Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 979/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2015-03-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Marszałek Województwa
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 32 ust. 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 24 marca 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Anna Klotz Sędziowie: sędzia WSA Leszek Tyliński (spr.) sędzia WSA Grzegorz Saniewski Protokolant: starszy asystent sędziego Krzysztof Cisewski po rozpoznaniu w II Wydziale na rozprawie w dniu 24 marca 2015 roku sprawy ze skargi [...] Szpitala Specjalistycznego im. [...] we W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r., nr[...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz [...] Szpitala Specjalistycznego im. [...] we W. kwotę 7200 (siedem tysięcy dwieście) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. 4. nakazuje zwrócić od Skarbu Państwa (Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy) kwotę 200 (dwieście) zł na rzecz [...] Szpitala Specjalistycznego im. [...] we W., tytułem nienależnie uiszczonego wpisu sądowego od skargi.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa [...], zwany dalej "Zarządem", działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnego Programu Operacyjnego - decyzją z dnia [...] r. zobowiązał do zwrotu przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. B. K. J. P. we W. (dawniej: Samodzielny Publiczny ZOZ Szpital Wojewódzki we W.) kwoty [...] zł. wraz z należnymi odsetkami z tytułu naruszenia procedur przy realizacji projektu pn. "Zakup sprzętu i aparatury medycznej niezbędnej w diagnozowaniu i leczeniu stanów nagłych ...".

Organ wskazał, że Szpital otrzymał dofinansowanie na realizację ww. projektu na podstawie umowy z dnia [...] r. z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi priorytetowej 3 Rozwój infrastruktury społecznej Działania 3.2 Rozwój infrastruktury ochrony zdrowia i pomocy społecznej Regionalnego Programu Operacyjnego Woj. [...] na lata 2007- 2013.

Szpital, w związku z powyższą decyzją, wnioskiem z dnia 29 maja 2012 r. zwrócił się do Zarządu o ponowne rozpoznanie sprawy.

Zarząd decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy swoją poprzednią decyzję.

W uzasadnieniu wskazał, że podstawą żądania zwrotu części dofinansowania było nieprzestrzeganie przez Szpital przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. – dalej w skrócie: "pzp"), pomimo wyraźnego zobowiązania zawartego w § 11 ust. 1 umowy, którą Szpital zawarł w dniu [...] r.

Zarząd podał, że zgodnie z zapisem § 11 ust. 1 i ust. 11 ww. umowy,

w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy instytucja zarządzająca może dokonać korekt finansowych, w oparciu o dokument Ministra Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy".

Organ podał, że na podstawie zapisu § 9 ust. 1-3 łączącej strony umowy - ma prawo do żądania zwrotu dofinansowania w przypadku, gdy zostanie stwierdzone, (na podstawie wniosków o płatność, sprawozdań z realizacji projektu lub czynności kontrolnych), że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania:

1. niezgodnie z przeznaczeniem;

2. bez zachowania obowiązujących procedur;

3. pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Organ podał, że Szpital ww. sytuacjach, podpisując umowę, sam zobowiązał się do zwrotu tych środków, z odsetkami, jak dla zaległości podatkowych w terminie i na rachunek bankowy wskazany przez IZ RPO W [...].

Organ podał, że w przypadku bezskutecznego upływu 14 – dniowego terminu wydaje się stosowną decyzję o zwrocie środków, na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2

i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 – dalej w skrócie: "ufp"), w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, 1241 ze zm.).

Zdaniem organu w trakcie weryfikacji dokumentacji przetargowej stwierdzono naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a w szczególności jej:

1. art. 25 ust. 1– poprzez zażądanie od oferentów dokumentów, które nie były niezbędne do wykonania zamówienia, czym ograniczono dostęp do zamówień wszystkim ewentualnym wykonawcom. Zażądano wbrew zakazowi:

o zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej;

o wykazania się prowadzoną działalnością gospodarczą w zakresie przedmiotu zamówienia;

o wykazania się wiedzą i doświadczeniem, niezbędnym do realizacji zamówienia poprzez realizację usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia na rzecz placówek ochrony zdrowia.

Kolejnym zarzutem było dzielenie zamówienia na części, co spowodowało naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy pzp. Organ przywołał treść ww. przepisu zgodnie z którym, zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania ww. ustawy dopuścić do dzielenia i traktowania każdego podzielonego zamówienia jako odrębne, gdyż przy szacunkowej wartości zamówienia liczy się łączna wartość zrealizowanego zamówienia.

Organ wskazał, że podobnie tę kwestię regulują przepisy unijne tj. art. 9 ust. 5 pkt b Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30 kw. 2004 r. ze zm.), gdzie podobnie jak w ustawie prawo zamówień publicznych pod uwagę brana jest również całkowita wartość szacunkowa zamówień, realizowanych w tym samym czasie.

Kolejnym zarzutem był brak opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia sprostowania w zakresie przedłużenia terminu do składania ofert (trzykrotna zmiana terminu składania ofert), co spowodowało wg organu naruszenie zasad uczciwej konkurencji art. 7 ust. 1 pzp oraz równego traktowania wykonawców, oraz art. 8 ust. 1, tejże ustawy, gdzie postanowiono o jawności postępowania przy realizacji zamówień publicznych.

Na powyższe rozstrzygnięcie Szpital złożył skargę do Sądu żądając uchylenia zaskarżonej decyzji, której zarzucił, iż przy jej wydaniu doszło do naruszenia przepisów postępowania, zawartych w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm. – dalej w skrócie: "op"), a w szczególności jej:

• 187 § 1, w zw. z art. 122 oraz art. 191 poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego oraz oparcie rozstrzygnięcia na okolicznościach zgodnych z tezą organu;

• art. 120 poprzez nadinterpretację mającą wpływ na wynik sprawy;

W opinii Szpitala doszło również do naruszenia prawa materialnego tj. przepisów ustawy prawo zamówień publicznych – poprzez błędne uznanie, że beneficjent naruszył m.in.:

• art. 25 ust. 1, art. 32 ust. 2, art. 7 ust. 1, w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 39 ust. 4a pkt 2 ww. ustawy.

Zdaniem Szpitala, organ dokonał własnej wykładni przepisów ustawy pzp -

w sposób jednostronny i błędny, pomijając przywoływane przez Szpital przesłanki faktyczne i prawne, którymi strona się kierowała. Organ zbyt formalistycznie dokonał oceny projektu bez dopuszczalnego marginesu w wykładni przepisów, mających zastosowanie w sprawie. W opinii Szpitala organ "w zależności od potrzeb stosował nadinterpretację przepisów lub nieuprawnioną dowolność w ich subsumcji".

Według strony działanie organu naruszało zasadę zaufania do organów publicznych art. 121 op przy pominięciu słusznego interesu strony.

Szpital nie zgodził się ze stanowiskiem Zarządu, iż doszło do naruszenia wskazanego przez organ art. 32 ust. 2 pzp poprzez podzielenie zamówienia na części. Szpital wskazał, że nie było jego celem uniknięcie stosowania przepisów ustawy pzp a podjęta decyzja w tej kwestii była potrzebna i trafna.

Odnośnie zarzutu braku zamieszczenia ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert Szpital wskazał, że przepis ten nie obowiązywał w tym czasie, gdy te zmiany miały miejsce. Zdaniem Szpitala organ nie wskazał, w jaki sposób to domniemane zaniechanie, miało wpływ na uczciwą konkurencję.

Strona uznała zarzut o niedopuszczalności wymagania od wykonawcy załączenia do oferty zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej za jedynie formalny i nienaruszający zasady art. 7 ust. 1 ww. ustawy, czyli zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jednocześnie strona wniosła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, argumentując wniosek złą sytuacją finansową.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wyrokiem z 4 grudnia 2012 r. sygn. akt: I SA/Bd 865/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę Szpitala na decyzję Zarządu.

Sąd I instancji odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania wskazał, że Zarząd w celu dokonania ustaleń faktycznych, podjął wszystkie niezbędne działania, realizując w ten sposób zasadę prawdy obiektywnej (art. 122 i art. 187 § 1 op). Zdaniem Sądu stan faktyczny sprawy został przez organ prawidłowo ustalony i wbrew zarzutom skargi organ przy ponownym rozpoznaniu wniosku, wnikliwie przeanalizował podnoszone przez Szpital zarzuty.

Sąd I instancji zaznaczył, że podstawą prawną wydania ww. decyzji był przepis art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.

Zdaniem Sądu, zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L. Nr 210, poz. 25 ze zm.) - to Instytucja zarządzająca (Zarząd województwa) odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi, za ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami. Rozporządzenie zawiera procedury odzyskiwania środków w przypadku korekt finansowych do stosowania których, zobowiązane są państwa członkowskie. Państwa członkowskie na podstawie art. 98 cyt. rozporządzenia ponoszą odpowiedzialność za nieprawidłowości i za stosowanie korekt finansowych. Wg rozporządzenia "nieprawidłowością" jest "jakiekolwiek naruszenie przepisu wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku". Komisja Europejska ustanowiła w celu ujednolicenia systemu kontroli i wymierzania korekt finansowych dokument pn. Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszy spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów pzp. Na poziomie krajowym obowiązuje dokument pn. ,,Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z wskaźnikami procentowymi do obliczenia korekt – zw. Taryfikatorem.

W sprawie miała zastosowanie ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm. – dalej w skrócie: "zppr"), gdzie również wskazano, że to Instytucja zarządzająca (w tym wypadku zarząd województwa) zgodnie z art. 25 pkt 1, w zw. z art. 5 pkt 2 odpowiada za przygotowanie i prawidłową realizację programów operacyjnych. W dacie zawarcia umowy, tj. w dniu [...] r. obowiązywała jeszcze ustawa z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, gdzie w art. 5 ust. 3 pkt 2 wskazano, że środki pochodzące z budżetu UE stanowią środki publiczne. Zgodnie z art. 208 ust. 1 ww. ustawy wydatki zw. z realizacją programów finansowanych z tych środków są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub z innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zgodnie z art. 211 ust. 1 tejże ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy wskazane środki są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208; pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak w stosunku do zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

W ocenie Sądu I instancji Szpital podpisując ww. umowę o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania ustawy pzp w sytuacji, gdy wymóg stosowania wynikał z tej ustawy. Obowiązywał go również przepis art. 32 ust. 2 tejże ustawy wskazujący, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Przepis ten, co należy podkreślić, nie zakazuje w ramach jednego postępowania, składania ofert częściowych ze zróżnicowanym terminem dostaw i płatności. Szpital jednak dostawę sprzętu medycznego podzielił na części, z których każda część z osobna, stanowiła przedmiot odrębnego postępowania. Szpital nie dokonał zsumowania wartości wszystkich zamówień dot. zakupu sprzętu medycznego, do czego był zobowiązany, przez co zaniżył wartość zamówienia naruszając tym samym przepis art. 32 ust. 2 oraz ust. 4 pzp. Konsekwencją, czego było zastosowanie procedury krajowej zamiast procedury unijnej.

Organ wyraźnie wskazał, że niektóre z firm, które brały udział w poszczególnych przetargach i były dostawcami sprzętu dla Szpitala posiadały w swojej ofercie szeroki wachlarz sprzętu w tym także wysoko wyspecjalizowany. Organ podał, że przykładem takiej firmy są firma: A.-M. ze Ś., T. z W. oraz C. z K. Zamówienie na zakup sprzętu medycznego mogło zostać zrealizowane u jednego z ww. kontrahentów bez konieczności dzielenia zamówienia na części.

Odnośnie niedopełnienia obowiązku publikacji informacji o zmianie terminu składania ofert Sąd wskazał art. 12 ust. 4 pzp. Art. 38 ust. 4 i 6 został wprowadzony ustawą z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, a także z tym dniem dodany został przepis art. 38 ust. 4 a - mający zapewnić zgodność specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) z ogłoszeniem o zamówieniu. Przepis ten wszedł w życie z dniem 24 października 2008 r. to oznacza, że był obowiązujący na długo przed wszczęciem postępowań przetargowych.

W opinii Sądu trzykrotna zmiana terminu składania ofert jest zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu i winna podlegać publikacji. Beneficjent trzy razy przesuwał terminy składania ofert w związku, z czym zobowiązany był do przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, przy jednoczesnym zapewnieniu zamieszczenia ogłoszenia na swej stronie internetowej. Taka informacja znalazła się tylko przy pierwszej zmianie terminu. Zatem Szpital miał świadomość istnienia powyższego obowiązku. Pozostałe zmiany z 3-go oraz z 7 lipca nie zostały zamieszczone. Takie działanie "może skutkować naruszeniem ustawy w zakresie równego traktowania wykonawców oraz utrudnić prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zasadę przejrzystości postępowań w sprawie zamówienia publicznego". Zaniechanie czynności ogłoszenia o zmianie, z powodu wydłużenia terminu na składanie ofert, może prowadzić do uniemożliwienia udziału w postępowaniu wykonawcom zainteresowanym postępowaniem, którzy nie wzięli udziału ze względu na krótki termin składania ofert. Szpital brał udział w postępowaniach przetargowych już po dniu 30 grudnia 2009 r., gdy obowiązywał art. 25 ust. 1 i 2 ustawy pzp wskazujący, iż zamawiający nie ma prawa żądać dokumentów, które nie są wymagane i niezbędne do realizacji zamówienia. Żądania Szpitala dostarczania zbędnych do wykonania zamówień dokumentów było naruszeniem procedury zamówień publicznych i w konsekwencji stwierdzone nieprawidłowości nie mają charakteru formalnego, tak jak ocenia je strona skarżąca. Szpital poprzez wprowadzenie dodatkowych warunków w postaci żądanych zaświadczeń i dokumentów, których nie miał prawa żądać naruszył ustawę pzp, a w szczególności jej art. 7 - nakaz uczciwej konkurencji, art. 8 - równe traktowanie wykonawców, czy zasadę przejrzystości, o których to zasadach mowa jest również w przepisach unijnych, tj. w art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, który stanowi, że Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty.

Szpital zaskarżył powyższy wyrok w całości, zarzucając:

1/ naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię przepisów pzp, a to poprzez błędne uznanie, że skarżący naruszył art. 25 ust. 1, art. 32 ust. 2, art. 7 ust. 1 w zw z art. 22 ust. 1 i art. 39 ust. 4a pzp przez co wypełniona została dyspozycja art. 174 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej w skrócie: "ppsa"),

2/ przepisów postępowania mających wpływ na jego wynik a to:

-art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw z art. 151 ppsa poprzez oddalenie przez Sąd I instancji skargi Skarżącego w sytuacji gdy decyzja Zarządu Województwa została wydana z naruszeniem pzp w zakresie opisanym w pkt 1 oraz przepisów ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, a to:

a/ art. 187 w zw z art. 122 oraz art. 191 op poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na okolicznościach odpowiadających tezom organu przy pominięciu słusznego interesu strony,

b/ art. 120 op przez naruszenie zasady działania organu na podstawie przepisów prawa dopuszczając się nadinterpretacji w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy,

c/ art. 121 op przez naruszenie jednej z podstawowych zasad państwa prawnego-zasady zaufania do organów publicznych w sytuacji gdy organ mimo wcześniejszych bezwynikowych kontroli tej samej problematyki uczynił rzekome błędy podstawą wydania decyzji,

-art. 141 § 4 ppsa poprzez pominięcie przy rozpoznawaniu sprawy zarzutu opisanego w pkt 2 tiret pierwszy lit. c.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od Zarządu Województwa na rzecz skarżącego kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów postępowania kasacyjnego oraz kosztów postępowania poniesionych przed Sądem I instancji ewentualnie na podstawie art. 188 ppsa uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uchylenie w całości decyzji Zarządu Województwa z [...] r. oraz zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów postępowania kasacyjnego oraz kosztów postępowania poniesionych przed Sądem I instancji.

W piśmie procesowym z 11 marca 2014 r. pełnomocnik Szpitala, poinformował o zmianie nazwy podmiotu jak również sprecyzował zarzuty powołane w skardze kasacyjnej, i doprecyzował postać naruszeń. Skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego:

1. art. 32 ust. 2 pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem podczas, gdy mamy do czynienia z odrębnymi kilkunastoma zamówieniami dla których wartość szacunkowa powinna być odrębnie ustalana,

2. art. 7 ust. 1 w zw z art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż żądanie wykazania się doświadczeniem wykonania dostaw do placówek ochrony zdrowia spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji podczas, gdy placówki ochrony zdrowia są pojęciem na tyle szerokim, że tak sformułowany warunek nie spowodował naruszenia uczciwej konkurencji,

3. art. 25 ust. 1 zdanie 1 pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż niezbędne są tylko te dokumenty, które wynikają z rozporządzenia z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U Nr 226, poz. 1817 ze zm.) te dokumenty, które służą ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu mianowicie warunku niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pzp podczas, gdy skarżący może żądać od wykonawców wszystkich dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, także takich które nie mają wpływu na ocenę spełniania warunku niepodlegania wykluczeniu z postępowania,

4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pzp poprzez błędną wykładnię polegająca na uznaniu, iż zmiana terminu składania ofert jest zmianą specyfiki istotnych warunków zamówienia podczas gdy przed nowelizacją z 2 grudnia 2009 r., która wprowadzała nowe brzmienie art. 38 ust. 6 poprzez dodanie zdania 2 "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" zmiana terminu składania ofert nie była traktowana jak zmiana siwz.

Naruszenie przepisów postępowania:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 151 ppsa poprzez oddalenie przez WSA w Bydgoszczy skargi skarżącego w sytuacji, gdy decyzja organu została wydana z naruszeniem przepisów pzp oraz przepisów:

a. art. 187 § 1 w zw. z art. 122 oraz w zw. z art. 191 op poprzez dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na okolicznościach odpowiadających tezom organu przy pominięciu słusznego interesu strony, niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy tj. niewyjaśnienie spowodowania lub możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE, a w konsekwencji powyższego spowodowanie lub możliwość spowodowania finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego w zw. ze stwierdzonymi naruszeniami przepisów pzp, wpływu naruszeń na naruszenie zasady konkurencyjności, nieustalenia szczegółowych postępowań, których dotyczą naruszenia, niedokonanie ustaleń w zakresie przeznaczenia sprzętu medycznego i istnienia wykonawcy, który był w stanie wykonać zamówienie na 33 sprzęty medyczne, nieustalenia jakie placówki są placówkami ochrony zdrowia, nieustalenie czy żądanie prowadzenia działalności gospodarczej miało wpływ na naruszenie zasady konkurencyjności, nieustalenia wysokości korekt finansowych w stosunku do każdego zarzutu i postępowania,

b. art. 7 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm. – dalej w skrócie: "kpa") poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy tj. niewyjaśnienie spowodowania lub możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE, a w konsekwencji powyższego spowodowanie lub możliwość spowodowania finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego w zw. ze stwierdzonymi naruszeniami przepisów pzp, wpływu naruszeń na naruszenie zasady konkurencyjności, nieustalenia szczegółowych postępowań, których dotyczą naruszenia, niedokonanie ustaleń w zakresie przeznaczenia sprzętu medycznego i istnienia wykonawcy, który był w stanie wykonać zamówienie na 33 sprzęty medyczne, nieustalenia jakie placówki są placówkami ochrony zdrowia, nieustalenie czy żądanie prowadzenia działalności gospodarczej miało wpływ na naruszenie zasady konkurencyjności, nieustalenia wysokości korekt finansowych w stosunku do każdego zarzutu i postępowania,

c. art. 120 op poprzez naruszenie zasady działania organu na podstawie przepisów prawa dopuszczając się nadinterpretacji w stopniu mającym istotne znaczenie na wynik sprawy,

d. art. 121 § 1 op przez naruszenie jednej z podstawowych zasad państwa prawnego-zasady zaufania do organów publicznych w sytuacji, gdy organ mimo wcześniejszych bezwynikowych kontroli tej samej problematyki uczynił rzekome błędy podstawą wydania decyzji,

-art. 141 § 4 ppsa poprzez pominięcie przy rozpoznawaniu sprawy zarzutu opisanego w pkt II.1. lit. d.

W następstwie rozpatrzenia wniesionej przez Szpital skargi kasacyjnej od powyższego wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 10 czerwca 2014 r. o sygn. akt II GSK 649/13 orzekł o uchyleniu rozstrzygnięcia Sądu I instancji z uwagi na naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 141 § 4 ppsa. W wyroku tym NSA stwierdził, że Sąd I instancji w pisemnych motywach wyroku w sposób nieadekwatny do celów, jakie spełnia prawidłowe umotywowanie rozstrzygnięcia, w ogóle nie odniósł się do materiału dowodowego zalegającego w aktach sprawy. W ocenie NSA słusznie autor skargi kasacyjnej wytknął, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w żadnym akapicie uzasadnienia wyroku nie wskazał na konkretny dowód lub okoliczność, którymi uzasadnia swoje stanowisko posiłkując się wyłącznie twierdzeniami organu. Akceptacja poglądów organów zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jest dopuszczalna jednakże wymaga ona również wskazania tych okoliczności faktycznych i dowodów w sprawie, które pozwoliły na przyjęcie stanowiska organu w sprawie, a w konsekwencji na oddalenie skargi.

Zdaniem NSA dostrzeżone uchybienie jest istotne w realiach tej sprawy, gdyż zasadniczy problem w następstwie, którego nałożono korektę i wydano decyzję o zwrocie dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur przetargowych, ma swoje źródło w dostrzeżonych przez organ naruszeniach ustawy prawo zamówień publicznych. NSA wskazał, że Sąd I instancji winien, zatem w pierwszej kolejności skoncentrować się na analizie tych właśnie przepisów oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie odnoszącego się do zagadnień naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego. Dokładna analiza tych przepisów powiązana ze skrupulatnym odniesieniem się do obszernego materiału dowodowego zebranego w sprawie, pozwoli na prawidłową kontrolę zaskarżonej decyzji.

W konsekwencji NSA uznał, że stwierdzone uchybienia przepisom prawa procesowego powodują, że przedwczesna byłaby ocena zasadności podstawy skargi kasacyjnej opartej na zarzutach naruszenia prawa materialnego. Posunięcie takie niweczyłoby, bowiem cele kontroli instancyjnej ukształtowanej przepisami ppsa.

Pismem z dnia 23 września 2014 r. Zarząd odniósł się do zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej. Wskazał, że skarżący udzielił zamówień publicznych w ramach kilkunastu postępowań - każdy sprzęt medyczny został ustanowiony przedmiotem odrębnego postępowania oraz to, że beneficjent dokonał szacowania wartości przedmiotu zamówienia odrębnie dla każdego przedmiotu postępowania.

Kwestię sporną między stronami stanowi fakt, iż zdaniem Instytucji Zarządzającej skarżący winien dokonać sumowania wartości całości zamawianego sprzętu medycznego.

Podczas weryfikacji dokumentacji postępowań przeprowadzonych przez skarżącego w ramach projektu Instytucja Zarządzająca ustaliła, iż zakup każdego sprzętu odbywał się w ramach odrębnej procedury przetargowej w oparciu o wartość ustalaną odrębnie dla każdego zamawianego sprzętu.

W ocenie Instytucji Zarządzającej kod CPV jest systemem klasyfikacji służącym celom statystycznym i klasyfikacyjnym, służącym porównywalności przedmiotów zamówienia na polu europejskim. Dla ustalenia czy zamawiający ma do czynienia z jednym zamówieniem niezbędne jest stwierdzenie tożsamości przedmiotowej, czasowej oraz możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Zdaniem organu klasyfikacja wyrobu medycznego odgrywa ważną rolę - to ona determinuje rodzaj procedury oceny zgodności, którą ma wykonać wytwórca, aby zapewnić, że oceniany wybór spełnia wymagania zasadnicze.

Instytucja Zarządzająca na podstawie sytuacji faktycznej uznała, iż beneficjent zobowiązany był do zsumowania wartości całego zamawianego sprzętu w postępowaniu. Przesłanka podmiotowa i przedmiotowa zostały bowiem spełnione. Nie stanowi, bowiem naruszenia podział zamówienia na kilkanaście procedur, a jedynie fakt zsumowania wartości i zaniechanie publikacji ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE w celu poinformowania, jak najszerszego kręgu wykonawców o wszczęciu takich postępowań.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych, skarżący wskazał, że nie stanowi naruszenia skutkującego naruszeniem zasady konkurencyjności postawienie wymogu przez zamawiającego,aby wykonawcy wykazali się dostawami realizowanymi do placówek ochrony zdrowia. Organ stwierdził, iż nie ma racji skarżący powołując się na to, iż zakres definicji "palcówki ochrony zdrowia" obejmuje wszystkie wskazane przez niego podmioty. Z raportu WHO wynika bowiem, iż rozumienie pojęcia należy zawęzić do organizacji rządowych - czyli Narodowego Funduszu Zdrowia i podległych jemu placówek.

Odnośnie naruszenia art. 25 ust. 1 pzp poprzez żądania przez skarżącego od wykonawców zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej organ uznał, iż nie jest to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Stosownie do treści przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania obowiązujących przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego.

Ocena zaskarżonej decyzji wymaga zastosowania się do ww. kryterium kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne, z uwzględnieniem w szczególności, ze względu na zapadłe w sprawie rozstrzygnięcie Sądu II instancji, dyrektywy wynikającej z treści art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a obligującej sąd któremu, sprawa została przekazana (z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie), do zastosowania się do wykładni prawa dokonanej w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przepis art. 190 ppsa wskazuje, bowiem jednoznacznie na związanie Sądu, któremu sprawa została przekazana, wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Przez wykładnię prawa rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych oraz sposobu ich rozumienia i stosowania w rozpoznawanej sprawie. Dotyczy ona, zatem właściwego zastosowania konkretnego przepisu prawa w indywidualnej sprawie. Sformułowanie przez NSA interpretacji przepisów prawnych, odmiennie od oceny zawartej w zaskarżonym orzeczeniu sądu I instancji powoduje, iż sąd pierwszej instancji przy ponownym przekazaniu sprawy, zobligowany jest do uwzględnienia dokonanej wykładni przepisów prawnych oraz zastosowania ich w sposób wskazany przez NSA.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. utrzymująca w mocy swoją poprzednią decyzję z dnia [...] r., którą ten zobowiązał do zwrotu przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Bł. ks. J. P. we W. kwoty [...] zł. wraz z należnymi odsetkami z tytułu naruszenia procedur przy realizacji projektu pn. " Zakup sprzętu i aparatury medycznej w diagnozowaniu i leczeniu stanów nagłych ...".

Podstawą prawną wydania ww. decyzji był przepis art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.

Spór w sprawie dotyczy kwestii ustalenia tego, czy Zarząd Województwa słusznie uznał, że doszło do naruszenia prawa materialnego, w szczególności przepisów: art. 25 ust. 1, art. 32 ust. 2, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 38 ust. 4a ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji czy zasadnie uznano, że Szpital wskutek nieprawidłowości winien dokonać zwrotu dofinansowania w kwocie [...] zł. wraz z należnymi odsetkami z tytułu naruszenia procedur przy realizacji projektu pn. "Zakup sprzętu i aparatury medycznej w diagnozowaniu i leczeniu stanów nagłych ...".

Przede wszystkim należy stwierdzić, że w sprawie ma zastosowanie ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, gdzie również wskazano, że to instytucja zarządzająca (w tym wypadku zarząd województwa) zgodnie z art. 25 pkt 1, w zw. z art. 5 pkt 2 odpowiada za przygotowanie i prawidłową realizację programów operacyjnych.

Należy wskazać, że w dacie zawarcia umowy tj. w dniu [...] r. obowiązywała jeszcze ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, gdzie w art. 5 ust. 3 pkt 2 wskazano, że środki pochodzące z budżetu UE stanowią środki publiczne. Zgodnie z art. 208 ust. 1 ww. ustawy wydatki zw. z realizacją programów finansowanych z tych środków są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub z innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z art. 211 ust. 1 tejże ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy wskazane środki są :

• wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem;

• wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ;

• pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

– podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak w stosunku do zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Należy podkreślić, że zamawiający Szpital zobowiązany był do przestrzegania postanowień i zasad zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu UE, jak i zawartej umowie o dofinansowanie projektu.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz. U. UE.L. Nr 210, poz. 25 ze zm.) - to instytucja zarządzająca (Zarząd Województwa) odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi, za ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami.

Wskazane rozporządzenie zawiera również procedury odzyskiwania środków w przypadku korekt finansowych do stosowania których, zobowiązane są państwa członkowskie. Właśnie państwa członkowskie na podstawie art. 98 cyt. rozporządzenia ponoszą odpowiedzialność za nieprawidłowości i za stosowanie korekt finansowych.

Według cyt. aktu "nieprawidłowością" jest "jakiekolwiek naruszenie przepisu wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku".

Za naruszenie prawa wspólnotowego orzecznictwo unijne uznaje, zatem naruszenie prawa unijnego jak i krajowego, co oznacza, zgodnie z art. 2 ust. 7 cyt. rozporządzenia, że do nieprawidłowości dochodzi również wtedy, gdy naruszono przepis krajowy, związany z ustanowionymi wymogami związanymi z wydatkowaniem środków.

W tych okolicznościach należy jednakże podkreślić, że uzasadnienie decyzji (bez względu na jej prawny charakter), stanowiące zresztą jej obowiązkowy składnik, winno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu rozpoznawczego i dedukcyjnego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Zadaniem uzasadnienia decyzji jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Znamiennym jest, że na gruncie przepisów procedury administracyjnej ustawodawca powiązał obowiązek uzasadniania podjętego aktu z zasadą przekonywania (art. 11 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania administracyjnego) oraz zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 kpa).

Należy wskazać, że w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego organ jest obowiązany przestrzegać przepisów kpa, w tym wynikających z tej regulacji zasad ogólnych postępowania administracyjnego. Jedną z naczelnych zasad postępowania administracyjnego jest zasada dążenia do prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 kpa, obligująca do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do jej załatwienia przy uwzględnieniu zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu strony nadto nakazująca organom administracji publicznej podejmowanie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zgodnego z rzeczywistością. Obowiązek ten został skonkretyzowany w art. 77 § 1 kpa zgodnie z którym, organ administracji publicznej zobowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Jako dowolne należy traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 kpa), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący, a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania decyzji o przekonującej treści. Powyższe ustalenia organu winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Zgodnie z art. 107 § 3 kpa. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 8 kpa, organy administracji publicznej obowiązane są prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa oraz świadomość i kulturę prawną obywateli. Zasada ta nie może być rozumiana jedynie jako postulat określonego zachowania, lecz stanowi ona obowiązującą normę prawa, z której wynikają konkretne dyrektywy wiążące organy administracji publicznej w toku podejmowanych przez nie czynności procesowych (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 1992 r., sygn. akt SA/Lu 694/92 Wspólnota 1993/44, str. 18). Wskazać także należy, że zgodnie z art. 11 kpa organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy. W wyroku z dnia 20 listopada 2006 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (I SA/Wa 1164/06, http://orzeczenia. nsa.gov.pl) wskazał, że "To, że organ wydaje decyzję bez odniesienia się do zarzutów strony, powoduje, że decyzja taka wymyka się kontroli sądu administracyjnego pod względem zgodności z przepisami prawa materialnego. W konsekwencji nie jest również możliwe zbadanie, czy dokonana przez organy obu instancji ocena tego materiału była prawidłowa ze względu na kryteria wskazane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa" Obowiązkiem organu jest przedstawienie w uzasadnieniu decyzji ustalonego stanu faktycznego i wskazanie przepisów prawa, na których oparto rozstrzygnięcie. W szczególności organ powinien odnieść się do tych faktów i okoliczności, które strona uważa za decydujące dla rozstrzygnięcia sprawy. W wyroku z dnia 11 lipca 2001 r. (IV SA 703/99, LEX nr 51234) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że organ administracji, który nie ustosunkowuje się do twierdzeń uważanych przez strony za istotne dla sposobu załatwienia sprawy, uchybia obowiązkom wynikającym z art. 8 i 11 kpa. Podobnie wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17 października 2007 r. (VI SA/Wa 1132/07 LEX nr 501315), w którym wskazano, że ,,w sytuacji w której, strona postępowania przypisuje określonym zdarzeniom, faktom czy okolicznościom decydujące dla wyniku sprawy znaczenie, będzie naruszać prawo i uchybiać zasadzie przekonywania i wyjaśniania sformułowanej w art. 11 kpa takie niekorzystne dla strony rozstrzygnięcie organu, które w uzasadnieniu nie będzie odnosiło się w sposób rzeczywisty do przedstawionych argumentów. Działanie takie naruszać będzie również przepisy art. 7 i art. 107 § 3 kpa".

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko przedstawione we wskazanych wyżej wyrokach.

Sąd zwraca uwagę, że zgodnie z dyspozycją art. 37 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, tylko do postępowania w zakresie: 1/ ubiegania się oraz 2/ udzielania dofinansowania na podstawie tejże ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Podstawa faktyczna i prawna rozpoznawanej sprawy nie znajduje się w pakiecie wyłączeń wskazanych w tym przepisie przez ustawodawcę.

Należy również stwierdzić, że powyższe zasady ogólne zawarte w kodeksie postępowania administracyjnego w odniesieniu do zasad postępowania i niezbędnej treści decyzji w istocie rzeczy odpowiadają zasadom postępowania i treści decyzji zawartym w Dziale IV art.120 – 129 i art. 210 ordynacji podatkowej (również w brzmieniu z 2005 r.)

W tym stanie rzeczy nie podlega wątpliwości, że uzasadnienie w tej sprawie powinno umożliwiać kontrolę poprawności decyzji. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy; mamy, bowiem w tej sprawie do czynienia z określonymi konsekwencjami finansowymi i decyzją nakazującą zwrot przyznanych uprzednio środków.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE, poprz. ETS) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99, w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów postępowania, jak i prawa materialnego. Jednakże w przypadku postawienia zarzutu naruszenia prawa materialnego polegającego na błędnej wykładni przepisów prawa w pierwszej kolejności należy ustalić treść przepisu prawa materialnego, gdyż warunkuje on zakres i granice postępowania wyjaśniającego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do podniesionego w decyzji zarzutu naruszenia przez skarżącego przepisu art. 32 ust. 2 pzp należy stwierdzić, że stanowi on, iż zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

W Komentarzu Józefa Edmunda Nowickiego do art. 32 ustawy - Prawo zamówień publicznych, LEX, 2014 autor wskazał, że z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia, w sytuacji gdy:

1) zamówienia tego samego rodzaju mają inne przeznaczenie (np. usługi prawnicze, usługi ubezpieczenia);

2) niemożliwe jest nabycie wielu zamówień tego samego rodzaju o takim samym przeznaczeniu u tego samego wykonawcy;

3) zamówienia tego samego rodzaju o takim samym przeznaczeniu nie mogą być wykonane w tym samym czasie, ponieważ zamawiający nie dysponował wiedzą o nich w momencie wszczęcia postępowania;

4) zamówienia są innego rodzaju (np. wykonanie remontu obiektu budowlanego, usługi ochrony osób i mienia, dostawy materiałów biurowych).

Zamówieniami odrębnymi są również zamówienia tego samego rodzaju o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, które mogły być wykonane przez jednego wykonawcę w tym samym lub zbliżonym czasie, a których konieczność udzielenia pojawiła się już po udzieleniu zamówień tego samego rodzaju o takim samym przeznaczeniu w trakcie roku lub innego okresu, na który został sporządzony plan rzeczowo-finansowy.

Jak wynika ze Studium wykonalności projektu sporządzonym przez Szpital z lipca 2008 r. przedmiotem realizacji inwestycji miało być zakupienie sprzętu medycznego w liczbie 110 sztuk. Dokładna ilość planowanych do zakupu urządzeń i aparatury w poszczególnych latach realizacji projektu została przedstawiona w pkt. 3.5.2. studium (str. 20). W pkt. 3.9. Plan wdrożenia przedsięwzięcia przedstawiono harmonogram rzeczowo – czasowy realizacji projektu (str. 31).

Powyższe znalazło następnie potwierdzenie we wniosku o dofinansowanie projektu z maja 2008 r., z datą wpływu do organu – 25 września 2009 r., gdzie jednocześnie określono, że planuje się przeprowadzenie 35 przetargów nieograniczonych.

Skarżący w rezultacie udzielił zamówień publicznych w ramach kilkunastu postępowań - sprzęt medyczny w określonych grupach został ustanowiony przedmiotem odrębnego postępowania jak również, Beneficjent dokonał szacowania wartości przedmiotu zamówienia odrębnie dla każdego przedmiotu postępowania. Konsekwencją, powyższego było zastosowanie procedury krajowej zamiast procedury unijnej.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej stanowiło to naruszenie pzp.

Treść art. 32 ust.2 pzp wskazuje, że możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w konkretnym stanie faktycznym, gdyż ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz.

Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia (patrz: wyrok NSA z 19 marca 2014 sygn. akt II GSK 52/13).

W orzeczeniu z dnia 31 stycznia 2011 r., BDF1/4900/102/112/RN-25/10/89, LEX nr 794488, Główna Komisja Orzekająca zwróciła uwagę, że: ,,Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części (...) należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy (...). Nie jest zakazany podział zamówienia uzasadniony względami technicznymi, organizacyjnymi, gospodarczymi, czy zdolnością finansowania przez zamawiającego (...)". Podobne stanowisko zostało wyrażone w orzeczeniu Resortowej Komisji Orzekającej z dnia 11 października 2010 r., RKO-64/2008; RKO-19/ 09, LEX nr 852738.

Również w uchwale z dnia 12 października 2010 r., KIO/KD 68/10, www.uzp. gov.pl, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ,,(...) aby stwierdzić czy zamawiający dokonał niedozwolonego podziału zamówienia na części, należy niewątpliwie wziąć pod uwagę wszystkie istotne okoliczności sprawy. Istotne znaczenie w szczególności posiada ustalenie rodzaju zamówienia oraz jego przeznaczenia (podobieństwo funkcji technicznych lub gospodarczych), możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę, a także ustalenie istnienia związku czasowego pomiędzy powiązanymi ze sobą funkcjonalnie zamówieniami, które mają być zrealizowane w dającej się przewidzieć, określonej perspektywie czasowej. Konieczne jest także ustalenie, iż skutkiem zaniżenia wartości zamówienia lub braku zsumowania wartości części zamówienia było niezastosowanie procedur wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych uzależniających rodzaj procedury od wartości zamówienia".

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzającej, że w sprawie doszło do naruszenia pzp poprzez niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust.1 i 2, z uwagi na tożsamość przedmiotową i czasową zamówienia oraz z uwagi na możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę nie wynika, aby organ analizował okoliczność, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia, w jego ocenie, niewłaściwej wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Organ poprzestał jedynie na ustaleniu skutku wskazywanego naruszenia, bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy w okolicznościach tej sprawy.

Należy bowiem zważyć, że strony w sprawie zajmują zgodne stanowisko, że w celu oceny czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem warunkującym łączne szacowanie wartości zamówienia, zamawiający winien przeprowadzić tzw. test tożsamości polegający na ustaleniu, czy zaistniało w przypadku planowanych dostaw wystąpienie łącznie następujących przesłanek tj. tożsamości przedmiotowej – dostawy muszą mieć takie same przeznaczenie (zamówienia tego samego rodzaju i przeznaczenia), tożsamości podmiotowej – możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę i tożsamości czasowej – możliwość udzielenia zamówienia w tym samym czasie.

O ile niesporna między stronami była kwestia zaistnienia przesłanki tożsamości czasowej o tyle, zdaniem skarżącego, w sprawie nie zostały spełnione przesłanki tożsamości przedmiotowej i podmiotowej.

W sprawie należy podzielić stanowisko skarżącego, ze organ nie dokonał analizy zamówienia z punktu widzenia spełnienia przesłanki tożsamości przedmiotowej, a w szczególności w zakresie rodzaju, funkcji i przeznaczenia zamawianego sprzętu ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że za dostateczną nie można uznać kwalifikacji dokonanej w oparciu o Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 215, poz.1416), gdyż to rozporządzenie pozwala na dokonanie klasyfikacji sprzętu medycznego w różnych konfiguracjach.

Stwierdzając, że dokonywanie grupowania przedmiotu zamówienia winno opierać się na regułach wskazanych ustawą Prawo zamówień publicznych i wypracowaną na jej podstawie doktrynie i zasadach szacowania wartości przedmiotu zamówienia organ nie dokonuje żadnej analizy w zakresie realizacji czy też braku realizacji tych reguł przez benificjenta, mogącej podlegać ocenie i weryfikacji.

Organ wskazując na konieczność spełnienia przesłanki tożsamości przedmiotowej nie może się ograniczyć jedynie do stwierdzenia, że skoro przedmiotem zamówienia jest sprzęt medyczny w dającej się przewidzieć perspektywie czasowej to kryterium to jest spełnione, gdyż skarżący jak podnosi, w swoim działaniu kierował się wiedzą w zakresie odmienności zamawianego, specjalistycznego sprzętu nie tylko w zakresie odmiennej klasyfikacji według przepisów o wyrobach medycznych, ale również odmiennością ich funkcji, zastosowaną technologią i miejscem przeznaczenia (użycia).

W ocenie Sądu organ dokonując oceny prawidłowości zastosowanych procedur przetargowych w wyniku ponownej ich weryfikacji powinien mieć również na uwadze, iż realizacja projektu nastąpiła w dłuższej perspektywie czasowej lat 2009 - 2011 i była finansowana częściowo ze środków własnych Szpitala.

Odnośnie spełnienia przesłanki tożsamości podmiotowej należy stwierdzić, że organ w tym zakresie wyraził jedynie hipotetyczne stanowisko, iż gdyby beneficjent dokonał zsumowania wartości całego zamówienia to z uwagi na jego wysokość koniecznym byłoby dokonywanie publikacji ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE, co z kolei powodowałoby, że nie można byłoby wykluczyć sytuacji, w której wykonawca mający siedzibę poza terytorium Polski byłby również w stanie zaoferować całość zamawianego w poszczególnych postępowaniach sprzętu.

Należy wskazać, że przede wszystkim powinny zostać spełnione dwa pozostałe kryteria tj. tożsamości przedmiotowej, jak i czasowej zamówienia, a ponadto organ nie twierdził, a nawet nie uprawdopodobnił, że taki wykonawca w stosownym czasie na terenie Polski bądź Unii Europejskiej istniał i byłby w stanie dostarczyć sprzęt w oparciu o jedno zamówienie.

Jak wynika z akt sprawy organ co prawda wskazał, że niektóre z firm, które brały udział w poszczególnych przetargach, były dostawcami sprzętu dla Szpitala i posiadały w swojej ofercie szeroki wachlarz sprzętu, w tym także wysoko wyspecjalizowany, czego przykładem jest firma: A. – M. ze Ś., T. z W. oraz C. z K., ale brak jest dowodu na okoliczność, aby te firmy dysponowały pełną ofertą na sprzęt będący przedmiotem zamówień.

Jednocześnie twierdząc, że to na skarżącym spoczywał obowiązek wykazania braku zarówno w Polsce, jak i na terenie Unii Europejskiej, podmiotu mogącego dostarczyć zamawiany sprzęt w całości, organ nie ustosunkował się do zarzutu skarżącego, że w powyższym zakresie kierował się zarówno własną wiedzą i doświadczeniem, jak i innych podmiotów zamawiających sprzęt medyczny.

Przedstawione przez skarżącego zestawienie wykonawców zainteresowanych udziałem w poszczególnych postępowaniach natomiast wskazuje, że żaden z wykonawców nie był zainteresowany udziałem we wszystkich postępowaniach.

Tymczasem organ w celu wykazania naruszenia przez skarżącego art. 32 ust. 2 p.z.p mógł np. dokonać analizy poszczególnych zamówień, pogrupować je w zakresie możliwości ich realizacji, zgodnie z posiadaną wiedzą, przez poszczególnych wykonawców, celem ustalenia ich wartości szacunkowej i oceny w zakresie spełnienia przesłanki konieczności publikacji ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE, czego jednakże nie uczynił.

Zwrócić, bowiem należy uwagę na fakt, że zamawiający poszczególnymi przetargami obejmował pewne grupy przedmiotów, a nie pojedyńcze urządzenia, czego przykładem są postępowania np. DIZ/16/2009 na dostawę funduskamery i lampy szczelinowej, DIZ/19/2009 na dostawę wideogastroskopów i wideokolonoskopu, DIZ/ 23/2009 na dostawę stołów opatrunkowych, lampy sufitowej i lamp zabiegowych, DIZ/ 29/2009 na dostawę central kardiologicznych i kardiomonitorów, czy też DIZ/30/2009 na dostawe pompy infuzyjnej, pulsoksymetru ssaka elektrycznego, a brak jest dowodów na okoliczność, że grupował poszczególne przedmioty zamówień w taki sposób, aby jego zamiarem było uniknięcie stosowania przepisów ustawy pzp.

Powyższa analiza celem wykazania naruszenia powinna być przez organ tym bardziej dokonana, gdyż jak już podkreślono, to organ przyjął stanowisko, iż dokonywanie grupowania przedmiotu zamówienia winno opierać się na regułach wskazanych ustawą prawo zamówień publicznych i wypracowaną na jej podstawie doktrynie i zasadach szacowania wartości przedmiotu zamówienia, przy czym kryterium podobieństwa przedmiotowego i funkcjonalnego winno być oceniane szeroko i powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które pomimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość, a jak wyżej wskazano skarżący takie grupowanie przedmiotów zamówienia w pewnym zakresie dokonał.

Wskazać ponadto należy, że organ pomimo twierdzenia o spełnieniu przez sprzęt objęty projektem zarówno przesłanki tożsamości podmiotowej, jak i przedmiotowej zaaprobował prawidłowość przeprowadzenia osobnych przetargów na dostawę tomografu wielorzędowego – postępowanie DIZ/3/2009 i dostawę aparat RTG – postępowanie DIZ/25/2009, gdyż do takich wniosków prowadzi fakt naliczenia w stosunku do tych przetargów korekty jedynie w wysokości 10% wartości udzielenia zamówienia publicznego w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust.4a pzp, a nie korekty w wysokości 25% w związku z naruszeniem art.32 ust 2 pzp.

Dodatkowo należy zważyć, że Instytucja Zarządzająca pomimo, że już w chwili przeprowadzania weryfikacji wniosku o dofinansowanie projektu (data wpływu do Departamentu Wdrażania RPO – 23 września 2008 r.), a zatem jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowaniu, miała wiedzę o tym, że Beneficjent ma zamiar przeprowadzić w ramach projektu zakupu sprzętu i aparatury medycznej do diagnozowania i leczenia stanów nagłych 35 przetargów nieograniczonych, nie wnosiła w tym zakresie żadnych zastrzeżeń. Ewentualnych zastrzeżeń organ nie zgłaszał również w toku przeprowadzanych kontroli przy okazji płatności za poszczególne faktury. W ramach sporządzania tzw." listy sprawdzającej dla Instytucji Zarządzającej przy dokonywaniu weryfikacji wniosków beneficjenta o płatność w ramach RPO" organ dokonywał również oceny przedłożonej dokumentacji w zakresie naruszenia ustawy pzp, w tym w zakresie naruszeń uzasadniających stosowanie korekt finansowych ( pkt 3.1.3-3.1.7) i nie sygnalizował faktu naruszenia przepisu art. 32 ust. 2 ustawy pzp, co mogłoby ewentualnie spowodować podjęcie działań przez zamawiającego i uchronić go przed negatywnymi skutkami tych naruszeń.

Tymczasem z treści decyzji z dnia [...] r. wynika wprost, że impulsem do stwierdzenia nieprawidłowości w ramach całego zadania była weryfikacja wniosku o płatność nr WNP-RPKP.03.02.00-04-005/08-18 z dnia 5 lipca 2011 r., objęta notatką służbową, jak należy przyjąć w oparciu o przedłożone akta administracyjne, dotyczącą podejrzenia wystąpienia nieprawidłowości z dnia 2 sierpnia 2011 r. Pomijając okoliczność niespójności treści decyzji z dnia [...] r., z ustaleniami zawartymi w notatce z dnia 2 sierpnia 2011 r., co do terminów stwierdzenia nieprawidłowości, nie wiadomym jest, dlaczego Instytucja Zarządzająca, pomimo dokonywania kolejnych czynności kontrolnych, zarzut naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy pzp podniosła dopiero w końcowym okresie realizacji zawartego kontraktu, już po przeprowadzeniu przez Beneficjenta kilkunastu postępowań i to w sytuacji, jak należy przyjąć, oczywistości naruszenia.

Wprawdzie stosownie do § 11 ust. 5 umowy stron o dofinansowanie opinia Instytucji Zarządzającej nie zwalniała beneficjenta z ponoszenia odpowiedzialności za stosowanie ustawy pzp, jednakże Sąd w składzie rozpoznającym sprawę, stoi na stanowisku, że organ w swoim postępowaniu powinien przestrzegać, mając na uwadze dobro strony, zasad ogólnych wyrażonych zarówno w kpa, jak i ordynacji podatkowej, a w szczególności określonych w art. 7 kpa, jak i art. 121 op.

W zakresie stwierdzenia pozostałych naruszeń ustawy pzp Sąd dokonał następujących ustaleń.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp tj. zarzutu o niedopuszczalności wymagania żądania od wykonawców wykazania się prowadzeniem działalności gospodarczej, a w szczególności w zakresie przedmiotu zamówienia oraz wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia poprzez realizację usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia dla placówek ochrony zdrowia należy stwierdzić, że Sąd w składzie orzekającym podziela w tym zakresie stanowisko Instytucji Zarządzającej.

Z treści art. 2 pkt. 11 pzp wynika, że przez stwierdzenie w ustawie "wykonawcy" należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym ustawa pzp stanowi, że o zamówienie publiczne mogą się ubiegać nie tylko podmioty prowadzące działalność gospodarczą, ale i również podmioty nie prowadzące działalności gospodarczej.

Słusznie podnosi organ, że przepis art. 22 ust.1 pkt 1 pzp w zakresie spełnienia warunków przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odnosi się do działalności reglamentowanej, wymagającej na podstawie odrębnych przepisów uzyskania stosownych uprawnień w postaci koncesji, licencji czy też zezwolenia.

Jedną z głównych polityk UE jest "Polityka konkurencji", której celem jest zapewnienie firmom konkurowanie na jednakowych warunkach.

Prawo zamówień publicznych podporządkowane jest zasadom, wśród których najistotniejsze są: zasada niedyskryminacji, zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencyjności postępowania, przy czym zasady te są wspólne dla wszelkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków publicznych.

Zasada zachowania konkurencyjności postępowania przetargowego jest nierozerwalnie związana z zasadą równości, która zakazuje nierównego traktowania, dyskryminowania, czy też faworyzowania uczestników postępowania ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady te odnoszą się do wszystkich uczestników postępowania, czyli uczestników zarówno potencjalnych, jak i aktualnych, którymi są oferenci i potencjalni oferenci na każdym etapie postępowania poprzez zapewnienie wszystkim równych szans uzyskania zamówienia. Zakaz dyskryminacji chroni zarówno tych, którzy złożyli oferty, jak i potencjalnych oferentów, którzy mogliby zostać zniechęceni do udziału w postępowaniu przez dyskryminacyjne praktyki zamawiającego.

W tych okolicznościach, wobec stwierdzenia bezpodstawności żądania przez zamawiającego przy określeniu warunków udziału w postępowaniu wykazania się przez wykonawców prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem, brak było podstaw do żądania od organu bądź też uzależnianiem treści decyzji od ewentualnego ustalenia czy byli wykonawcy, którzy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia stosownych dokumentów na potwierdzenie prowadzenia działalności gospodarczej bądź też czy doszło z tego powodu do wykluczenia wykonawcy.

Powyższe rozważania, w tym odnośnie naruszenia zasady konkurencyjności odnoszą się również do zarzutu niedopuszczalności żądania od wykonawców wykazania się posiadaniem niezbędnej wiedzy i doświadczeniem poprzez przedstawienie wykazu podobnych dostaw dla placówek ochrony zdrowia (np. patrz akta sprawy adm. zmówienie: DIZ-16-2009 dostawa funduskamery i lampy szczelinowej). Wbrew zarzutom skargi stwierdzenie naruszenia prawa nie odnosi się do zakresu użytego pojęcia "placówek ochrony zdrowia", ale do określenia warunku ograniczenia możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne jedynie do tych wykonawców, którzy zrealizowali podobne dostawy dla placówek ochrony zdrowia.

Podzielić, bowiem należy pogląd, że dla spełnienia przesłanki określonej w art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp tj. posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawców istotne jest, czy wykonawca legitymuje się doświadczeniem w zakresie dostaw sprzętu odpowiadającego przedmiotowi zamówienia, nie zaś dla jakiego podmiotu je świadczył, albowiem fakt realizacji zamówienia na rzecz innych podmiotów niż placówki ochrony zdrowia w żaden sposób nie umniejsza wiedzy i doświadczenia wykonawcy niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Natomiast określenie takiego warunku potencjalnie mogło mieć wpływ na ograniczenie uczciwej konkurencji poprzez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców nie spełniających tak sformułowanego warunku.

Sąd w składzie orzekającym również uznał za prawidłowe stanowisko Instytucji Zarządzającej w zakresie naruszenia przez skarżacego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a ustawy pzp tj. zaniechania zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w przypadku zmiany terminu składania ofert.

Stosownie do treści art. 36 ust. 1 pkt 11 pzp miejsce i termin składania ofert jest elementem koniecznym, a zatem istotnym specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), przy czym w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, jeżeli dochodzi do zmiany SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia, zamawiający przekazuje dodatkowe informacje Urzędowi Publikacji Wspólnot Europejskich, jeżeli podlega ona opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskich – art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy pzp.

Skoro, zatem termin składania ofert jest koniecznym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega ogłoszeniu to również jego zmiana podlega obowiązkowi publikacji.

W sprawie okolicznością niesporną jest, że w toku postępowania nr DIZ/3/2009 na dostawę tomografu komputerowego - trzykrotnie, zaś w postępowaniu nr DIZ/25/ 2009 na dostawę aparatów RTG – jednokrotnie, dokonywano zmiany terminu składania ofert.

W postępowaniu nr DIZ/3/2009 dokonano zmiany pierwotnego terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 1 lipca 2009 r., z uwagi na zmianę treści zamówienia, na dzień 27 lipca 2009 r (zmiana ta została zgłoszona w dniu 3 lipca 2009 r. do Dziennika Urzędowego UE), a następnie termin ten został przyniesiony na 3 sierpnia 2009 r., z uwagi na złożenie w dniu 24 lipca 2009 r. protestu przez firmę U. spółkę z o.o. oraz ostatecznie przeniesiony na dzień 7 sierpnia 2009 r. w celu zapoznania przez wykonawców z decyzją uznania protestu. Natomiast w postępowaniu nr DIZ/25/2009 zmiany terminu składania ofert dokonano z dnia 31 sierpnia 2009 r. na dzień 21 września 2009 r., z uwagi na liczne pytania wykonawców.

Skarżący w tych okolicznościach nie przekazał informacji o zmianach terminu składania ofert dwukrotnie w przypadku postępowania nr DIZ/3/2009 i jednokrotnie w przypadku postępowania nr DIZ/25/2009, a zatem trafnie Instytucja Zarządzająca oceniła, iż doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a pkt. 2 ustawy o zamówieniach publicznych poprzez nie przekazanie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o tych zmianach. Należy, bowiem jeszcze raz podkreślić, że w sytuacji, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp, czyli jak to miało miejsce w ww. postępowaniach, każda zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, więc także zmiana terminu składania ofert skutkuje obowiązkiem zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskich.

W tych okolicznościach pozbawione jest podstaw prawnych twierdzenie skargi, że dopiero dodanie do art. 38 ust. 6 pzp z mocą od stycznia 2010 r. zdania drugiego o treści: "Przepis ust.4a stosuje się odpowiednio" wprowadziło obowiązek przekazywania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia stosownym dziennikom publikacyjnym.

Przepis art. 38 ust. 6 dotyczy wyłącznie sytuacji, w której zmiana treści SIWZ nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i określa obowiązki zamawiającego w takim przypadku.

Powyższe stanowisko Sądu znajduje również potwierdzenie w stanowisku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w piśmie z dnia 27 kwietnia 2012 r. znajdującym się w aktach sprawy.

Należy stwierdzić, że treść przepisu art. 36 ust. 6 ustawy pzp nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, ponieważ nie odnosi się on do jej stanu faktycznego, gdyż zmiana terminów składania ofert, jak wynika to z treści przedłożonych dokumentów poszczególnych postępowań, nie była dokonywana z uwagi na okoliczności wynikające z tego przepisu i tym samym przepis ten nie miał zastosowania do oceny prawidłowości prowadzonych przez Szpital postępowań przetargowych.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy pzp tj. bezpodstawności żądania przez zamawiającego od wykonawców przedłożenia zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej należy stwierdzić, że strony zgodnie z obowiązującymi przepisami, stoją na stanowisku, że zarzut ten może odnosić się do postępowań przetargowych, które zostały wszczęte po dniu 31 grudnia 2009 r. tj. po dniu wejścia w życie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (DZ.U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817).

Nie ma wątpliwości, że przepisy ww. rozporządzenia nie wymieniają wśród dokumentów, których żąda lub może żądać zamawiający w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, co było możliwe w okresie obowiązywania rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87 poz. 605). Tym samym należy zgodzić się z organem, że zamawiający nie był uprawniony do jego żądania w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Okoliczności, że żądanie ww. dokumentów stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy pzp nie może zmienić twierdzenie skarżącego, że żądanie to było uzasadnione celem weryfikacji danych zamieszczonych w ofercie, co potwierdza w ocenie skarżącego, analiza dokumentacji postępowania, z której wynika, że żaden z wykonawców nie został wykluczony ze względu na nieuzupełnienie tego dokumentu, a nawet nikt nie był do tego wzywany, co z kolei spowodowało, że miało ono charakter formalny, gdyż nie miało ono wpływu na ocenę spełnienia warunków udziału przez wykonawców.

Z analizy akt postępowania przetargowego, a w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 22 lutego 2010 r. w postępowaniu nr DIZ/12/ 2010 jednakże wprost wynika, że skarżący zobowiązał ewentualnych wykonawców do przedłożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej celem potwierdzenia spełnienia warunków określonych w art. 22 ustawy pzp. Tym samym należało przyznać rację organowi, że żądanie ww. dokumentów miało charakter ograniczający dostęp do postępowania przetargowego i stanowiło warunek utrudniający konkurencję w rozumieniu art. 7 ustawy pzp.

W kontekście powyższych rozważań Sąd w składzie orzekającym jednocześnie stwierdza, że wykładnia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 pozwala na stwierdzenie, że pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach poszczególnych programów operacyjnych przy czym wydatek niekwalifikowany poniesiony i rozliczony w zatwierdzonym wniosku o płatność oznacza, iż z punktu widzenia budżetu środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i doprowadziły do powstania szkody.

Jednakże szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.

Definicja utożsamia nieprawidłowość z naruszeniem przepisów nie odwołując się do realnej szkody i dlatego też dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"(Taryfikator), wiąże nałożenie korekty z naruszeniem przepisów ustawy pzp, co stanowi nieprawidłowość, a nie z powstaniem szkody. Powyższe znalazło wyraz w treści § 11 ust. 11 i 12 umowy stron nr [...] z dnia [...] r.

Powyższe nie zwalnia jednakże organu do odniesienia się w uzasadnieniu skarżonej decyzji do zakresu stwierdzonych naruszeń uwzględniając min. dyspozycję art. 211 ust. 1 pkt 2 ufp, przy jednoczesnym przeprowadzeniu wykładni celowościowej przepisów mających w sprawie zastosowanie. Stwierdzając określoną nieprawidłowość organ powinien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie do zwrotu części przyznanego dofinansowania.

W dokumencie stanowiącym wytyczne do nakładania korekt stwierdza się, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Pzp należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE, a zatem jak należy przyjąć również wysokość ewentualnych skutków potencjalnych. Obniżenie korekty natomiast, stosownie do wytycznych, powinno być każdorazowo rozpatrywane indywidualnie w odniesieniu do konkretnego zamówienia, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności, przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji.

Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowanie nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta.

W sprawie należy podzielić argumentację skarżącego, że organ ustalając wysokość korekty nie w pełni rozważył zarówno charakter, jak i też wagę stwierdzonych nieprawidłowości, a także ich rzeczywiste i potencjalne skutki finansowe dla środków pochodzących z EFRR. Organ nie ocenił stwierdzonych podczas kontroli naruszeń w odniesieniu do indywidualnej sytuacji skarżącego jako beneficjenta zawartej umowy określonej treści. W szczególności nie wynika to z treści uzasadnień wydanych decyzji.

W sprawie ponadto należy wskazać, że w postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekt podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie, a jedynie stanowią element stanu faktycznego w tej sprawie.

W konsekwencji korekty podlegają również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, iż powyższa kontrola również nie jest możliwa z uwagi na to, że uzasadnienia wydanych decyzji zawierają istotne braki merytoryczne, jak i na to, że są sprzeczne z treścią materiału dowodowego sprawy.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że z treści uzasadnień wydanych decyzji administracyjnych, jak i jakiegokolwiek innego pisma skierowanego do beneficjenta znajdującego się w aktach sprawy nie wynika wprost w stosunku, do jakich postępowań zostały zgłoszone konkretne naruszenia przepisów pzp i jaka konkretnie wysokość procentowa korekty została zastosowana w stosunku do poszczególnych postępowań, co uniemożliwia kontrolę prawidłowości wyliczenia wartości ogólnej naliczonej korekty. Odnosi się to w szczególności do zarzutów naruszenia innych niż art. 32 ust. 2 przepisów ustawy prawo zamówień publicznych.

Powyższe nie wynika również z pisma IZ RPO W [...] z dnia 8 lutego 2012 r., stanowiącego, jak wynika to z uzasadnienia decyzji z dnia [...] r., wezwanie beneficjenta, do zwrotu dofinansowania w wysokości [...] zł. Należy, bowiem zwrócić uwagę, że decyzje zawierają zarzut min. w zakresie naruszenia przez skarżącego art. 25 ust. 1 pzp tj. bezprawnego żądania od oferentów zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, za które to naruszenie, jak wynika to z treści decyzji z dnia [...] r., zgodnie tabelą 1 pkt 16 przewidziano korektę finansową o wartości 5%, a zastosowano w rezultacie, jak należy przyjąć, korektę w wysokości 25%, a więc korektę o największej wartości procentowej w związku z naruszeniem art. 32 ust. 2 pzp, gdy tymczasem w wartości łącznej korekty do zwrotu nie uwzględniono właśnie naliczenia tej korekty. Gdyby, bowiem uwzględniono korektę 25% w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 pzp łączna kwota zwrotu dofinansowania powinna wynosić kwotę [...] zł, a nie kwotę [...]. Wynika to ze znajdujących się w aktach sprawy "dokumentach do użytku służbowego" z dnia 2 sierpnia 2011 r. i 16 stycznia 2012 r., zawierających, jako jedyne, wyliczenie należności do zwrotu.

Na marginesie jedynie należy wspomnieć, że wbrew ustaleniom zawartych w decyzji z dnia [...] r. stwierdzenie naruszeń procedur przetargowych nie nastąpiło w wyniku ponownej ich weryfikacji po uprzednim stwierdzeniu naruszeń z art.25 ust. 1 pzp w wyniku weryfikacji wniosku o płatność nr WNP-RPKP.03.02.00-04-005/08-18 z dnia 5 lipca 2011 r. lecz, jak wynika to z treści notatki służbowej z dnia 2 sierpnia 2011 r., nastąpiło to w dniach 4 kwietnia 2011 r. do 31 maja 2011 r. w ramach wykonywanych czynności służbowych polegających na ponownej weryfikacji procedur przetargowych. Okoliczność powyższa o tyle ma znaczenie w przedmiotowej sprawie, że wyliczenia wartości korekty dokonuje się przy zastosowaniu przelicznika kursu waluty (Euro) z dnia stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, a która to okoliczność w niniejszej sprawie budzi wątpliwość.

Istnieje również rozbieżność, co do ewentualnej procentowej wysokości korekty należnej z tytułu naruszenia art. 25 ust. 1 pzp, albowiem w ocenie Sądu, z uwagi na treść obowiązującej między stronami umowy, gdzie z mocy art. 11 ust. 11 i 12 umowy o dofinansowanie Taryfikator stał się elementem umowy, za taką nieprawidłowość powinna być zastosowana wersja taryfikatora obowiązująca w dacie zawarcia tejże umowy, która przewidywała korektę w wysokości 2%, a nie aktualna na dzień kontroli (czy też wymierzenia korekty) wersja przewidująca korektę w wysokości 5%. Wskazać należy, że organ w toku czynności kontrolnych wskazywał stawkę 2% jako właściwą.

Oczywiście Sąd wskazując powyższe stanowisko ma na uwadze końcowe rozstrzygnięcie sprawy, albowiem z analizy akt sprawy wynika, że organ w rzeczywistości zastosował korektę finansową o największej wartości procentowej, korekty bowiem nie sumują się.

Reasumując należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca nie dokonała prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych w kontekście przepisów zarówno rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jak i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności, co do zamiaru uniknięcia przez beneficjenta stosowania przepisów tej ustawy – art. 32 ust. 2 oraz nie wykazała zasadności zastosowania korekty w pełnej wysokości, nie przedstawiła argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia korekty finansowej, co czyni koniecznym uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej na podstawie art.134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. ai c ppsa, w związku z naruszeniem art.107 § 3 kpa i w zw. z art. 30e ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Na podstawie art. 152 ppsa orzeczono, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 ppsa.