Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 302/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 7a
journal: Dz.U. 2012 poz 1376
law: Usatwa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewcz (spr.) po rozpoznaniu w dniu 30 czerwca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 8 listopada 2018 r., sygn. akt III SA/Łd 320/18 w sprawie ze skargi T. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia 21 lutego 2018 r., nr 1001-IOM.4246.37.2017/EJ UNP 1001-18-019651 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od T. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 1.800 (jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 8 listopada 2018r., sygn. akt III SA/Łd 320/18, oddalił skargę T. K. (dalej: strona, skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi (dalej: DIAS) z 21 lutego 2018 r. nr 1001-IOM.4246.37.2017/EJ UNP1001-18-019651 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oraz przyznał i nakazał wypłacić z funduszu Skarb Państwa-WSA w Łodzi koszty nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej stronie przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

Radca prawny ustanowiony z urzędu wydał opinię prawną o braku podstaw do sporządzenia i wniesienia skargi kasacyjnej.

Skargę kasacyjną sporządził i wniósł pełnomocnik ustanowiony przez skarżącego. Powyższy wyrok został zaskarżony w całości. Skarżący Sądowi I instancji zarzucił:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471; dalej: u.g.h.), polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniu skarżącego jako "urządzającego gry" na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatu C. bez numeru za ustalony czynsz, podczas gdy zgodnie z opiniami biegłych, w tym z najnowszą opinią biegłego z zakresu instrumentów finansowych M. T. urządzenia i platforma C. nie służą do prowadzenia gier, a produkty/instrumenty oferowane przez platformę C. są instrumentami finansowymi mającymi formę krótkoterminowych opcji binarnych - krótkoterminowość tych produktów/instrumentów nie odbiera im charakteru instrumentów finansowych. Oferowane produkty/instrumenty za pomocą platformy C. prezentowane są wizualnie w sposób znany z gier hazardowych, zaś wizualizacja instrumentów finansowych nie odbiera im przymiotu instrumentów finansowych w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi;

2. art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniu skarżącego jako "urządzającego gry" pomimo nieustalenia przez Sąd do czego służył i w oparciu o co był zbudowany wykres pojawiający się na ekranie automatu C., a przede wszystkim, czy wykres ten jest oparty o notowania walut czy też nie, a zatem nieprzeprowadzenie dowodu, który pozwoliłby na ustalenie, czy platforma której dotyczy oskarżenie faktycznie przedstawia w czasie rzeczywistym wysokość kursu walut i czy warunki wygranej są, uzależnione od prawidłowego przewidzenia kursu walut;

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniu skarżącego jako "urządzającego gry" na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za ustalony czynsz, podczas gdy błędnym jest uznanie, że skarżący urządzał gry, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy w żaden sposób nie wskazuje, aby wykonywał ona jakiekolwiek bieżące czynności obsługowe przedmiotowego automatu do gry, czy też zapewniał swobodny do niego dostęp uczestnikom. Za czynność bezpośrednią nie można uznać obowiązku powiadomienia przedstawiciela spółki o włamaniu, kradzieży, naruszeniu integralności lub istotnego uszkodzeniu urządzenia, a jego obowiązki, w związku z zawartą umową, ograniczały się jedynie do udostępnienia części lokalu, w której umieszczono automat, co istotnie wpływa na kwalifikację skarżącego, jako urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.;

4. art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu, o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń, a także ustalenia rzekomych powiązań biznesowych skarżącego z podmiotem będącym właścicielem urządzeń i błędnym uznaniem jej za podmiot urządzający gry hazardowe;

5. art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa

(Dz. U. z 2018 r. poz. 800, z późn. zm.; dalej: O.p.), poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na niekorzyść podatnika, mimo że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania, czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich, co skutkowało błędnym uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

6. art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. w związku z art. 8 u.g.h. oraz art. 129

i art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, pomimo zaniechania przez organy obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów, braku elementu losowości oraz niedokonaniu koniecznych badań sprawdzających, tj. niedopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą (...)

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że samo dzierżawienie/wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy stanowi czynność "urządzania gier", a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu;

2. rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji i oddaleniu skargi, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

3. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne, w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

4. art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1376), poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że produkty oferowane przez C..com nie mają charakteru instrumentów finansowych, co w szczególności jest wynikiem niepowołania przez Sąd biegłego z zakresu instrumentów finansowych, co pozwoliłoby na ustalenie, czy odniesienie się przez obronę do art. 7a Prawa bankowego jest wyłącznie linią obrony, czy też jest to uzasadnione. Wskazane uchybienie doprowadziło do uznania, iż działalność prowadzona na zakwestionowanej platformie C..com/urządzeniach C. podlega pod przepisy u.g.h., czyniąc oferowane opcje grami hazardowymi z elementem losowości, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów u.g.h. Jakkolwiek sąd I instancji słusznie zauważył, że "istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny, czy działalność prowadzona przez spółkę M. sp. z o. o. (...) dotyczyła terminowych operacji finansowych, do których nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych (...) z mocy art. 7a Prawa bankowego (...)", to jednak pominął w całości wniosek płynący z załączonej do sprawy dokumentacji, iż w istocie mamy tu do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, utworzonymi na bazie par wymiany obcych walut, wymienionymi jako instrumenty finansowe na wykazie MiFID w punkcie 4 sekcji C załącznika 1, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, będącym przykładem typowej terminowej operacji finansowej w rozumieniu art. 7a Prawa bankowego oraz Sekcji C dyrektywy MiFID uzupełnionej przez artykuły 38 i 39 rozporządzenia (WE) nr 1287/2006 z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzającego Dyrektywę 2004/39/ECK Parlamentu i Komisji Europejskiej;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. L Nr 363, s. 81) w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku

z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039, z późn. zm.) poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, mimo że przepisy u.g.h., w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie sankcjonuje art. 89 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane przez organy krajowe, w tym przez polskie organy podatkowe, co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym decyzji organu wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., w sytuacji w jakiej przepisy te nie mogą mieć zastosowania wobec niezachowania procedury notyfikacyjnej.

W oparciu o powyższe zarzuty na podstawie art. 185 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.) skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, a także o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Ponadto na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. skarżący złożył wniosek o włączenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z:

(a) opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w Ś. A. W. (biegły informatyk, specjalista w zakresie najnowszych technologii, techniki komputerowej, zabezpieczenia systemów teleinformatycznych, telekomunikacji, oprogramowania, kart płatniczych przestępczości komputerowej i opartej na najnowszych technologiach) wywołanej w analogicznej sprawie toczącej się przed Sądem Rejonowym (...), sygn. akt (...) (w załączeniu) na okoliczność: czy gry na automacie o nazwie C. (...) (...) mają charakter losowy, tj. są grami hazardowymi w rozumieniu u.g.h.

Skarżący wyjaśniał, że biegły A. W. w dniu 26 marca 2018 r. podczas 4,5- godzinnego badania urządzeń oraz platformy C. przeprowadził ok. 80 ID-transakcji na poszczególnych wizualizacjach możliwych do wyboru, w tym również na wizualizacjach widocznych podczas przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Biegły dokonał również badania zależności pomiędzy wizualizacjami oraz wykresem, a co za tym idzie, zbadał zależność pomiędzy wizualizacjami a wynikiem gry. Wydana w sprawie opinia będzie więc w sposób szczegółowy i całościowy odnosić się do kwestii informatycznych związanych z konstrukcją platformy, w tym również w odniesieniu do wizualizacji.

(b) opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w B. M. T. (biegły z zakresu obrotu papierami wartościowymi, rynek kapitałowy i giełdowy, analiza sprawozdań finansowych i wycena przedsiębiorstw, analiza ekonomiczna, instrumenty finansowe) wywołanej w analogicznej sprawie toczącej się przed Sądem Rejonowym w W., sygn. akt (...) (w załączeniu), na okoliczność: czy produkty/instrumenty oferowane przez platformę C. wypełniają definicję "instrumentu finansowego " w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, czy wypełniają definicję "terminowej operacji finansowej: w myśl art. 7a Prawa bankowego, czy czynnik losowy pełni funkcję dominującą w ustaleniu wyniku zakładu, czy zmienność instrumentu bazowego wynika z ogólnej sytuacji ekonomicznej;

(c) opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w K. Jarosława Maronia na okoliczność charakteru platformy C. i oferowanych przez nią produktów, a w szczególności niepodlegania platformy pod regulację u.g.h. z uwagi na okoliczność, iż produkty oferowane przez platformę C. należą zgodnie z klasyfikacją instrumentów finansowych do grupy pochodnych instrumentów opcyjnych;

(d) ekspertyzy (...)- w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez C. jako instrumentów finansowych także ww. okoliczności;

(e) opinii dr nauk prawnych A. N.- w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez C. jako instrumentów finansowych także ww. okoliczności - opinia w aktach.

Na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. skarżący wnosił o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący kasacyjnie przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

Organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę kasacyjną podtrzymał dotychczasowe stanowisko, wnosił o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym. Zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 28 kwietnia 2022 r. na mocy art. 15zzs4 ust. 3 (Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów) w zw. z ust. 1

(W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich Naczelny Sąd Administracyjny nie jest związany żądaniem strony o przeprowadzenie rozprawy. W przypadku skierowania sprawy podlegającej rozpoznaniu na rozprawie na posiedzenie niejawne Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie trzech sędziów) ustawy z dnia z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021r. poz. 2095 z późn. zm.) skierowano sprawę na posiedzenie niejawne w dniu 30 czerwca 2022r., o czym zawiadomiono strony. Żadna ze stron, prawidłowo zawiadomiona, nie zgłaszała, aby nie wystąpiły przesłanki, które zadecydowały o wyznaczeniu posiedzenia niejawnego.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. (Dz. U. z 2022 r. poz. 329), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której rozstrzyga Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji DIAS w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, jak i zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty do gier: (...)oraz C. bez numeru i oznaczeń służyły do urządzania na nich gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. i w konsekwencji nałożenie na stronę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na zabezpieczonych podczas kontroli ww. automatach poza kasynem gry, albowiem należało ją uznać za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie prawa, który to przepis w związku z tym, że nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zdaniem składu orzekającego, skarga kasacyjna nie podważa prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja wydana w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie narusza prawa.

Przed dalszymi rozważaniami należy zauważyć, że decyzje organów obu instancji oraz kontrolujący je wyrok WSA za przedmiot miały karę pieniężną za urządzanie gier na czterech automatach do gier: (...)oraz C. bez numeru i oznaczeń. Natomiast zarzuty skargi kasacyjnej, podważające charakter urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu u.g.h., odnosiły się do automatu C.. Z kolei, gdy chodzi o kwestię uznania skarżącego za "urządzającego gry" poza kasynem gry, mimo że wprost nie wspomina się w skardze kasacyjnej o pozostałych automatach, to należało przyjąć, że i do warunków eksploatacji tych automatów w lokalu odnosił swoje zarzuty skarżący, skoro kwestionował stanowisko organów i WSA traktujące go jako urządzającego gry na wszystkich automatach, co przełożyło się na wysokość wymierzonej kary.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty sformułowane w pkt II. ppkt 3 i ppkt 5 petitum skargi kasacyjnej są chybione. Wbrew stanowisku strony skarżącej nie ma uzasadnionych podstaw, aby w kontekście argumentu o technicznym charakterze przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., twierdzić, że w rozpoznawanej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mógł stanowić materialnoprawnej podstawy wydania zaskarżonej decyzji.

Stanowisko Sądu I instancji w omawianej kwestii należało uznać za prawidłowe, zwłaszcza, że odwołuje się ono do poglądu prawnego wyrażonego w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (ONSA i WSA 2016, nr 5, poz. 73). W uchwale tej NSA wyjaśnił: "1. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych."

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym, rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. W uzasadnieniu uchwały podniesiono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów uznał także, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Stosownie do art. 269 § 1 p.p.s.a. stanowisko wyrażone w powołanej uchwale składu siedmiu sędziów ma moc ogólnie wiążącą, co oznacza, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest również usprawiedliwiony zarzut podniesiony w pkt I. ppkt 4 petitum skargi kasacyjnej. Przede wszystkim należy podkreślić, że nie został on w ogóle uzasadniony w sposób, w jaki należałoby tego oczekiwać w świetle art. 176 w związku z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika bowiem, na czym miałoby polegać naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a., w tym zwłaszcza jego istotny wpływ na wynik sprawy (por. wyroki NSA z : 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2162/13; 27 listopada 2014r., sygn. akt I FSK 1752/13; 10 października 2014 r., sygn. akt II OSK 793/13).

Z wyrażonej na gruncie art. 133 § 1 p.p.s.a. zasady orzekania przez wojewódzki sąd administracyjny na podstawie akt sprawy wynika, że sąd ten orzeka na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji publicznej w prowadzonym postępowaniu administracyjnym, uwzględniając również, zgodnie z art. 106 § 4 p.p.s.a., powszechnie znane fakty, a także, jak stanowi

art. 106 § 3 p.p.s.a., dowody uzupełniające z dokumentów. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy, rozumiany, jako oparcie rozstrzygnięcia na istotnych w sprawie faktach (prawidłowo) udokumentowanych w aktach sprawy, oznacza orzekanie na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, a stanowiącego podstawę faktyczną wydania zaskarżonego aktu oraz zakaz wykraczania poza ten materiał. Zatem naruszenie zasady określonej w art. 133 § 1 p.p.s.a., jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, może stanowić, w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a, usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli polega w szczególności na: 1) oddaleniu skargi, mimo niekompletnych akt sprawy, 2) pominięciu istotnej części tych akt, 3) przeprowadzeniu postępowania dowodowego z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. i 4) oparciu orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 26 maja 2010 r., sygn. akt I FSK 497/09). Naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. będzie więc takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu, które doprowadzi do przedstawienia przez wojewódzki sąd administracyjny stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy (por. wyrok NSA z 19 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1645/09). Innymi słowy, art. 133 § 1 p.p.s.a. może być podstawą skargi kasacyjnej tylko wówczas, gdy sąd przyjął jakiś fakt na podstawie źródła znajdującego się poza aktami sprawy.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, aby strona skarżąca wykazała zaistnienie którejkolwiek z wymienionych powyżej sytuacji.

Podobnie trzeba ocenić także zarzut zawarty w pkt I. ppkt 6 petium skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. w związku z art. 8 i art. 129 oraz art. 23b ust. 1 u.g.h. Ten zarzut również nie został uzasadniony w sposób, w jaki należałoby tego oczekiwać w świetle wymogów określonych w art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika bowiem, ani na czym miałoby polegać naruszenie przez Sąd I instancji wymienionych przepisów prawa mających stanowić adekwatne normatywne wzorce kontroli legalności działania organu administracji publicznej w rozpoznawanej sprawie, a także na czym miałby polegać, niedostrzeżony przez ten Sąd, wpływ zarzucanego naruszenia na wynik sprawy, zwłaszcza, że ustalenia stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy należałoby uznać – według strony skarżącej – za niewystarczające dla wydania zaskarżonej decyzji, a przez to za wadliwe. Uzasadnienia zarzutu kasacyjnego, które mogłoby udzielić odpowiedzi na pytania odnośnie do sposobu naruszenia wymienionych przepisów prawa, a także wpływu tego naruszenia na wynik sprawy, a tym samym czynić zadość wymogom, o których mowa była powyżej nie może zastąpić zabieg polegający na przywoływaniu orzeczeń sądowych i prezentowanych w ich uzasadnieniach poglądów prawnych. W szczególności w sytuacji, gdy następuje to bez jakiegokolwiek uwzględnienia stanów faktycznych, na gruncie których orzeczenia te zostały wydane, w relacji do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, w tym istotnych jego elementów, a także rysujących się na tym tle różnic, przez co zabieg tego rodzaju nie może być uznany za przydatny i skuteczny dla wykazania, że kontrolowany wyrok Sądu I instancji nie odpowiada prawu. Zasadność tych wniosków potwierdza okoliczność, że powoływany w uzasadnieniu skargi kasacyjnej pogląd prawny przedstawiony w uzasadnieniu wyroku NSA z 14 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 2046/12, został wyrażony na gruncie zagadnienia odnoszącego się do warunków skuteczności cofnięcia rejestracji automatu do gier przez organ administracji publicznej, przez co nie można tego poglądu prawnego uznać za przydatny dla potrzeb rozstrzygania w rozpoznawanej sprawie, która dotyczy nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie zaś cofnięcia rejestracji automatu do gier.

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą nie może również odnieść zarzut postawiony w pkt I. ppkt 5 petitum skargi kasacyjnej.

W nawiązaniu do przedstawionych wyżej argumentów, w tym w szczególności konsekwencji wynikających z art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. trzeba zwrócić uwagę, że o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oraz naruszeniu art. 121 § 1 O.p. i wyrażonej na jego gruncie zasady zaufania, nie sposób jest mówić w kontekście stanowiska przedstawionego w uzasadnieniu omawianego zarzutu kasacyjnego.

O naruszeniu zasady (normy) nakazującej organom administracji prowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie do tych organów, nie można wnioskować na podstawie podjęcia przez organ administracji w danej sprawie rozstrzygnięcia odmiennego od oczekiwanego przez stronę, która ma prawo do własnego subiektywnego przekonania co do zasadności jej racji (por. wyrok NSA z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt I FSK 1048/16). Zwłaszcza w sytuacji, gdy tak jak w rozpoznawanej sprawie, decyzja o nałożeniu na stronę kary administracyjnej odpowiada prawu (por. wyrok NSA z 21 października 2011 r., sygn. akt II FSK 2367/10), a prezentowane przez stronę zapatrywania oraz towarzyszące im oczekiwania, trzeba uznać za oparte na nieuzasadnionych przesłankach. Należy również podnieść, że kwestia wykładni oraz stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sprawach takich, jak rozpoznawana oraz towarzyszące temu rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, nie mogą stanowić usprawiedliwienia dla naruszenia prawa. Nie można bowiem nie uwzględnić, że w orzecznictwie był wyrażany również pogląd, że przywołany przepis u.g.h. nie ma charakteru technicznego i może stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Stanowisko to znalazło następnie potwierdzenie w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. akt II GPS 1/16. Istnienie podnoszonych przez stronę wątpliwości, nie może zwalniać z odpowiedzialności podmiotu prowadzącego działalność określonego rodzaju, związanej z pewnym ryzykiem, w sytuacji, gdy działalność ta nie jest zgodna z prawem. Przy tym eksponowane przez skarżącego wątpliwości, jeżeli rzeczywiście istniały, powinny jednak raczej skłaniać do daleko idącej ostrożności, gdy chodzi o podejmowanie działania, którego prawna ocena nie była jednoznaczna.

O naruszeniu wymienionych zasad nie sposób jest również mówić na podstawie argumentów osadzonych na gruncie podejścia do spornej w sprawie kwestii przez sądy powszechne w sprawach karnych. Przede wszystkim dlatego, że zakresowo, odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karnoskarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, oparta jest na zasadzie winy, którą można przypisać osobie fizycznej, to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, zaś główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji, której mogą towarzyszyć również inne jeszcze funkcje. Należy również podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego w sprawie ze skargi na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną. W tym też kontekście trzeba podnieść, że z utrwalonego już orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej, aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h., nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu prawa. Wspomniany brak nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest bowiem uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h. pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt V KK 15/13). W konsekwencji, za niezasadny należało również uznać zarzut z pkt II. ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi natomiast na zarzuty sformułowane w pkt I. ppkt 1 – 3 petitum skargi kasacyjnej, które pozostają ze sobą w związku, co uzasadniało ich łączne rozpoznanie, należy podnieść, że w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, podkreślono, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Ponadto, w ugruntowanym już orzecznictwie NSA przyjmuje się, że sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie, co znajduje swoje uzasadnienie w potrzebie uwzględniania szerokiego podejścia do rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach" oraz "urządzania gier na automatach", motywowanej tak przedmiotem i istotą regulowanych u.g.h. postępowań w sprawach nałożenia kary pieniężnej, jak i koniecznością zapewnienia realnego charakteru systemu kontroli oraz skuteczności przewidzianych przez ustawodawcę sankcji.

Jakkolwiek u.g.h. w brzmieniu mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, nie definiuje pojęcia "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, to jednak posługuje się nim w wielu przepisach, które umożliwiają określenie i ustalenie jego treściowego zakresu. Na ich podstawie, przy uwzględnieniu potrzeby szerokiego podejścia do rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach" oraz "urządzania gier na automatach", o czym była już mowa, w pełni zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Powyższe rozumienie słowa "urządzanie" potwierdza definicja zawarta w Słowniku Języka Polskiego PWN, zgodnie z którą "urządzić – urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować [jakąś imprezę], jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki" (por. https://sjp.pwn.pl/sjp/urzadzic;2533410.html.). "Urządzanie", to wedle przedstawionego słownikowego rozumienia tego zwrotu również "stwarzanie komuś odpowiednich warunków", co w rozpoznawanej sprawie należy odnieść do tworzenia warunków do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a to poprzez udostępnienie miejsca ich urządzania i tym samym udostępniania samych gier na automatach poza kasynem gry.

W okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy – który nie został skutecznie zakwestionowany – polegało to na tym, że skarżący udostępniając wydzierżawiając Kancelarii (...)" na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z 15 maja 2014 r. (2 m2 dzierżawionej powierzchni) i T (...)sp. z o.o. z siedzibą w W. na podstawie umowy dzierżawy części lokalu (bez określenia powierzchni) z 1 listopada 2014 r. oraz wynajmując "M (...)na podstawie umowy najmu z 1 grudnia 2014 r. części lokalu (2 m2 powierzchni), w którym prowadził własną działalność gospodarczą, w celu ulokowania i zainstalowania w nim urządzeń opisanych w tych umowach (a chodziło o automaty do gier– odpowiednio: "k. z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów lub/i monet" w przypadku umowy z Kancelarią (...)" czy urządzenia do gier "(...), na których skarżący miał prowadzić działalność gospodarczą - w przypadku T. (...)sp. z o.o. z siedzibą w W., czy też urządzenie rozrywkowe w przypadku "M (...)), udostępniał je tym samym oraz w tenże właśnie sposób grającym. Taki przecież był cel podejmowanego przez niego działania zwłaszcza, że należący do niego lokal był lokalem ogólnodostępnym. Za nie bez znaczenia z punktu widzenia zasadności przedstawionych wniosków trzeba uznać również to, że postanowienia wymienionych umów dowodzą, że korzyści z ich zawarcia bezpośrednio związane były z funkcjonowaniem automatów do gier, ponieważ na podstawie pkt 7b umowy z zawartej z Kancelarią (...)" wysokość czynszu ustalona została na poziomie 40% zysku z zainstalowanego urządzenia, a w przypadku T (...)sp. z o.o. z siedzibą w W. 500 zł miesięcznie, ale od chwili uruchomienia urządzeń do chwili, gdy przestaną te urządzenia działać (§ 2umowy), podobnie w przypadku "M (...)", gdzie czynsz ustalono na kwotę 300 zł miesięcznie, płatny po zakończeniu miesiąca na podstawie faktury VAT (§ 2 umowy). Natomiast obowiązki skarżącego polegały m.in. na kontrolowaniu zachowań, tożsamości oraz wieku grających (pkt 5 umowy Kancelarią (...)czy też stałego nadzoru nad wstawionymi do lokalu urządzeniami i zawiadamiania najemcy o wszystkich usterkach i nieprawidłowościach (§ 3 ust. 1 umowy z "M (...)). Ponadto przesłuchana w charakterze świadka D. K.- matka skarżącego, zatrudniona w firmie strony, opisała swoje obowiązki, w tym związane z obsługą automatów, a w momencie kontroli zgrywała punkty pozostawione w automacie "(...)

Wobec powyższego sposób ustalenia czynszu oznaczał w istocie wspólne z dysponentem automatu eksploatowanie urządzeń i wspólne czerpanie dochodów z tej działalności, a obowiązki, jakie skarżący przyjął na siebie w umowach świadczyły o konieczności znacznego zaangażowania czasu i uwagi w tę działalność i nie należą do obowiązków wydzierżawiającego/wynajmującego jedynie część powierzchni w lokalu innemu podmiotowi. Sąd I instancji także słusznie podkreślił, że skarżący prowadził działalność w zakresie transportu drogowego towarów. Jak wynikało z wyjaśnień skarżącego z 2 stycznia 2018 r. lokal przy (...) służył skarżącemu jako Punkt Przyjęć Interesantów chcących skorzystać z usług jego firmy. W tej sytuacji wstawienie do lokalu, w którym skarżący prowadził taką działalność aż czterech automatów do gier wskazywało na zamierzone świadome urządzenie w tym lokalu punktu gier.

Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że dokonana przez organy administracji celno-skarbowej i zaakceptowana, jako prawidłowa, przez Sąd I instancji, prawna ocena zachowania skarżącego odpowiada sytuacji opisanej w hipotezie normy prawnej dekodowanej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w przedstawionym powyżej jego rozumieniu. Inaczej rzecz ujmując, dokonana przez organ subsumcja ustalonego w sprawie stanu faktycznego, w odniesieniu do tych jego elementów, które dotyczyły roli skarżącego w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego, pozwoliły na przyjęcie, że był "urządzającym gry" w rozumieniu u.g.h. Toteż przeprowadzona przez Sąd I instancji kontrola prawidłowości tego procesu subsumcji, nie budzi zastrzeżeń.

W ocenie Sądu kasacyjnego, w stanie faktycznym ustalonym przez organy i zaakceptowanym przez WSA, należało przyjąć, że strony wymienionej umowy wspólnie realizowały przedsięwzięcie polegające na połączeniu składników majątkowych, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącego oraz pozostających w dyspozycji dzierżawców/najemcy automatów do gier, które wspólnie umożliwiały uruchomienie na nich gier w sposób i w miejscu dostępnym dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w przedstawionym powyżej rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym, za uzasadniony należy uznać wniosek, że "celem" wymienionych umów, a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy dzierżawy czy najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tych umów (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 21 września 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 71/16).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadności przedstawionych wniosków nie podważa argumentacja skarżącej, która korelując z zarzutem pomieszczonym w pkt II. ppkt 4 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzutem naruszenia art. 7a ustawy – Prawo bankowe, zmierza do wykazania, że prowadzona przez skarżącego działalność z wykorzystaniem automatu C. nie podlegała regulacji u.g.h., a to z tego powodu, że, jak wywodzi strona odwołując się do załączonych opinii, przedmiotem tej działalności były terminowe operacje finansowe (opcje binarne typu europejskiego).

Stanowisko skarżącego nie może być uznane za zasadne, a co za tym idzie skutecznie podważające zaskarżony wyrok. Jakkolwiek, zgodnie z art. 7a Prawa bankowego, do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową – nie stosuje się przepisów o grach hazardowych oraz art. 413 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r. poz. 380, 585 i 1579), to jednak podkreślenia wymaga, że zastosowanie art. 7a Prawa bankowego wymaga spełnienia określonych tą ustawą warunków. W szczególności oznacza to, że podmiot świadczący usługi, o których mowa w powołanym przepisie prawa powinien udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu ustawy - Prawo bankowe i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Odpowiedniego udokumentowania wymagają także operacje finansowe, o których mowa w omawianym przepisie, w szczególności, że są one przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, a więc, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd (por. wyroki NSA z: 16 czerwca 2021 r., sygn. akt II GSK 282/19; 29 lipca 2021 r., sygn. akt II GSK 1513/18 i II GSK 1514/18; 23 lutego 2021 r., sygn. akt II GSK 1347/20; 20 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 3625/17; 23 października 2018 r., sygn. akt II GSK 5608/16; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jeżeli więc skarżący, jako strona umowy dzierżawy/najmu, pomija znaczenie konsekwencji wynikających z powołanej regulacji prawnej, w tym znaczenie konsekwencji wynikających z definicji instytucji finansowej, zawartej w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) ustawy - Prawo bankowe, a w toku prowadzonego w sprawie postępowania nie wykazał, że prowadzona przez niego działalność spełniała warunki, o których mowa w powołanych przepisach prawa i z tymi warunkami korespondowała, to nie sposób jest twierdzić, że argumenty, które aktualnie podnosi, a których źródłem są dołączone do skargi kasacyjnej opinie i orzeczenia sądów powszechnych, z których z kolei nie wynika – bo nie siłą rzeczy nie może – spełnianie wymogów prawnych, o których mowa była powyżej, mogą skutecznie podważać prawidłowość przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych oraz ich prawnej oceny. To zaś nie pozostaje bez wpływu na wniosek odnośnie braku zasadności zarzutów z pkt I.ppkt 1. i 2. petitum skargi kasacyjnej, a także braku przydatności w rozpatrywanej sprawie wymienionych opinii oraz orzeczeń sądów powszechnych zapadłych w innych indywidualnych sprawach. Zwłaszcza, gdy w tej kwestii odwołać się trzeba również do znaczenia argumentu z treści art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz z treści art. 106 § 3 p.p.s.a., co do przesłanek jego stosowania, które w rozpatrywanej sprawie się nie zaktualizowały (por. wyrok NSA z 6 października 2005r., sygn. akt II GSK 164/05).

Omawiane stanowisko skarżącego oraz przedstawiona w jego uzasadnieniu argumentacja nie podważają ustalenia, że zakwestionowane urządzenie C. (automat) nie był wykorzystywany do zawierania terminowych operacji finansowych, czy też operacji, których przedmiotem miałyby być instrumenty rynku finansowego lub papiery wartościowe, jak wynika to z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) Prawa bankowego, definiującego pojęcie instytucji finansowej, lecz służyło urządzaniu gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Równocześnie należy podnieść, że problemy, jak objęte niniejszą skargą kasacyjną, były przedmiotem środków odwoławczych w sprawach rozpoznanych przez NSA, np. wyroki z: 21 kwietnia 2022 r., sygn. akt II GSK 1689/18; 3 sierpnia 2021 r., sygn. akt II GSK 319/19, II GSK 1515/18, II GSK 1573/18; 29 lipca 2021 r., sygn. akt II GSK 1514/18, II GSK 1513/18, II GSK; 6 lipca 2021 r., sygn. akt II GSK 1682/18, II GSK 1978/18; 29 czerwca 2021 r., sygn. akt II GSK 1623/18; 16 czerwca 2021 r. sygn. akt II GSK 1164/19, II GSK 281/19 i II GSK 282/19; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl) i orzecznictwo w omawianych kwestiach jest utrwalone.

Z tych wszystkich względów, należało uznać, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i z tego powodu podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265). Koszty zasądzone na rzecz organu obejmują wynagrodzenie jego pełnomocnika, który prowadził sprawę przed Sądem pierwszej instancji, a w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną.