Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 814/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia NSA Anna Apollo, Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi D. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą D. M. karę pieniężną w kwocie 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach HOT SPOT PLATIN nr: [...] poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ odwoławczy powołał przepisy art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej zwana O.p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit.a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako u.g.h.).

Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu 26 maja 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili w lokalu "[...] " w T. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W lokalu tym działalność gospodarczą prowadziła firma ""B"" M. M. . W trakcie kontroli w w/w lokalu stwierdzono m.in. włączone do sieci i gotowe do gry urządzenia, w tym trzy urządzenia o nazwie Hot Spot nr: [...] .

Każde z urządzeń poddano oględzinom oraz przeprowadzono grę kontrolną (eksperyment).

Oględziny urządzenia nr [...] pokazały, że jest ono wyposażone m.in. w dwa monitory, trzynaście przycisków funkcyjnych, kieszeń na wypłacane monety, akceptor banknotów oraz oferuje gry: Columbus, Dolphins Pearl, Book of Ra, American Poker II, Lucky Ladys Charm, Treasure Jevels, Always Hot, Ultra Hot, Xtra Hot, Sizzling Hot.

Gra kontrolna (eksperyment) na tym urządzeniu została zainicjowana poprzez dokonanie wpłaty do akceptora banknotów kwoty 10 zł, za którą grający otrzymał 100 punktów i 50 minut czasu gry. Wybrano grę o nazwie American Poker II za stawkę za jedną grę w wysokości 10 punktów. Gra polegała na rozegraniu partii pokera. Po naciśnięciu przycisku "Start" wybór kart nastąpił samoczynnie w sposób losowy, w konfiguracji na którą grający nie miał wpływu (bez udziału grającego). Nie uzyskano wygranej. Z kolejnego rozdania kart uzyskano wygraną w wysokości 30 punktów; następne rozdania nie przyniosły wygranej. Po czasie gry około 2,5 minuty stan licznika pokazał "0" i urządzenie stało się nieaktywne.

We wnioskach kontrolujący wskazali, że gry oferowano na urządzeniu komputerowym, organizowano je w celach komercyjnych (wymagały wpłaty), grający nie miał możliwości uzyskania wygranych pieniężnych, lecz uzyskał wygraną rzeczową w postaci punktów pozwalających na przedłużenie czasu gry, gry miały charakter losowy (wynik pojedynczej gry był zależny od przypadku, grający nie ma żadnego wpływu na wynik gry).

Oględziny urządzenia nr [...] pokazały, że jest ono wyposażone w dwa monitory, trzynaście przycisków funkcyjnych, kieszeń na wypłacane monety, akceptor banknotów oraz oferuje gry: Columbus, Dolphins Pearl, Book of Ra, American Poker II, Lucky Ladys Charm, Treasure Jevels, Always Hot, Ultra Hot, Xtra Hot, Sizzling Hot.

Gra kontrolna (eksperyment) na tym urządzeniu została zainicjowana poprzez dokonanie wpłaty do akceptora banknotów kwoty 10 zł, za którą grający otrzymał 100 punktów i 50 minut czasu gry. Wybrano grę o nazwie American Poker II za stawkę za jedną grę w wysokości 20 punktów. Gra polegała na rozegraniu partii pokera. Po naciśnięciu przycisku "Start" wybór kart nastąpił samoczynnie w sposób losowy, w konfiguracji na którą grający nie miał wpływu (bez udziału grającego). Nie uzyskano wygranej. Następne rozdania również nie przyniosły wygranej. Po czasie gry około 1 minuty stan licznika pokazał "0" i urządzenie stało się nieaktywne.

We wnioskach kontrolujący wskazali, że gry oferowano na urządzeniu komputerowym, organizowano je w celach komercyjnych (wymagały wpłaty), grający nie miał możliwości uzyskania wygranych pieniężnych, lecz istniała potencjalna możliwość wygranej rzeczowej w postaci punktów, gry miały charakter losowy (wynik pojedynczej gry był zależny od przypadku, grający nie ma żadnego wpływu na wynik gry).

Oględziny urządzenia nr [...] pokazały, że jest ono wyposażone w dwa monitory, trzynaście przycisków funkcyjnych, kieszeń na wypłacane monety, akceptor banknotów oraz oferuje gry: Columbus, Dolphins Pearl, Book of Ra, American Poker II, Lucky Ladys Charm, Treasure Jevels, Always Hot, Ultra Hot, Xtra Hot, Sizzling Hot.

Gra kontrolna (eksperyment) na tym urządzeniu została zainicjowana poprzez dokonanie wpłaty do akceptora banknotów kwoty 10 zł, za którą grający otrzymał 100 punktów. Wybrano grę o nazwie Sizzling Hot i stawkę za jedną grę w wysokości 20 punktów. Po naciśnięciu przycisku "Start" w ruch wprawione zostały bębny z symbolami, których obrót był na tyle szybki, że uniemożliwiał graczowi rozpoznanie poszczególnych symboli. Bębny zatrzymały się samoczynnie i bez udziału grającego, w konfiguracji na którą nie miał wpływu. Nie uzyskano wygranej. Po rozegraniu kolejnych gier uzyskano wygraną w postaci 8 punktów. Stan punktów wyniósł "0" po czas gry wynoszącym około 2 minuty i urządzenie stało się nieaktywne.

We wnioskach kontrolujący wskazali, że gry oferowano na urządzeniu komputerowym, organizowano je w celach komercyjnych (wymagały wpłaty), grający nie miał możliwości uzyskania wygranych pieniężnych, lecz uzyskał wygraną w postaci punktów, gry miały charakter losowy (wynik pojedynczej gry był zależny od przypadku, grający nie miał żadnego wpływu na wynik gry).

W wyniku kontroli, w tym przeprowadzonego eksperymentu na wszystkich w/w urządzeniach organ stwierdził, że gry spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż wynik gry nie zależy od umiejętności gracza, gry rozgrywane są automatycznie, umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych (w postaci punktów), a nadto mają charakter losowy. Gry organizowane są w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, urządzenia nie posiadają poświadczenia rejestracji. Ustalenia kontroli opisano w protokołach z dnia 26 maja i 10 czerwca 2015 r.

Funkcjonariusze celni ustalili także, że gry na w/w automacie urządzane były w lokalu należącym do M. M. , który na podstawie "Umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym" zawartej 2014 r. wynajął 3 m2 powierzchni pod zainstalowanie automatów firmie "C" w celu prowadzenia działalności rozrywkowej, w zamian za czynsz najmu.

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w R. wszczął wobec D. M. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku tego postępowania organ, uwzględniając ustalenia kontroli, w tym wyniki eksperymentów, decyzją z dnia [...] r. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną wskazał w szczególności przepisy art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. akcentując, że gry na przedmiotowych automatach urządzane były przez stronę i miały charakter losowy.

Odnosząc się do wniosków i argumentów strony zgłaszanych w toku postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w R. m.in. wyjaśnił, że przedłożone w toku kontroli opinie techniczne rzeczoznawcy i biegłego sądowego mgr. inż. Z. S. , według których przedmiotowe w sprawie urządzenia nie posiadają cech i rozwiązań technicznych kwalifikujących gry na nich zainstalowane jako podlegające przepisom ustawy o grach hazardowych – pozostają w sprzeczności z innymi zebranymi dowodami w sprawie i organ nie daje im wiary. Opinie zostały bowiem sporządzone kilka miesięcy przed przeprowadzoną przez funkcjonariuszy celnych kontrolą, a automaty nie były zabezpieczone (np. plombami) przed ingerencją w płytę logiczną lub oprogramowanie, co umożliwiało dostęp do tych elementów i dawało możliwość dokonania zmian (co w/w biegły zastrzegł w uwagach do rozdziału IV).

W odwołaniu strona, działając przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania, zarzucając:

1. naruszenie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204 z 21.07.1998 r. str. 37 ze zm. w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto w/w ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy nie mogą mieć zastosowania;

2. naruszenie art. 2 ust. 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, z uwagi na brak występowania wygranej rzeczowej, tj. uzyskania punktów umożliwiających przedłużenie czasu gry lub rozpoczęcie nowej gry, co zostało stwierdzone przez biegłego Z. S. ;

3. wewnętrzną sprzeczność w ustaleniach stanu faktycznego w zakresie domniemanej wygranej rzeczowej, tj. ustalenie, iż na każdym z trzech urządzeń gra odbywała się w ramach zakupionego czasu gry i kończyła się przed upływem zakupionego czasu gry - co wyklucza możliwość "przedłużenia czasu gry" - o którym organ wspomina w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji;

4. naruszenie art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych;

5. naruszenie art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń gdy w treści uzasadnienia decyzji organ wskazuje, iż uzyskane w wyniku gry punkty umożliwiały przedłużenie czasu gry, podczas gdy z opisu gry wprost wynika, iż na każdym z trzech urządzeń za 10 zł gracz wykupuje 50 min. gry i w żadnym z trzech przypadków - zakupiony czas gry nie został przez kontrolujących zgrany do "0", a tym bardziej wydłużony o jakikolwiek dodatkowy czas w zamian za "wygrane" punkty - vide: Hot Spot [...] - na liczniku pozostało ok. 2,5 min czasu gry; Hot Spot [...] - na liczniku pozostała ponad jedna minuta; Hot Spot [...] - na liczniku pozostały około 2 minuty;

6. rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż uzyskane w czasie gry punkty (w ramach zakupionego czasu gry) umożliwiają przedłużenie czasu gry przy braku wskazania o jaki czas gry uzyskany punkt wydłuża czas gry, przy jednoczesnym zakończeniu gry (przez kontrolujących podczas kontroli w dniu 26.05.2015r.) przed upływem wykupionego czasu gry;

7. błąd w ustaleniach stanu faktycznego polegający na przyjęciu, iż urządzenie spełnia definicję gier na automatach określoną art. 2 ust. 3 i 4 ustawy, przy braku ustalenia jaka jest wartość wygranej rzeczowej, tj. o jaki czas możliwe jest wydłużenie czasu gry za jeden wygrany punkt;

8. rażące naruszenie art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i art. 122 O.p. - poprzez zignorowanie wniosków dowodowych strony, które pozwoliłby organowi na dokonanie ustaleń w zakresie zasad funkcjonowania urządzenia;

9. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 O.p. dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. zasad funkcjonowania urządzeń oraz ustalenia kto urządzał gry, w tym:

• dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania, jakie były zasady ich funkcjonowania;

• przesłuchania celników którzy w dniu 26 maja 2015 r. przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli, jak również na okoliczność zasad funkcjonowania urządzenia, zwłaszcza, iż z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że urządzenie zdaniem celników jednak posiada możliwość wypłaty wygranej rzeczowej w postaci możliwości przedłużenia czasu gry, przy czym brak wskazania o jaki czas gry i w jaki sposób zostało to stwierdzone w sytuacji, gdy gra została zakończona przed upływem zakupionego czasu gry;

• dowodu z opinii któregokolwiek biegłego, jak również dowodu z oględzin urządzeń - na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem infantylny opis gry wskazujący na brak elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzeń przez celników przeprowadzających "eksperyment" w dniu 26.05.2015 r. nie pozwala na stwierdzenie, czy urządzenie jest automatem do gry, a jednocześnie co do tego samego urządzenia wypowiedział się biegły sądowy i to w sposób zupełnie od celników odmienny;

• dowodu z opinii biegłego sądowego Z. S. posiadającego nie tylko elementarną, lecz fachową wiedzę (dlatego jest biegłym sądowym) - sporządzonej w zakresie ustalenia zasad funkcjonowania tego konkretnego urządzenia;

• dowodu z konfrontacji biegłego sądowego wydającego opinię co do urządzenia i celników, którzy przeprowadzali "eksperyment" - na okoliczność wykazania, iż celnicy nie posiadają żadnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzenia.

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że według przepisów art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit.a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Dalej organ wskazał, że istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicje z art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. W tym zakresie stwierdził, powołując się na ustalenia dokonane w toku kontroli, w tym eksperymentu przeprowadzonego przez organ I instancji, że: 1) oferowane gry są realizowane na urządzeniu komputerowym, 2) gry są organizowane w celach komercyjnych - wymagają opłat za gry, 3) grający nie ma możliwości uzyskania wygranych pieniężnych, lecz istnieje możliwość osiągnięcia wygranej rzeczowej w postaci wygranych punktów powodujących przedłużenie czasu gry, 4) oferowane przez urządzenia gry mają charakter losowy - wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku, po uruchomieniu gry o wyniku decyduje przypadek, grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry, 5) opisane na wstępie urządzenia są urządzeniami elektronicznymi przeznaczonymi do rozgrywania gier spełniających kryteria, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Przywołując regulację art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy). Stwierdził, że w ustalonym stanie faktycznym przepisy te mają zastosowanie do skarżącego. Nie podzielił przy tym argumentów strony co do tego, że nie było dopuszczalne zastosowanie wobec osoby fizycznej sankcji administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 powołanej ustawy, a także, że w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 §1 kks. Zdaniem organu odwoławczego, na podstawie art. 6 ust. 1 i ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Strona, jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, nie mogła dysponować koncesją, nie mniej jednak była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Z art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a zatem każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. To z kolei oznacza, że naruszenia przepisów ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, i każda z tych osób może zostać ukarana, a brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej.

Za nietrafny uznał organ odwoławczy zarzut naruszenia prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni). Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że z treści tego wyroku nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych, nie stwierdził też, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34). To z kolei oznacza, że przepisy te nadal obowiązują w polskim systemie prawnym, gdyż Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. A zatem, wbrew temu co strona podnosiła w odwołaniu, przywołany wyżej wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mogły być zastosowane w niniejszej sprawie. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Prawidłowo zatem organ pierwszej instancji przyjął, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat do gry o niskich wygranych. Stanowisko takie potwierdzają orzeczenia sądów administracyjnych, które przywołano, to jest w szczególności wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r. o sygn. II GSK 183/14 odwołujący się do orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego z 25 marca 2010 r., sygn. P 9/08, z 7 lipca 2009 r., sygn. K 13/08, z 31 marca 2008 r., sygn. SK 75/06, czy WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2015 r., sygn. III SA/Gl 1250/15 i wreszcie wyroki Trybunału Konstytucyjnego 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 i z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14.

Z tego organ wywiódł, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dlatego też prawidłowe było działanie organu pierwszej instancji, który na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył skarżącej spółce z o.o. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł od każdego automatu z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Tym bardziej, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) uznał zgodność tego przepisu oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Ustosunkowując się do zarzutów kwestionujących kompetencje i uprawnienia funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu w postaci odtworzenia możliwości gry na automatach oraz ustalenia charakteru urządzeń do gier organ odwoławczy wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych wprowadza wprost definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, określając charakteryzujące je cechy. Normy prawne wskazują zatem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów ustawy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Uprawnienie do przeprowadzania w tym zakresie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej, a nadto art. 2 tej ustawy. Aprobatę powyższego zapatrywania można odnaleźć w wielu rozstrzygnięciach sądów administracyjnych, w tym wyroku NSA z dnia 25 listopada 2016 r. sygn. akt GSK II 183/14 w którym wprost wskazano, że za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że właściwy organ, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry; podobny pogląd wyraził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia2013 r. sygn. akt V KK 15/13.

Organ II instancji nie podzielił również zarzutu naruszenia zakazu podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. Przywołując bogate orzecznictwo sądów administracyjnych, a przede wszystkim wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 podkreślił, że art. 89 ust .1 pkt 2 u.g.h. skierowany jest do "urządzających gry" i odnosi się do wszystkich podmiotów, a kara administracyjna określona w tym przepisie ma charakter restytucyjny, wynikający z braku wpływu należności publicznoprawnych związanych z prowadzeniem legalnej działalności, podczas gdy art. 107 k.k.s. stanowi o sankcji karnej, jaką jest kara grzywny. Dlatego też nie dochodzi w tym przypadku do zbiegu kar ani konkurencyjności tych przepisów, skoro realizują one inne cele.

Dyrektor Izby Celnej za bezzasadne uznał także pozostałe zarzuty odnoszące się do naruszenia prawa materialnego lub przepisów procedury podkreślając, że organy podatkowe działały na podstawie przepisów prawa, w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych i podejmując wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały przy tym kompletny materiał dowodowy i kierując się zasadą wyrażoną w art. 191 O.p. dokonały jego swobodnej oceny, pozwalającej na podjęcie rozstrzygnięcia. Nie doszło przy tym do nieuzasadnionego pominięcia wniosków dowodowych strony, gdyż oceniając zebrany materiał dowodowy organ odwoławczy nie powziął żadnych istotnych wątpliwości, które należałoby wyjaśnić w toku dalszego postępowania. Zdaniem organu gromadzenie materiału dowodowego nie może polegać na zbieraniu wszelkich informacji dotyczących zjawisk i zdarzeń, gdyż skuteczność prawna żądania przeprowadzenia dowodu uzależniona jest od stwierdzenia, że przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a jednocześnie okoliczność ta nie została potwierdzona innym dowodem. W tej sytuacji dowód z opinii rzeczoznawcy Z. S. sporządzony na zlecenie strony organ ocenił jako dowód z dokumentu prywatnego nie wiążący dla organów podatkowych i dał prymat protokołowi kontroli wraz z załącznikami. Uzasadniając swoje stanowisko organ zwrócił m.in. uwagę, że opinie rzeczoznawcy zostały sporządzone w dniach 23 grudnia 2013 r. i 3 listopada 2014 r. podczas gdy kontrola opisująca cechy urządzeń miała miejsce 26 maja 2015 r. Oznacza to, że opinie te nie mogły być miarodajne dla oceny rzeczywistych cech urządzeń, gdyż ich stan mógł być inny niż w dniu kontroli. W tej sytuacji organ zaakcentował, że rozpatrzył nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale także wszystkie dowody we wzajemnej łączności, wyjaśniając przesłanki którymi kierował się przy załatwianiu sprawy, stosownie do wymogów określonych w art. 210 § 1 pkt 4 i pkt 6 oraz art. 210 § 4 O.p.

W skardze D. M. , reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, zarzucając podobnie jak w odwołaniu:

1. naruszenie art 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 3 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204 z 21.07.1998 r., str. 37, ze zm.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacjom ustawy, a ponadto w/w ustawa nie podlega stosowaniu ( w szczególności art. 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec skarżącego wobec bezskuteczności w stosowaniu przepisów;

2. naruszenie art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, z uwagi na brak występowania możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (rzeczowej lub pieniężnej) i z uwagi na typowo zręcznościowe elementy gry, które to urządzenia nie podlegają stosowaniu ustawy o grach hazardowych, co zostało stwierdzone przez biegłego sądowego Z. S. ;

3. naruszenie art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, z uwagi na brak występowania możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (rzeczowej lub pieniężnej), co również zostało potwierdzone przez organy które uznały, iż urządzenia wypełniają jednak definicję art. 2 ust. 5 u.g.h.;

4. naruszenie art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą w sytuacji, gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych;

5. naruszenie art. 180 w zw. z art. 121 § 1, art. 122 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń, gdy z treści opisu gry wynika, iż brak było możliwości wydłużenia gry w zamian za uzyskane punkty w grze, albowiem we wszystkich trzech urządzeniach gra zakończona została jeszcze przed upływem zakupionego czasu gry;

6. błąd w ustaleniach stanu faktycznego polegający na przyjęciu, iż urządzenia spełniają definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 5 u.g.h. przy jednoczesnym wskazaniu w uzasadnieniu obu zaskarżonych decyzji, iż urządzenia umożliwiały wypłatę wygranych rzeczowych, co sugerowałoby jednak, iż urządzenia mogłyby spełniać definicję art 2 ust. 3 i 4 ustawy;

7. rażące naruszenie art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i art. 122 O.p. poprzez zignorowanie wniosków dowodowych strony które pozwoliłby organowi na dokonanie ustaleń w zakresie zasad funkcjonowania urządzeń;

8. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 O.p. dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie zasad funkcjonowania urządzeń oraz tego kto urządzał gry, w tym:

- dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania, jakie były zasady ich funkcjonowania;

- przesłuchania celników, którzy w dniu 26 maja 2015 r. przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli, jak również na okoliczność zasad funkcjonowania urządzenia, zwłaszcza, iż z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że nie potrafili nawet uruchomić dwóch pozostałych urządzeń znajdujących się w tym samym lokalu;

- dowodu z opinii któregokolwiek biegłego, jak również dowodu z oględzin urządzeń – na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem infantylny opis gry wskazujący na brak elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzeń przez celników przeprowadzających "eksperyment" w dniu 26.05.2015 r. nie pozwala na stwierdzenie czy urządzenie jest automatem do gry, a jednocześnie co do tego samego urządzenia wypowiedział się biegły sądowy i to w sposób zupełnie od celników odmienny, ponadto opis zasad gry na urządzeniach (brak możliwości kontynuowania gry po zgraniu punktów w ramach zakupionego czasu gry) nie koreluje z wnioskami celników, którzy następnie twierdzą, że punkty umożliwiały kontynuację gry, chociaż urządzenia blokowały taką możliwość nawet w ramach zakupionego czasu gry;

- dowodu z opinii biegłego sądowego Z. S. , posiadającego nie tylko elementarną, lecz fachową wiedzę (dlatego jest biegłym sądowym) - sporządzonej w zakresie ustalenia zasad funkcjonowania tego konkretnego urządzenia;

- dowodu z konfrontacji biegłego sądowego Z. S. i celników, którzy wydawali opinie co do urządzenia i przeprowadzali "eksperyment" - na okoliczność wykazania, iż celnicy nie posiadają żadnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzenia, albowiem z opinii Z. S. wynika, iż urządzenia nie wypełniają żadnej z definicji gry na automacie, a organ twierdzi iż wypełnia definicję art. 2 ust. 5 ustawy wskazując w uzasadnieniu decyzji na możliwość wypłaty wygranej rzeczowej.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie organy celne ustaliły, że opisane na wstępie urządzenia o nazwie Hot Spot, stanowiące przedmiot postępowania, zainstalowane były w lokalu "[...] " w T. w którym działalność gospodarczą prowadziła firma ""B"" M. M. , przy czym skarżący na podstawie umowy dzierżawy powierzchni w tym lokalu zawartej w 2014 r. z ""B"" M. M. dysponował powierzchnią, na której zainstalował urządzenia i urządzał gry oferowane klientom lokalu. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ten ostatni przepis stanowił podstawę prawną decyzji organów obu instancji.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji celnej postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych w trakcie kontroli urządzeniach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Opisana już na wstępie gra kontrolna na urządzeniu [...] została zainicjowana poprzez dokonanie wpłaty kwoty 10 zł, za którą grający otrzymał 100 punktów i 50 minut czasu gry. Rozegrana gra o nazwie American Poker II polegała na rozegraniu partii pokera. Po naciśnięciu przycisku "Start" wybór kart nastąpił samoczynnie w sposób losowy, w konfiguracji na którą grający nie miał wpływu (bez udziału grającego). Z jednego rozdania nie uzyskano wygranej, z kolejnego rozdania kart uzyskano wygraną w wysokości 30 punktów, następne rozdania nie przyniosły wygranej. Po czasie gry około 2,5 minuty stan licznika pokazał "0" i urządzenie stało się nieaktywne. Taki sam przebieg miała gra American Poker II rozegrana na urządzeniu nr [...] . Również w tym przypadku po naciśnięciu przycisku "Start" wybór kart nastąpił samoczynnie w sposób losowy, w konfiguracji na którą grający nie miał wpływu (bez udziału grającego). Nie uzyskano żadnej wygranej, a po czasie gry około 1 minuty stan licznika pokazał "0" i urządzenie stało się nieaktywne. Gra kontrolna na urządzeniu nr [...] została zainicjowana poprzez dokonanie wpłaty kwoty 10 zł, za którą grający otrzymał 100 punktów. Rozegrano grę o nazwie Sizzling Hot, w której po naciśnięciu przycisku "Start" w ruch wprawione zostały bębny z symbolami, których obrót był na tyle szybki, że uniemożliwiał graczowi rozpoznanie poszczególnych symboli. Bębny zatrzymały się samoczynnie i bez udziału grającego, w konfiguracji na którą nie miał wpływu. Z jednej gry nie uzyskano wygranej, a z kolejnych gier uzyskano 8 punktów. Po czasie gry wynoszącym około 2 minuty stan punktów wyniósł "0", a urządzenie stało się nieaktywne.

Powyższe wskazuje, że wynik gry na w/w urządzeniach nie zależał od umiejętności (zręczności) gracza bądź jego zdolności psycho-motorycznych; grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące w niektórych przypadkach wygraną, która zdarza się losowo. Jednak w każdym przypadku gry rozgrywane były odpłatnie (komercyjnie), automatycznie i miały charakter losowy. Wyczerpuje to przesłanki określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Dodać trzeba, że urządzenia oferowały gry American Poker II, a w świetle art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. "Poker" to zdefiniowana wprost w ustawie gra losowa, której wynik zależy od przypadku. W tej sytuacji zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. okazał się całkowicie chybiony, a zarzut naruszenia art. 2 ust. 5 ustawy - niezasadny. Nie miała przy tym wpływu na ocenę komercyjnego lub losowego charakteru gry kwestia jej ukończenia przez upływem wykupionego czasu. Co więcej, okoliczność ta potwierdza słuszność pominięcia opinii biegłego złożonej do akt przez skarżącego, według której czas gry jest uzależniony od opłaconej kwoty i nie zależy od sposobu gry.

Zdaniem Sądu w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów co do charakteru gry. Sąd podzielił stanowisko organu, że ustalenia poczynione w oparciu o zebrane dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne, dały wystarczające podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automatach poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro organ celny nie powziął wątpliwości co do charakteru gier to z tego punktu widzenia nie zaistniały przesłanki do uzyskania stosownej decyzji Ministra Finansów. O wydanie takiej decyzji mógł również ubiegać się skarżący, który jednak oparł swoje stanowisko na opinii technicznej wykonanej na jego zlecenie przez rzeczoznawcę Z.S. w dniach 23 grudnia 2013 r. i 3 listopada 2014 r. Natomiast kontroli urządzeń funkcjonariusze celni dokonali w maju 2015r., zaś z opisu urządzeń nie wynika, by ich stan i oprzyrządowanie z dnia wydania opinii przez rzeczoznawcę odpowiadał stanowi z dnia wydania decyzji (automaty nie były zabezpieczone przed ingerencją w płytę logiczną lub oprogramowanie, co umożliwiało dostęp do tych elementów i dawało możliwość dokonania zmian). Także to potwierdza słuszność stanowiska organu co do oceny wpływu w/w opinii na wynik postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd zarzuty skargi w powyższym zakresie uznał za bezzasadne.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenia eksploatowane były w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadały poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h.

Istota sporu i najdalej idący zarzut dotyczy zasadności wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, gdyż oparta została o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu. Takie stanowisko – według skarżącego – potwierdzają także inne przywołane w skardze orzeczenia TSUE, a także sądów krajowych. Zastosowanie tych przepisów przez organ oznacza więc naruszenie zasady legalizmu działania władzy publicznej.

Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – wbrew zarzutom skargi - penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W tej sytuacji zarzut skargi w powyższym zakresie Sąd uznał za bezzasadny.

Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zgodzić trzeba się ze stanowiskiem wyrażonym przez NSA w w/w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16) co do tego, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Da zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Sąd uwzględnił przy tym stanowisko prezentowane już przez TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Jak zaznaczył NSA w w/w uchwale, fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie p.p.s.a.). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. W tej sytuacji poglądy wyrażone w przywołanych w skardze orzeczeniach (wszystkie wydane przed podjęciem w/w uchwały NSA) nie mogły odnieść zamierzonego skutku.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał przy tym, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Końcowo odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania poprzez nie ustalenie kto faktycznie urządzał gry na przedmiotowych automatach podkreślić raz jeszcze trzeba, że opisane na wstępie urządzenia o nazwie Hot Spot zainstalowane były w lokalu "[...] " w T. w którym działalność gospodarczą prowadziła firma ""B"" M. M. , ale to skarżący na podstawie umowy dzierżawy powierzchni w tym lokalu zawartej w 2014r. zainstalował urządzenia i urządzał gry oferowane klientom lokalu. Taki stan rzeczy potwierdza załączona do akt umowa z której jednoznacznie wynika, że skarżący na dzierżawionej w lokalu powierzchni eksploatować będzie urządzenie rozrywkowe. Taki stan rzeczy potwierdziły też ustalenia kontroli. W tej sytuacji zarzuty nie przeprowadzenia dalszego postępowania w tym kierunku Sąd uznał za niezasadne. Zasada zupełności materiału dowodowego o której mowa w art. 187 § 1 O.p. nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia, a także wówczas, gdy należyta ocena zebranego materiału dowodowego prowadziłaby do nieodmiennej konstatacji, iż z innych dowodów poza ujawnionymi nie należy oczekiwać zmiany ustalonego stanu faktycznego. Samo zgłoszenie wniosków dowodowych nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Nakaz taki nie wynika z brzmienia art. 188 O.p. (zob. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 28 września 2015 r., sygn. I SA/Gd 865/16).

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazany w odniesieniu do skarżącego, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry należy uznać właściciela urządzeń. Dyrektor Izby Celnej przeprowadził w tym kierunku postępowanie w sposób wyczerpujący i przekonująco odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą. Sąd zaprezentowane przez organ stanowisko i jego argumentację podziela, w tym w zakresie nieobjętym zarzutami skargi. Organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.