Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 928/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-03-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 1;  art. 156 par. 1 pkt 2;
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a;  art. 152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marcin Miemiec Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca) Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Protokolant referent Ewa Pąsiek po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 21 marca 2014 r. sprawy ze skargi Miasta O. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] października 2013 r., Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca 2013 r. Nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. określa, że decyzje wymienione w punkcie I nie podlegają wykonaniu do dnia prawomocności wyroku.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją, na podstawie: art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, z późn. zm.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.); art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 795 z późn. zm. przywoływane dalej jako "p.z.p."); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267); art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 z późn. zm.), Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: Instytucja Zarządzająca), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjenta - Miasta O. – (dalej także: strona skarżąca) od decyzji tej Instytucji [...] z dnia [...] r., określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pn. "Rozwój sytemu informatycznego Urzędu Miasta O. konieczny dla obsługi e –usług: e Urząd II etap", utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia między innymi przytoczono, że w dniu [...] r. Instytucja Zarządzająca zawarła ze stroną skarżącą umowę o dofinansowanie opisanego wyżej projektu (kilkakrotnie później anektowaną), na podstawie której beneficjentowi przyznawane było sukcesywnie dofinansowanie.

W wyniku przeprowadzonej następnie kontroli w zakresie wydatkowania przyznanych środków stwierdzono, że w toku realizowanego w ramach przedstawionego projektu zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 p.z.p., dotyczącego zakupu sprzętu komputerowego w postaci notebooków, strona skarżąca w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (Specyfikacja) w załączniku nr 4, dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, w wymaganiach parametrów technicznych, wskazała wymienione z nazwy modele kart graficznych: ATI Mobility Redon HD 540v z 512 MB; NVIDIA GeForce GT 330M 1 Gb RAM. Ponadto nie zamieściła w Specyfikacji żadnych zapisów co do możliwości zastosowania równoważnego sprzętu, tym samym zawężając możliwość dostarczenia sprzętu tylko do wskazanych urządzeń.

W tej sytuacji kontrolujący dopatrzyli się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 29 ust. 2 i 3 tej ustawy oraz ukonstytuowanych w cytowanych przepisach zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Pismem z dnia [...] r. strona skarżąca została poinformowana o nałożeniu korekty finansowej. Następnie Instytucja Zarządzająca wezwała stronę skarżąca do zwroty środków w wskazanej wysokości. Po bezskutecznym upływie terminu, w oparciu o ustalenia kontroli, Instytucja Zarządzającą wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie.

W konsekwencji decyzją z dnia [...] r., na mocy art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, Instytucji Zarządzającej określiła beneficjentowi kwotę przypadających do zwrotu środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), wraz z odsetkami. Instytucja Zarządzająca, po przeanalizowaniu wszystkich materiałów dowodowych zgromadzonych w sprawie, uznała za udowodnione naruszenie przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., do stosowania których zobowiązał się w § 12 umowy o dofinansowanie projektu. Stwierdzono, że strona skarżąca określiła warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na zakup sprzętu komputerowego w postaci notebooków w sposób, który mógł utrudnić uczciwą konkurencję, poprzez wskazanie konkretnych, wymienionych z nazwy modeli kart graficznych, co uniemożliwiło złożenie ofert przez wykonawców na notebooki zawierające karty graficzne innych firm. Wypełniona została tym samym przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami. Zgodnie z brzmieniem art. 184 ust. 1 wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Do tego rodzaju procedur należą określone w prawie krajowym uregulowania w zakresie zamówień publicznych.

Opisane naruszenie zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość pociągająca za sobą skutki finansowe. Nałożona decyzją korekta finansowa została obliczona według metody wskaźnikowej z uwagi na brak możliwości określenia faktycznej wysokości szkody powstałej wskutek naruszenia unormowań p.z.p. i ustalona w wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych faktycznie poniesionych w wyniku realizacji umowy - zgodnie z treścią uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013" (zwanego także "Taryfikatorem korekt finansowych") oraz na podstawie uchwały nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...]r. w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa. Przyjęto, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały okoliczności uzasadniające obniżenie tej korekty.

Po rozpatrzeniu zaskarżoną decyzją wniosku strony skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy Instytucja Zarządzająca uznała dotychczasowe ustalenia faktyczne i prawne za prawidłowe. Organ ten stwierdził, że organ wydający zaskarżoną decyzję prawidłowo zastosowała przepisy proceduralne określone w kpa. Organ odwoławczy zaznaczył, że w art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. określone są przesłanki negatywne stanowiące, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to jest przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Wymóg wynikający z art. 29 ust. 3 p.z.p. ma charakter bezwzględny, powodujący negatywne skutki dla zamawiającego w przypadku niezastosowania się do niego. Organ odwoławczy następnie skonstatował, że sformułowanie w załączniku nr 4 do Specyfikacji wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia, poprzez użycie nazwy typu sprzętu komputerowego, nie zapewniło w postępowaniu zachowanie uczciwej konkurencji, spowodował powstanie sytuacji, w której podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne zostały pozbawione swobody w wyborze przedmiotu dostawy. W opisie przedmiotu zamówienia powinno się unikać wskazywania nazwy sprzętu, gdyż podobne właściwości użytkowe mogą być zapewnione przez inne, podobnie konstrukcyjnie urządzeń. Zapisy takie mają moc potencjalnie dyskryminującą niektórych producentów i dostawców sprzętu komputerowego. Odstępstwo od powyższych zaleceń uzasadnione jest w przypadkach zakupów dla niszowych zastosowań, w których określenie pewnych specyficznych parametrów technicznych może być konieczne z punktu widzenia przeznaczenia zamawianego sprzętu.

Organ odwoławczy nie uznał za zasadne wyjaśnień strony skarżącej, że opis przedmiotu zamówienia przez użycie nazwy typu sprzętu komputerowego, jest uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia i został dokonany zgodnie z art. 29 ust.3 p.z.p., na bazie wskazówek producenta sprzętu funkcjonującego w Urzędzie Miasta Oleśnicy.

Zdaniem organu odwoławczego, wbrew twierdzeniem strony skarżącej, brak było możliwości wymiany przez producenta systemu komputerowego karty graficznej na kartę innego producenta, o ile ta byłaby wykonana w standardzie MXM oraz możliwości dołożenia karty graficznej takiej jak wymagał zamawiający do notebooka z wgraną inną kartą graficzną. Przeczy temu przede wszystkim sam zapis w Specyfikacji. Skoro Zamawiający jako warunek Specyfikacji wskazał kartę graficzną określoną z nazwy i modelu, to potencjalny wykonawca nie "mógł się domyślać", że może z własnej inicjatywy dołożyć kartę innego modelu, innego producenta. Zapis w Specyfikacji dotyczący kart graficznych był jednoznaczny. Co więcej strona skrząca nie zamieściła go nawet jako zapisu przykładowego, bowiem nie widnieje obok niego zapis "lub równoważny". Ponadto, jak sama strona skrząca wskazała, wymiana lub dołożenie karty graficznej innego producenta wiązałoby się z wydatkiem rzędu 200-300 zł. Przy zamówieniu 12 sztuk notebooków stanowi to koszt rzędu 2400-3600 zł. Zdaniem organu spowodowałoby to podniesienie o tę kwotę ceny oferowanego sprzętu komputerowego i nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców, którzy oferowaliby sprzęt komputerowy z kartą graficzną wskazaną wprost przez zamawiającego.

Strona skarżąca, działając jako zamawiający, nie tylko mogła, ale powinna była opisać rodzaj karty graficznej, która ma być podzespołem zamawianych notebooków za pomocą obiektywnych testów - lub ewentualnie - za pomocą minimalnych lub maksymalnych parametrów technicznych, a nie jak uczyniła - wskazując z nazwy konkretny produkt, konkretnego producenta. Powyższe oznacza zatem, iż wskutek analizy "strony technicznej" niniejszej sprawy organ odwoławczy nie przychylił się do argumentu Strony, jakoby nie miała możliwości określenia w inny sposób w Specyfikacji rodzaju kart graficznych, cechujących się takimi parametrami, na jakich jej zależało i realizujących jej szczególne potrzeby.

Wyrażając zapatrywanie, że wymóg konkretnych kart graficznych, w sytuacji istnienia wielu rodzaju tych produktów, które spełniają najwyższe wymagania jakościowe i są powszechnie dostępne, stanowi nieusprawiedliwione ograniczenie konkurencji, Instytucja Zarządzająca doszła do konkluzji, że wyklucza to podstawę do skorzystania z przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p., który zezwala w wyjątkowej sytuacji, ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wskazać na konkretną markę produktu. W przekonaniu Instytucji Zarządzającej przedmiot zamówienia można bez problemu opisać, nie używając znaków towarowych.

Przedstawioną argumentację organ odwoławczy wsparł nadto powołaniem się na unormowania prawa europejskiego, treścią rekomendacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na dostawę zestawów komputerowych, orzecznictwem sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a także Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Poza naruszeniem cytowanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wytycznych zawartych w dyrektywach Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. nr 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 1 października 2005 r. s.1 ze zm.) w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz niezachowania polityki horyzontalnej "zasady ochrony konkurencji zamówień publicznych" Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie postanowień § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

Kontynuując wywody podniosła, że zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w projektach, poprzez anulowanie całości lub części przyznanych środków publicznych, zgodnie z zasadą proporcjonalności. Za nieprawidłowość, według art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa europejskiego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Dotyczy to również przypadków, gdy przepisy prawa krajowego są bardziej restrykcyjne niż przepisy prawa europejskiego. Na gruncie prawa krajowego podstawą prawną dla Instytucji Zarządzającej do ustalania i nakładania korekt finansowych, wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, jest art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Organ odwoławczy zauważył, że naruszenie uregulowań p.z.p. w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz określenie kwoty wydatków podlegających korekcie finansowej na podstawie "Taryfikatora korekt finansowych" potwierdza, że stwierdzone naruszenie zostało uznane za wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością podlegającą takiej korekcie.

Argumentom strony skarżącej, formułowanych w kontekście zarzutów braku występowania szkody w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006 przeciwstawiono tezę, że aby mieć do czynienia z nieprawidłowością muszą wystąpić łącznie trzy podstawowe elementy: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Zdaniem organu wszystkie te trzy przesłanki zaistniały w rozpatrywanym przypadku.

Analizując je wskazywano, że zamiarem ustawodawcy unijnego było zapewnienie, aby wydatki Unii Europejskiej w kontekście funduszy strukturalnych były ściśle ograniczone wyłącznie do tych podmiotów, które stosują się do zasad prawa i nie były wykorzystywane do finansowania zachowania niezgodnego z tymi zasadami. Wydatek dokonany w sposób sprzeczny z prawem byłby oczywiście traktowany jako szkodliwy dla budżetu. Naruszenie przez beneficjenta omówionych norm prawa wypełnia tym samym przesłankę z art. 184 ust. 1 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 roku. Działanie strony skarżącej jako podmiotu gospodarczego w rozumieniu art. 27 lit. a) rozporządzenia Komisji nr 1828/2006 należy uznać za bezsprzeczne. Z kolei na tle pojęcia szkody, jako trzeciej przesłanki, wywodzono, jest ona określana, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, na dwa sposoby - jako szkoda rzeczywista (środki, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). Naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych przy realizacji projektu współfinansowanego ze środków wspólnotowych jest nieprawidłowością, w ujęciu cytowanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady oraz art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE L 312 z 23 grudnia 1995, s. 1) z chwilą wyrządzenia szkody, pojmowanej jako uszczerbek w budżecie UE.

Taka szkoda powstaje z chwilą przekazania nienależnych środków z budżetu do beneficjenta. Szkoda oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii lub w budżetach zarządzanych przez Unię, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone. Rzeczywiste wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Podstawowym uwzględnianym w tym celu kryterium jest ocena ryzyka, na jakie były narażone środki budżetu UE.

Zdaniem organu odwoławczego szkoda w budżecie Unii Europejskiej w niniejszej sprawie polega na tym, iż nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji, w której potencjalny wykonawca, po zapoznaniu się z zapisami Specyfikacji przygotowanymi przez stronę skarżącą, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie dysponował notebookiem, zawierającym wgraną kartę graficzną konkretnego modelu produkowanego przez określonego producenta, a był zdolny dostarczyć taki produkt, który spełniałby wymagania zamawiającego w zakresie szybkości otwierania dokumentów i energooszczędności karty graficznej. Nie można także wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy mogła być korzystniejsza niż oferta wybrana przez stronę skarżącą. Powyższe oznacza tym samym, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas strona skarżąca poniosłaby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i jednocześnie wnioskowałaby o refundację z EFRR niższej kwoty, którą poniósłaby na takie zamówienie. Tak więc należy stwierdzić, że określenie przez Beneficjenta opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert, mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

Wskazano w uzasadnieniu, że podstawą prawną dla Instytucji Zarządzającej do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań jest art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Natomiast podstawą prawną dla instytucji zarządzającej do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, jest art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Z kolei, na podstawie delegacji zwartej w powyższym rozporządzeniu, Zarządu Województwa D., określająca kategorie nieprawidłowości, a także stawki procentowe korekt finansowych, stanowiących podstawę do wymierzania sankcji finansowych dla Beneficjentów funduszy strukturalnych. Pogrupowanie określonych rodzajów nieprawidłowości oraz przyporządkowanie odpowiadających im procentowym wskaźnikom korekt finansowych w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszu UE", przyjętym uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r., stanowi przeniesienie wytycznych Komisji Europejskiej w tym zakresie, pozwalających na przyjęcie jednolitych zasad nakładania korekt finansowych na Beneficjentów.

Organ odwoławczy podniósł także, że zgodnie z art. 138 § 1 kpa, nie znajduje podstaw do uchylenia decyzji o zwrocie środków z dnia [...] r. i umorzenia postępowania, ponieważ w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły przesłanki kwalifikujące zastosowanie art. 138 § 1 pkt 3 kpa.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skardze strona skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie przepisu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez wydanie decyzji bez podstawy prawnej w zakresie naliczenia korekty finansowej na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. oraz na podstawie uchwały [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r., tj. na mocy przepisów niemających charakteru prawa powszechnie obowiązującego;

2) naruszenie przepisu art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa, poprzez podpisanie decyzji pierwszoinstancyjnej i decyzji drugiej instancji przez członków Zarządu Województwa zamiast opatrzenia ich podpisem wyłącznie przez Marszałka Województwa;

3) naruszenie przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, poprzez przyjęcie, że beneficjent użył nazw kart graficznych, co pociągnęło za sobą skutki finansowe w postaci wymierzenia korekty finansowej;

4.) rażące naruszenie art. 2 Konstytucji, poprzez zastosowanie do postępowania przeprowadzonego i zakończonego przez beneficjenta w maju 2010 r. pochodzącej z późniejszego okresu rekomendacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na dostawę zestawów komputerowych.

Wskazując na przytoczone zarzuty, strona skarżąca wniosła o uchylenia decyzji wydanych w obu instancjach oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi Instytucja Zarządzająca wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Odnosząc do zarzutów wydania decyzji bez podstawy prawnej organ jeszcze raz zaznaczył, że podstawę prawną dla Instytucji Zarządzającej do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, stanowi art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 207 ustawy o finansach publicznych, natomiast podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Są to przepisy prawa powszechnie obowiązującego. Taryfikator zaś korekt finansowych opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego i opierający się na Wytycznych Komisji Europejskiej z dnia 29 listopada 2007 r. dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych i przyjęty odpowiednią uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego nie stanowi podstawy prawnej do nakładania korekt finansowych, a jedynie implementując wytyczne Komisji Europejskiej ma charakter narzędzia pomocniczego stosowanego w celu wypracowania jednolitego podejścia przy określaniu wielkości korekt za naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych, których skutki finansowe są trudne bądź niemożliwe do oszacowania.

Z powyższych względów oraz z uwagi na postanowienia § 12 ust. 14 umowy o dofinansowanie projektu zawartej ze stroną skarżącą, które również należy postrzegać jako podstawę prawną nakładania korekt finansowych, zarzut naruszenia przepisu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., należy uznać zdaniem instytucji zarządzającej za chybiony.

W aspekcie naruszenia przepisu art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa podniesiono, że decyzje zawierają podpis Marszałka oraz oznaczenie imion i nazwisk pozostałych członków zarządu, zaś fakt złożenia także przez tych członków zarządu podpisów - jest prawnie irrelewantny i nie może stanowić podstawy nieważności decyzji.

W kontekście zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji, poprzez zastosowanie rekomendacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podkreślono, że stanowiły one jedynie pomocnicze źródło interpretacji.

Wskazano także w uzasadnieniu, że nie można również zgodzić się z zarzutem o złamaniu przez organ wydający decyzję zasady lex retro non agit. Przepisy art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 i 3 ustawy p.z.p., w oparciu o naruszenie których wydano przedmiotową decyzję, obowiązywały w 2011 r. i ich brzmienie nie zmieniło się od tamtej pory. Możliwe sposoby naruszenia tych przepisów nie zmieniły się więc również i nie zależą od faktu, czy zostały one ujęte i opisane w wytycznych Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 2011 r., które mają jedynie charakter porządkujący i wskazujący przykładowo, jakie konkretnie zapisy Specyfikacji uznawane są za niedopuszczalne i naruszające prawo. Zasady lex retro non agit nie można odnosić do Wytycznych Prezesa UZP ponieważ dotyczy ona aktów normatywnych, a za akt taki - jak już powyżej wskazano - nie można uznać wytycznych organu administracji publicznej.

Ponadto, zgodnie z treścią ww. rekomendacji Prezesa Urzędu Zamówień do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, "wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w SIWZ, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji". W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 PZP wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy jednostek samorządu terytorialnego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Wypada dodatkowo zauważyć – za postanowieniem art. 134 § 1 p.p.s.a. – że rozstrzygając w granicach danej sprawy, sąd administracyjny nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną.

Kontrolując we wskazanym zakresie zaskarżoną decyzję Sąd nie uznał, że odpowiada ona prawu.

Wobec rozstrzygnięć zawartych w zaskarżonej decyzji i argumentów podniesionych w skardze, ocena legalności postępowania organów publicznych sprowadza się do odpowiedzi na pytanie: czy w kontekście unormowań zawartych art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) organy prowadzące postępowanie mogły w jednej decyzji ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, z późn. zm.), i jednocześnie orzec – według przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) – o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

Jeżeli w kwestii "ustalania i nakładania korekt finansowych" art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z zasadach prowadzenia polityki rozwoju odesłał wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, to w przypadku "odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi" i wydawania decyzji "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" wskazano ogólnie na "przepisy o finansach publicznych" (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), co – według obowiązujących unormowań – pozwala przyjąć odesłanie do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Dostrzegając różnice między art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zajęte w wyroku z dnia 18 stycznia 2013 r. (III GSK 1777/12), według którego korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Skoro art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to zasadny staje się wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią dwie odrębne od siebie instytucje. W konsekwencji organy administracji publicznej powinny wydać osobne decyzje: o "ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.) i o "zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" (art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 207 ustawy o finansach publicznych).

Uregulowanie zawarte w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi normę kompetencyjną skorelowaną pierwotnie z art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), a po wejściu w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – z jej art. 207.

Według art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Jednocześnie w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W art. 207 ust. 9 tej ustawy przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Należy przy tym zauważyć, że wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje poprzez zapłatę za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki były przyznane. Chodzi mianowicie o sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki zostały przekazane, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie z góry celu, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Odrębną kwestią pozostaje natomiast "ustalanie i nałożenie korekt finansowych" (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że wprowadzenie do art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju punktu 15a było całkowicie zbędne. Wprawdzie ustawa ta nie wskazuje trybu, w jakim ma być zrealizowane zadanie instytucji zarządzającej opisane w punkcie 15a, w szczególności zaś co do formy, to jednak należy przyjąć, że użycie zwrotu "nakładanie korekt finansowych" wskazuje na kompetencje o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta.

Za materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych przyjąć należy uznać art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Stosownie zaś do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Również według tego unormowania, kompetencje do dokonywania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto w nim kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

W kontekście poczynionych uwag nie powinna budzić wątpliwości konstatacja, że w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna w rozumieniu art. 107 § 1 k.p.a., skoro organowi przysługiwały uprawnienia do władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego.

W prawie krajowym nie zostały wprawdzie określone podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt, jednakże okoliczność ta nie może stanowić przeszkody do wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). I co do zasady – według Wytycznych (co wymaga podkreślenia przez Sąd) – wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności.

Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, że ustalenie wysokości korekty finansowej dla każdej z tych metod w sposób analogiczny zostało opisane w Wytycznych przyjętych uchwałą Zarządu Województwa D. z dnia [...] r., (nr [...]). Przykładowo, metoda wskaźnikowa polega na obliczeniu iloczynu wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według wzoru: Wk = W% × Wkw × Wś, gdzie Wk – oznacza wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, Wś – procentową wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE, W% – wskaźnik procentowy nałożonej korekty. Wskaźniki procentowe korekt podane zostały w załączniku, stanowiącym swoisty ich taryfikator. Z treści załącznika wynika również, że "Poniższe tabele są, na tyle o ile to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość ta nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia" (pkt 7) oraz "wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiając" (pkt 8).

Z postanowień tych wynika zatem, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. W konsekwencji tego, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r., II SA/Go 611/11). Rozważania organów w tym zakresie znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

W związku z uchybieniami natury proceduralnej, polegającymi na wydaniu jednej, wspólnej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, i przy braku wyczerpującego rozważenia i jednoznacznego wskazania, czy w sprawie zaistniały (bądź nie zaistniały) przesłanki przemawiające za obniżeniem maksymalnych stawek wskaźnika nałożonych korekt, a także w związku z faktem, że sprawa wraca do stadium postępowania wstępnego przed instytucją zarządzającą i podlegać będzie ponownemu rozpoznaniu w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, Sąd uznał, że odnoszenie się do pozostałych kwestii, w tym przede wszystkim zarzutów dotyczących naruszenia konkretnych przepisów prawa materialnego byłoby przedwczesne.

Z przedstawionych względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja oraz utrzymana przez nią w mocy decyzja z dnia 15 lipca 2013 r., zostały wydane z naruszeniem wskazanych przepisów postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Instytucja Zarządzająca uwzględni wskazane powyżej uwagi i stanowisko Sądu.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji).

Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie od Zarządu Województwa D. na jej rzecz kosztów postępowania sądowego, na które składają się: wpis stosunkowy od skargi w kwocie 2 000 zł, wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie 3 600 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 490), (punkt II sentencji).

Postanowienie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.