Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 733/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2019-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 133 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Piotr Godlewski /spr./ Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka WSA Elżbieta Mazur - Selwa Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi P. P. i M. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

II SA/Rz 733/18

U z a s a d n i e n i e

Przedmiotem skargi M. W. i P. P. jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej (dalej: DIAS) z [...] maja 2018 r. Nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno - Skarbowego (dalej: Naczelnik UCS)

z [...] lipca 2017 r. Nr [...] o wymierzeniu solidarnie M. W. i P. P. – wspólnikom byłej spółki cywilnej [...] s.c. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie o nazwie APOLLO GAMES nr [...] w lokalu [...] w S. ul. [...], tj. poza kasynem gry.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji i pozostałych akt administracyjnych sprawy wynika, że funkcjonariusze UC w [...] [...] października 2015 r. przeprowadzili kontrolę pomieszczeń opisanego wyżej lokalu, prowadzonego przez G. J. W jej trakcie stwierdzili, że w lokalu tym znajduje się automat do gier o nazwie APOLLO GAMES nr [...].

Na podstawie przeprowadzonego na tym automacie w formie gry eksperymentu procesowego wykazano, że stanowi on urządzenie elektroniczne, wyposażone w element pozwalający na wypłatę środków pieniężnych, tzw. hopper. Urządzenie przyjmuje środki pieniężne w postaci banknotów i monet. Do uruchomienia konieczne było jego zakredytowanie środkami pieniężnymi. Urządzenie umożliwiało ponadto uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów przedłużających grę (bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze) oraz możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, a także realizowało wygrane w postaci środków pieniężnych. Przebieg gier miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki były nieprzewidywalne

i niezależne od woli ani zręczności grającego. Wynik gier uzależniony był wyłącznie od przypadku, a gracz nie decydował o określonym wyniku. Zatrzymanie

w zamierzonym układzie obracających się bębnów z prędkością przekraczającą ludzką percepcję było niemożliwe do przewidzenia.

Ustalenia te znalazły potwierdzenie w sprawozdaniu z badania automatu przeprowadzonego przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...]; stwierdzono w nim, że gry rozgrywane na przedmiotowym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach określone w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych.

Z przedstawionej umowy dzierżawy powierzchni z [...] maja 2015 r. wynikało, że C Sp. z o.o. dzierżawiła od G. J. [...] część lokalu w S. ul. [...] pod zainstalowanie urządzeń do gier na których będzie prowadził działalność gospodarczą, za odpłatnością na rzecz wydzierżawiającego 800 zł miesięcznie.

W toku prowadzonego postępowania ustalono także, że P. P.

i M. W. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej [...] s.c. miała zawartą [...] stycznia 2015 r. umowę w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych z B Sp. z o.o. Na jej podstawie zleceniobiorca (wspólnicy spółki cywilnej) zobowiązani byli do: transportu urządzeń, pobierania z nich gotówki, prowadzenia serwisu urządzeń, usuwania awarii i uszkodzeń oraz pozostawania w gotowości do świadczenia tych usług na każde żądanie Spółki z o.o. B. Z tytułu świadczonych usług zleceniobiorcy przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego aktywowanego

w danym miesiącu automatu, w kwocie 200 zł brutto. Obsługą automatów w imieniu [...] s.c. zajmował się pracownik – M. Ś., który przesłuchany w charakterze świadka zeznał, że jego praca jako serwisanta polega na dokonywaniu drobnych napraw, uzupełnianiu bilonu, dokonywania rozliczeń z tytułu umów dzierżawy z właścicielami lokali oraz rozliczeń automatów (wyciąganie i przekazywanie gotówki P. P.).

W tych okolicznościach Naczelnik UCS postanowieniem z [...] maja 2017 r.

nr [...] wszczął wobec P. P. i M. W. (wspólników byłej spółki cywilnej) postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, po czym decyzją z [...] lipca 2017 r. Nr [...]– podjętą na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.

z 2017 r., poz. 201 ze zm., dalej: O.p.) oraz art. 160 ust. 1 pkt 6 i art. 254 ustawy

z 16 listopada 2016 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.), art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej: u.g.h.) - wymierzył solidarnie M. W. i P. P. – wspólnikom byłej spółki cywilnej [...] s.c., karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie APOLLO GAMES nr [...] w lokalu [...] przy ul. [...] w S.,

tj. poza kasynem gry.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli M. W. i P. P. – reprezentowani przez pełnomocnika (radcę prawnego), wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania.

W odwołaniu zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy wespół z art. 14 ust. 1 tej ustawy współtworzy regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a wobec braku notyfikacji u.g.h. Komisji Europejskiej nie powinien być stosowany, a postępowanie winno być umorzone.

Wskazaną na wstępie decyzją z [...] maja 2018 r. - wydaną na podstawie

art. 233 § 1 pkt 1 O.p. oraz art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 u.g.h. - DIAS utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazał, że w przedmiotowej sprawie wydanie decyzji nastąpiło według stanu prawnego obowiązującego w dniu ujawnienia zdarzenia oraz istniejącego w tym dniu stanu faktycznego. Wyjaśnił, że przepis art. 89 u.g.h. został zmieniony z dniem 1 kwietnia 2017 r. Przepis ten w brzmieniu obowiązującym sprzed nowelizacji jest względniejszy dla strony skarżącej. Dlatego też w brzmieniu sprzed nowelizacji znalazł zastosowanie w sprawie.

Odnosząc się do meritum sprawy wyjaśnił, że w świetle zgromadzonego

w sprawie materiału dowodowego, sporny automat umożliwiał prowadzenie gier, których istotne prawnie elementy ujęte zostały w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Automat jest urządzeniem elektronicznym o losowym charakterze urządzanych na nim gier,

a grający mieli możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej jak i pieniężnej. Gry organizowane były w celach komercyjnych. W związku z tym DIAS uznał, że wnioski płynące z wyników przeprowadzonego eksperymentu i opinii Laboratorium pozwalają na uznanie, że zainstalowany automat umożliwiał prowadzenie gier

w rozumieniu przepisów u.g.h.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor DIAS wskazał, że ponieważ urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest osoba stwarzająca odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, M. W. i P. P. – wspólnicy spółki cywilnej [...] s.c., wypełnili swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, gdyż udostępnili go do eksploatacji oraz czerpali zysk z nielegalnie urządzanych na nim gier. Umowa łącząca spółkę cywilną [...] s.c. z B Sp. z o.o. była elementem szerszego przedsięwzięcia, w ramach którego C Sp. z o.o. udostępniała graczom należące do siebie automaty do gier, w tym ten będący przedmiotem sporu, a B Sp. z o.o. odpowiedzialna była za logistyczną stronę przedsięwzięcia, korzystając przy tym z usług spółki cywilnej [...] s.c. na podstawie zawartej [...] stycznia 2015 r. umowy w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych. Z tytułu świadczonych usług przysługiwało jej wynagrodzenie ryczałtowe. Jak zauważył organ, poprzez łączące ww. podmioty umowy stworzyli oni mechanizm, którego sprawne funkcjonowanie uzależnione było od każdego z tych podmiotów. M. W. i P. P. jako wspólnicy spółki cywilnej stanowili istotny element tego mechanizmu, a świadczone przez nich usługi miały zapewniać ciągłość jego funkcjonowania. Sprawna dystrybucja automatów do gier, zapewnienie obsługi serwisowej urządzeń oraz przepływu uzyskanych z gier środków były niezbędne dla sukcesu przedsięwzięcia. W ocenie tego organu, skarżący mieli świadomość nielegalności przedsięwzięcia, na co wskazuje opis załącznika nr 4 do umowy z [...] stycznia 2015 r., zawierający instrukcję postępowania na wypadek zatrzymania urządzeń. W postępowaniu ustalono, że właściciel automatu nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry w lokalach, do których zostały one wstawione, a automaty nie posiadały wymaganej prawem rejestracji.

W tych okolicznościach organ odwoławczy podzielił stanowisko o uznaniu M. W. i P. P. jako wspólników spółki cywilnej [...] s.c. za współurządzających gry na automatach poza kasynem gry.

DIAS zaznaczył, że wspólnicy spółki cywilnej są powiązani umową spółki

i realizują wspólne przedsięwzięcie gospodarcze rozumiane jako wspólne działanie wszystkich wspólników. Solidarna odpowiedzialność ww. wspólników z tytułu kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika z ustawowej zasady (art. 864 ustawy

z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze. zm.) solidarnej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki cywilnej.

To wspólnicy spółki cywilnej powinni ponieść zatem sankcje za naruszenia przepisów u.g.h., a nie spółka cywilna, która nie była stroną postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Stronami w tym postępowaniu byli odwołujący jako wspólnicy spółki cywilnej i to ich dotyczyły sankcje za naruszenie przepisów u.g.h. określone decyzją organu I instancji. Tym samym także przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną nie miało znaczenia dla prowadzonego postępowania.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku możliwości zastosowania wobec odwołujących art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną", organ uznał brak podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach (przywołanych w odwołaniu) wyroku TSUE z 19 lipca

2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE. Organ zaznaczył, że rozważania TSUE dotyczyły działalności prowadzonej legalnie, a działalność strony takiego charakteru nie miała.

Nadto powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn.

P 4/14, którym orzeczono o zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Końcowo przytoczył treść uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie

z jej art. 8 ust. 1 akapit pierwszy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

Skargę na opisaną decyzję DIAS do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie złożyli za pośrednictwem pełnomocnika (radcy prawnego) M. W. i P. P., wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania (w toku postępowania sądowego pełnomocnik skarżących poinformował o wypowiedzeniu mu pełnomocnictwa przez mocodawców).

Zarzucili naruszenie art. 133 § 1 O.p. przez błędne przyjęcie, że stroną postępowania pozostają M. W. i P. P., wobec których jako wspólników spółki cywilnej [...] s.c. - w związku z podejmowanymi przez nich w ramach powadzonej działalności czynnościami - wszczęto postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, podczas gdy na mocy art. 26 § 4 ustawy Kodeks spółek handlowych, [...] grudnia 2016 r. (uwaga Sądu: "[...] grudnia 2016 r.") doszło do przekształcenia w/w spółki cywilnej w spółkę prawa handlowego A spółka jawna, w związku z czym to ten podmiot powinien być stroną przedmiotowego postępowania. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że powstała w wyniku przekształcenia spółka jawna weszła we wszystkie prawa i obowiązki stanowiące majątek wspólny dotychczasowych wspólników spółki cywilnej, co oznacza, że stroną toczących się postępowań powinna być spółka jawna a nie skarżący. Skarżący podkreślili, że wydając decyzje organ posiadał informację na temat dokonanego przekształcenia podmiotu, gdyż została ona skierowana do organu w dniu [...] grudnia 2016 r.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, argumentując, że skoro spółka cywilna [...] s.c. nie była stroną postępowań w sprawie wymierzenia kar pieniężnych, a sankcją za naruszenie przepisów u.g.h. określona przedmiotową decyzją dotyczyła czynności podejmowanych przez jej wspólników w ramach wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, tym samym późniejsze przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną nie miało żadnego znaczenia dla prowadzonych postępowań.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, dalej: P.p.s.a.), wg którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Stosownie do art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia (jeżeli dotknięte są naruszeniem prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania bądź innym naruszeniem przepisów postępowania jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy), do stwierdzenia ich nieważności lub ich wydania z naruszeniem prawa (jeżeli zachodzą przyczyny określone w K.p.a. lub innych przepisach).

Przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie pozostaje prawidłowość wymierzenia skarżącym, jako wspólnikom byłej spółki cywilnej, solidarnie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Sąd podziela wyrażone w jej uzasadnieniu przez DIAS stanowisko, w którym organ ten odniósł się do podnoszonej przez skarżących już na etapie postępowania administracyjnego kwestii przekształcenia spółki cywilnej [...] w spółkę jawną A (przekształcenie to nastąpiło jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I instancji).

Podstawą odpowiedzialności skarżących jest to, że brali oni udział w procesie urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. Im też przysługiwały prawa procesowe w postępowaniu dotyczącym wymierzenia kary.

W tej kwestii należy stwierdzić, iż organ odwoławczy prawidłowo uznał, że z uwagi na brak zdolności prawnej, zwłaszcza na gruncie przepisów u.g.h., spółka cywilna nie była stroną postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Postępowanie to od początku prowadzone było bowiem w stosunku do skarżących - osób fizycznych i zakończyło się wymierzeniem im solidarnie kary pieniężnej jako osobom fizycznym - wspólnikom spółki cywilnej. W tej sytuacji przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną pozostało bez wpływu na stronę procesową rozpatrywanej sprawy.

Skoro więc spółka cywilna nie miała zdolności prawnej na gruncie prawa administracyjnego, nie mogła zostać na nią nałożona kara na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kara ta została więc prawidłowo nałożona na wspólników i to oni byli stronami prowadzonego w tym przedmiocie postępowania.

Sąd nie podziela poglądu, że odpowiedzialność z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry należy kwalifikować w kategoriach obowiązku stanowiącego majątek spółki. Źródłem tej odpowiedzialności jest bowiem nie stosunek zobowiązaniowy, ale okoliczności obiektywne, tj. naruszenie przez określone osoby warunków urządzania gier na automatach. Oceny tej nie zmienia fakt, że umowę o świadczenie usług z B Sp. z o.o. zawarli skarżący jako wspólnicy spółki cywilnej, albowiem umowa ta rodziła jedynie skutki na gruncie prawa cywilnego które pozostają poza zakresem niniejszej sprawy. Wprawdzie na podstawie wspomnianej umowy skarżący podjęli się czynności kwalifikowanych na gruncie u.g.h. (współorganizując gry na automatach), jednakże nie ma to wpływu na zasady ich administracyjnej odpowiedzialności z tego tytułu oraz zagadnienia procesowe w prowadzonych w tym przedmiocie postępowaniach.

W tym miejscu należy też zaznaczyć, iż K.s.h. stanowi ze swej istoty regulację cywilnoprawną, normującą stosunki cywilnoprawne pomiędzy jego podmiotami (osobami prawnymi i fizycznymi, a także określonymi jednostkami organizacyjnymi, nieposiadającymi osobowości prawnej). Potwierdza to między innymi jego art. 2, nakazujący w kwestiach nieuregulowanych tym aktem stosować przepisy Kodeksu cywilnego. K.s.h. nie zawiera więc, co do zasady, regulacji z zakresu prawa administracyjnego, za wyjątkiem art. 553 § 2, zgodnie z którym spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Regulacja ta jednak odnosi się jedynie do kwestii ściśle w niej wskazanej, nie sposób więc na jej podstawie wywodzić przejścia praw, a zwłaszcza obowiązków, o których w przepisie tym nie wspomniano. Przepis ten nie stanowi też podstawy modyfikowania podmiotowej strony spraw, dotyczących kwestii pozostających poza zakresem jego regulacji.

Tak samo z art. 26 § 5 K.s.h. nie sposób wywodzić przejścia odpowiedzialności za delikt administracyjny na nowo powstały podmiot. Stoi temu na przeszkodzie nie tylko cywilnoprawnych charakter wskazanego przepisu, ale również to, że odpowiedzialność tego rodzaju, nawet w nieskonkretyzowanej formie, nie spoczywała na spółce cywilnej.

Postępowanie prowadzone było w stosunku do skarżących - osób fizycznych -

i zakończyło się wymierzeniem im kary pieniężnej jako wspólnikom (byłej) spółki cywilnej na zasadzie solidarności, stosownie do art. 91 Ordynacji podatkowej

w związku z art. 369 k. c.. Zatem przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną nie spowodowało zmiany strony postępowania.

Z przedstawionych względów zarzut naruszenia w opisanym wyżej zakresie art. 133 § 1 O.p. Sąd uznał za niezasadny (zgodnie z tym przepisem, stroną w postępowaniu podatkowym jest podatnik, płatnik, inkasent lub ich następca prawny, a także osoba trzecia, o której mowa w art. 110-117c, która z uwagi na swój interes prawny żąda czynności organu podatkowego, do której czynność organu podatkowego się odnosi lub której interesu prawnego działanie organu podatkowego dotyczy).

Jeżeli chodzi o samą kwestię charakteru przepisów stanowiących podstawę wymierzenia kary na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry zauważyć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia

16 maja 2016 r., wydaną w sprawie II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pogląd jakoby niedopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny" nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia

13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych"

w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji

w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Sąd nie dopatruje się także błędów w ustaleniach organów i następczej ich subsumpcji pod znamię podmiotowe deliktu administracyjnego z art. 89 ust 2 u.g.h. W utrwalonym orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje działania podmiotów zaangażowanych w tego rodzaju proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności poprzez umożliwienie ich sprawnego funkcjonowania, wypłacaniu wygranych pieniężnych oraz czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkoleniem. Chodzi zatem o aktywny i istotny udział danego podmiotu w procesie urządzania gier na automatach, dotyczący stworzenia technicznych, ekonomicznych czy organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia. Dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry hazardowe" wystarczające jest przypisanie mu nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności, gdyż zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest tożsamy z pojęciem "prowadzenia działalności" gospodarczej, gdyż jest od niego węższe (por. wyrok NSA z 2 grudnia 2016 r. II GSK 2210/16 - LEX

nr 2227897). W sytuacji gdy opisane wyżej warunki zapewniają odrębne podmioty, można mówić o ich współudziale w procederze nielegalnego urządzania gier na automatach. Do przypisania wówczas określonemu podmiotowi przymiotu urządzającego grę na automacie poza kasynem gry konieczne jest ustalenie istnienia porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami przedmiotowego procederu. Wynikające więc w danej sprawie ustalenia w tym zakresie muszą wskazywać na istnienie takiego porozumienia, przy czym może mieć ono charakter dorozumiany, ustalony w oparciu o konkretne okoliczności na niego wskazujące.

W niniejszej sprawie ustalony w postępowaniu administracyjnym zakres zaangażowania skarżących w proces organizowania gier na automatach, wynikający z zawartej przez nich umowy, pozostaje poza jakimikolwiek wątpliwościami. Sąd podziela stanowisko rozstrzygających niniejszą sprawę organów, że skarżący stanowili istotny element mechanizmu polegającego na organizowaniu gier na automatach. Na podstawie zawartej umowy świadczyli usługi na rzecz B Sp. z o.o., która odpowiadała za logistyczną stronę przedsięwzięcia, w ramach którego właściciel automatów udostępnił graczom automaty do gier. Rola skarżących polegała na świadczeniu usług w zakresie dystrybucji urządzeń do gry i zapewnienia sprawnego ich działania za wynagrodzeniem ryczałtowym, liczonym od każdego aktywnego w danym miesiącu automatu. Bez ich udziału w przedsięwzięciu proces urządzania gier nie byłby możliwy. W tej więc sytuacji, nawet działalnie na zlecenie [...] nie pozwala na wyłączenie odpowiedzialności skarżących, którzy jak wynika z zawartej przez nich umowy (w tym załączonej do niej instrukcji postępowania na wypadek zatrzymania urządzeń), mieli pełną świadomość co do tego, że aktywnie uczestniczą w nielegalnym przedsięwzięciu. Mimo to podjęli się uczestnictwa w nim we współpracy z innymi jego uczestnikami, realizując niezwykle istotny fragment tej działalności, odnoszący się do faktycznie realizowanych czynności. Mając to na względzie nie sposób jest pominąć ich udziału

w przedsięwzięciu jedynie w oparciu o formalną podstawę nawiązania współpracy

z pozostałymi wspólnikami, jaką stanowiła umowa zlecenia. Istotą tej umowy, niezależnie od jej nazwy, było bowiem podjęcie współpracy z pozostałymi podmiotami, których działanie łącznie składało się na efekt w postaci stworzenia warunków umożliwiających zainteresowanym osobom korzystanie z gier na automatach poza kasynem gry. Zakres obowiązków skarżących nie ograniczał się więc do samego świadczenia usług stricte serwisowych, znacząco wykraczając poza obsługę automatu rozumianą przede wszystkim jako obsługę techniczną, mającą na celu jego bezawaryjną pracę.

Słusznie zatem uznano skarżących za "urządzających" gry na automatach

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sankcjonując ich działanie karą przewidzianą w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, której wysokość ("12 000 zł od każdego automatu") - z uwagi na zmianę z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. przewidującą w takiej sytuacji karę w wysokości 100 tys. zł od każdego automatu - zasadnie organy

z uwagi na brak przepisów przejściowych i okres w którym doszło do popełnienia deliktu przyjęły jako względniejszą dla strony skarżącej.

W związku z tym jedynie na marginesie należy jeszcze dodać, że poza sporem pozostawała dokonana przez organy kwalifikacja spornego urządzenia jako automatu do gier spełniającego kryteria z art. 2 ust 3 u.g.h., co nie było zresztą tak

w toku postępowania administracyjnego jak i sądowego przez skarżących kwestionowane.

Wobec stwierdzenia, że zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca nie naruszają prawa, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. wniesioną skargę oddalił.