Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 284/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2022-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Minister Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135, art. 148
journal: Dz.U. 2017 poz 1938
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak Sędziowie Sędzia WSA Ewa Ibrom Sędzia WSA Anna Strzelec (sprawozdawca) Protokolant Starszy asystent sędziego Dorota Winiarczyk-Ożóg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2022 r. sprawy ze skargi A. B. na decyzję Minister Zdrowia z dnia [...] marca 2022 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 29 marca 2022 r., Dyrektor L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, na skutek wniosku A. B. (dalej skarżąca, oferent), utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 5 października 2017 r. oddalającą odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zaskarżona decyzja wydana został w następującym stanie sprawy.

W dniu 28 czerwca 2017 r. Dyrektor L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił postępowanie konkursowe w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna, na obszarze gmin: B., B., F., G., P. G. i T.. Wartość zamówienia określono na kwotę nie większą niż [...] zł, na okres od 1 października 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. oraz maksymalną liczbę 6 umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W konkursie złożonych zostało 7 ofert na 6 miejsc udzielania świadczeń.

W części jawnej postępowania konkursowego komisja dokonała weryfikacji ofert pod względem spełniania przez oferentów warunków formalno-prawnych oraz warunków udzielania świadczeń wynikających z aktów prawnych wskazanych w ogłoszeniu. Sporządzono ranking otwarcia a następnie ranking kwalifikacyjny będący podstawą do wyznaczenia podmiotów zaproszonych do udziału w negocjacjach. Do negocjacji zostali zaproszeni oferenci: F. A. Ś.; R.-C. G., K. Spółka Jawna; S. P. D. N. "K. za K."; Towarzystwo Aktywności Osób Niepełnosprawnych.

A. B. prowadząca C. L. G.-G. w B. nie została zaproszona do negocjacji. Skarżąca uzyskała 44 pkt. Do negocjacji zaproszeni zostali zaś oferenci, których oferty uzyskały punktację od 69 pkt do 51 pkt. Suma wartości ofert zdecydowanie wykraczała poza wartość zamówienia wskazaną w ogłoszeniu.

W dniu 18 września 2017 r. skarżąca złożyła protest, który został uznany za bezzasadny. W tym też dniu nastąpiło rozstrzygnięcie konkursu. Do zawarcia umowy zakwalifikowane zostały oferty zajmujące pozycje od pierwszej do czwartej w rankingu.

Oferta skarżącej nie została wybrana do zawarcia umowy, bowiem w rankingu końcowym osiągnęła pozycję 5 i 41 pkt. O wyborze ofert do zawarcia umów decydował zaś ranking końcowy, w którym oferty zostały uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny z uwzględnieniem wyników negocjacji oraz wartości zamówienia.

Decyzją z dnia 5 października 2017 r. Dyrektor L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej organ) oddalił odwołanie skarżącej od powyższego rozstrzygnięcia konkursu.

Skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. Wniosek załatwiono decyzją z dnia 7 listopada 2017 r. utrzymującą w mocy wcześniejszą decyzję organu z dnia 5 października 2017 r.

Skarga na decyzję organu z dnia 7 listopada 2017 r. została oddalona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 10 kwietnia 2018 r., sygn. akt III SA/Lu 45/18. Na skutek złożonej przez skarżąca skargi kasacyjnej od przedmiotowego wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 19 stycznia 2021 r., sygn. akt II GSK 1692/18 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Lublinie.

Naczelny Sąd Administracyjny za usprawiedliwiony uznał zarzut naruszenia art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 zm.), dalej jako "p.p.s.a." Sąd podzielił zarzut skargi kasacyjnej co do tego, że sąd I instancji nie ustosunkował się dostatecznie do konsekwentnie podnoszonych przez skarżącą zarzutów dotyczących m.in. dopuszczalności wprowadzania zmian do treści oferty, naruszenia zasady jawności postępowania oraz zasady równego traktowania świadczeniodawców.

Ponownie rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny L. uwzględniając uwagi Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz stan rozpoznawanej sprawy, uznał, że wniesiona skarga skutecznie podważa legalność decyzji organu z dnia 7 listopada 2017 r. i wyrokiem z dnia 18 listopada 2021 r., sygn. akt III SA/Lu 230/21 uchylił decyzję organu z dnia 7 listopada 2017 r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia sąd podniósł, że przedwczesną i niepełną (wobec braku dokładnej analizy wszystkich zgromadzonych dowodów w sprawie – w tym przedstawionego przez skarżącą planu budynku z zaznaczonymi pomieszczeniami przebieralni i sali gimnastycznej) okazała się ocena organu, że skarżąca w dacie złożenia oferty nie posiadała sali gimnastycznej.

Sąd wskazał, że z akt sprawy wynika, iż uczestnicząca w postępowania A. Ś. złożyła dwa oświadczenia z dnia 1 sierpnia 2017 r. świadczące, że dysponuje zarówno salę gimnastyczną, jak i przebieralnią (jako oddzielnymi pomieszczeniami w miejscu udzielania świadczeń). Komisja konkursowa nie przeprowadziła kontroli tego podmiotu, poprzestając na przyjęciu tych oświadczeń i uznaniu ich za wiarygodne. Natomiast w odniesieniu do skarżącej wdrożono czynności kontrolne pomimo, że w piśmie z dnia 2 sierpnia 2017 r. skarżąca wyjaśniła, że w miejscu udzielania świadczeń znajduje się sala gimnastyczna stanowiąca odrębne pomieszczenie. Swoje stanowisko skarżąca potwierdziła w piśmie z dnia 21 sierpnia 2017 r. (data wpływu do organu 24 sierpnia 2017 r.). W ocenie sądu, uwadze organu umknęło, że w piśmie z dnia 17 września 2017 r. (data wpływu pisma do organu – 18 września 2017 r.) skarżąca wskazała, że sala stanowiła odrębne pomieszczenie wydzielone ściankami z płyty meblowej, która niewystarczająco wyciszała pomieszczenie i dlatego została zdemontowana w dniu 2 września 2017 r. i w jej miejsce wstawiono nową ściankę z płyty gipsowo-kartonowej z wygłuszającą izolacją z wełny, a prace te zakończono w dniu 4 września 2017 r.

Sąd w przedmiotowym wyroku w nawiązaniu do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego podniósł, że figurujące w aktach sprawy pismo Komisji konkursowej z dnia 26 lipca 2017 r. zawierające wniosek o wyrażenie zgody na odstąpienie od czynności opisanych w Procedurze konkursu ofert (...) i zaniechanie obligatoryjnej kontroli u oferentów, którzy do tej pory nie byli stroną umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawartej z Funduszem, nie wyjaśnia powodów przeprowadzenia kontroli miejsca udzielania świadczenia wyłącznie u skarżącej. Odpowiedzi na powyższe pytanie, zdaniem sądu, nie udziela także pismo organu z dnia 27 lipca 2017 r. skierowane do p.o. Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia i zawiadamiające od odstąpieniu od elementów Procedury (Lp. 3.1.4.15) nakazującej przeprowadzenie obligatoryjnej kontroli u nowych oferentów lub oferentów, z którym rozwiązano uprzednią umowę w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie oferenta. Uzasadnienie skontrolowanej decyzji, w ocenie sądu, ogólnikowo odnosiło się do kwestii poruszanych w obu wspomnianych dokumentach, a zwłaszcza do zagadnienia, czy w przypadku pozyskania informacji o przedstawieniu przez oferenta danych niezgodnych ze stanem faktycznym, komisja konkursowa skorzysta z prawa skontrolowania takiego oferenta bez względu na fakt, czy jest to oferent posiadający umowę z Funduszem, czy jest to oferent aktualnie niebędący stroną takiej umowy. W tych okolicznościach zdaniem sądu nie wiadomo, jakie względy zdecydowały o wybiórczej kontroli u skarżącej i jak rzeczywiście wyglądała sala gimnastyczna przed remontem. Zdaniem sądu kontrolowana decyzja nie wyjaśnia także dokładnie powodów, które wywołały daleko idące obniżenie punktacji z 52 do 33 (ranking kwalifikacyjny) i 30 pkt (ranking końcowy) w zakresie kryterium "Jakość". Sąd wskazał również, że zgłoszone przez skarżącą wątpliwości w przedmiocie możliwości zmiany oferty nie mogą być postrzegane wyłącznie przez pryzmat zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr 18/2017/DSOZ w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (NFZ.2017.18 z dnia 14 marca 2017 r.), dalej "Zarządzenie nr 18/2017/DSOZ", wobec oczywistego braku kompetencji Prezesa do ustanawiania reguł dotyczących oceny ofert. Reguły te oraz kryteria wyboru ofert wynikają bowiem z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1938) dalej "ustawa o świadczeniach" i przepisów wykonawczych, a nie wewnętrznych unormowań przyjętych w Funduszu. Sąd zwrócił również uwagę, że zastrzeżenie przez oferenta podawanych informacji wymaga weryfikacji co do zgodności z przesłankami zawartymi w art. 135 ustawy o świadczeniach i nie można przyjmować bezkrytycznie zastrzeżenia informacji dokonywanych przez świadczeniobiorcę. Zdaniem sądu zastrzeżenie informacji stanowiących realną tajemnice przedsiębiorstwa wymagało ze strony organu czynności weryfikacyjnych, co powinno mieć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu skontrolowanego rozstrzygnięcia.

Dalej sąd wskazał, że przed udostępnieniem skarżącej ofert do wglądu w dniu 28 września 2017 r. organ dokonał animizacji informacji zastrzeżonych przez oferentów oraz danych osobowych w kserokopii oferty złożonej przez S. P. D. N. "K. za K." w Z. i stwierdził, że umożliwiło to skarżącej sprawdzenie prawidłowości działań Komisji konkursowej w zakresie oceny informacji dotyczących m. in. personelu, stopnia specjalizacji, doświadczenia i wykształcenia. W ocenie sądu, przyjęty przez organ tryb utajniania danych wymagał szerszego uzasadnienia z uwagi na zasadę jawności ofert i umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz wobec powoływania się przez organ na zasadę określoną w § 11 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ, że oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po jego zakończeniu, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę.

Zaskarżoną decyzją z dnia 29 marca 2022 r. organ ponownie utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 5 października 2017 r.

W obszernym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że przedmiotowe postępowanie konkursowe przeprowadzane było zgodnie z przepisami prawa oraz przestrzeganiem zasad w nich zawartych, jednakowo w stosunku do wszystkich oferentów, biorących udział w postępowaniu. Tym samym zapewnienie tożsamych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do wszystkich oferentów, zagwarantowało spełnienie obowiązku równego traktowania oferentów.

Organ wskazał, że Komisja nie dokonała samodzielnie dowolnych zmian w ofercie skarżącej, lecz na podstawie obowiązujących przepisów prawa, dokonała rzetelnej oceny oferty, do czego była zobowiązana. Wyjaśnił, że Komisja konkursowa, w przypadku jeśli zaznaczono rankingującą odpowiedź twierdzącą, a jednocześnie nie spełniano punktowanego warunku, co wynikało z wyjaśnień bądź oświadczeń oferenta albo z analizy oferty i dokumentów, dokonywała korekty w ocenie oferty, polegającej zmianie odpowiedzi ankietowej na negatywną, a zmiana ta w konsekwencji powodowała obniżenie wartości punktowej oferty zakwalifikowanej do dalszego procedowania. Organ podkreślił, że każda dokonana korekta odpowiedzi ankietowej była wynikiem analizy ofert, złożonych wyjaśnień/dokumentów/oświadczeń lub na sam wniosek oferenta.

Organ wyjaśnił także, że w rankingu otwarcia skarżąca otrzymał 68 pkt, w tym w kryterium: - jakość-52 pkt, - dostępność-6 pkt, - cena -10 pkt.

Organ dokonał weryfikacji złożonych przez oferenta wyjaśnień i dokumentów oraz postępowania komisji. Przypomniał, że weryfikacja Komisji w zakresie kryterium "Jakość" - Personel - specjalista w dziedzinie fizjoterapii-równoważnik co najmniej 1/2 etatu poradni spowodowała obniżenie wyceny oferty o 17 pkt. Organ wyjaśnił, że Komisja w dniu 14 sierpnia 2017 r. wezwała skarżącą do wyjaśnienia elementów spornych harmonogramu specjalisty w dziedzinie fizjoterapii wykazanego w ofercie specjalisty – E. M. – T. z harmonogramem wykazanym w ofercie/ ofertach w innym Oddziale Wojewódzkim NFZ (M. OW NFZ). Komisja Konkursowa w przedmiotowym wezwaniu poinformowała jednocześnie oferenta m.in. o tym, że w przypadku potrzeby dokonywania korekt w harmonogramie personelu medycznego, należy dokonać zmian godzin pracy wyłącznie personelu wskazanego przez Komisję Konkursową, i że korekta ta nie może powodować zwiększenia wymiaru tygodniowego godzin pracy tego personelu, ani poradni/gabinetu/ośrodka.

Do Komisji Konkursowej w dniu 22 sierpnia 2017 r. drogą poczty elektronicznej wpłynęło pismo E. M. – T. wskazanej w treści oferty jako personel medyczny (oryginał wpłynął w dniu 7 września 2017 r.), która poinformowała: "moje dane osobowe jako specjalisty fizjoterapii zostały wykorzystane przez Oferenta bez mojej zgody, gdyż przedstawił mi oświadczenie bez wypisanych godzin, które faktycznie podpisałam, mimo wspólnych ustaleń, iż będą to tylko soboty. W związku z powyższym, oświadczam, że nie będę udzielała świadczeń na rzecz pacjentów w C. L. G.-G. w B.".

Oferent w piśmie z dnia 21 sierpnia 2017 r. do Komisji zwrócił się z prośbą o modyfikację harmonogramu pracy komórki, harmonogramu pracy personelu - specjalisty w dziedzinie fizjoterapii, oraz zatrudnionych fizjoterapeutów. Komisja przesłała skarżącej ponowne wezwanie do wyjaśnienia elementów spornych harmonogramu personelu, dotyczące specjalisty fizjoterapii. W odpowiedzi skarżąca w piśmie z dnia 26 sierpnia 2017 r. poprosiła o usunięcie harmonogramu pracy wyżej wymienionej osoby i jednoczesne wprowadzenie do oferty innego specjalisty fizjoterapii, z harmonogramem różnym od wykazanego w ofercie specjalisty fizjoterapii oraz komórki organizacyjnej. Komisja zgodnie z wnioskiem oferenta oraz na podstawie złożonego oświadczenia dokonała zmian personelu poprzez usunięcie danych specjalisty w dziedzinie fizjoterapii. Komisja również na tej podstawie zweryfikowała odpowiedź ankietową w pytaniu nr [...] na odpowiedź "Nie", co skutkowało zmniejszeniem liczby punktów oceny oferty z 17 pkt na O.

Oferent w piśmie z dnia 4 września 2017 r. ponownie zawnioskował o wprowadzenie harmonogramu pracy osoby niewykazanej w ofercie oraz zmianę harmonogramu pracy komórki. Pismem z dnia 7 września 2017 r. Komisja podtrzymała swoją decyzję.

W dniu 18 września 2017 r. wpłynęło oświadczenie E. M. – T. w którym oświadczyła, iż od 1 października 2017 będzie pracować w C. L. G.-G. A. B. ul. [...], [...] w wymiarze ˝ etatu zgodnie z harmonogramem wskazanym w ofercie: wtorek - piątek od 19.00-21.00, sobota od 8.00 - 20.00. Organ ocenił, że oba oświadczenia nie pokrywały się z harmonogramem pracy wykazanym w ofercie dla E. M. – T. oraz z harmonogramem miejsca udzielania świadczeń.

W ocenie organu Komisja zasadnie analizowała godziny pracy personelu w powiązaniu z harmonogramem pracy komórki/zakładu, a propozycja nowego harmonogramu pracy specjalisty fizjoterapii, zgodnego z oświadczeniem przekazanym do Komisji w dniu 18 września 2017 r., wykracza poza harmonogram czasu pracy komórki i zasadniczo różni się od oświadczenia danego pracownika, przesłanego do Komisji w dniu 22 sierpnia 2017 r.

W ocenie organu, Komisja zasadnie nie wyraziła również zgody na zmianę czasu pracy miejsca udzielania świadczeń, ze względu na fakt, że zmiana skutkowałaby podwyższeniem wyceny innej odpowiedzi ankietowej warunku dodatkowo ocenianego – kryterium "Dostępność" oraz zmianę harmonogramu pracy dwóch fizjoterapeutów nie będących przedmiotem wyjaśnień elementów spornych.

Komisja prawidłowo też, w wyniku analizy oferty, dokonała weryfikacji odpowiedzi ankietowej w ofercie skarżącej w pytaniu ankietowym: 3.2.1"Czas pracy zakładu-co najmniej 5 dni w tygodniu, co najmniej 10 godzin dziennie" z odpowiedzi "Tak" na "Nie", gdyż oferent w złożonej ofercie wskazał czas pracy zakładu: 4 dni w tygodniu po 12 godzin dziennie oraz 2 dni w tygodniu po 8 godzin dziennie.

Organ podkreślił, że wypełnienie przez oferenta warunków musi znaleźć wyraz w złożonej ofercie i nie może podlegać uzupełnieniu na późniejszych etapach konkursu ofert. Wyjaśnił, że ocena ofert nie wynikała z zarządzeń Prezesa NFZ, lecz z przepisów art. 148 ustawy o świadczeniach i przepisów wykonawczych, a mianowicie rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. poz. 1522 ze zm.) i rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. poz. 1372 ze zm.).

Organ zwrócił przy tym uwagę, że jedyny moment w postępowaniu konkursowym, w którym istnieją okoliczności, których nie można było wcześniej przewidzieć, jest wystąpienie elementów spornych harmonogramu pracy personelu.

Dlatego też Komisja umożliwiła oferentom usunięcie elementów spornych polegających na podtrzymaniu danych z oferty lub zaproponowanie zmian bez wprowadzania zmian w ofercie skutkujących naruszeniem warunków wymaganych, a w przypadku warunków dodatkowo ocenianych skutkujących wyłącznie utrzymaniem lub obniżeniem wyceny oferty po weryfikacji odpowiedzi ankietowej, z zastrzeżeniem, że działanie to dotyczy wyłącznie elementów spornych.

W zakresie Kryterium "Jakość"- Sprzęt, Aparatura medyczna, Pomieszczenia - organ za trafne uznał stanowisko Komisji co do obniżenia punktacji o 3 punkty z uwagi na brak sali gimnastycznej. Wyjaśnił, że w wyniku weryfikacji miejsca udzielania świadczeń oraz na podstawie oświadczenia skarżącego złożonego w dniu weryfikacji, planu pomieszczeń, organ stwierdził brak sali gimnastycznej stanowiącej odrębne pomieszczenie w miejscu udzielania świadczeń.

Mając na uwadze wskazania NSA i WSA w zapadłych w sprawie wyrokach organ wyjaśnił, że wątpliwości co do stanu faktycznego treści oferty uzasadnione złożonym w dniu 22 sierpnia 2017 r. oświadczeniem specjalisty o bezprawnym wykorzystaniu jej danych osobowych w ofercie były przyczyną podjęcia decyzji o kontroli na miejscu u skarżącej. Przeprowadzona w dniu 4 września 2017 r. weryfikacja na miejscu wykazała brak sali gimnastycznej. Przy czym, jak wynika z ustaleń Komisji na przesłanym planie pomieszczeń sala gimnastyczna została oznaczona numerem 1. W czasie oględzin stwierdzono zaś, że w tym miejscu znajduje się sala kinezyterapii, której posiadanie było warunkiem wymaganym a nie dodatkowo ocenianym. W korytarzu w innym miejscu niż na planie trwały prace przystosowawcze związane z wydzieleniem z korytarza sali gimnastycznej o wymiarach 220 cm na 300 cm. Przy czym na podłodze znajdował się jedynie obrys planowanej sali gimnastycznej bez oznak demontażu ścianek, o którym mówiła skarżąca w piśmie, które wpłynęło 18 września 2017 r. Organ wyjaśnił również, że A. Ś. złożyła w terminie dwa oświadczenia, w których nie stwierdzono rozbieżności ani wątpliwości. Komisja przyjęła wyjaśnienia, a żadna prowadzona korespondencja z tym oferentem nie budziła wątpliwości. Organ podkreślił, że fakt przeprowadzenia weryfikacji u skarżącej nie świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania świadczeniodawców, a wynika jedynie z konieczności ustalenia stanu faktycznego.

Organ przypomniał, że jedynie skarżąca oraz oferent S. P. D. N. "K. za K." w Z. nie skorzystali z prawa zastrzeżenia żadnego elementu oferty. Organ odwołując się definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i przedsiębiorcy zawartych w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej oraz orzecznictwa sądów administracyjnych stanął na stanowisku, że w sytuacji podmiotów leczniczych dane pracowników posiadających określone, często wysokie kwalifikacje wymagane też przy użyciu sprzętu w określonej konfiguracji do realizacji określonych zabiegów leczniczych to informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy. W ocenie organu, organ I instancji słusznie uznał, że w toku postępowania konkursowego nie naruszono obowiązujących zasad, w szczególności zasady równego traktowania świadczeniodawców, uczciwej konkurencji oraz niezmienności w trakcie postępowania jego warunków. Wszyscy oferenci byli jednakowo informowani o jego zasadach, a interes prawny skarżącej nie został w tym zakresie w żaden sposób naruszony.

W skardze na ostateczną decyzję organu A. B. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu z dnia 5 października 2017 r. zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

I. przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 153 p.p.s.a., poprzez niezastosowanie się do oceny prawnej przedstawionej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 stycznia 2021 r. sygn. akt Il GSK 1692/18 oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 18 listopada 2021 r. sygn. akt III SA/Lu 230/21, w zakresie:

- ponownego przyjęcia wadliwej interpretacji art. 158 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez przeprowadzenie przez organ postępowania i dokonanie oceny oferty w oparciu o założenie o niedopuszczalności wprowadzenia zmian do treści złożonych ofert, pomimo że takie założenie nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa,

- ponownego odwołania się do wewnętrznych procedur obowiązujących w NFZ w celu usprawiedliwienia przyjętych przez Komisję konkursową w sposób dowolny granic i zakresu możliwych zmian w treści oferty, pomimo że obowiązujące przepisy nie przyznają Komisji konkursowej takiego uprawnienia,

- zakwestionowania nałożonego w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego obowiązku dokonania weryfikacji przez organ spełniania przez skarżącą wymagań dotyczących personelu, poprzez jego niewykonanie oraz uznanie, że w sposób wyczerpujący zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy, w tym spełniony został wymóg określony w art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (obecnie Dz.U. z 2022 r. poz. 2000 ze zm.), dalej "k.p.a.",

- uznania, że organ uwzględnił wskazania zawarte w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 18 listopada 2021 r. ,sygn. akt III SA/Lu 230/21 dotyczące dokonania szerszego uzasadnienia trybu utajniania danych personelu w ofercie złożonej przez S. P. D. "K. za K." w Z., pomimo braku podstaw prawnych do utajnienia tych informacji, w szczególności pomimo braku zastrzeżenia przez oferenta tych informacji jako tajemnica przedsiębiorcy. Zdaniem skarżącej, organ nie uzasadnił swojego stanowiska w tym zakresie w sposób kompleksowy, nie wykroczył poza uzasadnienie sporządzone w poprzednio zaskarżonej decyzji, co skutkowało naruszeniem zasady jawności ofert,

- uznania, iż organ uwzględnił wskazania zawarte w uzasadnieniu wyroków sądów administracyjnych dotyczące uwzględnienia w uzasadnieniu przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

- ponownego błędnego ustalenia, iż dokonanie wybiórczej kontroli sali gimnastycznej stanowiącej odrębne pomieszczenie w miejscu udzielania świadczeń wyłącznie u skarżącej, przy zaniechaniu podjęcia podobnych czynności wobec innych oferentów, w sytuacji kiedy wszyscy oferenci w trakcie postępowania złożyli stosowne oświadczenia mające wskazywać na spełnianie przez nich wymagań wynikających z ocenionego kryterium, nie jest przejawem naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców,

- zakwestionowanie i niewykonanie nałożonego w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie obowiązku wyjaśnienia przez organ prawidłowości oświadczenia skarżącej o dysponowaniu salą gimnastyczną poprzez jego niewykonanie;

2. wydanie zaskarżonej decyzji w konsekwencji niepełnych ustaleń faktycznych oraz przy błędnej wykładni art. 134 ust. 1 i art. 148 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuwzględnieniu wskazania sądu w zakresie kryterium "Jakość" w kontekście naruszenia przez organ zasady równego traktowania świadczeniodawców, gdy przeprowadzano dodatkową weryfikację i dokonano kontroli sali gimnastycznej stanowiącej odrębne pomieszczenie w miejscu udzielania świadczeń wyłącznie u skarżącej, przy czym zaniechano podjęcia podobnych czynności wobec innego oferenta, w sytuacji kiedy obaj oferenci w trakcie postępowania złożyli stosowane oświadczenia mające wskazywać na spełnianie przez nich wymagań wynikających z ocenionego kryterium,

3. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na zaniechaniu podjęcia czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego poprzez wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję oddalającą odwołanie skarżącej, w sytuacji gdy w toku postępowania naruszone zostały art. 134 ust. 1 w zw. z art. 148 ust. 1 i 3 ustawy o świadczeniach, w szczególności poprzez utajnienie danych personelu w ofercie złożonej przez S. P. D. "K. za K." w Z., pomimo braku do tego podstaw prawnych, a w szczególności pomimo braku zastrzeżenia przez oferenta tych informacji jako tajemnica przedsiębiorcy, co w konsekwencji doprowadziło do niezapewnienia skarżącej możliwości wglądu do całości dokumentacji postępowania oraz poprzez błędne przyjęcie, że zastrzeżone informacje zawarte w ofertach złożonych w postępowaniu konkursowym stanowią tajemnicę przedsiębiorcy. Zdaniem skarżącej, brak wymienionych informacji uniemożliwił jej dokonanie kontroli prawidłowości przeprowadzenia postępowania;

4. art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez zaniechanie rzetelnego porównania ofert w toku postępowania;

5. art. 132 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1. art. 148. art. 152 ust. 1 i 154 ustawy o świadczeniach, poprzez ponowne wadliwe uznanie, że nie doszło do naruszenia interesu skarżącej oraz zasad postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, mimo iż postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasad postępowania skutkującym naruszeniem interesu prawnego skarżącej;

6. art. 134 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach, poprzez utajnienie znaczącej części dokumentacji postępowania dotyczących innych uczestników konkursu, co uniemożliwiło sprawdzenie przebiegu postępowania i co przesądza o prowadzeniu postępowania z pominięciem zasad uczciwej konkurencji i zasady jawności;

7. art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 153 p.p.s.a., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji, w której w dalszym ciągu nie wyjaśnione zostały przez organ w sposób wystarczający wątpliwości, co do rozumienia kryterium jawności;

8. art. 8 k.p.a., poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej z uwagi na wydanie rozstrzygnięcia z pominięciem oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie;

9 art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia dokonanego wobec nieprawidłowego ustalenia rankingu końcowego oraz dokonania podziału środków przeznaczonych na realizację świadczeń objętych postępowaniem w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i nie uwzględniający jakości świadczeń, skutkiem czego skarżącej odmówiono możliwości zawarcia umowy z NFZ;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy o świadczeniach, poprzez niezapewnienie skarżącej możliwości wglądu do całości dokumentacji postępowania — danych personelu w ofercie złożonej przez S. P. D. "K. za K.", pomimo braku podstaw prawnych do utajnienia tych informacji, w szczególności pomimo braku zastrzeżenia przez tego oferenta tych informacji jako tajemnica przedsiębiorcy;

2. art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), poprzez przyjęcie, że informacje zawarte w ofertach złożonych w postępowaniu konkursowym, stanowią tajemnicę przedsiębiorcy;

3. art. 134 ust. 1 i 2, art. 142 ust. 5 pkt 1 oraz art. 148 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach, poprzez przeprowadzenie niejednakowej co do stopnia szczegółowości, weryfikacji ofert i prawdziwości złożonych w nich oświadczeń w zakresie dysponowania salą gimnastyczną stanowiącą odrębne pomieszczenie w miejscu udzielania świadczeń i tym samym naruszenie zasady równego traktowania świadczeniodawców;

4. art. 142 ust. 5 pkt 1, art. 134 ust. 1 i ust. 2 ustawy o świadczeniach, poprzez przyjęcie, iż brak wyboru oferty złożonej przez skarżącą nie narusza zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, pomimo iż nie została przekroczona maksymalna liczba umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej określona w ogłoszeniu o zamówieniu, a skarżąca spełniała wszystkie wymogi i kryteria określone w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz poprzez brak należytego uzasadnienia wyboru tylko czterech świadczeniodawców i argumentów wyjaśniających, dlaczego nie wybrano większej liczby ofert, w tym oferty skarżącej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie argumentując jak dotychczas.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący i jak trafnie zauważa skarżąca podstawowe kryterium kontroli poprawności decyzji wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy ma na celu zbadanie przez sąd, czy organ przy ponownym rozpatrywaniu sprawy uwzględnił ocenę prawną wyrażoną w wyroku i podporządkował się wytycznym.

Wbrew jednak stanowisku skargi, w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględnił wytyczne zawarte zarówno w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej też jako NSA) z dnia 19 stycznia 2021 r., sygn. akt II GSK 1692/18, jak i w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie (dalej też jako WSA) z dnia 18 listopada 2021 r., sygn. akt III SA/Lu 230/21, czemu dał wyraz w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia, które jest wyczerpujące i czyni zadość wymogom z art. 107 § 3 k.p.a.

Należy zatem, odnosząc się do poszczególnych elementów dokonanych przez organ ustaleń i ich oceny, przypomnieć do czego zobowiązany był organ, a w konsekwencji i sąd pod względem kontroli legalności zaskarżonej decyzji, zgodnie z dyspozycją art. 153 p.p.s.a., w świetle wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, który uwzględniając uwagi Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał za zasadne uchylenie poprzedniej decyzji organu z dnia 7 listopada 2017 r.

Otóż NSA w wyroku z dnia 19 stycznia 2021 r. podniósł, że skarżąca kwestionowała nie tylko fakt przeprowadzenia weryfikacji we wskazanym przez nią miejscu udzielania świadczeń i związane z tym ustalenia odnośnie do braku sali gimnastycznej, ale również fakt braku przeprowadzenia takiej weryfikacji u pozostałych świadczeniodawców. NSA zauważył, że sąd I instancji nie wyjaśnił, czy przyjmuje, że od weryfikacji pozostałych świadczeniodawców w postaci oględzin pomieszczeń i urządzeń odstąpiono na podstawie zgody Dyrektora L. OW NFZ wydanej na skutek pisma Komisji z dnia 26 lipca 2017 r., czy też z uwagi na fakt, iż nie byli to nowi świadczeniodawcy.

WSA w wyroku z dnia 18 listopada 2021 r. wskazał z kolei, że przejawem naruszenia zasady równego traktowania jest przeprowadzenie dodatkowej weryfikacji i dokonanie kontroli miejsca udzielania świadczeń tylko u jednego oferenta i zaniechanie podjęcia takich czynności wobec drugiego oferenta, w sytuacji, kiedy obaj oferenci w trakcie postępowania złożyli stosowne oświadczenia mające wskazywać na spełnianie przez nich wymagań wynikających z ocenianego kryterium. Sąd odwołał się do oświadczeń złożonych przez innego oferenta - A. Ś. i wskazał, że rzeczą organu było wyjaśnić do końca prawidłowość oświadczenia skarżącej o dysponowaniu salą gimnastyczną. W ocenie sądu nie wiadomo, jakie względy zdecydowały o wybiórczej kontroli u skarżącej i jak rzeczywiście wyglądała sala gimnastyczna przed remontem, a odwoływanie się do wewnętrznych procedur obowiązujących w N. Funduszu Zdrowia ustalonych we wrześniu 2016 r. nie może oznaczać, że organ precyzuje uprawnienia Komisji konkursowej - do podejmowania określonych działań lub zaniechania ich w trakcie prowadzonego postępowania – niezgodne z zasadami określonymi w § 17 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U.2014, poz. 1980 ze zm.), dalej "rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r.".

WSA podkreślił również, że w orzecznictwie sygnalizuje się, iż zasady równego traktowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji mogą się przejawiać w różnych aspektach, natomiast przejawem ich realizacji jest stosowanie takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu.

Jak stanowi art. 134 ustawy o świadczeniach - Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (ust. 1 ). Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach (ust. 2).

Zgodnie z kolei z § 17 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r., wydanym na podstawie art. 139 ust. 9 ustawy o świadczeniach, w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. Komisja konkursowa może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń zakładu leczniczego podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, a także zażądać przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta (§ 17 ust. 2 cyt. rozporządzenia). Jednocześnie komisja konkursowa zobowiązana jest w myśl § 17 ust. 3 przedmiotowego rozporządzenia przeprowadzić weryfikację, o której mowa w ust. 2, u oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania lub z którymi rozwiązano uprzednią umowę w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie oferenta. W przypadku jednak gdy zachodzi ryzyko zabezpieczenia udzielania świadczeń opieki zdrowotnej komisja konkursowa, zgodnie z ust. 5 § 17 rozporządzenia, może odstąpić od tego obowiązku, po uzyskaniu zgody dyrektora oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia.

Jak wyjaśnił organ w motywach swojego rozstrzygnięcia (str. 52-53 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), i co znajduje odzwierciedlenie w aktach sprawy, komisja konkursowa pismem z 26 lipca 2017 r. zwróciła się do Dyrektora L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia o wyrażenie zgody na odstąpienie od przeprowadzenia weryfikacji w miejscu udzielania świadczeń wskazanych w ofertach oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z Funduszem w zakresie, na który została złożona oferta lub z którymi rozwiązano uprzednią umowę w zakresie, na który została złożona oferta w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po ich stronie. Komisja taką zgodę uzyskała pismem Dyrektora L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 27 lipca 2017 r. Podkreślić przy tym należy, co skarżąca w swojej argumentacji pomija zarzucając organowi naruszenie zasady równego traktowania, że Komisja wnioskując o zgodę wskazała, że nie odstępuje od weryfikacji ofert, oraz że dokona weryfikacji spełniania warunków wymaganych oraz warunków dodatkowo ocenianych, które zostaną zweryfikowane na podstawie danych zawartych w ofertach oraz na podstawie ewidencji, rejestrów i innych zbiorów danych posiadanych przez NFZ. Komisja podniosła, że w przypadku stwierdzonych rozbieżności pomiędzy udzieloną odpowiedzią na zawarte w ankiecie pytanie, a danymi zawartymi w pozostałej części oferty, Komisja zweryfikuje oceniany warunek drogą korespondencyjną, żądając przedstawienia właściwych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wymaganych i dodatkowo ocenianych.

Istotne jest również to, że Komisja zastrzegła, iż w przypadku pozyskania informacji o przedstawieniu przez oferenta danych niezgodnych ze stanem faktycznym Komisja przeprowadzi, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r., kontrolę oferentów, bez względu na fakt, czy są to oferenci którzy dotychczas posiadali umowę z NFZ, czy też którzy aktualnie takiej umowy nie posiadają.

Taki właśnie przypadek, jak wyjaśnił organ zobowiązany wytycznymi sądu, zaistniał w stosunku do skarżącej. Organ wyjaśnił, że do Komisji w dniu 22 sierpnia 2017 r. drogą mailową wpłynęło oświadczenie E. M. – T. o wykorzystaniu jej danych osobowych do oferty bez jej zgody. Oświadczenie personelu o naruszeniu przez oferenta przepisów o ochronie danych osobowych słusznie, zdaniem sądu, skłoniło komisję do szczególnych, usprawiedliwionych działań dotyczących weryfikacji stanu faktycznego oferty. To ta okoliczność - przedstawienie przez oferenta danych niezgodnych ze stanem faktycznym - była podstawą do przeprowadzenia kontroli na miejscu u skarżącej, a nie oświadczenie skarżącej złożone w kwestii posiadania sali gimnastycznej. Podkreślenia przy tym wymaga, że jak ustalił organ, a skarżąca tych ustaleń nie podważyła, w stosunku do żadnego z pozostałych oferentów nie wpłynęły informacje od osób trzecich o nieprawidłowościach wymagających dodatkowych czynności Komisji, w tym weryfikacji stanu faktycznego/oględzin miejsca. Organ wyjaśnił również, że oferent A. Ś., który jak skarżąca nie miał dotychczas zawartej umowy z NFZ złożyła w terminie dwa oświadczenia, w których nie stwierdzono rozbieżności ani wątpliwości. Potwierdziła w nich odpowiedzi ankietowe, a korespondencja z tym oferentem nie budziła wątpliwości. Tym samym nie podejmowano dodatkowej weryfikacji miejsca udzielania świadczeń u tego oferenta. Takie działanie organu, w ocenie sądu, w świetle stanu faktycznego i prawnego sprawy było usprawiedliwione.

W ocenie sądu, nie można też w takich okolicznościach mówić o naruszeniu zasady równości w sytuacji, gdy wszystkich obowiązywały te same zasady.

Organ w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia wykazał szczegółowo w jaki sposób polegała weryfikacja poszczególnych oferentów. Wskazał do czego ich wzywał i jakie dane były przez organ weryfikowane (k.[...] uzasadnienia zaskarżonej decyzji). A jak wskazał WSA w swoim wyroku dopiero zupełny brak kontroli w jakiejkolwiek formie podmiotów, które miały już zawartą umowę z NFZ i skontrolowanie tylko oferenta nowego byłoby naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Tym samym weryfikacja skarżącej, wbrew stanowisku skargi, nie była kontrolą wybiórczą związaną ze złożonym oświadczeniem dotyczącym sali gimnastycznej. Zgodnie z wytycznymi Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego organ wykazał jakie względy zadecydowały o kontroli skarżącej. Dodać tylko należy, że "wycofanie zarzutu" nieuprawnionego wykorzystania danych osobowych nastąpiło już po kontroli na miejscu, tj. po 4 września 2017 r., albowiem dopiero w dniu 18 września 2017 r. wpłynęło do Komisji drugie oświadczenie E. M. – T., w którym podała, iż od 1 października 2017 r. będzie pracować w C. L. G.-G. A. B.. Tym samym, na dzień weryfikacji istniały postawy do przeprowadzenia kontroli w planowanym przez skarżącą miejscu udzielania świadczeń. Przedłożone w dniu 18 września 2017 r. oświadczenie E. M. – T. nie mogło mieć również wpływu na podjętą przez Komisję ocenę, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia. Zwrócić jednak uwagę należy, że jak wskazał organ, a skarżąca tych okoliczności nie kwestionowała, zaproszenie do negocjacji zostało skierowane 29 sierpnia 2017 r., ale proces negocjacji trwał do 11 września 2017 r. Zgodnie zaś z § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. do negocjacji zaprasza się oferentów spełniających wymogi konieczne do zawarcia i realizacji umowy w liczbie, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia. Do negocjacji kwalifikuje się oferentów, licząc kolejno od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych. Zgodnie z § 15 ust. 4 powołanego rozporządzenia przed dokonaniem wyboru komisja może rozszerzyć listę oferentów zaproszonych do negocjacji. Tym samym, propozycja NFZ zawarta w protokołach z negocjacji sporządzanych w przypadku wielokrotnych spotkań negocjacyjnych z oferentem jest propozycją na dany dzień i może ulec zmianie w toku dalszych negocjacji. Jak trafnie zauważył organ, propozycja NFZ nie jest ostatecznym zobowiązaniem do zawarcia umowy. Wytypowanie czterech oferentów do negocjacji nie zamykało listy negocjacyjnej. Organ wyjaśnił, że negocjacje odbywały się w kilku turach ( 29.08.2017 r., 05.09.2017 r., 08.09.2017 r. i 11.09.2017 r.). Proces negocjacji z oferentami został zakończony 11 września 2017 r., a więc dopiero po zakończeniu weryfikacji wszystkich ofert wynikającej z terminów wezwań do uzupełnienia ofert oraz przeprowadzonej weryfikacji w miejscu udzielania świadczeń skarżącej. Uzyskana ocena oferty skarżącej nie kwalifikowała jej do negocjacji ze względu na pozycję w rankingu i wyczerpane środki z ogłoszenia.

Tym samym nie jest dowolne stanowisko organu, że zaproszenie do negocjacji nie miało wpływu ani na kontrolę na miejscu, ani na wynik negocjacji, ani wybór ofert do zawarcia umowy.

Podzielić należy również stanowisko organu, że zgoda Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia świadczy w okolicznościach rozpatrywanej sprawy o uwzględnieniu ryzyka braku zabezpieczenia udzielania świadczeń, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r.

W konsekwencji trafna jest również ocena organu co do zasadności obniżenia wyceny punktowej oferty skarżącej w stosunku do rankingu otwarcia w zakresie kryterium "Jakość" – Sprzęt, Aparatura medyczna, Pomieszczenia o 3 pkt za brak sali gimnastycznej stanowiącej odrębne pomieszczenie w miejscu udzielania świadczeń. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w materiale dowodowym i kwestia ta została szczegółowy wyjaśniona przez organ, zgodnie z zaleceniami sądu.

Skarżąca w swojej ofercie wskazała, że dysponuje w miejscu udzielania świadczeń salą gimnastyczną stanowiącą odrębne pomieszczenie - pytanie 2.3.4. oferty i przebieralnią stanowiącą odrębne pomieszczenie – pytanie 2.3.7 oferty.

W piśmie z dnia 2 sierpnia 2017 r. – będącym odpowiedzią na wezwanie Komisji z dnia 28 lipca 2017 r. dotyczące m.in. potwierdzenia dokumentem posiadanie odrębnego pomieszczenia sali gimnastycznej oraz przebieralni - skarżąca wyjaśniła, że w miejscu udzielania świadczeń znajduje się sala gimnastyczna i przebieralnia stanowiące odrębne pomieszczenia. Skarżąca dołączyła plan budynku z zaznaczonymi pomieszczeniami przebieralni i sali gimnastycznej. Przy czym już na pierwszy rzut oka tego dokumentu widać, że oznaczenie tych pomieszczeń na zarysie jest inne. Tam gdzie wskazano lokalizację sali gimnastycznej jest gabinet o pow. 16,50 m2, a miejsce gdzie miała być przebieralnia jest niewielkim nieoznaczonym pomieszczeniem przy rejestracji o pow. 1,70 m2 .Nie sposób też nie zauważyć, że powierzchnie tych pomieszczeń, w kontekście ich przeznaczenia na salę gimnastyczna i przebieralnię budzą wątpliwości, co zresztą potwierdziły dokonane oględziny. Swoje stanowisko skarżąca podtrzymała w piśmie z dnia 21 sierpnia 2017 r. (wpływ do organu w dniu 24 sierpnia 2017 r.), w którym nie zgodziła się ze zmianą odpowiedzi ankietowych m.in. w tym zakresie.

Jak zasadnie argumentuje organ, wynik przeprowadzonej u skarżącej kontroli na miejscu, która jak już wskazano, w okolicznościach stanu faktycznego sprawy, nie była kontrolą wybiórczą i w tej konkretnej sprawie nie naruszała zasady równego traktowania, potwierdził trafność oceny Komisji, co do braku dysponowania przez skarżącą salą gimnastyczną stanowiącą odrębne pomieszczenie w miejscy udzielania świadczeń, wbrew udzielonej w tej kwestii odpowiedzi ankietowej. W trakcie oględzin Komisja ustaliła m.in., że: w tym miejscu gdzie na planie znajdowała się sala gimnastyczna jest sala kinezyterapii, której posiadanie było warunkiem wymaganym a nie dodatkowo ocenianym. Natomiast w korytarzu w innym miejscu niż na planie trwały prace przystosowawcze związane z wydzieleniem z korytarza sali gimnastycznej o wymiarach 220 cm na 300 cm. Co istotne, na podłodze znajdował się jedynie obrys planowanej sali gimnastycznej bez oznak demontażu ścianek, o którym wspominała skarżąca w piśmie, które wpłynęło do organu w dniu 18 września 2017 r. (pismo z dnia 17 września 2017 r.). W piśmie tym skarżąca wskazała, że sala stanowiła odrębne pomieszczenie wydzielone ściankami z płyty meblowej, która niewystarczająco wyciszała pomieszczenie i dlatego została zdemontowana w dniu 2 września 2017 r. i w jej miejsce wstawiono nową ściankę z płyty gipsowo-kartonowej z wygłuszającą izolacją z wełny i prace te zakończono w dniu 4 września 2017 r. Z oświadczenia tego oferenta złożonego w dniu kontroli (4 września 2017 r.) wynikało zaś, że "w dniu prowadzenia kontroli weryfikująca oferenta, trwały prace nad ukończeniem budowy sali gimnastycznej wydzielonej z dużego korytarza w poradni".

Sam zastany przez kontrolujących obrys sali trudno nazywać pracami wykończeniowymi. Nie stwierdzono też śladów demontażu ścianki sali gimnastycznej. Podzielić również należy stanowisko organu, że udzielanie świadczeń w formie ćwiczeń grupowych z fizjoterapeutą w pomieszczeniu o wymiarach 220 cm na 300 cm jest niemożliwe. Jak trafnie zauważył organ przepis nie reguluje wprawdzie wielkości powierzchni sali gimnastycznej, jednak logika i doświadczenie wskazuje, że powierzania taka jest zbyt mała do tego rodzaju zabiegów. Dodatkowo tylko nadmienić należy, że jak wskazał organ, a skarżąca tego nie podważyła data i godzina oględzin była skarżącej znana.

Tym samym, w ocenie sądu, nie jest dowolne stanowisko organu, że skarżąca dopiero organizowała miejsce udzielania świadczeń, i że w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w dacie złożenia oferty skarżąca nie posiadała ani sali gimnastycznej ani przebieralni.

Stanowisko co do organizowania dopiero miejsca udzielania świadczeń potwierdzają także dalsze wyniki oględzin przeprowadzonych w dniu 4 września 2017 r.

Jaka bowiem ustalił organ w oparciu o wyniki kontroli, a skarżąca tych ustaleń nie podważyła, w trakcie kontroli stwierdzono również, że okazane przez oferenta pomieszczenia nie posiadały oznaczeń rodzaju wykonywanych zabiegów. Oferent przedstawił jedynie planowane ich przeznaczenie, a sprzęt nie był rozmieszczony i zamontowany zgodnie z nazwą planowanego przeznaczenia pomieszczenia. W pokoju masażu został zmagazynowany sprzęt wyszczególniony w protokole odbioru sprzętu z dnia 10 lipca 2017 r.; nie zamontowano w łazienkach poręczy i uchwytów.

Podkreślić należy, że jak zauważył organ, w tych okolicznościach Komisja nie zdecydowała się na odrzucenie oferty, uwzględniając wyjaśnienia oferenta co do sprzętu. Komisja sprzęt złożony w jednym pomieszczeniu i przedstawione w dniu 5 września 2017 r. faktury potraktowała jako spełnienie warunków wymaganych. Art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach stanowi natomiast, że oferta podlega odrzuceniu m.in. w sytuacji, gdy zawiera nieprawdziwe informacje. Podanie nieprawdziwych informacji to z kolei takie działanie świadczeniodawcy, który aby uzyskać pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie, podaje informacje, które nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości. Dodać przy tym wypada, że z przedstawionych przez skarżącą w dniu 5 września 2017 r. faktur dotyczących sprzętu wystawionych w lipcu 2017 r., a uiszczonych w sierpniu 2017 r. wprost wynika, że do momentu zapłaty towar jest własnością sprzedającego.

W kontekście zarzutów skargi, jeszcze raz przypomnieć trzeba, że podstawą kontroli na miejscu nie były oświadczenia skarżącej składane w przedmiocie spełnienia tego warunku (posiadania sali gimnastycznej) ale uzyskanie od osoby trzeciej informacji o danych niezgodnych ze stanem wskazanym w ofercie. Fakt przeprowadzenia weryfikacji u skarżącej nie świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania świadczeniodawców, a wynikał jedynie z konieczności ustalenia stanu faktycznego.

Ponadto Komisja była należycie umocowana do działania, zgodnie z regulacjami § 7 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r.

W ocenie składu orzekającego, w niniejszej sprawie organ, zgodnie z wytycznymi Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie szczegółowo wyjaśnił także powody, które spowodowały obniżenie punktacji oferty skarżącej od rankingu wyjściowego, po ranking kwalifikacyjny i ranking końcowy, w tym w zakresie kryterium "Jakość" - Personel, co do specjalisty fizjoterapii w wymiarze 1/2 etatu, o 17 pkt. Organ uzasadnił również swoje stanowisko w zakresie możliwości zmiany oferty oraz obniżenia punktacji oferty o 5 pkt w zakresie Kryterium "Dostępność" i możliwość zmian w tym zakresie.

Podzielając stanowisko WSA, zawarte w wyroku w sprawie sygn. akt III SA/Lu 230/21, że oferta ma być aktualna w toku całego postępowania, poczynając od jej złożenia, aż do dnia rozpoczęcia obowiązywania umowy, oraz że Prezesa NFZ nie ma kompetencji do ustanawiania reguł dotyczących oceny ofert, gdyż reguły te i kryteria wyboru ofert wynikają z przepisów ustawy o świadczeniach i przepisów wykonawczych, zauważyć należy, po pierwsze, że w świetle przepisów ustawy o świadczeniach treść oferty stanowią stosowne dane, będące odpowiedzią świadczeniodawcy - profesjonalnego podmiotu, na konkretne ogłoszenie o otwarciu postępowania w sprawie zawierania wymienionych umów oraz określone nim warunki. Na treść oferty składają się oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy (por. wyrok NSA z 29 listopada 2019 r., sygn. akt II GSK 1059/19, orzeczenia.sa.gov.pl, dalej CBOSA). Po drugie, wbrew zarzutom skargi, to właśnie w świetle regulacji art. 142 ust. 1-3 w związku z ust. 5 i art. 148 ustawy o świadczeniach, oferta składana przez świadczeniodawcę jest wiążąca i nie może podlegać na kolejnych etapach postępowania konkursowego – a więc po terminie składania ofert - jakimkolwiek zmianom, uzupełnieniom, czy też innym modyfikacjom, w tym w szczególności w zakresie odnoszącym się do warunków oferty objętych (rankingowymi) pytaniami ankietowymi.

Taką wykładnie przepisów potwierdza treść przepisów wykonawczych, do których nawiązywał WSA w swoim wyroku, a mianowicie § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, wydanego na podstawie art. 148 ust. 3 ustawy o świadczeniach. Z przepisu tego wynika ogólna zasada postępowania konkursowego, zgodnie z którą oferent, który deklaruje spełnianie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy, chyba że przepisy rozporządzenia stanowią inaczej. Do tego unormowania odwołał się również organ w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia (zob. str. [...] uzasadnienia zaskarżonej decyzji i powołany przez organ wyrok w sprawie sygn. akt II GSK 2345/15, CBOSA).

Wprowadzenie tej zasady w akcie wykonawczym czyni zadość powołanej delegacji ustawowej, która stanowi wprost, że minister właściwy do spraw zdrowia określi kryteria wyboru ofert, kierując się koniecznością zapewnienia prawidłowego przebiegu porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Regulacja § 18 ust. 4 Zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ, zgodnie z którym po upływie terminu składania ofert oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postepowania, w pełni koresponduje z regulacją rozporządzenia wykonawczego.

W każdej sprawie jednak należy mieć na względzie okoliczności konkretnego przypadku. Jak wyjaśnił organ (str. [...] uzasadniania zaskarżonej decyzji) jedyny moment w postępowaniu konkursowym, w którym istnieją okoliczności, których nie można było wcześniej przewidzieć, jest wystąpienie elementów spornych harmonogramu pracy personelu. W związku z zaistnieniem takich okoliczności w postępowaniu Komisja konkursowa wezwała wszystkich oferentów, u których stwierdzono takie przypadki do wyjaśnienia elementów spornych harmonogramu personelu. Organ wyjaśnił, że Komisja umożliwiła oferentom usunięcie elementów spornych ale w sposób polegający na podtrzymaniu danych z oferty lub zaproponowaniu zmian bez wprowadzania zmian w ofercie skutkujących naruszeniem warunków wymaganych, a w przypadku warunków dodatkowo ocenianych skutkujących wyłącznie utrzymaniem lub obniżeniem wyceny oferty po weryfikacji odpowiedzi ankietowej. Co istotne, weryfikacja elementów spornych nie dopuszczała jednak, co podkreślił organ, zmian treści oferty. Organ wyjaśnił również, że przyjęcie takiego rozwiązania wynikało z przyjętej w lubelskim oddziale NF od lat praktyki i uwzględniało stanowisko oferentów, którzy podnosili wielokrotnie, iż elementy sporne nie wynikają z podania nieprawdziwych informacji skutkujących odrzuceniem oferty, ale z podania niewłaściwych godzin dostępności przez ich deklarowany personel, czego oferenci nie mogli wcześniej przewidzieć. Trudno zatem nie zgodzić się z organem, że taka zasada, uwzględniająca przede wszystkim interes oferentów, pozwalała dochować reguły uczciwej konkurencji. Sąd podziela stanowisko organu, że takiego postępowania nie należy traktować jako naruszającego zasadę niedopuszczalności wprowadzania zmian do treści oferty lecz jako weryfikację elementów spornych oferty, podobnie jak weryfikacje innych jej elementów w granicach jej pierwotnej treści. Przyjęcie takich reguł umożliwiających oferentom dalszy udział w postępowaniu, co jak podkreślił organ, uzasadnione było specyfiką postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. I co istotne, jak wskazał organ, a skarżąca tego stanowiska organu nie podważyła zasada ta stosowana była co do wszystkich oferentów, u których te nieprawidłowości w harmonogramie wystąpiły. Przyjęte przez Komisję rozwiązanie nie pozostawało również w sprzeczności z regulacją art. 158 ust. 1 ustawy o świadczeniach i nie koliduje ze stanowiskiem NSA i WSA, że wynik postępowania ofertowego prowadzącego do zawarcia umowy ze świadczeniodawcą świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych rzutuje wprost na ostateczny rezultat, jakim jest zawarcie umowy i oznacza, że nie jest możliwe zawarcie ze świadczeniodawcą, który wygrał konkurs, umowy na innych warunkach, niż podane przez niego w ofercie. Poza tym, jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w swoim wyroku z dnia 18 listopada 2021 r., w orzecznictwie sygnalizuje się, że sąd administracyjny kontrolując decyzję wydaną w wyniku uruchomienia postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 154 ustawy o świadczeniach, nie jest władny kwestionować przyjętej przez komisję konkursową metody weryfikacji prawdziwości i prawidłowości danych podanych przez oferentów w toku postępowania konkursowego, o ile komisja przeprowadziła tę weryfikację z poszanowaniem zasady równości ustanowionej w art. 134 ust. 1 tej ustawy.

Nie można więc podzielić zarzutów skargi co do naruszenia zasady równego traktowania i przyjęcia przez Komisję w sposób dowolny granic i zakresu możliwych zmian w treści oferty. Stanowisko organu w tej kwestii zostało racjonalnie uzasadnione. Zauważyć przy tym należy, że skarżąca wskazując na możliwość zmian w harmonogramie już po zwarciu umowy (str. 8 skargi), co w jej ocenie uzasadnia stanowisko, że na etapie postępowania konkursowego nie mogą być przyjęte bardziej rygorystyczne wymogi sama podkreśla, że muszą być zachowane standardy określone w ofercie wybranej w postępowaniu konkursowym.

Z tych też względów zasadnie Komisja nie uwzględniła dokonanej przez skarżącą zmiany w ofercie, gdyż przyjęcie zaproponowanej zmiany harmonogramu pracy personelu jak harmonogramu pracy placówki, jak wykazał organ, doprowadziłoby do zasadniczej zmiany złożonej przez skarżącą oferty, co w świetle przepisów ustawy o świadczeniach i rozporządzenia wykonawczego nie było dopuszczalne.

Zauważyć bowiem należy, że w ofercie w przypadku specjalisty E. M. – T. wskazano godziny pracy pon.-pt. – 8.00-12.00. W swoim oświadczeniu z dnia 22 sierpnia 2017 r. E. M. – T. wskazała, że nie będzie udzielać świadczeń na rzecz skarżącej. Wezwana do wyjaśnień skarżąca zawnioskowała (pismo z dnia 26 sierpnia 2017 r.) o usunięcie harmonogramu pracy E. M. – T. i jednoczesne wprowadzenie do oferty innego specjalisty fizjoterapii, z harmonogramem różnym jednak od wykazanego w ofercie specjalisty fizjoterapii oraz komórki organizacyjnej. Nowy pracownik (M. M. – C.) miał zakreślone godziny pracy: wt. 16.00-20.00, pt. 14.00-20.00 i sob. 8.00-18.00. Z kolei w drugim swoim oświadczeniu z dnia 14 września 2017 r. E. M. – T. wnosząc o wycofanie poprzedniego oświadczenia wskazała, że od 1 października 2017 będzie pracować w C. L. G. -G. A. B. w B. w wymiarze [...] etatu zgodnie z harmonogramem wskazanym w ofercie wt. – pt. od 19.00-21.00, sob. od 8.00 - 20. 00., co nie było zgodne z stanem ofertowym. Bez wątpienia zatem oba powołane oświadczenia nie pokrywały się ze sobą zarówno względem harmonogramu czasu pracy specjalisty wskazanym w ofercie, jak też z harmonogramem pracy miejsca udzielania świadczeń.

W ofercie wskazano bowiem dostępność placówki: pon. i śr. 8.00 -16.00, wt., czw., pt. i sob. 8.00 – 20.00, a więc 2 x po 8 godz. i 4 x po 12 godzin, co nie spełniało warunku dodatkowo ocenianego w zakresie Kryterium "Dostępność", gdzie określono warunek co najmniej 5 dni w tygodniu, co najmniej 10 godz. dziennie.

Nie można pominąć, że w ofercie przy tak zakreślonym czasie działania placówki skarżąca udzieliła odpowiedzi "Tak" przy pytaniu Czas pracy zakładu - co najmniej 5 dni w tygodniu, co najmniej 10 godzin dziennie. Zatem skarżąca z pełną świadomością udzieliła nieprawdziwej odpowiedzi w ankiecie. W tych okolicznościach zasadna był zmiana przez Komisję odpowiedzi ankietowej w pytaniu 3.2.1. na odpowiedź "Nie" i brak przyznania dodatkowych 5 pkt.

W świetle powyższego zasadnie też Komisja zweryfikowała odpowiedź ankietową w pytaniu 2.1.2 na odpowiedź "Nie", co skutkowało zmniejszeniem liczby punktów oceny oferty o 17 pkt w zakresie Kryterium "Jakość"– Personel. O powyższym fakcie oferent został poinformowany pismem z dnia 30 sierpnia 2017 r. Skarżąca w piśmie z dnia 4 września 2017 r. ponownie zawnioskowała o wprowadzenie harmonogramu pracy osoby niewykazanej w ofercie oraz o zmianę harmonogramu pracy komórki. W odpowiedzi Komisja pismem z dnia 7 września 2017 r. poinformowała skarżącą o braku zgody na dodanie nowej osoby do złożonej oferty, zmianę harmonogramu czasu pracy komórki oraz zmianę harmonogramu pracy dwóch fizjoterapeutów, a także o wyniku weryfikacji oferenta w dniu 4 września 2017 r.

Skarżąca kolejny wniosek do Komisji o uznanie specjalisty i sali gimnastycznej, o czym po części była wyżej mowa złożyła w dniu 18 września 2017 r. W przedmiotowym piśmie skarżąca z odwołaniem do regulacji art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach wniosła o wycofanie podjętej decyzji i uznanie całości wyjaśnień przekazanych w piśmie z dni 21 sierpnia 2021 r. W tym też dniu jak wskazano wpłynęło drugie oświadczenie E. M. – T.. Trafnie jednak ocenił organ, że obydwa wnioski wpłynęły po terminie a proponowane zmiany wykraczają poza harmonogram pracy miejsca udzielania świadczeń. Przypomnieć należy, że negocjacje zostały zakończone w dniu 11 września 2017 r., po wyjaśnieniu stanu faktycznego ze wszystkimi oferentami i 7 dni po oględzinach miejsca udzielania świadczeń. Zgodzić się należy z argumentacją organu, że nieporozumienie pracownika z pracodawcą z innego terenu nie jest argumentem skutkującym przedłużenie postępowania konkursowego, gdyż naruszałoby to art. 134 ustawy o świadczeniach, jak też i zasadę zakazu zmiany treści pierwotnej oferty. Podkreślenia też wymaga, że termin weryfikacji treści ofert został wskazany dla wszystkich oferentów, zgodnie z zasadą równego traktowania wszystkich stron postępowania. Zgodnie natomiast z art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, do czasu zakończenia postępowania, oferent może złożyć do komisji umotywowany protest w terminie 7 dni roboczych od dnia dokonania zaskarżonej czynności. Jak wskazał organ, czego skarżąca nie podważyła ostateczne wyjaśnienie elementów spornych oferty zostało wyznaczone na 28 sierpnia 2017 r. a brak sali gimnastycznej został stwierdzony w dniu 4 września 2017 r. i nie budził wątpliwości, co wyżej wyjaśniono. Tym samym protest, który wpłynął do organu w istocie po terminie nie powinien zostać rozpatrzony (art. 153 ust. 4 ustawy o świadczeniach). Z tych już względów był on niezasadny.

W ocenie sądu, wbrew zarzutom skargi organ wykonał również wytyczne co do weryfikacji zastrzeżeń informacji dokonywanych przez świadczeniodawców jako, tajemnicy przedsiębiorstwa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 18 listopada 2021 r. mając na względzie stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, podniósł, że zastrzeżenie przez oferenta podawanych informacji wymaga weryfikacji co do zgodności z przesłankami zawartymi w art. 135 ustawy o świadczeniach i nie można przyjmować bezkrytycznie zastrzeżenia informacji dokonywanych przez świadczeniobiorcę, ponieważ może prowadzić to naruszenia generalnej zasady jawności ofert (art. 135 ust. 1). Sąd wskazał też, że zastrzeżenie informacji stanowiących realną tajemnice przedsiębiorstwa – dokonane przez 5 oferentów – wymagało ze strony organu czynności weryfikacyjnych, co powinno mieć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu skontrolowanego rozstrzygnięcia.

W ocenie sądu organ tym wymaganiom sprostał. Organ wskazał, że dane zastrzeżone dotyczyły zasadniczo personelu i sprzętu. Organ szczegółowo wyjaśnił (str. [...] uzasadnienia zaskarżonej decyzji) co należy rozumieć przez tajemnice przedsiębiorstwa i przedsiębiorcy i odnosząc to do okoliczności niniejszej sprawy stanął na stanowisku, które sąd podziela, że za tajemnicę przedsiębiorstwa uznać należy wszelkie informacje, które mogą zachwiać pozycją danego przedsiębiorstwa na rynku świadczonych usług. Sąd podziela stanowisko organu, że w sytuacji podmiotów leczniczych, gdzie świadczenia opieki zdrowotnej wykonywane są przez pracowników posiadających określone, często wysokie kwalifikacje przy użyciu sprzętu w określonej konfiguracji do realizacji określonych zabiegów leczniczych informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorcy. Nie jest dowolne stanowisko organu, mając na względzie rodzaj świadczonych usług i wymaganego w tym względzie wyspecjalizowanego personelu i potrzebnego do ich realizacji sprzętu, że wykaz osób, imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie, ich kwalifikacje lub doświadczenie w realizacji świadczeń opieki zdrowotnej stanowią informacje o niewątpliwej wartości dla podmiotu leczniczego, biorąc pod uwagę charakter pracy i sposób konkurowania na rynku usług medycznych. Zwrócić przy tym uwagę należy na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowane w wyroku w sprawie sygn. akt II GSK 1823/18, CBOSA i powołanym tam orzecznictwie, że "skoro możliwość zastrzeżenia informacji zawartych w ofertach przewidział sam ustawodawca zarówno w art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach, jak i w § 11 ust. 1 zarządzenia Prezesa NZF nr 18/2017/DSOZ, a sposób dokonania takiego zastrzeżenia został doprecyzowany w załączniku nr 8 do cyt. zarządzenia Prezesa NFZ, które znane było oferentom jeszcze przed przystąpieniem do postępowania konkursowego, to nie sposób czynić organowi zarzutu, że przestrzegał obowiązujących w tym zakresie regulacji".

Tym samym nie sposób podzielić zarzutów skargi co do naruszenia przez organ art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach.

Organ wyjaśnił również, zgodnie ze wskazanymi Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, kwestię anonimizacji danych osobowych w ofercie Stowarzyszenia Pomocy Dzieciom Niepełnosprawnym "K. za K." w Z.. Organ wyjaśnił, że był przede wszystkim zobligowany do przestrzegania przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) z dnia 27 kwietnia 2016 r. (Dz.U.UE.L. 2016.119.1). Ponadto organ podkreślił, że zanonimizowano wyłącznie dane osobowe i co istotne skarżąca nie wykazała, że uniemożliwiło jej to sprawdzenie prawidłowości działań komisji konkursowej i organu w zakresie oceny informacji dotyczących m.in. struktury personelu, stopnia specjalizacji, doświadczenia i wykształcenia. Przy czym przypomnieć należy, że zalecenia WSA dotyczył uzasadnienia przez organ swojego stanowiska w zakresie utajnienia danych nie tylko dotyczących powołanego wyżej oferenta ale i pozostałych oferentów powołujących się na tajemnice przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia organu w tym przedmiocie są, w ocenie sądu, wystraczające i czynią zadość wytycznym nałożonym na organ.

Nietrafne również pozostają zarzuty skargi co do naruszenia art. 142 ust. 5 pkt 1, art. 134 ust. 1 i ust. 2 ustawy o świadczeniach, zasadniczo poprzez brak wyboru oferty złożonej przez skarżącą, pomimo że nie została przekroczona maksymalna liczba umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej określona w ogłoszeniu o zamówieniu, a skarżąca spełniała wszystkie wymogi i kryteria określone w ogłoszeniu o zamówieniu i poprzez brak należytego uzasadnienia wyboru tylko czterech świadczeniodawców i argumentów wyjaśniających, dlaczego nie wybrano większej liczby ofert, w tym oferty skarżącej.

Otóż w ogłoszeniu o konkursie została podana informacja o maksymalnej liczbie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które mogą zostać zawarte po przeprowadzeniu postępowania. Wskazano na 6 umów. Oznaczało to zatem, że Komisja mogła dokonać wyboru maksymalnie sześciu oferentów w przedmiotowym postępowaniu, a nie, że była zobligowana do zawarcia tylu umów. O wyborze, jak zasadnie zauważył organ, zdecydował ranking końcowy, a o miejscu w rankingu końcowym zadecydowała punktacja. Każdy z oferentów odpowiadał na takie same pytania, które wynikały z załącznika nr [...] do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, co jest wyrazem zagwarantowania równego traktowania oferentów w prowadzonym postępowaniu. Każdy z oferentów mógł zatem swobodnie kształtować zadeklarowane przez siebie warunki udzielania świadczeń, posiadając jednocześnie wiedzę o punktacji jaka możliwa była do uzyskania za zadeklarowanie każdego z podlegających punktacji kryterium. Co istotne, zasady te były stosowane przez Komisję w ocenie ofert wszystkich oferentów jednolicie. Wybranie oferty skarżącej spowodowałoby przekroczenie wartości zamówienia, co jest niedopuszczalne w postępowaniach prowadzonych przez N. Fundusz Zdrowia. Podstawowym celem postępowania konkursowego jest bowiem dokonanie wyboru ofert najkorzystniejszych pod względem kryterium oceny, zapewniających jak najwyższą jakość świadczeń udzielanych pacjentom. Jak zasadnie zauważa również organ konkurs w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzony jest w trybie eliminacyjno -konkurencyjnym, co oznacza, że oferty niepodlegające odrzuceniu uszeregowane są w rankingu końcowym od oferty najkorzystniejszej do oferty z najniższą liczbą punktów. Do zawarcia umowy wybierane zaś są oferty z najwyższą liczbą punktów aż do wyczerpania wartości zamówienia wskazanego w ogłoszeniu. Źródłem finansowania świadczeń opieki zdrowotnej udzielanych na podstawie umów zawieranych ze świadczeniodawcami są przecież środki publiczne.

Brak zatem wyboru oferty złożonej przez skarżącą nie narusza zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, pomimo że nie została przekroczona maksymalna liczba umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej określona w ogłoszeniu o zamówieniu.

W kontekście obszernego uzasadnienia zaskarżonej decyzji i treści argumentacji organu, a także tabelarycznego zestawienia (porównania) wszystkich ofert i wyjaśnień organu do czego byli wzywani oferenci i jak kształtowała się ich punktacja, nie sposób również podzielić zarzutu skargi, co do naruszenia przez organ art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez zaniechanie rzetelnego porównania ofert w toku postępowania, podczas gdy z tego przepisu wynika obowiązek porównania ofert według kryteriów wyboru wymienionych przez ustawodawcę i wykazanych w ofertach przez samych oferentów.

Podsumowując, organ nie naruszył wskazanych w skardze przepisów postępowania i przepisów prawa materialnego. Zdaniem sądu, uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest wystarczająco przekonujące i oparte na prawidłowym rozważeniu wszystkich okoliczności faktycznych i stanu prawnego sprawy, z uwzględnieniem wytycznych zarówno Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie. Rozstrzygnięcie organu nie narusza więc zasad ochrony zaufania, przekonywania czy prawdy obiektywnej.

Wobec zatem bezzasadności zarzutów sformułowanych w skardze oraz wobec niestwierdzenia uchybień, które mogły mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a które sąd miał obowiązek uwzględniać z urzędu, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę należało oddalić.