Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3162/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 165a par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 25 czerwca 2015 r. sygn. akt III SA/Gd 427/15 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w W. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Gdyni z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "F." Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Gdyni 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt III SA/Gd 427/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Gdyni z [...] czerwca 2014 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Postanowieniem z [...] kwietnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Gdyni odmówił wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia udzielonego "F." Sp. z o.o. w W. (dalej również jako: skarżąca, spółka) na mocy decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Gdańsku z [...] listopada 2008 r., nr [...], na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. pomorskiego.

Postanowieniem z [...] czerwca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Gdyni, po rozpoznaniu zażalenia spółki, utrzymał w mocy powyższe postanowienie.

Organ uznał, że postępowanie nie mogło być wszczęte, ponieważ żaden obowiązujący przepis prawa nie przewidywał możliwości przedłużenia zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, co więcej art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; dalej u.g.h.) wprost wykluczał taką możliwość. W konsekwencji organ uznał za prawidłowe postanowienie organu I instancji o odmowie wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201; dalej o.p.).

Zdaniem organu bezzasadne jest stanowisko o bezskuteczności przepisów u.g.h. ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacji określonej w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 21 lipca 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE). Bezzasadny jest również pogląd, iż rozstrzyganie w sprawie wniosku o przedłużenie zezwolenia winno nastąpić w oparciu o ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej u.g.z.w.).

WSA w Gdańsku oddalił skargę spółki na powyższe postanowienie.

Sąd, odwołując się do treści orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, stwierdził, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34. Jest on bowiem przepisem istotnie ograniczającym, a nawet stopniowo umożliwiającym, prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, więc ustawa w m.in. tej części podlegała notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy. Skoro procedury notyfikacji nie przeprowadzono, przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

WSA zaakceptował jednak stanowisko organów, że nawet jeśli uznać, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34 i nie powinien być stosowany, to i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami u.g.z.w., ponieważ ustawa ta została już uchylona, a nowa ustawa nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności zezwoleń.

Zdaniem Sądu I instancji w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym, która uzasadnia odmowę wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 o.p. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto – nawet w przypadku odmowy stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. – brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej. Podstawy takiej nie stanowi art. 49 ust. 6 u.g.h., który dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 49 ust. 2 i 5). WSA zaznaczył, że poza możliwością jednokrotnego przedłużenia zezwoleń, o których mowa powyżej, ustawodawca nie wprowadził w ustawie o grach hazardowych innych możliwości przedłużania koncesji czy zezwoleń (zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych). Zdaniem Sądu przedmiotowe zezwolenia na nie mogą być też przedłużane na podstawie art. 51 w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h., bowiem zmiana zezwolenia, o której jest tam mowa, możliwa jest tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu, bowiem – skoro w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa – organ odwoławczy prawidłowo zaakceptował odmowę wszczęcia na wniosek skarżącej postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie skargi do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku, a także o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Gdyni na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

Zarzuciła naruszenie:

1. art. 138 ust. 1 u.g.h. poprzez jego wadliwą wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na oderwaniu tego przepisu od pozostałych i spójnych regulacji u.g.h. składających się na jedną normę prawną mającą na celu doprowadzenie do stopniowej eliminacji automatów do gier o niskich wygranych poprzez ustanowiony tą normą zakaz przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych oraz nakaz umarzania postępowań dotyczących tychże zezwoleń wszczętych a nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych – łączny bowiem zespół regulacji art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144 u.g.h. (w zakresie w jakim uchyla przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych umożliwiające przedłużanie dotychczasowych zezwoleń i udzielanie nowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach, w tym o niskich wygranych, poza kasynem gry oraz zmianę miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych) powoduje, że w świetle prawidłowej wykładni funkcjonalnej norma art. 138 ust. 1 u.g.h. winna stosowana być łącznie z w/w regulacjami u.g.h.,

2. art. 1 pkt. 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dn. 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż pomimo dostrzeżenia przez Sąd meriti technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 ww. dyrektywy skutkującego niemożliwością jego zastosowania w indywidualnej sprawie, przepisu tego nie należy odczytywać wraz z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. jako zespołu regulacji stanowiącej jednolitą normę prawną i w konsekwencji odmowę uznania za "przepisy techniczne" tak zrekonstruowanej normy prawnej jako wprowadzającej warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych,

3. przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej p.p.s.a.) w związku z art. 233 § 1 pkt 1, art. 165a § 1 i art. 239 o.p., w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w tym, że WSA w Gdańsku w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł braku podstaw do odmowy wszczęcia przez Dyrektora Izby Celnej w Gdyni postępowania w przedmiocie przedłużenia posiadanego przez skarżącą zezwolenia na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego, w sytuacji gdy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzający zakaz przedłużania dotychczas obowiązujących zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wraz z przepisami art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 i jako takie, w braku ich notyfikacji, nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia o odmowie wszczęcia postępowania jako bezprzedmiotowego.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, pomimo tego, że uzasadnienie wyroku Sądu I instancji jest częściowo błędne.

Stosownie do art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła. Granice skargi są wyznaczone przez zawarte w niej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. NSA bada bowiem jedynie legalność wyroku Sądu I instancji w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do tego, czy zasadnie Sąd I instancji zaakceptował stanowisko organów, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi podstawę do odmowy wszczęcia postępowania o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wobec tego należy w pierwszej kolejności ocenić, czy art. 138 u.g.h. mógł być w sprawie stosowany z uwagi na – zarzucany przez skarżącego – jego techniczny charakter.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela ugruntowane już w orzecznictwie stanowisko, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego i w konsekwencji nie wymagał notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE (tak też np. wyrok NSA z 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1691/15, z 10 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1567/14, z 11 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1696/14, z 19 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 414/15).

W wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11, z którego wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

NSA stwierdza, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy (do czasu wygaśnięcia zezwoleń) utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Tym samym brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że przepis ten nie znajdował zastosowania. W ocenie NSA powyższy przepis nie ma również wpływu na swobodę przepływu towarów i usług w UE.

Podkreślenia bowiem wymaga, że art. 138 ust.1 u.g.h. niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości wprowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Powyższej oceny nie zmienia twierdzenie skarżącej, że art. 138 ust. 1 u.g.h. należy odczytywać wraz z innymi przepisami tej ustawy. Jak już bowiem stwierdzono, należy odróżnić zakres obowiązywania przepisów przejściowych tej ustawy, w tym art. 138 ust. 1 i przepisów "merytorycznych".

W świetle powyższego stanowiska, NSA uznaje za częściowo błędne uzasadnienie wyroku WSA w zakresie, w jakim Sąd I instancji uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny.

Pomimo tej wadliwości Sąd I instancji wydał jednak zgodne z prawem rozstrzygnięcie, uznając za słuszne stanowisko organów, że zachodziły przesłanki do odmowy wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 o.p. Nie ma bowiem w ustawie o grach hazardowych podstaw do rozpoznania wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia. Co więcej, art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi podstawę do uznania, że postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia zostało dotknięte bezprzedmiotowością o charakterze pierwotnym, będącą podstawą do odmowy jego wszczęcia.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 in fine p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.