Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 607/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-08-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję lub postanowienie w całości lub części i umorzono postępowanie (art. 145 par. 3 ustawy PoPPSA)
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91, art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6, art. 142, art. 23a, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122, art. 187 par. q, art. 180 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 145 par. 3, art. 269 par. 1, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 24 par. 1, art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 54, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Magdalena Niźnik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi B. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 10 marca 2015 r., znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji i umarza postępowanie administracyjne; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz B. B. kwotę 3137 (trzy tysiące sto trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 607/16

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 10 marca 2015 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania B. B., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 19 grudnia 2014 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 17 lutego 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego, w ramach czynności kontrolnych określonych w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, ujawnili w lokalu o nazwie "E." przy ul. L. 49 w J., w którym działalność gospodarczą prowadził B. B., ww. urządzenia, które poddali eksperymentowi kontrolnemu w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W ramach eksperymentu odtworzono przebieg gier na urządzeniach, ustalając, że prowadzone na nich gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalono ponadto, że gry mają charakter komercyjny, ponieważ automaty, na których zostały zainstalowane wypłacają środki pieniężne za uzyskane wygrane. Organ włączył do akt materiał dowodowy z prowadzonego postępowania przygotowawczego nr RKS [...] w postaci: protokołu oględzin z dnia 17 lutego 2014 r., protokołów przesłuchań świadków, umowy dzierżawy powierzchni z dnia 12 kwietnia 2013 r., umowy współpracy z dnia 2 stycznia 2014 r. oraz protokołu kontroli z dnia 17 lutego 2014 r.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia B. B. kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 3, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 19 grudnia 2014 r.

W odwołaniu B. B. zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 ugh, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionej Dyrektywą Rady nr 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., a w związku z tym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej. Dodatkowo zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez jej skierowanie do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Decyzji zarzucono również naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie, zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 i w zw. z art. 24 Kks.

Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanych automatów środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Automat wypłacał wygrane w postaci monet 5 zł. Gry mają charakter losowy, ponieważ ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać bez możliwości ich zatrzymania w określonych konfiguracjach. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowania pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Ustalono, że urządzane gry miały charakter komercyjny, z uwagi na obowiązkową odpłatność za ich udostępnienie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych.

Na potwierdzenie, że ujawnione automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, organ przywołał zeznania świadków, w tym przesłuchanego w takim charakterze B. B. Świadkowie potwierdzili komercyjny i losowy charakter gier prowadzonych na kontrolowanych automatach.

Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu o nazwie "E." w J., a więc poza kasynem gry, bez koncesji, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 ugh, bez zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 ugh. W konsekwencji uzasadnione było nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim Słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej.

W niniejszej sprawie organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest B. B. Stworzył bowiem odpowiednie warunki aby gry na automatach w ogóle mogły się odbywać. Zawarł mianowicie ze spółką H. umowę, której przedmiotem był najem 3 m² powierzchni w kontrolowanym lokalu, na której następnie zainstalowano ujawnione automaty. W zamian najemca zobowiązany był do płacenia czynszu w wysokości 400 zł miesięcznie. B. B. zapewnił ponadto energię elektryczną do przedmiotowych automatów. Realizował również za pośrednictwem swoich pracowników bieżącą obsługę automatów. W przypadku zablokowania automatu z powodu braku monet, pracownik strony zapisywał kwotę zablokowaną do wypłaty i dzwonił do serwisanta, który następnie przyjeżdżał i wypłacał graczowi wygraną. W przypadku awarii właściciel lokalu lub jego pracownicy informowali o tym serwisanta. Zdaniem organu bez ww. czynności gry hazardowe nie odbywałyby się w kontrolowanym lokalu.

W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ wyjaśnił, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni), wydany na skutek pytań prejudycjalnych, dotyczył przepisów art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 129 ust. 1 ugh, tj. przedłużania, zmiany i wydawania zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Niniejsze postępowania dotyczy zaś wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez zezwolenia na podstawie art. 89 ugh, który to przepis nie był objęty wyrokiem TSUE. Z kolei uznanie przez Trybunał przepisu art. 14 ust. 1 ugh za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach. W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że naruszenie wynikającego z ww. dyrektywy nakazu notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez Trybunał Konstytucyjny. Organy administracji nie mogą więc odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego.

Organ odwoławczy stwierdził, po analizie art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, że stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowoduje bezużyteczności czy gospodarczej nieprzydatności tych automatów. Rozsądny przedsiębiorca zawsze bowiem znajdzie legalny sposób na gospodarcze wykorzystanie takich automatów. W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw .z art. 6 ust. 4 ugh, organ wyjaśnił, że karze podlega każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem bez względu na to, czy jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji, tj. odpowiedniej formy prawnej prowadzonej działalności. Przepis art. 89 ugh ma charakter represyjny, a przyjęcie stanowiska skarżącej oznaczałoby ominięcie zobowiązania podatkowego. Zgodnie bowiem z art. 71 ust. 1 ugh podatek od gier należy się również od osób fizycznych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 i art. 107 § 1 Kks, organ wyjaśnił zaś, że nie można utożsamiać kary pieniężnej z art.89 ugh z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. Kara przewidziana w art. 89 ugh nie stanowi bowiem typowej sankcji karnej, lecz ma charakter wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny i prewencyjny. Kara administracyjna z art. 89 ugh nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny wymierzaną na podstawie art. 107 Kks. Nie może być zatem mowy o niedopuszczalnej podwójnej penalizacji tego samego czynu w przypadku gdy charakter obu tych kar jest odmienny.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach B. B. wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Ponadto wniósł o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 Kks są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Dodatkowo wniósł o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez TK odpowiedzi na pytanie prawne WSA w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 1979/11 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GSK 686/13.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganej przez art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE;

II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez brak rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

IV. art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

V. art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń;

VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy czynności skarżącego nie można zakwalifikować jako urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Niezależnie od powyższego zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

VII. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 oraz art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czy, co zagrożony grzywną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks;

VIII. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu skarżący przywołał pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. II KK 55/14, zgodnie z którym przepisy ugh, w szczególności art. 14 ust. 1 i art. 6 tej ustawy, to przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej – nie powinny być stosowane. Następnie skarżący zacytował wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych potwierdzające, że art. 14 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Przywołał również wyroki TSUE, z których wynika, że jednostki mogą powoływać się na obowiązek notyfikacji bezpośrednio przed sądem krajowym.

Skarżący podniósł, że SN w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, nie zgodził się z możliwością poszukiwania uzasadnienia dla zaniechania obowiązku notyfikacji w treści art. 10 cyt. dyrektywy, a to z tego względu, że przepisy regulujące gry hazardowe nie zostały objęte harmonizacją na poziomie UE. Podstawy do zaniechania obowiązku notyfikacji nie stanowi również pkt 4 preambuły ww. dyrektywy. Jednocześnie w skardze zarzucono przywołanemu orzeczeniu SN przyjęcie roli interpretatora prawa unijnego, poprzez dokonanie błędnej wykładni cyt. dyrektywy, polegającej na przyjęciu, że odnosi się ona wyłącznie do fazy procesu legislacyjnego. Ta błędna wykładnia doprowadziła SN do nieuprawnionej konstatacji, że między przedmiotową dyrektywą, a ugh nie ma kolizji. Tymczasem TSUE wielokrotnie wskazywał, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy techniczne nie mogą być stosowane. Na poparcie tego stanowiska przywołano stosowne orzecznictwo.

W dalszej części uzasadnienia skarżący przedstawił obszerne stanowisko w sprawie interpretacji, zakresu i mocy wiążącej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 28 maja 2015 r. tut. Sąd zawiesił postępowanie sądowe do czasu rozstrzygnięcia przez NSA sprawy II GSK 686/13. W dniu 5 lipca 2016 r. Sąd postanowił podjąć z urzędu zawieszone postępowanie sądowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie z zarzutów w niej podniesionych zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji były następujące przepisy: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "ugh", zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry; art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, który określa wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 (12.000 zł od każdego automatu); art. 91 ugh, zgodnie z którym do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

Jednakże, zanim organ przystąpi do wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. obowiązany jest prawidłowo ustalić, czy dany podmiot rzeczywiście urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu cyt. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym celu winien przeprowadzić wnikliwe postępowanie dowodowe, zgodnie z regułami zawartymi w Dziale IV O.p., do której to ustawy odwołuje się art. 91 ugh Należy jednocześnie przypomnieć, że naczelną zasadą tego postępowania jest wyrażona w art. 122 O.p. zasada prawdy obiektywnej, obligująca organy do podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia danej sprawy. Unormowanie to znajduje także odzwierciedlenie w art. 187 § 1 O.p., zgodnie z którym na organie ciąży obowiązek zebrania i rozpatrzenia – w sposób wyczerpujący – wszelkich dowodów koniecznych do wyjaśnienia sprawy. Jak wynika z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Z kolei stosownie do art. 191 O.p. organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału, czy dana okoliczność została udowodniona.

W ocenie Sądu, w świetle prawidłowo zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz kompletnych ustaleń poczynionych przez organ, brak jest podstaw do uznania B. B. za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 "ugh", a co za tym idzie nałożenia na niego na tej podstawie prawnej kary pieniężnej. Jak bowiem wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, powodem dla którego organ poczynił odmienne ustalenia były następujące okoliczności: 1) zawarcie przez skarżącego umowy dzierżawy części powierzchni lokalu użytkowego, w którym prowadził własną działalność gospodarczą i uzyskiwanie przez niego z tytułu czynszu kwoty 400 zł miesięcznie; 2) umożliwienie podłączenia automatów do gniazdek elektrycznych, znajdujących się w tym lokalu; 3) informowanie osoby świadczącej usługi serwisowe o zablokowaniu automatów, gdy taka sytuacja zaistniała; 4) zapisywanie na kartce danych gracza i wysokości wygranej i przekazywanie tej informacji serwisantowi.

Odnosząc się do tych okoliczności zauważyć należy, że w umowie dzierżawy powierzchni 3 m² lokalu wprost wskazano, że to dzierżawca, a więc spółka H. będzie wykorzystywała przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń. Tak więc nie może budzić żadnych wątpliwości, że to ta właśnie Spółka była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ugh. Z akt sprawy nie wynika, aby poza umową dzierżawy łączyła skarżącego ze spółką H. jakakolwiek inna umowa; wszystkie formalności związane z zainstalowaniem w lokalu urządzeń wykonywał serwisant P. J. Również tylko P. J. obsługiwał urządzenia i wypłacał skarżącemu wynagrodzenie. Wysokość czynszu była określona sztywno i nie zależała od dochodów uzyskiwanych z automatów. Oczywiste jest, że skoro automaty działały na energię elektryczną, z umową dzierżawy części powierzchni lokalu pod ich zainstalowanie łączyło się udostępnienie przez skarżącego gniazdek elektrycznych. Informowanie o zablokowaniu automatu także nie jest w ocenie Sądu dowodem na to, że to skarżący urządzał gry na automatach, podobnie jak zapisywanie danych gracza i wygranej kwoty na kartce papieru. Były to bowiem czynności wykonywane w interesie serwisanta. Ani skarżący ani jego pracownicy nie mieli kluczy do automatów. Wszelkie wymagane czynności przy urządzeniach były wykonywane przez serwisanta, który nie był zatrudniony przez skarżącego ani też nie działał na jego rzecz.

Skład orzekający w niniejszej sprawie nie podziela stanowiska organu, że za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ugh należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczyniła się do tego, że ktoś inny gra na automacie stojącym poza kasynem. Zauważyć bowiem należy, że pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione. Również te osoby (pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność) zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych jako podmiotów urządzających gry na tych automatach. Także aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 ugh. Także z art. 23 a ust. 5 tej ustawy, w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie. Zauważyć także należy, że ustawodawca w art. 128 kodeksu wykroczeń również odróżnia osobę urządzającą grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia.

Wszystkie wyżej wymienione ustawy, to jest ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych jak i kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane co powoduje, że nie jest dopuszczalne określanie tych samych podmiotów jako wynajmujących (wydzierżawiających, użyczających ewentualnie jako osób kierujących działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową, w lokalu, w którym znajduje się punkt gry), a tylko jeśli chodzi o możliwość zastosowania wobec nich art. 89 ust. 1 i 2 traktowanie ich jako urządzających gry.

Zdaniem Sądu za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ugh należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry.

Podkreślenia wymaga, iż – jak wynika z bezspornych ustaleń organów – B. B. prowadzi w kontrolowanym lokalu działalność gastronomiczną. W świetle powyższego zdaniem Sądu nie można uznać go za urządzającego w rozumieniu w/w unormowania.

Mając zatem na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym zakwalifikowaniem skarżącego jako podmiotu urządzającego gry są uzasadnione, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu. Nadto Sąd umorzył postępowanie administracyjne (art. 145 § 3 w zw. z § 1 pkt 1 lit. a i c oraz w zw. z art.135 Ppsa). Jak wskazano powyżej, materiał dowodowy został zgromadzony prawidłowo, jednakże organy dokonały błędnej jego oceny kwalifikując na jego podstawie skarżącego jako urządzającego gry. Organy obu instancji naruszyły art. 191 Ordynacji podatkowej, w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, a w konsekwencji błędnie zastosowały przepis prawa materialnego tj. art. 89 ust 1 pkt 2, ust 2 pkt 2 ugh względem B. B.

Natomiast pozostałe zawarte w skardze zarzuty na uwzględnienie nie zasługują. W szczególności odnosząc się do zarzutów związanych z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (punkty I i II skargi) Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 maja 2016r. sygn. II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł, przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa

w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych,

o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny,

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem NSA nie można uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze

i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5. uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami

art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie

art. 14 ust. 1 u.g.h w postaci administracyjnej kary pieniężnej, przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku

z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 u.g.h. spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na pogląd NSA wyrażony w uzasadnieniu w/w uchwały, zgodnie z którym "gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku w sprawie P 32/12 sąd konstytucyjny stwierdził bowiem, że "[...] karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku)".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w pełni powyższą argumentację podziela, uznając tym samym, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 ugh można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną, w związku z czym zarzuty sformułowane w punkcie III i IV skargi należy ocenić jako niezasadne.

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 Kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 Kks są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Wobec rozstrzygnięcia powyższej kwestii przez Trybunał Konstytucyjny, Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn, kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 kks., są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Nie sposób także podzielić poglądu autora skargi o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach protokołu z kontroli przeprowadzonej w 17 lutego 2014 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 oraz art. 54 ustawy o Służbie Celnej, eksperyment został przeprowadzony w czasie tej kontroli. Skoro kontrolowany lokal nie był kasynem i nie była wcześniej wydana żadna decyzja, zezwalająca na prowadzenie w nim działalności na automatach do gry, przeprowadzenie dowodu z eksperymentu na stwierdzonych urządzeniach w celu ustalenia ich charakteru było jak najbardziej uzasadnione w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy.

Mając jednak na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym zakwalifikowaniem skarżącego jako podmiotu urządzającego gry są uzasadnione, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, a postępowanie administracyjne umorzeniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 145 § 3 w zw. z § 1 pkt 1 lit. a oraz w zw. z art.135 Ppsa.

O kosztach postępowania Sąd orzekł zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 § 2 Ppsa. Na zasądzoną kwotę składają się: uiszczony wpis od skargi - 720 zł, wynagrodzenie pełnomocnika ustalone stosownie do § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490 oraz z 2015 r. poz. 617 i 1078) – 2400 zł oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa – 17 zł.