Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 630/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, us 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 22 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.) Sędziowie Asesor WSA Małgorzata Kowalska Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant sekretarz sądowy Ewa Cieślik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2018 roku sprawy ze skargi Z. L. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 poz. 201 ze zm.) - dalej o.p. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia [...], nr [...] orzekającą o wymierzeniu Z.L. kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W dniu 5 lutego 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego I w Ł. przeprowadzili kontrolę lokalu Ax. zlokalizowanego w B. przy ul. A. 2, w którym stwierdzili obecność dwóch urządzeń HOT SPOT nr [...] i nr [...]. Urządzenia te były podłączone do sieci i gotowe do gry. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment odtworzenia gier wykazał, losowy i komercyjny charakter gier przeprowadzanych na przedmiotowych urządzeniach, w rozumieniu przepisów u.g.h. Ustalono bowiem, że gracz nie miał wpływu na wynik gier, a ponadto w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, pozwalające na kontynuowanie gry bez konieczności wpłaty stawki, a ponadto wygrana punktowa mogła zostać zamieniona na wygraną pieniężną, realizowaną przez urządzenie. W toku kontroli, pracownik lokalu E.R. okazała umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia 16 listopada 2013 r. zawartą pomiędzy skarżącym a Bx. Sp. z .o.o z siedzibą w K., z której wynika, że skarżący oddał w/w spółce w najem 3 m2 powierzchni przedmiotowego lokalu celem prowadzenia przez spółkę działalności rozrywkowej-hazardowej, w zamian za miesięczny czynsz ustalony na kwotę 700 zł netto. Ponadto przesłuchany w charakterze świadka klient lokalu – Z.K., który w momencie wkroczenia funkcjonariuszy celnych do lokalu, kontynuował grę na jednym z urządzeń, wyjaśnił, że jest po raz trzeci w tym lokalu. Zazwyczaj gra za małe stawki i wygrywa tylko tyle ile wypłaca automat. W dniu dzisiejszym, to jest w dniu kontroli wygrał około 30 zł. Z przeprowadzonych czynności został sporządzony protokół kontroli nr [...] z dnia 5 lutego 2014 r.

W dniu 27 marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Z.L. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach HOT SPOT nr: [...] i [...] poza kasynem gry. W toku postępowania postanowieniem z dnia 6 maja 2015 r. organ załączył do akt sprawy jako materiał dowodowy opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji [...].

Następnie decyzją z dnia [...], nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. wymierzył Z.L. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 24.000 zł.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wnosił o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania, z uwagi na:

- błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy polegające na uznaniu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach podlegającym restrykcjom ustawy o grach hazardowych i wbrew przepisom tejże ustawy;

- naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą nie może być adresatem tych przepisów;

- art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gra na zatrzymanym urządzeniu jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

- art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy są one całkowicie bezskuteczne w krajowym porządku prawnym jako sprzeczne z prawem UE.

Ponadto strona skarżąca wniosła o dopuszczenie dowodu z zeznań skarżącego na okoliczność zawarcia umowy z właścicielem urządzenia; dowodu z przesłuchania funkcjonariuszy Urzędu Celnego I w Ł. przeprowadzających kontrolę na okoliczność ustaleń w jej toku dokonanych; dowodu z zeznań Ł.B. (prezesa spółki [...]); dowodu z zeznań biegłego R.R. na okoliczność treści sporządzonego przez niego dokumentu w postępowaniu karnym dotyczącym zatrzymanego urządzenia oraz charakteru oprogramowania zainstalowanego w tym urządzeniu.

Odnośnie zawartych w odwołaniu wniosków dowodowych Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. postanowieniem z dnia [...] odmówił ich przeprowadzenia.

Następnie zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając organ odwoławczy przedstawił stan faktyczny sprawy oraz odwołał się do przepisów prawa znajdujących zastosowanie w niniejszej sprawie. Organ wskazał, że z protokołu kontroli z dnia 5 lutego 2014 r. wynika bezspornie, iż w lokalu pozostającym w dyspozycji skarżącego, zlokalizowanym w B. przy ul. A. 2, stwierdzono obecność dwóch urządzeń o nazwie HOT SPOT o nr [...] i [...], podłączonych do sieci i udostępnionych do gry. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment odtworzenia gier wykazał losowy i komercyjny charakter gier przeprowadzanych na przedmiotowych urządzeniach, w rozumieniu przepisów u.g.h. Ustalono bowiem, że gracz nie miał wpływu na wynik gier, a ponadto w grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, pozwalające na kontynuowanie gry bez konieczności wpłaty stawki. Ponadto wygrane w postaci punktów można było zamienić na wygrane pieniężne, realizowane przez urządzenia. Losowy i komercyjny charakter gier na przedmiotowych urządzeniach potwierdza, zdaniem organu, załączona do akt sprawy jako dowód opinia biegłego sądowego R.R. z dnia 9 sierpnia 2014 r., dotycząca urządzeń HOT SPOT o nr. [...] i [...]. Organ odwoławczy wskazał nadto na załączoną do akt sprawy umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia 16 listopada 2013 r., zawartą przez skarżącego ze spółką Bx. Sp. z o.o. z siedzibą w K. z treści której wynika, że strona podnajęła w/w spółce 3 m2 powierzchni użytkowej przedmiotowego lokalu celem prowadzenia przez spółkę dzielności rozrywkowo - hazardowej, w zamian za ustalony czynsz w wysokości 700 zł miesięcznie. Wynikające z zawartej umowy obowiązki skarżącego polegające między innymi na zapewnieniu energii elektrycznej, utrzymywaniu porządku, zapewnieniu bezpieczeństwa wstawionym do lokalu urządzeniom, informowaniu właściciela urządzeń o wszelkich nieprawidłowościach związanych z ich funkcjonowaniem, pozwalają w ocenie organu odwoławczego stwierdzić, że skarżący czynnie uczestniczył w urządzaniu gier na przedmiotowych automatach poza kasynem gry, a tym samym wymierzoną mu karę pieniężna w łącznej wysokości 24.000 zł uznać należy za zasadną.

Odnosząc się natomiast do zarzutów odwołania organ za nieuzasadniony uznał zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Wbrew twierdzeniu pełnomocnika skarżącego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala w sposób bezsporny na stwierdzenie, iż skarżący wspólnie z właścicielem przedmiotowych urządzeń współuczestniczył w urządzaniu gier na tych automatach poza kasynem gry. Skarżący zawierając w dniu 16 listopada 2013 r. umowę najmu posiadał pełną wiedzę, co do sposobu wykorzystywania wynajętej części jego lokalu, a co więcej zobowiązał się do zapewnienia dostępu do energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania wstawionych automatów, utrzymania porządku i ochrony lokalu, jak również informowania właściciela urządzeń o wszelkich nieprawidłowościach w ich działaniu. Ponadto, co bezsporne, z tytułu zawartej umowy czerpał korzyści finansowe w postaci otrzymywanego czynszu za najem. Organowi wiadomo także z urzędu, że pomimo zatrzymania przedmiotowych urządzeń skarżący nadal urządzał gry na automatach poza kasynem gry, co miało miejsce w innym należącym do niego lokalu, znajdującym się w B. przy ul. C. 12, położonym w B., a co wykazała przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych w dniu 4 września 2014 r. kontrola.

Za chybiony organ odwoławczy uznał także zarzut niezasadnego zastosowania wobec skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. Fakt, iż skarżący prowadzi działalność jako osoba fizyczna, a co za tym idzie nie spełnia przesłanek uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, którą może uzyskać jedynie podmiot działający w formie spółki akcyjnej lub spółki z o.o., nie oznacza zdaniem organu odwoławczego, że w sytuacji urządzania przez stronę gier na automatach, wbrew obowiązującym w tym zakresie przepisom prawa, nie można na nią nałożyć określonej prawem kary pieniężnej. Odmienne stanowisko prowadziłoby do bezkarności takich podmiotów, co niewątpliwie naruszałoby zasady sprawiedliwości i równości społecznej.

Za nietrafny organ odwoławczy uznał także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie decyzji bez uprzedniego uzyskania decyzji Ministra Finansów, co do charakteru gier urządzanych na przedmiotowych urządzeniach. Organ wskazał, iż po pierwsze uzyskanie takiej decyzji jest wymagane na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w tej sprawie jest inicjowane na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwość co jego do charakteru, a po drugie decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. W niniejszej sprawie charakter gier urządzanych na przedmiotowych urządzeniach został ustalony w oparciu o eksperyment procesowy odtworzenia gier, przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w toku kontroli, na podstawie obowiązujących wówczas przepisów ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o służbie celnej

Natomiast, co do zarzutu naruszenia art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h. organ odwoławczy odwołał się do uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, z której wynika, że: art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości uznał za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie [...] (pkt 98) - nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych [...], [...] oraz [...], niż te które wyraźnie wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane do sądu krajowego. W uzasadnieniu decyzji przedstawiono następnie bardzo obszernie stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawione w uchwale.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Z.L., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzucił naruszenie:

- art. 191 o.p. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci umowy najmu z dnia 1 września 2013 r. i wyprowadzenie wniosków z niej niewynikających, podczas gdy prawidłowa ocena tego dowodu prowadzi do wniosku, że skarżący nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., poprzez ich bezzasadne zastosowanie przez organ odwoławczy, w sytuacji gdy przepis ten nie obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji i nie mógł stanowić podstawy prawnej zaskarżonej decyzji z uwagi na brak jakiegokolwiek przepisu przejściowego uzasadniającego jego dalsze stosowanie w sprawach wszczętych a niezakończonych decyzją, jak również poprzez przyjęcie, że urządzającym gry w rozumieniu powołanego przepisu jest podmiot wynajmujący lokal, w którym wstawiono urządzenia do gier;

- art. 58 § 1 k.c. poprzez jego bezzasadne niezastosowanie i oparcie ustaleń faktycznych na treści umowy najmu, która to umowa jest bezwzględnie nieważna jak czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą i sprzeczna z zasadami współżycia społecznego;

- art. 189c k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. są względniejsze dla sprawcy deliktu administracyjnego polegającego naurządzaniu gier na automatach, gdyż wyeliminowano znamię deliktu administracyjnego polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry;

- art. 14 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców poprzez jego niezastosowanie i nałożenie kary na podmiot wynajmujący lokal spółce Bx., w sytuacji gdy organy skarbowe, w identycznym stanie prawnym i faktycznym, przy identycznej umowie z tą samą spółką uznawały, że identyczna treść umowy nie świadczy o urządzaniu gier na automatach.

Z uwagi na powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Wniósł nadto o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wnosił o jej oddalenie argumentując, jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) - dalej: p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł., jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia 22 maja 2015 r. orzekająca o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w łącznej wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, wydane zostały z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

W punkcie wyjścia rozważań w przedmiotowej sprawie wskazać należy, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88) W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji organów obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r., choć decyzja organu II instancji została wydana po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych. Zdaniem sądu, organ odwoławczy prawidłowo w rozpoznawanej sprawie przyjął jednak, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę skarżącą. Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11; www.cbois.nsa.gov.pl) , że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji z art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. 5 lutego 2014 r. r., kiedy to zatrzymano stanowiące przedmiot postępowania automaty do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od 1 kwietnia 2017 r., a więc nie obowiązywała w dacie stwierdzonego naruszenia prawa prowadziłoby do pogwałcenia zasady lex retro non agit. Strona bowiem podejmując określoną aktywność byłaby pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych, a takie założenie nie może się ostać w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli tj. 5 lutego 2014 r., jest stan prawny obowiązujący w tym dniu.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 u.g.h. sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy. Nadto ustawa ta wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4) i również w tym wypadku kara wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11 dostępny w CBOSA). Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie naruszenia oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89 u.g.h., a zatem prawidłowo w stosunku do skarżącego organy zastosowały dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h.

Z uwagi na powyższe zarzut skargi, co do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu nieobowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji uznać należy za niezasadny.

Za chybiony w ocenie Sądu uznać należy również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. polegający w ocenie strony skarżącej na bezpodstawnym uznaniu, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Odnośnie powyższej kwestii wskazać na wstępie należy, że definicję gry losowej zawiera art. 2 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do treści art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Ponadto, co istotne zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej. Podkreślić również należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

Dla oceny zasadności przedmiotowego zarzutu koniecznym jest również odwołanie się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.)".

Uzasadniając podjętą uchwałę Naczelny Sąd Administracyjny wskazał między innymi, że "celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach". Podkreślić również należy, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. (stanowiącym podstawę materialnoprawną wydania zaskarżonej decyzji) karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie są urządzane poza kasynem. Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej wcześniej uchwale z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach".

Reasumując treść normatywna omawianego przepisu art. 89 u.g.h. wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii, w ocenie Sądu, prowadziłby do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami u.g.h., nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15, www.cbois.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie, z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 5 lutego 2014 r. kontroli prowadzonego przez skarżącego lokalu Ax. zlokalizowanego w B. przy ul. A. 2, funkcjonariusze Urzędu Celnego I w Ł. stwierdzili obecność dwóch urządzeń o nazwie HOT SPOT, nr [...] i nr [...]. Urządzenia te były podłączone do sieci i gotowe do gry. Przeprowadzony eksperyment odtworzenia gier wykazał ich losowy i komercyjny charakter, w rozumieniu przepisów u.g.h. Ustalono bowiem, że gracz nie miał wpływu na wynik gier, a ponadto w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, pozwalające na kontynuowanie gry bez konieczności wpłaty stawki, a ponadto wygrana punktowa mogła zostać zamieniona na wygraną pieniężną, realizowaną przez urządzenie. W toku kontroli, pracownik lokalu E.R. okazała umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia 16 listopada 2013 r. (k. 4 akt administracyjnych) zawartą pomiędzy skarżącym a Bx. Sp. z .o.o z siedzibą w K., z której wynika, że skarżący oddał w/w spółce w najem 3 m2 powierzchni przedmiotowego lokalu celem prowadzenia przez spółkę działalności rozrywkowej - hazardowej, w zamian za miesięczny czynsz ustalony na kwotę 700 zł netto. (§ 3 umowy). Wynajmujący zobowiązał się także do dostarczenia energii do najętej powierzchni, utrzymywania jej porządku oraz zapewnienia bezpieczeństwa, nieingerowania w jakikolwiek sposób w najętą powierzchnię oraz zlokalizowane na niej urządzenia, a nadto do niezwłocznego telefonicznego informowania najemcy o każdorazowej nieprawidłowości w działaniu urządzeń, skrótowo relacjonując zaobserwowany problem (§ 5 umowy). Ponadto z protokołu przesłuchania świadka - Z.K., klienta lokalu (k. 6 akt administracyjnych), który w momencie wszczęcia czynności kontrolnych w dniu 5 lutego 2014 r., kontynuował grę na jednym z zastanych automatów wynika, że o możliwości "pogrania na automatach" w przedmiotowym lokalu dowiedział się od jego właściciela (skarżącego), z którym zna się od dawna. W dniu kontroli jest po raz trzeci w lokalu skarżącego. Zazwyczaj gra za małe stawki, a w dniu kontroli udało mu się wygrać około 30 zł. Zna zasady działania automatów do gier, gdyż grał na takich urządzeniach w innych miejscach.

W ocenie Sądu powyższe ustalenia pozwala w sposób bezsporny stwierdzić, że skarżący, nie legitymując się stosownym zezwoleniem ani koncesją, jako dysponent lokalu użytkowego zlokalizowanego w B. przy ul. A. 2, współdziałał w urządzaniu gier na wstawionych do lokalu automatach HOT SPOT o wskazanych numerach poza kasynem gry, a tym samym spełniał przesłankę, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co uzasadniało wymierzenie mu kary pieniężnej o której mowa ust. 2 pkt. 2 powołanego, w łącznej wysokości 24.000 zł.

Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez niezasadne uznanie skarżącego za podmiotem urządzający gry na automatach poza kasynem gry Sąd uznał za chybiony.

Ponadto powyżej przedstawione ustalenia faktyczne organu nietrafnym czynią zarzut skargi, co do naruszenia art. 191 o.p.

Za niezasadny Sąd uznał także zarzut skargi, co do naruszenia art. 58 §1 k.c. poprzez oparcie ustaleń faktycznych na treści umowy najmu, która to umowa jest bezwzględnie nieważna jako czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą i sprzecznym z zasadami współżycia społecznego. Wbrew stanowisku pełnomocnika skarżącego zawarta przez skarżącego w dniu 16 listopada 2013 r. ze spółką Bx. mowa najmu części lokalu powierzchni lokalu użytkowego zlokalizowanego w B. przy ul. A. 2, nie była jedynym dokumentem, na którym procedujący w sprawie organ administracji oparł wydane rozstrzygnięcie. Dokonane w sprawie ustalenia oparto nadto na przeprowadzonej w dniu 5 lutego 2014 r. kontroli, jak przeprowadzonym w jej toku, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej wówczas ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst. jedn.: Dz.U. z 2016r. poz. 1799) eksperymencie odtworzenia gier na przedmiotowych automatach.

Natomiast, co do zarzutu naruszenia art. 189 c k.p.a. wskazać należy, że zgodnie z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa, a tym samym w sprawie przepisy k.p.a. nie miały zastosowania.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.ps.a. skargę oddalił.

D.Cz.