Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1331/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Elżbieta Mazur - Selwa Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk WSA Piotr Godlewski /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2016 r. sprawy ze skargi "A." Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzania gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] lipca 2015 r. Nr [...], którą organ ten na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613, dalej: O.p.) w związku z art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (dalej: Naczelnik UC) z dnia [...] marca 2015 r. Nr [...] o wymierzeniu Sp. z o.o. A z/s w O. (dalej: Spółka) kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Laxus nr [...] w lokalu [...] przy ul. [...] w K., to jest poza kasynem gry.

Jak wynika z akt administracyjnych sprawy, przeprowadzona przez funkcjonariuszy UC w [...] w dniu [...] grudnia 2013 r. kontrola przestrzegania przepisów u.g.h. wykazała, że w w/w lokalu, w którym działalność gospodarczą

pn. Gabinet [...] prowadziła H. S., znajdował się włączony i gotowy do gry opisany powyżej automat, nie posiadający poświadczenia rejestracji, stanowiący własność A Sp. z o.o. Automat został wstawiony na podstawie umowy dzierżawy części lokalu

o pow. 3 m² zawartej [...] listopada 2013 r. pomiędzy Spółką a H. S. w celu instalacji urządzenia do gier (m.in. przedmiotowego automatu), na którym dzierżawca (Spółka) w zamian za miesięczny czynsz w wysokości 300 zł brutto miała prowadzić działalność gospodarczą. Jak ustalono, Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie w w/w lokalu kasyna do gier.

Przeprowadzony w ramach kontroli na przedmiotowym urządzeniu eksperyment w formie gry wykazał, że urządzane są gry na automacie do gier

w rozumieniu art. 2 u.g.h. Wynik gry uzależniony był wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą). Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, było niemożliwe do przewidzenia, co oznaczało losowość gry. Dodatkowo uzyskano możliwość gry za wcześniej zgromadzone punkty za wygrywające układy symboli. Ponadto ustalono, że gry prowadzone są odpłatnie w celu osiągnięcia zysku, co oznacza występowanie komercyjności.

W charakterze świadków zostali przesłuchani: H. S., jej syn P. S. nadzorujący prowadzenie Baru oraz pracownice Baru E. K. i A. K. H. S. zeznała, że pomieszczenia na prowadzenie działalności gospodarczej wynajęła od swojego zięcia P. P. i nic nie wie na temat działania automatów. Rozliczenie należności za podnajem powierzchni pod automaty nastąpiło jednokrotnie. P. S. wskazał na aspekt finansowy wynajmu powierzchni lokalu oraz zamiar zwiększenia jego popularności. E. K. będąc zatrudniona od 3 dni (na dzień przesłuchania, tj. [...] grudnia 2013 r.) nie posiadała żadnej wiedzy nt. automatu, zaś A. K., przesłuchana [...] czerwca 2014 r. wskazała, że włączała zasilanie automatów i miała pilnować, czy nikt ich nie niszy. Wyjaśniła, że serwisantem urządzenia był "Pan K.", którego wzywano do jego naprawy.

Przedmiotowy automat poddano następnie badaniu przez uprawnioną jednostkę badającą: Laboratorium Celne IC w P, która w opinii (sprawozdaniu) nr [...] z dnia [...] lipca 2014 r. stwierdziła, że urządzenie to ma charakter elektroniczny, a jego budowa pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, gdyż automat jest wyposażony w urządzenie wypłacające (tzw. hopper). Umożliwia też wygrane rzeczowe, pozwalające na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gier ma charakter losowy, a wyniki gier są nieprzewidywalne oraz niezależne od woli i zręczności gracza. Warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier jest zakredytowanie automatu poprzez wprowadzenie monet lub banknotów do akceptora.

W związku z ujawnieniem urządzania gier na automacie poza kasynem gry, Naczelnik UC postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015 r. wszczął z urzędu wobec A Sp. z o.o. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, zaś wskazaną decyzją z dnia 20 marca 2015 r., działając na podstawie art. 207 O.p. oraz art. 2 ust. 3 - 5, art. 3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2,

art. 90 oraz art. 91 u.g.h., wymierzył jej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu – na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego - stwierdził, że gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym, grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej i rzeczowej, a gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Dokonane ustalenia jednoznacznie wskazują, że urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle umowy dzierżawy, Naczelnik UC przymiot urządzającego gry przypisał zarówno Spółce, jak i H. S., w stosunku do której prowadzono odrębne postępowanie. Jak wynikało z tej umowy, Spółka na wydzierżawionej w w/w lokalu powierzchni 3 m² prowadziła działalność gospodarczą polegającą na zainstalowaniu i użytkowaniu urządzeń do gier, uiszczając z tego tytułu czynsz dzierżawny w wysokości 300 zł brutto miesięcznie. Umowa nie regulowała kwestii własności przychodu z wpłat dokonywanych przez grających, jednakże z uwagi na fakt że automat stanowił własność Spółki, zasadne było uznanie, że to ona pobierała z niego pożytki. Spółka nie posiadała przy tym koncesji na prowadzenie kasyna gry w miejscu zatrzymania automatu, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Powyższe w sposób jednoznaczny wskazywało, że Spółkę należało uznać za podmiot urządzający gry na automacie niezgodnie z obowiązującymi przepisami, który spełnił przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., uzasadniające wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł w związku z urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu od decyzji Naczelnika UC Spółka, wnosząc o jej uchylenie

w całości i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, zarzuciła:

a) naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz

art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienia, w szczególności poprzez nieprzeprowadzenie dowodów mogących świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów do gier oraz niedokonanie koniecznych badań sprawdzających przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, pomimo że tylko taka jednostka może ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem i oparcie się w tym zakresie przez organ I instancji na opinii biegłego,

b) naruszenia przepisów postępowania, to jest art. 121 § 1 O.p. poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych i wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o niekatulaną linię orzeczniczą (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13), podczas gdy aktualne orzecznictwo SN

(w szczególności postanowienie z dnia 27 listopada 2014 r. II K 55/14) jednoznacznie wskazuje na obowiązek odmowy stosowania przez organy nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.,

c) naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sprawie, podczas gdy z uwagi na brak ich notyfikacji zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne, w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone,

d) naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2,

art. 90 i art. 91 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sprawie i wymierzenie Spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych, mimo że wobec bezwzględnej bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. brak jest podstaw prawnych do jej wymierzenia.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, wskazaną na wstępie decyzją z dnia

[...] lipca 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Wskazując na zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, za nie budzące wątpliwości uznał ustalenia, że Spółka była właścicielem przedmiotowego automatu i urządzała gry

w lokalu Bar [...] przy ul. [...] w K., tj. poza kasynem gry i bez zezwolenia, a więc wbrew przepisom u.g.h. Z materiału tego wynikało, że gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej ilości klientów baru, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów poprzez wymóg odpłatności za grę. Gry na automacie miały charakter losowy i zawierały się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierały się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Dyrektor IC wskazał, że obowiązujące przepisy dawały Spółce możliwość wiążącego ustalenia charakteru spornego urządzenia poprzez wystąpienie do Ministra Finansów z wnioskiem o ustalenie charakteru gier, jednak nie podjęła żadnych działań w tym kierunku. Jednocześnie podkreślił, że w u.g.h. określono procedury badań sprawdzających automatów, co do których istnieje podejrzenie, że nie spełniają wymogów określonych w ustawie, przez upoważnione jednostki badające, celem zapewnienia odpowiedniego standardu, jakości, rzetelności i wiarygodności tych badań. IC w Przemyślu, spełniając wymogi określone w art. 23f ust. 1 u.g.h. (m.in. posiadając certyfikat akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji) jest jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów urządzeń do gier.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących nieprawidłowości w przeprowadzonym przez organ I instancji postępowaniu dowodowym Dyrektor IC wskazując na treść art. 180 § 1 i art. 181 O.p. wskazał, że rozstrzygnięcie oparto na ustaleniach dokonanych

w trakcie kontroli w obszarze gier hazardowych przeprowadzonej [...] grudnia 2013 r. w lokalu Bar [...] w K., wyniku oględzin i eksperymentu gry na automacie, a w szczególności na sprawozdaniu z badań z dnia [...] lipca 2014 r. przeprowadzonych przez jednostkę badającą – Wydział Laboratorium Celne IC w P. Z dowodów tych niezaprzeczalnie wynika, że gry na spornym automacie są grami hazardowymi w rozumieniu u.g.h. W tym zakresie zgromadzony materiał dowodowy był wystarczający do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Tym samym przeprowadzenie wnioskowanych przez Spółkę dodatkowych dowodów nie było zasadne. Kary pieniężne są następstwem stwierdzenia przez organ deliktu administracyjnego, a źródłem obowiązku ich uiszczenia określone ustawowo zachowanie, obejmujące urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gry lub na automatach o niskich wygranych, a automat na którym urządzała gry nie posiadał poświadczenia rejestracji. Kara pieniężna wymierzona Spółce jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków urządzania gier hazardowych wbrew przepisom u.g.h., poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej w tym zakresie działalności. Kary pieniężne z art. 89 u.g.h. pełnią funkcję restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów z prowadzonej nielegalnie działalności.

W kwestii braku notyfikacji przepisów u.g.h. i oceny prawidłowości zastosowania

w postępowaniu jej art. 89 ust. 1 pkt 2 organ odwoławczy wskazał, że łączy się ona

z dopuszczalnością zastosowania art. 14 ust. 1 tej ustawy i wymaga uwzględnienia tez zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni.

W wyroku tym, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z 21 lipca 1998 r., dalej: Dyrektywa 98/34/WE), Trybunał staną na stanowisku, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne,

w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany celem notyfikacji Komisji Europejskiej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów; dokonanie tego ustalenia należy jednak do sądu krajowego. Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, Trybunał wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych", tj. specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3), inne wymagania (art. 1 pkt 4) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy. W pkt 31 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii, zastrzegając jednak w pkt 32, że Dyrektywa dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał zaś na możliwość uznania przepisów krajowych o grach za inne wymagania (kategoria druga).

Zdaniem Dyrektora IC ocena, czy art. 14 ust. 1 u.g.h. – zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry - jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Przepisy u.g.h. dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym również

art. 14 ust. 1 tej ustawy, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposób użytkowania, regulując jedynie pewne sposoby (metody) za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier i nie dotyczą bezpośrednio samych urządzeń (tzn. ich parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości). Tym samym

w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, nie są one ograniczeniami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi i nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie Dyrektywy 98/34/WE. Automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać też przeprogramowane celem wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (o wysokie wygrane), jako symulatory do gier lub urządzenia do gier zręcznościowych, stając się przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Przepisy u.g.h. nie wpłynęły zatem, a na pewno nie w sposób istotny, na obrót nimi.

Niezależnie od powyższego Dyrektor IC stwierdził, że nawet w przypadku uznania przepisów u.g.h. za przepisy techniczne i tak nie podlegałyby one obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej z uwagi na zawartą w art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE klauzulę derogacyjną, zwalniającą od tego obowiązku przepisy krajowe, które "stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne". Przepisy ustawy o grach są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, gdyż jej regulacje mają w założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi oraz innym zagrożeniom z nim związanym (oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itp.). Na wprowadzenie ograniczeń motywowanych tymi samymi względami pozwala również Dyrektywa 2006/123/WE, zezwalająca na ograniczenie działalności będącej przejawem korzystania ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym.

Na podkreślenie w ocenie Dyrektora IC zasługuje także okoliczność, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE nie wypowiadają się nt. skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie przepisów technicznych wbrew obowiązkowi notyfikacyjnemu określonemu w jej art. 8 ust. 1. Zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje też uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. Zatem nawet w przypadku uznania, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi

i powinny zostać uprzednio notyfikowane, nie zmienia to faktu, że ustawa ta uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny (ustawę o grach i zakładach wzajemnych) i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Brak jest zatem powodów do podważania jej mocy obowiązującej i twierdzenia, że ona cała lub niektóre jej przepisy mogące być uznane w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE za techniczne, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Powyższe koreluje ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego zawartym w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, wg którego art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20

i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. TK uznał, że notyfikacja o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Nie oceniając, czy kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny, TK uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo w sobie oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W kontekście powyższego Dyrektor IC uznał, że w postępowaniu dot. wymierzenia Spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry

w oparciu o przepisy u.g.h. nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego i krajowego.

W skardze do WSA w Rzeszowie na decyzję Dyrektora IC, reprezentujący Spółkę adwokat zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść decyzji, a to art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. oraz art. 129 i 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, w szczególności nieprzeprowadzenie dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz niedokonaniu koniecznych badań sprawdzających, tj. niedopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, przy jednoczesnym oparciu się przez organy obu instancji na opiniach sporządzonych przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnego skarbowego,

2. naruszenia przepisów prawa materialnego:

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, 5, 8 i 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm

i aktów prawnych, poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., pomimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE,

a w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej,

b) art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa UE z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne, jakimi są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.,

c) art. 121 O.p. poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o nieaktualną linię orzeczniczą, tj. wyrok SN z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13, pomimo że aktualne orzecznictwo SN (w szczególności wyrok z dnia 27 listopada 2014 r. II K 55/14) jednoznacznie wskazuje na obowiązek odmowy stosowania przez sądy i organy nienotyfikowanych przepisów technicznych, jak art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.,

d) art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie u.g.h., która została uchwalona

z pominięciem procedury notyfikacji i jako taka nie ma mocy obowiązującej wobec jednostek, a w konsekwencji bezpodstawne zastosowani art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, podczas gdy przepis ten jako nienotyfikowany przepis techniczny nie powinien być zastosowany w sprawie.

W związku z podniesionymi zarzutami, których rozwinięcie zawarto w uzasadnieniu skargi, pełnomocnik skarżącej Spółki wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora IC oraz poprzedzającej jej decyzji Naczelnika UC.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej P.p.s.a.); stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa

w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

W myśl art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności lub niezgodności z prawem, gdy dotknięte są naruszeniem prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione

w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach.

W rozpoznawanej sprawie Sąd opisanych naruszeń prawa nie stwierdził.

Przedmiotem kontroli Sądu są decyzje Dyrektora IC oraz Naczelnika UC dotyczące wymierzenia Spółce z o.o. A kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Laxus nr [...] poza kasynem gry, tj. w lokalu Bar [...] w K. Materialnoprawną podstawę ich wydania stanowiły przepisy u.g.h. Zgodnie z jej art. 3, urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Określają je art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry. Dokonana przez pryzmat zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji analiza akt sprawy prowadzi do stwierdzenia, że orzekające organy – w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego - prawidłowo ustaliły stan faktyczny co do charakteru skontrolowanego automatu i urządzanych na nim gier oraz w sposób właściwy przypisały skarżącej Spółce odpowiedzialność za ich urządzanie poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (oznacza to, że jej wynik zależy zarówno od przypadku, jak i umiejętności gracza). Stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Wg ust. 5 tego artykułu, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (oznacza to, że na przebieg gry uczestnik nie ma żadnego wpływu, a jej rezultat uzależniony jest wyłącznie od przypadku).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Karę pieniężną wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 u.g.h.).

Dokonując oceny, czy gry na przedmiotowych automatach są grami

o jakich mowa w art. 2 u.g.h., organy administracji obu instancji oparły się na wynikach eksperymentu opisanego w protokole czynności kontrolnych z dnia

19 grudnia 2013 r., które znalazły następnie potwierdzenie w badaniach przeprowadzonych przez Wydział Laboratorium Celne IC w P., upoważnione przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier oraz sporządzania opinii technicznych (sprawozdanie z dnia [...] lipca 2014 r.). Pozwoliły one na ustalenie w sposób nie budzący wątpliwości, że automat Laxus

nr [...] jest urządzeniem elektronicznym, oferującym gry organizowane

w celach komercyjnych, tj. wymagające wniesienia opłat. Stwarza on możliwość uzyskania zarówno wygranych pieniężnych jak i rzeczowych, poprzez prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem punktów kredytowych zdobytych we wcześniejszych grach. Tym samym organ administracji II instancji w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji właściwie przywołał art. 2 ust. 3 i 4 tego artykułu (akcentując tym samym element losowości gier). Organ administracji I instancji dodatkowo w podstawie prawnej swej decyzji wskazał ust. 5 tego artykułu, co jednak pozostaje bez wpływu na ocenę charakteru gry, a tym samym wynik sprawy. Wykazany brak możliwości zatrzymania obracających się bębnów w dowolnie wybranym przez grającego momencie i przewidzenia układu symboli powoduje, że przy równoczesnej możliwości uzyskania wygranych pieniężnych lub rzeczowych spełnione zostały warunki określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Potencjalna możliwość jednoczesnej kwalifikacji spornej gry jako wyłącznie losowej (art. 2 ust. 5 u.g.h.) nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia, gdyż element losowości niejako zawiera się w grze o charakterze losowym (mimo braku możliwości uzyskania w niej wygranych pieniężnych lub rzeczowych). Element losowości oznacza, że inne elementy (np. zręcznościowe) mogą również w grze wystąpić. Uznanie, że sporna gra nie miała charakteru "czysto losowego" (art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.), przy założeniu spełnienia pozostałych wymaganych ustawowo przesłanek, nie jest przeszkodą do wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej.

Niezależnie od prawidłowych ustaleń co do charakteru skontrolowanego automatu i zainstalowanych na nim gier, organy również w sposób właściwy przypisały skarżącej Spółce odpowiedzialność za ich urządzanie. Miejsce w którym doszło do udostępnienia automatu (lokal przy ul. [...] w K.) nie było kasynem gry, a sama Spółka nie legitymowała się koncesją na jego prowadzenie, wymaganą zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. Do wstawienia automatu doszło na podstawie umowy dzierżawy części powierzchni lokalu zawartej przez nią z H. S., prowadzącej pod wskazanym adresem własną działalność gospodarczą. Zgodnie z zapisami umowy, w zamian za comiesięczny czynsz w wysokości 300 zł brutto, dzierżawca miał wykorzystywać przedmiot dzierżawy pod instalację urządzenia do gier, na których miał prowadzić działalność gospodarczą. Zainstalowane urządzenie stanowiło własność Spółki, która z tytułu jego eksploatacji uzyskiwała przychody. Obsługę serwisową urządzenia zapewniała osoba działająca w imieniu Spółki. Do obsługi urządzenia co do zasady nie była zaangażowana wydzierżawiająca ani też osoby działające w jej imieniu lub przez nią zatrudnione (jak ustalono w toku postępowania, zatrudnieni przez wydzierżawiającą pracownicy, niejako "przy okazji" wykonywania własnych prac sprawowali pieczę, by nikt nie uszkodził urządzenia, włączali je też do zasilania). Działanie Spółki polegało na wystawieniu automatu w miejscu dostępnym dla nieograniczonej liczby grających i nastawione było na zysk wynikający z wpłat dokonywanych przez osoby inicjujące gry. W tej sytuacji Spółka bez wątpienia dopuściła się organizowania gier na automatach poza kasynem gry, w związku z czym obciążają ją konsekwencje naruszenia przepisów u.g.h. w postaci zastosowania sankcji wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd nie podziela zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Na mocy art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Ze sformułowanej w jej art. 122 zasady prawdy obiektywnej wynika, że w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania

w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy

w postępowaniu podatkowym. Obowiązkiem organu podatkowego jest zatem ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym. Zebrany materiał dowodowy obejmujący wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych

w miejscu kontroli oględzin oraz eksperymentu, umowę dzierżawy, protokoły przesłuchania świadków oraz wyniki badania przez Laboratorium Celne IC

w P. w sposób dostateczny potwierdza przeznaczenie automatu i jest wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W myśl art. 2 ustawy o Służbie Celnej, formacji tej powierzono całość zadań wynikających z u.g.h, w tym związanych

z przestrzeganiem przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W ramach kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13). Z wynikami eksperymentu w pełni korelują rezultaty badań sprawdzających przeprowadzonych na podstawie art. 23b ust. 1 u.g.h. przez upoważnioną – zgodnie z art. 23f ust. 1 u.g.h. - jednostkę badającą, jaką jest Wydział Laboratorium Celne IC w P. Organy prawidłowo zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, czemu nie sposób zarzucić dowolności. Zgromadzone dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, a wyciągnięte na ich podstawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Strona skarżąca przed wydaniem decyzji miała także możliwość wyrażenia swojego stanowiska w sprawie i wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego. Tym samym postępowanie zostało przeprowadzone w sposób w pełni odpowiadający wymogom wynikającym z art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 O.p.

Brak jest podstaw do skutecznego zarzucania organom, że nie dopuściły rzekomo niezbędnego dowodu z badania upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej. Taką jednostką jest bowiem wskazane Laboratorium Celne. Wyjaśnić należy, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów i jeżeli uznaje daną okoliczność za wystarczająco udowodnioną, nie musi przeprowadzać kolejnych dowodów. Całkowicie chybiony jest zarzut pełnomocnika, że organy obu instancji oparły swoje ustalenia na opiniach sporządzonych przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnego skarbowego, gdyż w niniejszej sprawie podstawą ustaleń co do charakteru urządzenia i zainstalowanych na nim gier było sprawozdanie z badań wskazanej powyżej jednostki badającej, a nie opinii biegłego. Niezależnie od tego, Spółka jako osoba prawna nie może być pociągnięta do odpowiedzialności karnej skarbowej, która dotyczy wyłącznie osób fizycznych.

Zauważyć należy, że w tej sytuacji brak jest też podstaw do rozstrzygania, czy gra jest grą na automatach, w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. Wydawana na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. decyzja Ministra Finansów, rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h., wymagana jest na etapie planowania lub realizacji przedsięwzięcia związanego z urządzaniem gier hazardowych, a postępowanie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego działalność w tym zakresie, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Zgodnie z regulacjami zawartymi w tych przepisach, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W stanie rzeczy, w którym automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia a postępowanie zostało zainicjowane z urzędu, art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajduje zastosowania. Wyjaśnić przy tym należy, że celem uzyskania w tym trybie wiążącej decyzji, to urządzający gry na automacie powinien złożyć stosowny wniosek, do którego powinien dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku, gdy urządzający gry nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej gry, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, przy odpowiednim zachowaniu procedur O.p. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry z uwzględnieniem art. 4 ust. 2 u.g.h. W tych okolicznościach kompetencja do ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornym automacie przysługiwała organom orzekającym w sprawie, co też zostało w sprawie w sposób prawidłowy i wyczerpujący dokonane.

Na uwzględnienie nie zasługują również sformułowane w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego, które zasadniczo sprowadzają się do twierdzenia, że wobec niedochowania obowiązku notyfikacji, przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1

i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mogły zostać w sprawie zastosowane, a więc nie mogły stanowić podstawy prawnej wymierzenia kary pieniężnej.

W tym zakresie konieczne było zatem ustalenie, czy przepisy te mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe było wydanie na ich podstawie rozstrzygnięcia w sprawie.

Art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE określa, jakie przepisy należy traktować jako przepisy techniczne, natomiast jej art. 8 statuuje obowiązek państw członkowskich UE niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11

i C-217/11 Fortuna i inni, TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku

z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy w wypadku ustalenia, iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W powołanym wyroku TSUE wskazał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne

w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy, które to kryterium art. 14 ust. 1 u.g.h. spełnia. Poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust.1 u.g.h. doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednak uchylenie z tego powodu zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa,

a konsekwencją uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji o tej samej treści co decyzja zaskarżona. Wynika to z faktu wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U.

z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej (5 listopada 2014 r. pod nr 2014/0537/PL), zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, które wdraża Dyrektywę 98/34/WE (Komisja do projektu zmiany u.g.h. nie wniosła zastrzeżeń i nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianej w Dyrektywie 98/34/WE). W art. 1 pkt 7 ustawy nowelizującej odnoszącym się do

art. 14 u.g.h. utrzymano bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Zmiana art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 w istocie miała charakter redakcyjny i nie doprowadziła do zmiany zawartych w nich norm. Skoro powyższe przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany u.g.h. mają w istocie taki sam sens i wynika

z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz również potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. W tym stanie rzeczy niezasadne byłoby przyjęcie, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h. dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny.

Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który potwierdził konstytucyjność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania wskazanych przepisów z polskiego porządku prawnego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Oznacza to, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą.

W tym zakresie Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku

z 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. należałoby oceniać jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania tych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA, należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto, czy wymienione przepisy u.g.h. pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wyjaśnił, że wskazany przepis (art. 89 u.g.h.) sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu przywołanej Dyrektywy. Nie opisuje bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Nie stanowi też "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Ponadto przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych

w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

W sytuacji zatem, gdy strona skarżąca nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzała poza kasynem gry na automacie do gier hazardowych, przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Spółka – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej (podobnie jak w innych systemach prawnych), a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – świadomie podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw, aby uprzednią wadliwość przepisu wynikającą z braku notyfikacji można uznać za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Także przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Przepis ten stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier

w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta Dyrektywą Nr 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15

i II GSK 1604/15, wyrok z dnia 28 października 2015r. II GSK 1631/15, wyrok z dnia 17 listopada 2015 r. II GSK 1712/15).

Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz to, że kompetencja do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją przysługuje Trybunałowi Konstytucyjnemu. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy. W tym zakresie naruszenie obowiązku notyfikacji oznacza de facto wadliwość procesu stanowienia prawa, jednak ustawa zasadnicza nie przewiduje, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

W konsekwencji przeprowadzonych wywodów Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzuty naruszenia wymienionych w zarzutach przepisów na skutek zastosowania nienotyfikowanych norm nie zasługują na uwzględnienie.

Dodatkowo należy wskazać, że dla oceny wpływu naruszenia Dyrektywy 98/34/WE podczas uchwalania u.g.h., istotne znaczenie ma uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, którą w całości Sąd rozpoznający niniejszą sprawę aprobuje. Wskazano w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ze stanowiska NSA wynika, że brak jest podstaw do uznania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne

z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego

w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku

z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również TK w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12.

Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu

i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast

o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie w/w deliktu, to jest nim każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

W świetle poczynionych uwag podniesione w skardze zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił dostateczną podstawę do uznania, że przedmiotowe urządzenie stanowiło automat do gier

w rozumieniu u.g.h., a urządzanie na nim gier wymagało uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, którym skarżąca Spółka nie dysponowała.

Skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), za prawidłowe należało uznać rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC nakładające na Spółkę karę pieniężną, która w takim przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.)

Wobec stwierdzenia, że zaskarżone decyzje nie naruszyły prawa w stopniu uzasadniającym ingerencję w ich moc obowiązującą, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.