Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 593/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2014-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Środki unijne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 1-3, ust. 8 pkt 1, ust. 9, ust. 12
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 5 pkt 9, art. 25 pkt 1-2, art. 26 ust. 1 pkt 1, 5-8, 10-11, 14-15a, ust. 2, art. 30 ust. 1-2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 8-9, art. 24 par. 1 pkt 5, art. 26 par. 2, art. 27 par. 1-2, art. 127 par. 3, art. 156 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 31 ust. 2, 4, art. 46 ust. 2a
journal: Dz.U. 2013 poz 596
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa - tekst jednolity.
article: art. 208 ust. 1, art. 211 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 2, 4-8
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 19 listopada 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska – Sakrajda (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant Sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2014 roku sprawy ze skargi Gminy-Miasta [...] na uchwałę Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Zarząd Województwa [...], po rozpoznaniu wniosku Gminy Miasto [...] o ponowne rozpoznanie sprawy od decyzji Zarządu Województwa [...] w dniu[...] r. określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 163 610,12 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Miasto [...] z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013r., poz. 885 ze zm.) w zw. z realizacją projektu pn. "Przebudowa nawierzchni ul. M i ul. T, ul. B, ul. S wraz z chodnikami i infrastrukturą towarzyszącą", na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 30 listopada 2009 r. zmienionej aneksem z dnia 26 marca 2010 r., aneksem z dnia 29 lipca 2010 r. i aneksem z dnia 13 czerwca 2011 r., uchylił w całości decyzję z dnia [...] r., określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 163 610,12 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków oraz zobowiązał Gminę Miasto [...] do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji kwoty 163 610,12 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu tej decyzji Zarząd Województwa [...] podniósł, że na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia 30 listopada 2009 r. z późniejszymi aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznał Beneficjentowi – Gminie Miasto [...] dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 3 339 097,17 zł na realizację projektu pn.: "Przebudowa nawierzchni ul. M i ul. T, ul. B, ul. S wraz z chodnikami i infrastrukturą towarzyszącą". W trakcie kontroli planowej projektu w dniach 14 – 20 września 2012 r. sprawdzono postępowania o udzielenie zamówień publicznych pn. "Przebudowa nawierzchni ul. M. i ul. T wraz z przebudową kanalizacji deszczowej", "Przebudowa linii napowietrznej nn. na kablową wraz z oświetleniem przy ulicach M, T w Ł", "Przebudowa nawierzchni ul. S i ul. B". W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm.) poprzez odmienne określenie sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu dla podmiotów krajowych i zagranicznych. W zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy krajowi mieli złożyć oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, podczas gdy od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wymagano dokumentu potwierdzającego, że nie otwarto likwidacji wnioskodawcy ani nie ogłoszono jego upadłości – wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, nie orzeczono wobec wykonawcy zakazu ubiegania się o zamówienie – wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert oraz zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych – wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert – albo oświadczenia złożonego przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takiego zaświadczenia, w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa nawierzchni ul. S i ul. B" wykonawcy krajowi mieli dodatkowo złożyć aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych zaświadczenia właściwego organu, że podmiot nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. W każdym z tych postępowań zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sprzeczne z zasadami i celem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia poprzez wykonawców w specjalnie w tym celu utworzonym konsorcjum nałożenie na każdego członka konsorcjum wymogu spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w szczególności posiadania ubezpieczenia, od odpowiedzialności cywilnej na pełną kwotę wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniach. W związku z tymi naruszeniami Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korekty finansowe w wysokości 5% za naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zgodnie z tabelą nr 4, poz. 5 "Taryfikatora" z dnia 9 października 2008r. i z 21 kwietnia 2010 r.). W Informacji pokontrolnej z dnia 20 listopada 2012 r. szczegółowo wyjaśnione zostały zasady naliczenia kwot korekt finansowych dla poszczególnych postępowań. W związku z powyższym zaleceniami pokontrolnymi z dnia 21 grudnia 2012 r. Gmina Miasto [...] wezwana została do zwrotu kwot wynikających z nałożonych korekt. W piśmie z dnia 11 stycznia 2013 r. beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych, w związku z czym pismem z dnia 29 stycznia 2013 r. wezwano Gminę Miasto [...] do zwrotu należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania. Ponieważ beneficjent nie zwrócił należności w powyższym terminie, w dniu 6 marca 2013 r. Zarząd Województwa [...] wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 163 610,12 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, zaś w dniu [...] r. wydał decyzję określającą Gminie Miasto [...] kwotę do zwrotu w wysokości 163 610,12 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Zarząd Województwa [...] stwierdził, że w decyzji z dnia [...] r. w stosunku do postępowania pn. "Przebudowa nawierzchni ul. S i ul. B nieprawidłowo wskazano, że nałożona korekta finansowa spowodowana jest naruszeniem przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odmienne określenie sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu dla podmiotów krajowych i zagranicznych oraz poprzez wymaganie od każdego członka konsorcjum spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w szczególności posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na pełną kwotę wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu. W wyniku ponownej analizy ustalono, że ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SIWZ, zamawiający nie zamieścił zapisu, który obligowałby wykonawców – każdego z członków konsorcjów do spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w szczególności posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na pełną kwotę wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu. Z tego względu Zarząd Województwa [...] uznał, że nieprawidłowo wskazana podstawa nałożenia korekty finansowej uzasadnia uchylenie decyzji z dnia [...] r. Jednocześnie Zarząd Województwa[...] stwierdził, że podtrzymuje stanowisko zajęte w decyzji z dnia [...] r., iż wykazanie w trakcie kontroli nieprawidłowości w postaci naruszenia zasady równego traktowania wykonawców poprzez odmienne określenie sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu dla podmiotów krajowych i zagranicznych oraz postawienie wymogu spełnienia przez każdego członka konsorcjum wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w szczególności posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej narusza art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skutkować to musi zwrotem pobranych i wydatkowanych środków uznanych za niekwalifikowalne. Naruszenie przepisów prawa miało miejsce, a w jego konsekwencji budżet ogólny UE mógł ponieść stratę. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że działanie zamawiającego ograniczające uczciwą konkurencję spowodowało, że nie wszyscy wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia mogli w nim wziąć udział, a tym samym złożyć oferty korzystniejsze cenowo. Działanie takie wyczerpuje znamiona nieprawidłowości, bowiem mogła zostać wyrządzona szkoda. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby beneficjent, (zamawiający) nie ograniczył konkurencyjności, mógłby uzyskać tańsze oferty, co z kolei mogło spowodować potencjalną oszczędność w ramach projektu, która mogłaby zostać ponownie wprowadzona do puli środków Regionalnego Programu Operacyjnego WŁ. Podobnie określenie w ogłoszeniach o zamówieniu i SIWZ wymagania spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w szczególności posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej przez każdego członka konsorcjum, mogło spowodować, że o zamówienia te nie ubiegały się podmioty, które mogłyby być nimi zainteresowane przy prawidłowo przeprowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Kwota należności przypadająca do zwrotu wynika z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 5 tabeli nr 4 "taryfikatora", który określił stopień korekty finansowej na poziomie 5%. Wysokość zastosowanych korekt na poziomie 5% wydatków kwalifikowalnych uwzględnia indywidualny rozmiar szkody spowodowany konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Wysokość korekt odpowiada wartości szkody. Zastosowane korekty są adekwatne do charakteru stwierdzonych nieprawidłowości. Konsekwencją stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniach oraz kryteriów oceny ofert. Gmina Miasto[...] decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie, zobowiązała się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...], zgodnie z § 7 ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 30 listopada 2009 r. z późniejszymi aneksami. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a Instytucją Zarządzającą. Zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą zasad, wytycznych i procedur wydawanych przez Instytucję Zarządzającą. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie.

W skardze na tą decyzję Gmina Miasto [...] wniosła o jej uchylenie oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...]r. oraz zasądzenie od Zarządu Województwa [...] na rzecz Gminy Miasto [...] kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonej decyzji Gmina Miasto [...] zarzuciła naruszenie:

1.naruszenie przepisów postępowania: art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej u.z.p.p.r., art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, dalej rozporządzenia Rady (WE), art. 107 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia odrębnego postępowania w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, zakończonego wydaniem decyzji administracyjnej, które powinno poprzedzać postępowanie w przedmiocie zwrotu środków, pomimo, że stanowią odrębne od siebie postępowania;

2.naruszenie art. 165 ust. 1 i 4 oraz art. 152 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne uznanie, że organ jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 – 2013 był uprawniony do stwierdzenia faktu niezgodności zapisów SIWZ z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych;

3.naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ustawy z dnia 27 czerwca 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), dalej u.f.p., art. 60, art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE), art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15 a u.z.p.p.r. przez ich niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie nie wykazanie, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) oraz, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) poprzez przyjęcie, iż skarżąca Gmina Miasto [...] wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p. skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

4.naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżąca w toku prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych naruszyła ten przepis;

5.naruszenie art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. oraz art. 27 § 2 k.p.a. w zw. z art. 26 § 2 i art. 15 k.p.a., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na skutek wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy przez tego samego członka organu, który wydał pierwszą decyzję w sprawie, a co za tym idzie podlegał wyłączeniu z mocy prawa od udziału w postępowaniu, czym naruszono zasadę dwuinstancyjności postępowania;

6.naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: art. 6, art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez uchybienie zasadzie praworządności, zasadzie zaufania i przekonywania, zasadzie prawdy obiektywnej oraz obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz rozpatrzenia materiału dowodowego i załatwienie sprawy z pominięciem słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności brak ustalenia przez organ z urzędu, czy na skutek zastosowania przez skarżącą kwestionowanych zapisów w SIWZ, jakikolwiek podmiot został wykluczony z postępowania i nie mógł złożyć oferty, nieustalenie czy działanie skarżącej rzeczywiście mogłyby spowodować szkodę w budżecie UE, brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie UE, brak ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia – posługując się wyłącznie wskaźnikiem z "Taryfikatora" zastosowano maksymalny wskaźnik procentowy w wysokości 5 %.

W uzasadnieniu skargi skarżąca gmina podniosła, że "zwrot środków" i "korekta finansowa" to dwie odrębne instytucje, wymagające odrębnego postępowania administracyjnego, zakończonego wydaniem decyzji administracyjnej, o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a. tj. o ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 u.f.p.). Użycie w art. 26 ust. 1 pkt. 15 a u.z.p.p.r. zwrotu "ustalenie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. W art. 207 u.f.p. także jest mowa o orzekaniu, w drodze wydania decyzji o zwrocie środków. Ponadto w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE), do którego wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt. 15 a omawianej ustawy, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w programach operacyjnych. Kompetencje do dokonywania korekt finansowych również w tym przepisie mają charakter władczy, wobec użycia kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych". Podstawa faktyczna i prawna niniejszej sprawy nie znajduje się w pakiecie wyłączeń wskazanych w art. 37 u.z.p.p.r. przez ustawodawcę. Przed wydaniem zaskarżonych decyzji Zarządu Województwa [...] określających kwotę do zwrotu, nie wydano uprzednio odrębnej decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym, zgodnie z odpowiednimi przepisami k.p.a. i z zachowaniem zasad: legalizmu, prawdy obiektywnej, budzenia zaufania, informowania stron, czynnego udziału stron, przekonywania i innych przepisów k.p.a. Za decyzję administracyjną wydaną zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. oraz art. 104 k.p.a. nie może być uznane pismo z dnia 21 grudnia 2012 r. Departamentu ds. Regionalnego Programu Operacyjnego Urzędu Marszałkowskiego w Ł. informujące o nałożeniu korekty finansowej. Powyższe pismo nie było również poprzedzone uprzednio wszczętym i prowadzonym postępowaniem administracyjnym zgodnie z k.p.a. W sentencji zaskarżonych decyzji również brak jest określenia wysokości korekty finansowej. Sentencja decyzji zawiera jedynie określenie kwoty do zwrotu. Zdaniem skarżącej gminy wobec nieprzeprowadzenia postępowania administracyjnego i niewydania decyzji w trybie art. 107 § 1 k.p.a. w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, że zaskarżone decyzje wydane zostały z naruszeniem przepisów postępowania i zostały wydane przedwcześnie. W toku postępowania kontrolnego konsekwentnie negowała zasadność i sposób obliczenia korekty finansowej. Poprzez niewydanie decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej z pouczeniem o środkach zaskarżenia pozbawiono ją możliwości zweryfikowania zasadności w tym zakresie stanowiska skarżonego organu w ramach instancji odwoławczej i w ramach skargi do sądu administracyjnego. Organ naruszając art. 165 ust. 1 i 4 oraz art. 152 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych błędnie uznał, że jako IZ RPOWŁ na lata 2007 – 2013, był uprawniony do stwierdzenia faktu niezgodności zapisów SIWZ w kontrolowanych postępowaniach przetargowych z przepisami tej ustawy. W obowiązujących przepisach prawa brakuje umocowania dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i aby instytucja zarządzająca była organem wyspecjalizowanym i właściwym w sprawach zamówień publicznych. Jedynym organem uprawnionym do stwierdzenia faktu niezgodności zapisów SIWZ z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Materialnoprawną podstawę do ustalenia i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE), do którego wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przy orzekaniu o "zwrocie środków" nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do wydatkowania środków z naruszeniem procedur (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.), ale niezbędne jest również ustalenie i stwierdzenie czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość, choćby potencjalną powstania szkody dla budżetu UE, która skutkowałaby rzeczywistym lub potencjalnym nieuzasadnionym wydatkowaniem środków UE. Powyższe uregulowania zawierają wymóg ustalenia i nałożenia korekt finansowych adekwatnych do stwierdzonej nieprawidłowości. Należy wobec tego mieć na uwadze charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Obowiązkiem państwa jest więc dokonanie wnikliwej analizy zaistniałej szkody, jej wielkości i wpływu na finanse publiczne. Organ musi odnieść się do okoliczności faktycznych konkretnego przypadku i dlatego nie można stosować wyłącznie mechanicznie jak w niniejszej sprawie tzw. "Taryfikatora" do stosowania korekty. Karę finansową w postaci korekty finansowej organ ustalił nie w oparciu o merytoryczne przesłanki i okoliczności popełnienia naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz automatycznie wskazując na "Taryfikator", jako podstawę nałożenia kary w wysokości 5 %. Powyższy "Taryfikator" nie może stanowić samoistnej podstawy prawnej i uzasadnienia do dokonywania korekty w określonej wysokości za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych przez beneficjenta. Powyższy dokument nie jest źródłem prawa (na co zresztą wskazuje jego tytuł "wytyczne"), a jedynie stanowi wytyczne, jak należy traktować określony rodzaj przewinienia i jakie może spowodować konsekwencje dla beneficjenta pomocy. Wskazuje jedynie na maksymalną wysokość kary. Organ nakładający karę powinien natomiast uwzględnić stopień zawinienia, stosując przy tym gradację jej wysokości i dopasowując do zaleceń "Taryfikatora". Nie może być wyrocznią, a organy winny ostrożnie i z umiarem stosować przepisy w zakresie nakładania korekt finansowych. Z wytycznych nadto nie wynika obowiązek ani też możliwość mechanicznego stosowania korekt według "Taryfikatora". Ani wytyczne, ani też "Taryfikator" nie mogą służyć do ustalenia, czy nastąpiło naruszenie prawa, ewentualnie nieprawidłowość. Zarówno wytyczne, jak też "Taryfikator" znajdują zastosowanie dopiero w przypadku stwierdzenia, że takie naruszenie miało miejsce. Nie można zatem ani wytycznymi, ani też "Taryfikatorem" uzasadniać istnienie nieprawidłowości i nie powinien on być traktowany jako podstawa prawna nałożenia korekty – jedynie jej uzasadnienie z uwzględnieniem weryfikacji wysokości zastosowanego poziomu korekty i uzasadnienia w konkretnym przypadku. W niniejszej sprawie organ nie ocenił stopnia zawinienia, nie przeprowadził postępowania w sprawie ustalenia przyczyn i skutków powstania nieprawidłowości, lecz zastosował mechanizm oparty na potraktowaniu casusu skarżącej jako szablonowego. Nie dokonał ustalenia korekty finansowej z zachowaniem wskazanych wyżej wymogów i reguł, a ustalenie korekty nastąpiło z naruszeniem art. 98 ust 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE), bowiem nie uwzględniono charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych (bądź ryzyka szkody) dla funduszy europejskich. Uzasadnienie zaskarżonych decyzji w tym zakresie nie odpowiada wymogom art. 107 § 3 k.p.a. Uzasadnienie decyzji (zwłaszcza, gdy jak w niniejszej sprawie powoduje negatywne następstwa dla strony skarżącej) winno w sposób jasny i jednoznaczny wykazać prawidłowe przeprowadzenie przez organ procesu rozpoznawczego i dedukcyjnego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy, wyjaśnienia rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część (zgodnie z zasadami postępowania administracyjnego) tak by umożliwić stronie poznanie podstaw podjętego środka a nadto wykonanie kontroli sądowej. Skarżąca negując w toku całego postępowania istnienie przesłanek i podstaw do nałożenia korekt finansowych wskazywała, że nawet gdyby przyjąć, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, to jednak miały one charakter uchybień formalnych, nie wywołujących żadnych skutków finansowych. Organ nie odniósł się w żaden sposób do tychże okoliczności. Stwierdzone uchybienia mają charakter uchybień formalnych, nie wywołują żadnych skutków finansowych, a tym samym nie stanowią podstawy do wymierzenia korekty finansowej wobec Gminy Miasta [...] za realizację projektu. Lakoniczne wskazanie organu, że mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest wyłącznie subiektywną i pozbawioną jakichkolwiek podstaw oceną organu. Działanie organu dalekie jest od standardów obowiązujących w postępowaniu administracyjnym, w którym organ prowadzący postępowanie winien wyjaśnić wszelkie wątpliwości związane z prowadzonym postępowaniem, w szczególności winien wskazać na okoliczności, które w jego ocenie uzasadniają rozstrzygnięcie sprawy w określony sposób. Samo arbitralne stwierdzenie naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych nie oznacza, że naruszenie to w jakikolwiek sposób wpłynęło lub mogło nawet wpłynąć na wynik postępowania, a tym samym na "nieuzasadniony wydatek środków europejskich". Istnieją bowiem sytuacje, gdy pomimo stwierdzonych naruszeń ich wpływ na wynik postępowania nie istnieje, a zatem trudno w ogóle mówić o nieuzasadnionym wydatkowaniu środków lub (jakiejkolwiek szkodzie w budżecie UE. Wydając zaskarżoną decyzję organ nie kierował się zasadami wyrażonymi w art. 80 k.p.a. i nie uzasadnił decyzji zgodnie z wymogami zawartymi w art. 107 § 3 k.p.a. Skarżąca wielokrotnie podkreślała, że żądała od wykonawców wyłącznie dokumentów – zarówno w formie jak i rodzaju – określonych w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy Prawo zamówień publicznych przez Prezesa Rady Ministrów, zgodnie z jego brzmieniem na datę wszczęcia procedur przetargowych. Na treść ogłoszeń potencjalni wykonawcy nie wnieśli odwołań, żaden wykonawca nie został wykluczony, żadna oferta nie została odrzucona. W postępowaniach wzięło udział od dwóch do czterech oferentów. Wszyscy też potencjalni wykonawcy mieli zagwarantowany równy dostęp do informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz sposobie oceny ich spełnienia. Podstawowy obowiązek, jakim jest zachowanie zasad równego dostępu do zamówienia i uczciwej konkurencji został zatem przez skarżącą spełniony. Skarżąca nie wprowadziła odmiennego warunku dla wykonawców krajowych i zagranicznych. Nie doszło do uprzywilejowania jednej kategorii wykonawców w stosunku do pozostałych. Tym samym nie można podzielić zarzutu, że ograniczono uczciwą konkurencję. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 2 w zw. art. 26 § 2 i art. 15 k.p.a. poprzez wydanie decyzji na skutek wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy przez tego samego członka organu, który wydał pierwszą decyzję w sprawie, a co za tym idzie podlegał wyłączeniu z mocy prawa od udziału w postępowaniu, skarżąca gmina podniosła, że zarówno decyzja z dnia [...] r., jak i zaskarżona decyzja zostały wydane z udziałem tego samego członka Zarządu Województwa[...] – Wicemarszałka D R. Do postępowania wywołanego wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy art. 207 ust. 12 u.f.p. w zakresie procedowania (w tym gwarancji bezstronności) zastosowanie mają przepisy k.p.a. Wicemarszałek D R została wyłączona od udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji, gdyż brała udział w wydaniu pierwszej decyzji. Tym samym zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów procesowych, w tym zasady dwuinstancyjności.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Organ administracji odnosząc się do zarzutów skargi, podniósł nadto, że jako organ kolegialny podejmuje uchwały zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu. Biorąc pod uwagę skład liczebny organu, który składa się zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy o samorządzie województwa z pięciu osób oraz zasady podejmowania uchwał w obecności co najmniej połowy ustawowego składu, nie ma możliwości, aby decyzja będąca skutkiem złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy została podjęta przez zupełnie inny skład osobowy tego organu.

W piśmie z dnia 3 października 2014 r., złożonym na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Łodzi w dniu 5 listopada 2014 r. skarżąca gmina ponowiła zarzut, że wydanie zaskarżonej decyzji winni poprzedzać wydanie w odrębnym postępowaniu decyzji w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Skarżąca gmina podtrzymała także zarzut wydania zaskarżonej decyzji przez członka organu, który podlegał wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z uwagi na to, że brał udział w wydaniu decyzji objętej wnioskiem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, tj. jej zgodność z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Sąd rozpoznający sprawę nie może zmienić zaskarżonej decyzji, a jedynie uwzględniając skargę może stosownie do unormowania zawartego w art. 145 § 1 p.p.s.a. uchylić ją jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a – c); stwierdzić jej nieważność, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (pkt 2); stwierdzić wydanie jej z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych przepisach (pkt 3). W przypadku zaś, gdy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 145 § 1 p.p.s.a., skarga zgodnie z art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu.

Kontrolując w tak zakreślonej kognicji zaskarżoną decyzję, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W sprawie nie doszło bowiem do mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), zwanej dalej u.z.p.p.r.; ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), zwanej dalej u.f.p.; rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 z późn. zm.), zwanego dalej rozporządzeniem unijnym; a także mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz.U. z 2013r., poz. 267), zwanej dalej k.p.a.

Skarga zasadniczo została oparta na zarzutach naruszenia prawa procesowego. Zarzuty te zgodnie z ich kolejnością obejmują: zaniechanie wydania decyzji administracyjnej w sprawie korekty finansowej; bezzasadne uznanie, że instytucja zarządzająca posiada uprawnienie do oceny naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych; wydanie decyzji przez członka zarządu instytucji zarządzającej biorącego udział w podejmowaniu decyzji pierwszoinstancyjnej, a więc podlegającego wyłączeniu od udziału w sprawie; wadliwe ustalenie stanu faktycznego w szczególności poprzez niezbadanie skutków stwierdzonych naruszeń przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych na powstanie szkody w budżecie UE, brak ustalenia zakresu szkody potencjalnej, błędne ustalenie ryzyka zaistnienia potencjalnej szkody, charakteru i wagi naruszenia oraz posłużenie się wskaźnikiem z taryfikatora, co spowodowało zastosowanie maksymalnego wskaźnika procentowego w wysokości 5% oraz pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego. Spośród tych zarzutów w pierwszej kolejności należy ocenić zarzut wywołujący najdalej idące skutki w postaci stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, a wyrażający się jej wyeliminowaniem z obrotu prawnego ze skutkiem wstecznym. Chodzi tu o zarzut naruszenia przepisów o właściwości. Zgodnie bowiem z art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. stwierdza się nieważność decyzji, która została wydana z naruszeniem przepisów o właściwości. Analiza tegoż zagadnienia wymaga rozważenia w dwu płaszczyznach, a mianowicie w płaszczyźnie unijnej oraz w płaszczyźnie krajowej.

Przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który jest uprawniony w płaszczyźnie krajowej do rozpoznawania spraw przyznawania pomocy regionalnej, kontroli wykorzystywania tej pomocy oraz żądania zwrotu nienależnie wykorzystanej pomocy. Jest to konsekwencją tego, iż ustawodawca na poziomie prawa unijnego określa jedynie instrumenty prawne realizacji tej pomocy, zaś kwestia organów jest pozostawiona do uregulowania przez poszczególne państwa członkowskie w ich prawie wewnętrznym. Stosownie bowiem do art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Na gruncie tego przepisu nie budzi wątpliwości, iż kwalifikacji tej dokonuje organ krajowy, uprawniony w myśl prawa krajowego do stwierdzania zaistnienia podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5) - patrz wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 września 2012 r., II SA/Go 465/12. W polskim porządku prawnym na mocy art. 25 u.z.p.p. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa (pkt 1); w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] jest Zarząd Województwa (pkt 2). Nie budzi więc żadnych wątpliwości, że Zarząd Województwa [...] był organem uprawnionym tak do dokonania korekty finansowej, jak i określenia kwoty przyznanej pomocy do zwrotu. Ta okoliczność nie jest kwestionowana przez skarżącą Gminę. Spór między stronami w zakresie zarzutu naruszenia właściwości ma natomiast związek ze składem osobowym zarządu. Jak bowiem podnosi strona skarżąca jeden z członków zarządu – D R - uczestniczył w wydaniu decyzji w pierwszej i drugiej instancji. Ten zarzut strony skarżącej nie jest też odosobniony, bowiem wielokrotnie beneficjenci na niego się powołują. Sąd z urzędu zauważa nadto, iż również pozostali członkowie zarządu podejmowali szereg czynności procesowych w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Oczywiście okoliczność ta może rodzić wątpliwości co do bezstronności instytucji zarządzającej przy rozpoznawaniu sprawy zwrotu pomocy. Jednakże zagadnienie to należy rozważać na gruncie przyjętej przez ustawodawcę regulacji prawnej i szczególnego trybu przyznawania oraz zwrotu tego rodzaju pomocy. Z analogicznym zarzutem rozprawiał się już wielokrotnie NSA, który w jednolitym orzecznictwie, począwszy od podjęcia pierwszego orzeczenia rozważającego to zagadnienie po datę rozpoznawania niniejszej sprawy, wyraził pogląd, wedle którego nie podziela zarzutów skarg kasacyjnych naruszenia art. 24 § 1 ust. 5 k.p.a. w zw. z art. 27 § oraz art. 27 § 2 w zw. z art. 26 § 2 k.p.a. W pełni zgodzić należy się z NSA, wedle którego oceniając możliwości zastosowania 24 § 1 pkt 5 k.p.a. - w przypadku rozpoznawania przez instytucję zarządzającą (samorząd województwa) sprawy wszczętej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie na podstawie art. 211 ust. 4b u.f.p. z 2005 r. czy też na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. – należy uwzględnić całokształt regulacji zawartych zarówno w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jak i w ustawie z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 596). Istotne znaczenia ma tu status ustrojowy instytucji zarządzającej, jako samorządu województwa, a w tym zakresie, skład tego organu wykonawczego województwa oraz określony ustawą tryb podejmowania uchwał. Zgodnie bowiem z art. 46 ust.2a ustawy o samorządzie województwa decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek województwa, a w samej decyzji wymienia się członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji. Stosownie zaś do treści art. 31 ust.2 i ust.4 ustawy o samorządzie województwa, zarząd województwa składa się z pięciu członków, w tym marszałka województwa jako przewodniczącego oraz wicemarszałka lub dwóch wicemarszałków i pozostałych członków. Określona w ten sposób pozycja organu-instytucji zarządzającej w postępowaniu o zwrot środków przekazanych na realizację projektów w ramach regionalnego programu operacyjnego oznacza, że - zakładając podejmowanie uchwał w składzie trzyosobowym - zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w podejmowaniu rozstrzygnięcia stanowiącego konsekwencję rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przedstawione rozwiązania uniemożliwiają więc wyznaczenie innego składu orzekającego, niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie (odmiennie niż np. w przypadku składów orzekających samorządowych kolegiów odwoławczych).

Z przedstawionych regulacji prawnych wynika, że w odniesieniu do zarządu województwa działającego jako instytucja zarządzająca i realizującego zadania określone w powołanych wyżej przepisach prawa nie znajduje zastosowania uchwała NSA z dnia 22 lutego 2007 r., II GPS 2/06, w której wskazano, iż przepis art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 zdanie pierwsze k.p.a. ma zastosowanie do członka samorządowego kolegium odwoławczego w postępowaniu wszczętym na wniosek, o którym mowa w art. 127 § 3 k.p.a. Z uwagi na treść pytania prawnego skierowanego do powiększonego składu NSA, wskazana wyżej uchwała odnosi się do członków samorządowego kolegium odwoławczego, którego zasadniczą funkcją jest orzekanie w trzyosobowym składzie i ten skład a nie całe kolegium posiada kompetencje orzecznicze w indywidualnej sprawie administracyjnej. Przyjęcie, że stanowisko zawarte w powołanej wyżej uchwale znajduje zastosowanie do decyzji wydawanych przez organ działający in pleno przy zachowaniu ustawowego kworum w istocie prowadziłoby do wyłączenia od orzekania całego organu. Skoro decyzję o zwrocie środków wypłaconych na realizację projektu podejmuje zarząd województwa, który składa się z pięciu członków to stosowanie wobec tak określonego organu zasad opisanych w art. 24 § 1 pkt 5 i art. 27 § 1 k.p.a. wykluczałoby możliwość realizacji obowiązku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przyjęcie zatem prezentowanego w rozpoznawanej w tej sprawie skardze poglądu musiałoby prowadzić do wniosku, że w procesie realizacji programu operacyjnego i odpowiedzialności za jego wykonywanie – instytucja zarządzająca mogłaby być faktycznie pozbawiona, czy też istotnie ograniczona w prowadzeniu kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a w konsekwencji w odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi przez wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Zastosowanie k.p.a. skutkowałoby bowiem wyłączeniem instytucji zarządzającej od rozpatrywania sprawy wywołanej wnioskiem, o ponowne jej rozpatrzenie i to w sytuacji, gdy konkretna sprawa zwrotu środków finansowych pozostaje w bezpośrednim związku z kontrolą ich wydatkowania przez beneficjenta pomocy i realizacją konkretnego regionalnego programu operacyjnego, za wykonanie którego ta właśnie konkretna instytucja zarządzająca odpowiada. Co istotne w w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, że tam gdzie dochodzi do ponownego rozpoznania sprawy przez ten sam organ w trybie wniosku o ponowne jej rozpatrzenie trzeba zawsze oceniać, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. (wyrok TK z dnia 15 grudnia 2008 r., P 57/07) - por. wyrok NSA z dnia 25 marca 2014r., II GSK 79/13, wyrok NSA z dnia 1 października 2013r., II GSK 204/12, wyrok NSA z dnia 11 marca 2014r., II GSK 1954/12, wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014r., II GSK 2080/13.

Chybiony jest również pierwszy z zarzutów skargi, a sprowadzający się do zaniechania wydania decyzji w sprawie korekty finansowej w formie decyzji. Podtrzymanie tego zarzutu w toku rozprawy sądowej jest dość zaskakujące, bowiem w dniu 27 października 2014r. została podjęta przez NSA uchwała w sprawie o sygn. akt II GSK 2/14. Z tezy tej uchwały wynika, że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej". Powołana uchwała jest tzw. uchwałą konkretną, bowiem podjęta została w następstwie wniesienia konkretnego pytania prawnego na podstawie art. 187 § 1 p.p.s.a. Niewątpliwie uchwała składu siedmiu sędziów NSA jest wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 p.p.s.a.). Ponadto, ma ona tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 p.p.s.a. stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", Warszawa 2004, s. 221 i n.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA (vide: postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę jest związany przyjętą uchwałą, ma obowiązek się do niej zastosować. Niezależnie od tego związania sąd w pełni podziela sformułowaną w uchwale tezę, choć w dacie orzekania w tej sprawnie nie było jeszcze sporządzonego uzasadnienia do tej uchwały. Z tej uchwały a contrario wynika, że korekta finansowa może być dokonywana – tak jak dotychczas przyjmuje praktyka orzecznicza administracji publicznej - w formie wezwania. Stosownie bowiem do art. 207 ust. 8 pkt 1 w zw. z ust. 1 pkt 2 u.f.p. instytucja zarządzająca w przypadku wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Z załączonych akt wynika, że instytucja zarządzająca pismem z dnia 29 stycznia 2013r. wezwała skarżącą Gminę do zapłaty w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania kwot nałożonych za poszczególne naruszenia. Podnieść należy, iż w piśmie tym instytucja zarządzająca dokonała szczegółowych wyliczeń poszczególnych kwot podlegających zwrotowi wraz ze wskazaniem daty naliczania odsetek. Pismo to zostało doręczone stronie skarżącej – jak wynika z załączonego zwrotnego potwierdzenia odbioru – w dniu 1 lutego 2013r. Pozostało ono bezskuteczne, z tego względu wszczęto postepowanie w sprawie zwrotu pomocy.

Niezasadny jest również zarzut braku uprawnień instytucji zarządzającej do oceny naruszenia przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych, który to zarzut skarżąca Gmina uzasadnia tym, że kompetencję tę posiada wyłącznie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Podnieść jednakże należy, że wśród zadań instytucji zarządzającej ustawodawca w art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. wymienia: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego (pkt 6); określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem (pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych ( pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( pkt 15a). Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15 a) u.z.p.p.r. wprost wynika więc umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (patrz wyrok NSA z dnia 13 czerwca 2012 r., II GSK 180/12).

Pozostałe zarzuty naruszenia prawa procesowego są – jak można przypuszczać – konsekwencją niezrozumienia istoty analizowanej instytucji przyznawania i odzyskiwania przyznanej pomocy w ramach programów regionalnych, jak i skutków stwierdzenia przez instytucję zarządzającą naruszenia przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 98 ust.1 rozporządzenia unijnego państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Z kolei zgodnie z treścią art. 2 pkt. 7 rozporządzenia "nieprawidłowością" jest: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Analiza przepisu art.2 pkt. 7 rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa "wspólnotowego", które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki: po pierwsze, musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego oraz po drugie, naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013r., , II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r., III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012r., II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012r., II SA/Go 465/12). Ustawodawca wiąże więc skutek w postaci zwrotu pomocy z potencjalną możliwością powstania szkody w budżecie UE. Wbrew więc stronie skarżącej do zastosowania korekty finansowej nie jest konieczne wykazanie przez instytucję zarządzającą rzeczywistej szkody (straty finansowej), skoro wystarczająca jest sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Skarżąca gmina jako beneficjent nie może zatem skutecznie domagać się ustalania tego, czy na skutek zastosowania przez nią kwestionowanych zapisów w SIWZ, jakikolwiek podmiot został wykluczony z postępowania czy powstało ryzyko potencjalnej szkody. Zgodzić się bowiem należy z instytucją zarządzającą, wedle której nie można wykluczyć sytuacji, że wskutek stwierdzonego naruszenia mogło dojść do sytuacji, w której również inne podmioty, które były zainteresowane przystąpieniem do przetargu, zrezygnowały z udziału w tym postępowania z uwagi na wskazane naruszenia. Być może mogło wziąć więcej podmiotów w przetargu i być może można było otrzymać jeszcze korzystniejszą ofertę. Swoim działaniem zamawiający mógł więc doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji. Ustawodawca przyjmuje tu domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE. Podnieść też należy, iż przypisany w taryfikatorze poszczególnym naruszeniom wyrażony w % stopień korekty odpowiada wadze tych naruszeń i jest adekwatny do charakteru tych naruszeń. Taryfikator ten jest opracowany na podstawie praktyki stosowanej przez organy UE, w tym TSUE, i jest na bieżąco uaktualniany poprzez uwzględnienie wytycznych tego Trybunału. Chybiony jest również argument zastosowania maksymalnego wskaźnika procentowego w wysokości 5%. Ustawodawca nie pozwala bowiem na gradację tego wskaźnika. Każdorazowo kiedy instytucja zarządzająca stwierdzi naruszenia Prawa zamówień publicznych obowiązana jest zastosować przewidziany dla tego naruszenia % wskaźnika. W tym zakresie nie ma ona możliwości jakiejkolwiek swobody decyzyjnej. W konsekwencji więc nie ma możliwości uwzględniania przy ocenie wysokości korekty słusznego interesu beneficjenta, a w przypadku beneficjentów publicznych i interesu publicznego.

Nie ma racji strona skarżąca, twierdząc, iż wadliwe jest zaniechanie wskazania w sentencji zaskarżonej decyzji kwoty korekty finansowej, a jedynie określenie kwoty zwrotu. Teza ta – pomijając już podniesioną wyżej kwestię niedopuszczalności wydawania decyzji w sprawie korekty finansowej – nie ma uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawnych. Z jednoznacznego brzmienia art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 u.f.p. wynika wprost, że na tym etapie postępowania o odzyskanie udzielonej pomocy organ nie określa kwoty korekty finansowej, ta jest bowiem określana w wezwaniu do zwrotu środków. W niniejszej sprawie skarżąca Gmina nie kwestionowała samego wyliczenia matematycznego kwoty korekty, a następnie kwoty do zwrotu, a jedynie zasadę obciążenia jej skutkami za stwierdzone naruszenia ustawy o zamówieniach publicznych i tryb nałożenia na nią obowiązku. Przy takiej regulacji prawnej beneficjent wysokość korekty może kwestionować w postępowaniu o zwrot środków. Z tego prawa skarżąca Gmina skorzystała. Nie sposób zatem podzielić argumentacji uzasadnienia skargi, że została pozbawiona możliwości kwestionowania wysokości kwoty do zwrotu. Gdyby podzielić stanowisko Gminy, to musiałoby to oznaczać, że sporna kwota mogłaby być czterokrotnie weryfikowana: dwa razy na etapie korekty finansowej, a następnie dwa razy w postępowaniu o zwrot środków. Sąd dostrzega natomiast pewną wadliwość zaskarżonej decyzji, która jednakże nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Z istotnym naruszeniem prawa mamy bowiem do czynienia wówczas gdy można przypuszczać z dużym prawdopodobieństwem, że zapadłoby rozstrzygnięcie innej treści niż zaskarżone. Wadliwość zaskarżonej decyzji można natomiast upatrywać w uchyleniu decyzji pierwszoinstancyjnej i określeniu kwoty środków do zwrotu w takiej samej wysokości. Jak bowiem wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji przyczyną takiego działania była okoliczność uwzględnienia w stosunku do jednej z inwestycji ("Przebudowa nawierzchni ul. S i ul. B") zarzutów skarżącej Gminy w zakresie wymogu posiadania przez każdego z członków konsorcjum ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na pełną kwotę wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu. Instytucja uznała bowiem w tym zakresie, iż ani w SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu skarżąca Gmina nie zamieściła takiego wymogu. Jednocześnie organ stwierdził, iż uwzględnienie tegoż zarzutu nie ma wpływu na wysokość kwoty do zwrotu, bowiem tylko wskazano nieprawidłową podstawę korekty finansowej do tej inwestycji. Korekta finansowa w związku z tym, że stwierdzono w stosunku do tej inwestycji naruszenie w zakresie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu krajowych i zagranicznych podmiotów nadal ma zastosowanie, a nadto pozostaje na tym samym poziomie 5%, co oznacza, iż wysokość korekty pomimo uwzględnienia części zarzutów nie uległa zmianie. Powyższe w ocenie sądu nie uprawniało do uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej, a jedynie do skorygowania uzasadnienia. Pozostawienie kwoty do zwrotu w tej samej wysokości oznacza bowiem, iż uchybienie to nie skutkowałoby określeniem innej niż w sentencji zaskarżonej decyzji kwoty do zwrotu, a więc i konieczności uznania tego naruszenia za istotne.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi art. 107 § 3 k.p.a. Przedstawiono w nim szczegółowo stan faktyczny, przepisy prawne, dokonano ich wykładni, wskazano przyczyny określenia skarżącej Gminie kwoty środków do zwrotu. Zwrócić należy uwagę, że uzasadnienie to jest nie tylko obszerne, ale i merytorycznie starannie sporządzone. Co prawda organ nie rozważał bezpośrednio kwestii ważenia interesu beneficjenta, niemniej jednak poprzez wskazanie przesłanek zwrotu i ich scharakteryzowanie, zwłaszcza zaś szkody dla budżetu UE i wskaźnika zastosowanej korekty podał przyczyny podjęcia zaskarżonej decyzji. Nie można więc zgodzić się z Gminą, iż nie wiedziała dlaczego takiej treści zapadła decyzja. Wynikająca z przepisu art. 9 k.p.a. zasada informowania o motywach rozstrzygnięcia organu i przekonywania o zasadności tego rozstrzygnięcia, została więc w niniejszej sprawie zrealizowana, strona poznała motywy rozstrzygnięcia sprawy. O uchybieniu tych zasad nie stanowi podjęcie przez organ rozstrzygnięcia odmiennego od oczekiwanego przez pełnomocnika, w sytuacji, gdy organ prawidłowo zebrał materiał dowodowy, nie przekroczył zasady swobodnej oceny dowodów, oraz wskazał i wyjaśnił zastosowaną podstawę prawną. Okoliczność, iż strona nie została przekonana co do przyjętego w sprawie rozstrzygnięcia nie oznacza naruszenia zasady przekonywania. Strona ma bowiem prawo do własnego subiektywnego przekonania o zasadności jej zarzutów, zaś przekonanie to nie musi mieć odzwierciedlenia w obowiązujących przepisach prawnych i ich wykładni (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 29 kwietnia 2009r., I SA/Łd 1329/08). Nie sposób zatem postawić organom zarzutu naruszenia zasady pogłębiania zaufania od organów państwa (art. 8 k.p.a.).

Sąd nie podziela też zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Ocena tych zarzutów wymaga jednakże uprzedniego zaprezentowania regulacji prawa unijnego i krajowego. W pierwszej kolejności podnieść należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia unijnego instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Z kolei zgodnie z art. 70 tego rozporządzenia (Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań (...). W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006). W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje.

Zarówno Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego (art. 2 pkt 7 rozporządzenia). Za nieprawidłowość uznają zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Na gruncie prawa krajowego zwrot dotacji udzielonej ze środków unijnych regulowały do 31 grudnia 2009r. przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249 poz.2104 ze zm.), zwanej d.u.f.p., po tej dacie zaś regulują przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.). Zwrócić jednakże należy uwagę na to, iż obie one to zagadnienie regulują analogicznie. Zgodnie bowiem z treścią art. 211 ust.1 d.u.f.p. w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. W myśl art.208 ust.1 d.u.p. wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z kolei na mocy art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie zaś z ust. 8 i 9 art. 207 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do:1) zwrotu środków lub 2)do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ (...) – wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Podnieść nadto należy, że instytucja zarządzająca w toku kontroli wykorzystania przyznanej pomocy obowiązana jest uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r.). Tak jak wskazał organ w uzasadnieniu swojej decyzji postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą (...) stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane ( ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Zgodzić należy się zatem z uzasadnieniem zaskarżonej decyzji, wedle którego beneficjent decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie zobowiązał się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur w ramach Programu operacyjnego Województwa Łódzkiego zgodnie z § 7 ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu wraz z późniejszymi aneksami. Wobec tego szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki stron umowy związane z tą umową regulowane są w formie umowy. Zwrócić należy uwagę na § 35 umowy, wedle którego w sprawach nieuregulowanych umową beneficjent zobowiązał się stosować odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydawanych przez instytucję zarządzającą, zasad, wytycznych i procedur wydawanych przez instytucję zarządzającą. Ponadto wzór umowy jest elementem systemu realizacji Programu operacyjnego w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r., składa się on na dokumentację konkursową. Gmina zapoznała się z jej treścią przed podjęciem decyzji o przystąpieniu do Programu, miała więc możliwość swobodnego podjęcia decyzji o zawarciu umowy na zasadach określonych w umowie. Oznacza to, iż naruszenie umowy można uznać za naruszenie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Na mocy § 19 umowy Gmina zobowiązała się też do zwrotu środków, zaś na mocy § 16 umowy strony uzgodniły stosowanie w sprawie "taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem Prawa zamówień publicznych.

W rozpoznawanej sprawie instytucja zarządzająca zarzuciła skarżącej Gminie naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez odmienne określenie warunków udziału w postępowaniu przetargowym podmiotów krajowych i zagranicznych w związku z planowaną inwestycją polegającą na przebudowie nawierzchni ul. Maja i Tkaczew wraz z przebudową kanalizacji deszczowej, przebudowie linii napowietrznej wraz z oświetleniem u. 3-go Maja oraz przebudowie nawierzchni ul. S i B, a ponadto wymaganie od każdego członka konsorcjum spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w szczególności posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na pełną kwotę wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu w przypadku dwu pierwszych inwestycji. Stosownie do zarzuconych Gminie naruszeń przepisów zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 4) osoby fizyczne, które prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego; 5) spółki jawne, których wspólnika prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego; 6) spółki partnerskie, których partnera lub członka zarządu prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego; 7) spółki komandytowe oraz spółki komandytowo-akcyjne, których komplementariusza prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego; 8) osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Mając na uwadze treść powyższych przepisów nie budzi wątpliwości, iż zróżnicowanie wymogów formalnych w zależności od tego, czy podmiot przystępujący do przetargu będzie podmiotem krajowym czy zagranicznym bez wątpienia stanowi naruszenie zasady równości podmiotów w przetargu i konkurencyjności. Oznacza ono dysproporcję pomiędzy dokumentami żądanymi od podmiotu posiadającego siedzibę na terytorium Polski i poza nią. Takie działanie zaś bez wątpienia mogło wpłynąć na decyzję pewnej grupy podmiotów, spełniających warunki do udziału w przetargu, która z uwagi na nałożenie na nich dodatkowych wymogów formalnych mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu przetargowym. Sama ta potencjalna możliwość rezygnacji prowadzi już do naruszenia zasad konkurencyjności. W sposób preferencyjny Gmina potraktowała określoną grupę podmiotów, zniechęcając do udziału w konkursie również inne podmioty spełniające warunki udziału w nim. Nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której do konkursu mogły przystąpić podmioty oferujące jeszcze korzystniejsze warunki realizacji inwestycji, co z kolei oznaczać mogło oszczędności w budżecie UE, które mogły zostać wykorzystane na inne inwestycje z korzyścią dla ogółu społeczeństwa. Rzecz w sprawie nie sprowadza się więc do tego, że przepisy dopuszczały możliwość żądania od podmiotów w postępowaniu przetargowym zakwestionowanych przez instytucję zarządzającą dokumentów, lecz że w stosunku do dwu różnych grup podmiotów określono inny dyskryminacyjny zestaw dokumentów. Istnieje bowiem zasadnicza różnica między tym, że w stosunku do podmiotu krajowego wystarczające dla zapewnienia wykonalności inwestycji było złożenie samego oświadczenia co do szeroko rozumianej kondycji finansowej i zaplecza technicznego, podczas gdy w stosunku do podmiotów zagranicznych konieczne było potwierdzenie tej okoliczności określonymi dokumentami, z uzyskaniem których wiążą się za równo dodatkowe koszty, jak i czas oczekiwania na ich uzyskanie w odpowiednich instytucjach. Jak bowiem wynika z ustaleń kontroli, w szczególności akt administracyjnych, Gmina w stosunku do podmiotów krajowych wymagała jedynie złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, z uwzględnieniem zastrzeżenia, że w przypadku trzeciej inwestycji zażądano dodatkowo aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeśli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówień publicznych. Tymczasem dokumentem żądanym od podmiotów zagranicznych był dokument wystawiony w kraju, w którym ma on siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzający, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości – wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert; że nie orzeczono wobec wykonawców zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne – wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, oraz zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania lub siedziby osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych – wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert – albo oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania, jeśli w miejscu zamieszkania nie wydaje się dokumentu. W przypadku inwestycji trzeciej od podmiotów zagranicznych zażądano nadto zaświadczenia właściwego miejscowo organu o niezaleganiu w płaceniu podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo uzyskania potwierdzonego prawem zezwolenia, odroczenia lub rozłożenia na raty zaległości podatkowych lub wstrzymania w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. W pełni należy się zgodzić z instytucją zarządzającą, wedle której istnieje zasadnicza różnica między zaświadczeniem a oświadczeniem, pierwsze z nich musi być wydane/ poświadczone przez odpowiednią instytucję, zaś drugie jest sporządzane przez samego wnioskodawcę. O zasadności tego stanowiska świadczy też powołana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji uchwała Krajowej Izby Obrachunkowej z dnia 21 sierpnia 2013r., KIO/KD 74/13. Z uchwały tej wynika, iż KIO stoi na stanowisku, że różnicowanie dokumentów wymaganych od podmiotów w zależności od tego czy mają oni siedzibę na terytorium Polski, czy poza nią stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Nie budzi więc wątpliwości, iż przepis ten obliguje zamawiającego do równego traktowania każdego z wykonawców, bez stosowania jakichkolwiek preferencji czy ulg. A jak wyżej wskazano do takiej sytuacji doszło w niniejszej sprawie.

Na pełną aprobatę zasługuje również stanowisko zaskarżonej decyzji w zakresie wymogu dokonania ubezpieczenia przez każdego członka konsorcjum przystępującego do procedury w zakresie dwu pierwszych inwestycji, bowiem w zakresie trzeciej z nich organ uwzględnił argumentację wniosku Gminy o ponowne rozpoznanie sprawy. Jak wynika z załączonych akt Gmina zażądała od każdego członka konsorcjum posiadania ubezpieczenia pełnej kwoty wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu. Gmina zażądała przedłożenia polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia od tej odpowiedzialności potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony (ubezpieczenie kontraktowe i deliktowe) w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w wysokości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł (w zakresie pierwszej inwestycji) oraz 400 000,00 zł (w przypadku drugiej inwestycji) ważnej na okres realizacji całej inwestycji, dodając uwagę, że w przypadku spółki lub konsorcjum wymagana jest ona od każdego wspólnika lub konsorcjanta z osobna. Nałożenie tego wymogu również stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, wywołujące analogiczny skutek jak w przypadku żądania od podmiotów zagranicznych wskazanych wyżej dokumentów. Prowadzi bowiem do zniechęcenia potencjalnych wykonawców do udziału w procedurze zamówienia publicznego. Trzeba tu wziąć pod uwagę wartość inwestycji, a w konsekwencji i wysoką kwotę ubezpieczenia. W ocenie sądu wystarczającą gwarancją zapewnienia wykonania inwestycji w przypadku powierzenia jej wykonania spółce czy konsorcjum było to by, jeden ze wspólników lub członków konsorcjum posiadał to ubezpieczenie. Skoro bowiem inwestycja byłaby realizowana w tej formie podmiotowej przedsiębiorcy to nie budzi wątpliwości, iż nie ma ryzyka, że w razie niezrealizowania inwestycji np. wskutek likwidacji podmiotów Gmina swoje roszczenia mogłaby zrealizować z sumy ubezpieczenia. Natomiast żądanie od każdego członka czy to spółki czy to konsorcjum pełnego ubezpieczenia w istocie oznacza wielokrotne zabezpieczenie realizacji tych samych roszczeń gminy o kwotę wielokrotnie zawyżoną, podczas gdy wystarczająca jest do realizacji tych roszczeń jednokrotna wysokość ubezpieczenia. Ponadto jak słusznie zauważa instytucja zarządzająca działanie Gminy stoi w sprzeczności z zasadami i celem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia poprzez udział wykonawców w specjalnie w tym celu utworzonym konsorcjum.

W konsekwencji powyższej oceny za prawidłowe uznać należało określenie kwoty przypadającej do zwrotu. W przypadku wszystkich stwierdzonych naruszeń ustawy Prawa zamówień publicznych podstawę określenia korekty finansowej stanowi dokument sporządzony przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator). Korekty zostały nałożone zgodnie z tym taryfikatorem, z tym, że w przypadku dwu pierwszych inwestycji podstawę nałożenia korekty w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w związku ze stwierdzonym naruszeniem stanowiła Tabela 4 poz. 5 Taryfikatora z dnia 9 października 2008r., zaś w przypadku ostatniej inwestycji korekta w wysokości 5 % wydatków kwalifikowanych na podstawie Tabela 4 poz. 5 Taryfikatora z dnia 21 kwietnia 2010r. Zwrócić też należy uwagę na to, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji instytucja zarządzająca podała wzór matematyczny wyliczenia przypadającej do zwrotu kwoty, podała do niego objaśnienia. Podkreślić szczególnie należy to, iż w przypadku naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych nie sposób oszacować rzeczywistej szkody dla budżetu UE, z tego względu w tego przypadku naruszeniach przyjmuje się wskaźniki procentowe. Ich wysokość w przypadku poszczególnych naruszeń uwzględnia już indywidualny rozmiar szkody powodowany tym konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Wysokość korekty odpowiada wysokości szkody i jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości. Procentowe wyrażenie szkody za naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych oraz zawarta w taryfikatorze metodologia obliczania kwot korekt służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadkach wykrycia naruszeń przepisów zamówień publicznych. W taryfikatorze przyjęto założenie, wedle którego wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Korekty te przewidziano od 1 do 100%. W przypadku stwierdzonych w tej sprawie naruszeń nie ma możliwości – jak tego domaga się Gmina - ustalenia rzeczywistej szkody. Nie sposób bowiem ocenić np. tego, ile środków można byłoby zaoszczędzić, gdyby nie stwierdzone naruszenia ustawy Prawa zamówień publicznych. Nie wiadomo ile potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w procedurze zamówień i jaką mieli oni cenową ofertę do zaoferowania w przetargu. Żądanie Gminy jest zatem nierealne do zrealizowania, wykracza poza obiektywnie oceniane możliwości instytucji zarządzającej, a ponadto jest niezgodne z przyjętymi zasadami określania wysokości stwierdzonych w sprawie naruszeń.

Mając powyższe na uwadze sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.

k.p.