Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1786/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddala skargę kasacyjną, uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę
Powołane przepisy: article: art. 106 § 3, art. 188, art. 269 § 1,
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Andrzej Kuba Protokolant Beata Cisek - Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 12 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej w R. oraz A. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 3 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Go 882/15 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] sierpnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną A. Sp. z o.o. w W.; 2.uchyla zaskarżony wyrok; 3. oddala skargę; 4. zasądza od A. Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w R. kwotę 3960 (trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, po rozpoznaniu sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] sierpnia 2015 r., w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji oraz zasądził od Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim, powołując art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh lub ustawa o grach hazardowych), wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gry na automatach Apex Multi Magic nr [...] i Adell 2 nr [...] poza kasynem gry. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] sierpnia 2015 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim uwzględniając skargę spółki stwierdził, że ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego oraz wyniki eksperymentu przeprowadzonego na kontrolowanych urządzeniach pozwalają przyjąć, że gry na badanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh. Sąd przyjął za niesporne, że spółka nie legitymuje się ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 ugh, uprawniałoby spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu, ani też koncesją na prowadzenie kasyna gry. Ponadto, automaty nie posiadały wymaganej przez art. 23a ust. 1 ugh rejestracji.

Powyższe, zdaniem Sądu, zasadnym czyniło wymierzenie skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, za nielegalne urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu. Tymczasem organy dokonały nieprawidłowej kwalifikacji deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, dotyczącego urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Kara, o której mowa w tym przepisie dotyczy urządzającego gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie.

W ocenie Sądu stwierdzone uchybienie miało wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie wysokości kary odpowiadającej treści art. 89 ust. 2 pkt 1 ugh.

Zdaniem Sądu zamierzonego skutku nie mogły odnieść zarzuty spółki o bezskuteczności przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wobec uznania art. 14 ust. 1 ugh za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm/przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej dyrektywa nr 98/34/WE) i braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej .

Zdaniem Sądu delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh nie ma powiązania z art. 14 ust. 1 ugh. Obejmuje on bowiem katalog czynów, które nie pozostają w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 ugh, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

W podstawie prawnej wyroku powołano art. 134 § 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa).

II

Skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

I. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 145 § 1 pkt 1 ppsa poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie;

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ppsa w związku z art. 181 oraz 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, iż organ winien w niniejszej sprawie dokonać ustaleń jaki przychód strona skarżąca uzyskała z urządzanej gry na danym automacie;

c) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ppsa w związku z art. 181 oraz 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, iż organ powinien przeprowadzić dalsze postępowanie dowodowe w celu ustalenia czy gra na spornym automacie ma charakter losowy;

d) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ppsa w związku z art. 134 § 2 ppsa polegające na naruszeniu zasady reformationis in peius, poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej jej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, co będzie prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzania gry.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku braku u urządzającego gry hazardowe koncesji, zezwolenia, braku zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, przepis ten nie znajdzie zastosowania i wskutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie.

Podnosząc te zarzuty skarżący organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie skargi do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

III

Skargę kasacyjną wniosła również Spółka zaskarżając wyrok w całości i zarzucając naruszenie:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie

1. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zw. z art. 6 ust. 1 ugh oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, co doprowadziło Sąd I instancji do wadliwego wniosku, iż dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, w stosunku do podmiotu nigdy nie legitymującego się koncesją na prowadzenie kasyna gry, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 ugh (w szczególności art. 6 ust. 1 ugh) są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i wobec powyższego są bezskuteczne - co implikuje brak obowiązku uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przez jakikolwiek podmiot urządzający gry na automatach - a tym samym nie mogą stanowić podstawy dla stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 ugh wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej;

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 23a ust. 1 ugh oraz art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez wymaganej ich rejestracji w stosunku do podmiotu nigdy nie legitymującego się koncesją na prowadzenie kasyna gry, w sytuacji gdy:

- art. 23a ust. 1 ugh jednoznacznie stanowi, iż rejestracja automatu wymagana jest jedynie w odniesieniu do podmiotów prowadzących gry hazardowe na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia na mocy § 1 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier warunkiem rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest złożenie do właściwego naczelnika urzędu celnego przez podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz podmiot wykonujący monopol państwa kopii koncesji lub zezwolenia, a tym samym niemożliwe jest uzyskanie rzeczonej rejestracji automatu bez posiadania koncesji lub zezwolenia,

- nie dokonano notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/,

- w sposób wiążący i kategoryczny zostało przesądzone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 ugh (w szczególności art. 6 ust. 1 ugh) są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne,

3. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię przepisu art. 89 ust. 1 ugh, przejawiającą się w bezzasadnym objęciu hipotezą normy zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gry, podczas gdy opisana działalność przy zastosowaniu prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 ugh powinna być kwalifikowana w oparciu przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

4. naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE;

5. naruszenie prawa materialnego przez niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji niedostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w świetle braku notyfikacji projektu ugh wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE,

6. naruszenie prawa materialnego - art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej;

7. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm ugh tj. art. 14 ust. 1 ugh, ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi;

8. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

9. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy ugh o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność;

10. naruszenie prawa materialnego- art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie;

11. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 w związku z art. 52 ust. 1 i art. 62 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez ich niezastosowanie w sprawie i w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej, w sytuacji, gdy przepisy art. 14 ust. 1 ugh (norma sankcjonowana) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (norma sankcjonująca) zakazujące urządzania gier na automatach poza obszarem kasyn gry i przewidujące kary pieniężne za złamanie tego zakazu, przy równolegle uchylonym przez ustawę o grach hazardowych zakazie reklamy i promocji w społeczeństwie hazardu objętego monopolem państwa (art. 5 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 ugh), stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołane wyżej ograniczenie nawet gdyby było motywowane względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczne z art. 36 TFUE.

Podnosząc te zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim, a w każdym przypadku o rozpoznanie skargi na rozprawie i o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie na rzecz Skarżącego, kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Gorzowie Wielkopolskim, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przypisanych.

Spółka wniosła również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu w trybie art. 193 w zw. z art. 106 § 3 ppsa z "dokumentów elektronicznych" dla wykazania trafności argumentacji zawartej w skardze kasacyjnej.

IV

W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółki organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

V

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Kontroli instancyjnej, przeprowadzonej na skutek wniesienia skarg kasacyjnych zarówno organu, jak i spółki, poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzje organów obu instancji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Z powołanej przez Sąd I instancji podstawy rozstrzygnięcia i przeprowadzonego wywodu prawnego wynika, że przyczyną uchylenia decyzji było stwierdzenie naruszenia przepisów prawa materialnego, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa. Przyjmując, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne - art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh przez jego niezastosowanie - Sąd I instancji jednocześnie przesądził, że wnosząca skargę spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne, niezakwestionowane przez spółkę, skutkowały nałożeniem przez właściwy organ na skarżącą spółkę kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawniony. Zauważa przy tym, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; dostępny w CBOSA).

W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej organu obejmujące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie.

Natomiast za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej organu postawione w oparciu o art. 174 pkt 2 ppsa. Zarzucanie Sądowi I instancji naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa jest niezrozumiałe w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa, a jednoznaczny wywód prawny przeprowadzony w jego uzasadnieniu wskazuje, że jedyną przyczyną uchylenia decyzji było naruszenie prawa materialnego.

Jednakże oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ppsa oddalił skargę spółki. O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 ppsa.

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził natomiast podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej spółki. Spółka zgadza się wprawdzie z organem, że "działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gry (...) powinna być kwalifikowana w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych", ale równocześnie opiera skargę kasacyjną o szereg zarzutów, w których wskazuje na techniczny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i też zależność, jaka, w jej ocenie, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Z kolei brak notyfikacji tych przepisów, powinien, zdaniem spółki prowadzić do uznania ich za bezskuteczne i niemogące stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej już uprzednio uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 34, art. 36, art. 49 i 56 TfUE Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

W związku z zawartym w skardze kasacyjnej spółki wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z "dokumentów" przedstawionych przez stronę skarżącą wyjaśnienia wymaga, że w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, co do zasady, wyłączone jest stosowanie art. 106 § 3 ppsa. Zgodnie z powołanym przepisem, sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Wprawdzie w postępowaniu kasacyjnym, jeżeli nie ma szczególnych przepisów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, na podstawie art. 193 ppsa stosuje się odpowiednio przepisy postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, jednak nie znaczy to, że do tego postępowania stosuje się art. 106 § 3 ppsa. Należy mieć na względzie, że "odpowiednie" stosowanie przepisów może polegać na zastosowaniu przepisu (lub jego części) wprost, z modyfikacją lub nawet na odmowie zastosowania (por. uchwała SN z dnia 18 grudnia 2001 r., sygn. akt III ZP 25/01).

Wobec braku usprawiedliwionych podstaw Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną spółki.