Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 545/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2013-10-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art, 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędziowie WSA Bartłomiej Adamczak, WSA Jolanta Sudoł (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Januszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2013 r. sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 13 maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji odmawiającej wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 4 lutego 2013 r. nr[...]; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 13 maja 2013 r., nr [...] -po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez G. Sp. z o.o. z siedzibą we W. - Dyrektor Izby Celnej w G. utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 20 lutego 2013 r., nr [...], na mocy której, po wznowieniu postępowania, odmówił uchylenia decyzji nr [...], wydanej wobec spółki w dniu 28 stycznia 2010 r., umarzającej postępowanie w sprawie o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego.

Rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego.

Wnioskiem z dnia 16 marca 2009 r. spółka zwróciła się o wydanie decyzji zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego.

W związku z wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U nr 201, poz. 1540), decyzją z dnia 28 stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w G. umorzył postępowanie w sprawie z wniosku spółki na podstawie art. 129 ust. 2 ww. ustawy, zgodnie z którym postępowania w sprawie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Pismem z dnia 29 października 2012 r. spółka wystąpiła o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej decyzją o umorzeniu. Spółka złożyła wniosek w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 FORTUNA i inni, wskazując, że zgodnie z art. 240 § 1 pkt 11 i art. 241 § 2 pkt 2 zaistniały przesłanki do wznowienia postępowania.

Rozpatrując wniosek, Dyrektor Izby Celnej w G. postanowieniem z dnia 27 listopada 2012 r. wznowił postępowanie na żądanie strony.

Wydaną w postępowaniu wznowieniowym decyzją z dnia 4 lutego 2013 r., działając na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U z 2012 r., poz. 749), organ odmówił uchylenia decyzji na mocy, której umorzono postępowanie w sprawie wydania zezwolenia.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie zaistniały przesłanki do wznowienia postępowania. Odmówił jednak uwzględnienia żądania spółki, ponieważ w wyniku uchylenia decyzji mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy, tak samo jak decyzja dotychczasowa.

W uzasadnieniu wskazano, że art. 120 Ordynacji podatkowej zobowiązuje organy do działania wyłącznie na podstawie przepisów prawa. Mając na uwadze obowiązujący art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wniosek spółki o wydanie zezwolenia nie mógłby być tym samym w żadnym czasie pozytywnie rozpatrzony. Organ nie zgodził się z zarzutem bezskuteczności przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak jego notyfikacji. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, przepis ten nie nosi znamion przepisu technicznego. Organ zaznaczył, że powyższe wynika wprost z zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości wskazań, zgodnie z którymi "zadaniem sądu krajowego jest ustalić czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów". W ocenie organu, przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, ponieważ w żaden sposób nie wypływa na obrót automatami do gier ani go nie ogranicza. Nic nie stoi bowiem na przeszkodzie, aby np. dane urządzenie odsprzedać innemu podmiotowi, który je odpowiednio zagospodaruje.

W odwołaniu od decyzji spółka zarzuciła niezasadne zastosowanie w sprawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ponieważ - wbrew twierdzeniom organu -wskazany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji nie może być stosowany z powodu braku notyfikacji ustawy przez Komisję Europejską.

W odwołaniu wskazano, że powyższe wynika nie tylko z treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., ale znajduje potwierdzenie także w prostym, logicznym rozumowaniu. Skoro bowiem dany produkt (automat o niskich wygranych - AoNW) wykorzystuje się wyłącznie do jednego rodzaju działalności (urządzania gier w punktach gier na AoNW), do której prowadzenia niezbędne jest posiadanie właściwego zezwolenia (udzielanego na czas określony), to w sytuacji, gdy wyklucza się możliwość wydawania nowych zezwoleń na tą działalność oraz przedłużania wcześniej wydawanych, bez zapewnienia prawnej możliwości wykorzystania produktu (w niezmienionej postaci) do innej działalności lub na podstawie innego niż zezwolenie aktu prawnego (albo w ogóle bez zezwolenia), to w konsekwencji używanie produktu (AoNW) będzie stopniowo ograniczane, a z czasem zupełnie ustanie. Ponieważ zaś niemożliwym będzie prowadzenie z użyciem produktu jedynej dopuszczalnej prawnie działalności gospodarczej, to produkt nie będzie również sprzedawany, gdyż stanie się zwyczajnie niepotrzebny (brak popytu).

Dyrektor Izby Celnej w G. decyzją z dnia 13 maja 2013 r., [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy zapadłe rozstrzygnięcie jako zgodne z prawem.

Organ podtrzymał stanowisko, że uchylenie decyzji w postępowaniu wznowieniowym w efekcie doprowadziłoby do wydania takiego samego rozstrzygnięcia jak uchylone. Pomimo wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wniosek spółki o uchylenie ostatecznej decyzji umarzającej postępowanie w sprawie wydania zezwolenia nie mógł zostać uwzględniony.

W uzasadnieniu ponownie wskazano, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie zawiera znamion przepisu technicznego. Tym samym nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej i jest przepisem obowiązującym.

Unormowanie zawarte w art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych powoduje bowiem jedynie ograniczenie możliwości wydania nowego zezwolenia w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych i nie sposób wykazać, że może mieć istotny wpływ na obrót czy też właściwości produktów jakimi są automaty do gry. Faktem jest, że liczba automatów do gier o niskich wygranych funkcjonujących na polskim obszarze stopniowo uległa zmniejszeniu, jednakże nie jest to równoznaczne z ograniczeniem ich obrotu. W uzasadnieniu wskazano dodatkowo, że do ograniczenia wielkości użytkowania i obrotu automatami do gry jako towarem doszło niezależnie od działań ustawodawcy czy organów podatkowych z powodów leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców.

Organ wskazał końcowo, że w wyrokach z dnia 19 i 20 listopada 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku potwierdził co prawda techniczny charakter art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Wyroki te nie są jednak prawomocne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku spółka potrzymała zarzut, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Spółka domagała się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji tego samego organu z naruszeniem prawa na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 tej ustawy oraz zasądzenia kosztów postępowania.

W uzasadnieniu ponownie powołano się na treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Wskazano także na okoliczność, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyrokach z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 554/12 oraz III SA/Gd 515/12 oraz z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 547/12 przesądził, że art. 129 ust. 2 ustawy jest przepisem technicznym i podlegał notyfikacji, jako istotnie ograniczający, a nawet stopniowo uniemożliwiający prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz przywołując argumentację na jego poparcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W tak określonym zakresie kognicji Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, że zaskarżone decyzje zostały wydane w ramach nadzwyczajnego trybu weryfikacji decyzji ostatecznych, tj. w trybie wznowienia postępowania, który został uregulowany w przepisach art. 240 - 246 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), zwanej dalej: "o.p".

Należy wyjaśnić, że tryb wznowienia postępowania jest instytucją procesową mającą na celu ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej, w której została uprzednio wydana decyzja ostateczna, jeżeli postępowanie, w którym została ona wydana, było dotknięte którąkolwiek wadą (przesłanką wznowieniową) określoną w art. 240 o.p. Procedowanie organu w sprawie wniosku o wznowienie postępowania składa się z kolejnych etapów:

etapu wstępnego, w którym organ bada wyłącznie przesłanki podmiotowe (np. legitymację wnoszącego) bądź przedmiotowe (np. istnienie ostatecznej decyzji), warunkujące dopuszczalność wznowienia postępowania, a także dochowanie terminu złożenia wniosku o wznowienie oraz powołanie (wskazanie) przez wnioskodawcę podstawy wznowieniowej określonej w ar. 240 § 1 o.p.

W zależności od wyników tej oceny, organ wznawia postępowanie (art. 243 § 1 o.p.) lub odmawia wznowienia postępowania (art. 243 § 3 o.p.);

etapu "właściwej" weryfikacji ostatecznej decyzji w świetle istnienia/nie istnienia określonej w art. 240 § 1 o.p. przesłanki wznowieniowej. Etap ten kończy się wydaniem decyzji o odmowie uchylenia decyzji dotychczasowej w przypadku nie stwierdzenia przesłanki wznowieniowej (art. 245 § 1 pkt 2 o.p.);

etapu ponownego rozpoznania sprawy w przypadku stwierdzenia istnienia przesłanki wznowieniowej, a następnie - w zależności od wpływu stwierdzonej wadliwości na wynik sprawy - jej ponownego rozstrzygnięcia co do istoty lub umorzenia postępowania (art. 245 § 1 pkt 1 o.p.) bądź orzeczenia o odmowie uchylenia dotychczasowej decyzji (art. 245 § 1 pkt 3 o.p.).

Prawidłowo zatem Dyrektor Izby Celnej w G. w oparciu o niekwestionowany fakt wydania orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, postanowił wznowić postępowanie w sprawie zakończonej ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia 28 stycznia 2010 r., nr [...].

Wznawiając postępowanie w oparciu o przesłankę wznowieniową określoną w art. 240 § 1 pkt 11 o.p. organ nie badał (nie przesądzał) wpływu ww. orzeczenia na treść weryfikowanej decyzji, a jedynie "otwierał" drogę do takiej weryfikacji w ramach wznowionego postępowania.

Odnosząc się natomiast do dokonanej przez organy oceny wpływu ww. orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości na treść weryfikowanej decyzji, to w ocenie Sądu, stanowisko przyjęte przez organy jest nieprawidłowe.

Za wadliwy bowiem należy uznać pogląd organów celnych, jakoby podstawę rozstrzygania w weryfikowanej przez organy sprawie dotyczącej wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mógł stanowić art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, dający podstawę do umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w licznych orzeczeniach tutejszego Sądu, zgodnie z którym art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37 ze zm.). W konsekwencji zaś - skoro nie został notyfikowany Komisji Europejskiej wbrew obowiązkowi wynikającemu z tej dyrektywy - to nie może być stosowany.

Oparcie zatem przez organ o ten przepis zaskarżonych decyzji należy uznać za wadliwe.

W tym kontekście należy wskazać, że po wydaniu ww. wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), kwestia "technicznego charakteru" przepisu art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) była już przedmiotem rozważań i oceny sądów administracyjnych.

Sąd w składzie orzekającym w pełni również aprobuje i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w tym zakresie w wyrokach: Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 500/12; sygn. akt III SA/Gd 501/12 oraz sygn. akt III SA/Gd 513/12 (publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w których Sądy, odwołując się do treści wyroku ETS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wywiodły, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Uzasadniając takie stanowisko Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w powołanych wyrokach stwierdził, że obowiązująca do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.) dopuszczała gry na automatach o niskich wygranych, definiując je jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Gry te, zgodnie z regulacjami powyższej ustawy mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń wydawanych przez właściwe organy dla podmiotów, będących właścicielami automatów na okres 6 lat. Zezwolenia te mogły być przedłużone na okres kolejnych 6 lat na wniosek złożony przez podmiot, dla którego zostały wydane. Ustawa przewidywała ograniczenia w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach, zakazując ich urządzania w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Ustawa nie ustanawiała ograniczeń ilościowych dla punktów gier na automatach.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwana dalej: "u.g.h.", która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. stanowi co następuje:

Art. 14 ust. 1 Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Art. 129 ust 1 Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej;

ust. 2 Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się;

ust. 3 Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Art. 135 ust. 1 Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio;

ust. 2 W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Art. 138 ust. 1 Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Artykuł 1 pkt 11 obowiązującej dyrektywy nr 98/34AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37), zwanej dalej "dyrektywą 98/34", stanowi:

Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy: (...)

11) »przepisy techniczne«: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. (*) w ramach Komitetu określonego w art. 5.

Art. 1 pkt 2 dyrektywy stanowi zaś, że "usługa", to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów niniejszej definicji:

"na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron,

"drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych,

"na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Artykuł 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 stanowi zaś: Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Zgodnie z postanowieniami art. 9 ust. 1-5 państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu wskazanego w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego. Termin odroczenia może być dłuższy w niektórych innych przypadkach, wyraźnie wyszczególnionych we wskazanych przepisach.

Artykuł 9 ust. 7 dyrektywy nr 98/34 stanowi, że ustępów 1-5 nie stosuje się w przypadkach, gdy:

- z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, Państwo Członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji. W powiadomieniu określonym w art. 8, Państwa Członkowskie przedstawiają powody pilności podjętych środków. Komisja najszybciej jak to możliwe przedstawia opinie w sprawie powiadomienia. Podejmuje ona stosowne działanie w przypadkach, gdy procedura ta jest niewłaściwie stosowana. Parlament Europejski jest na bieżąco informowany przez Komisję.

Implementacji omówionej wyżej dyrektywy do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. nr 65, poz. 597). W brzmieniu uwzględniającym tę nowelizację przepis § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239 poz. 2039 ze zm.), zwanego dalej "rozporządzeniem", stanowi, że notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów:

wydawanych po raz kolejny w stosunku do tego samego rodzaju produktu na podstawie tych samych zasad i procedur;

mających na celu zapewnienie zgodności z obowiązującym prawem Wspólnoty Europejskiej;

3) podlegających notyfikacji na podstawie odrębnych przepisów;

stanowiących część procedury przygotowującej do wydania aktu prawnego wyłączającego stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów;

5) mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego;

dotyczących produktów używanych, które ze względu na utratę swoich cech spowodowanych ich używaniem lub upływem określonego czasu nie mogą być pozostawione w obrocie.

Przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia, wyłączający spod obowiązku notyfikacji przepisy mające na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego nie znajduje oparcia w żadnym z przepisów dyrektywy nr 98/34, a zatem nie stanowi w istocie prawidłowej implementacji przepisów dyrektywy. Rozszerzając zakres wyłączeń spod procedury notyfikacyjnej narusza tym samym przepisy dyrektywy, co zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego uniemożliwia jego stosowanie. Oznacza to, że ustawodawca nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia, by uzasadnić odstąpienie od obowiązkowej notyfikacji przepisów spełniających wymogi "przepisów technicznych". Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast - ze swej istoty -znaleźć zastosowania w analizowanym stanie prawnym.

Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym (por. wyrok Trybunału w sprawie 29/68 Milchkontor). Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować także innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. A. Wróbel [red.], Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Kraków 2005, s. 812).

W tezach 24-25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, powołując się na wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji (Zb. Orz. s. 1-10341, pkt 61) Trybunał stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W tezie 26 Trybunał podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. 1-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb. Orz. s. 1-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10

Intercommunale Intermosane i Federation de 1'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10). W tezach 35-36 omawianego wyroku Trybunał, powołując się na wyroki w sprawach Lindberg, pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Federation de 1'industrie et du gaz, pkt 20, wskazał, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34AA/E, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Trybunał stwierdził zatem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tezach 37-39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Potwierdzenie charakteru przepisu technicznego w rozumieniu powyżej analizowanej dyrektywy w odniesieniu do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych musiałoby spowodować stwierdzenie, że przepisy tej ustawy w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Brak takiej notyfikacji jest bezsporny. W tej sytuacji, konsekwencją ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy, skoro Europejski Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził m. in. w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98 (Unilever), że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami.

Ocena, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie. Okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ administracji dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych) automatów do gier o niskich wygranych. Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Taka również musi być ocena dokonywana przez sąd w ramach sądowoadministracyjnej kontroli decyzji wydanych na podstawie przepisów nowej ustawy. Dla takiej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy, skoro przedmiotem rozważań Sądu, zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę - ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest zatem to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany - "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku już przesądził, a zatem rzeczą sądu jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny.

Aby dokonać powyższej oceny zidentyfikować należy przede wszystkim istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W tym celu należy odwołać się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, gdyż ustawa o grach hazardowych nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2 b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych - eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Wyrok Trybunału traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. Takiej ocenie dał wyraz Trybunał, łącząc sprawy wszczęte wskutek trzech odrębnych pytań prejudycjalnych do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Brak jest zatem podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem - automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Przepis art. 24 ust. 1 i następne ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych stanowiły podstawę do udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów mogących być podstawą do udzielenia takiego zezwolenia, zaś art. 129 ust. 2 tej ustawy stanowi wprost, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu - będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Dotyczy to w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie była możliwa z przyczyn prawnych lub faktycznych.

Maksymalna liczba kasyn, ustalona zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 u.g.h. - biorąc pod uwagę aktualną liczbę mieszkańców 16 województw, to liczba 52. Skoro w każdym kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a/ u.g.h.) - to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk - w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość - przy założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych jest tylko teoretyczna, choć sąd przyjąć ją musi dla potrzeb rozważań, jako dopuszczalną przepisami ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta nie ustanawia bowiem ani dolnej, ani górnej granicy wysokości stawek i wygranych w grze na automatach w kasynach. Z danych przedstawionych przez organ administracji wynika, że na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86.059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53.156 sztuk. Zatem - mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9 % (0,069) automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów.

W świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Dla oceny dynamiki obrotu automatami o niskich wygranych nie jest bynajmniej przydatne zestawienie przedstawione w piśmie procesowym przez organ administracji. Zestawienie to dotyczy bowiem towarów objętych kodem taryfy celnej 95043010 obejmującym gry z ekranem uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub podobnym artykułem z wyjątkiem wyposażenia kręgielni. Takie określenie pozycji taryfy celnej umożliwia niewątpliwie objęcie nią nie tylko automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu poprzednio obowiązującej ustawy, ale także automatów do gry w kasynie (bez ograniczeń właściwych dla dotychczasowych automatów o niskich wygranych) oraz gier zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości. Zestawienie to nie daje zatem istotnej wiedzy o skali obrotu w latach 2007-2011 konkretnymi produktami, jakimi są automaty do gier o niskich wygranych, skoro nie są one gatunkowo wyróżnione wśród innych produktów należących do pozycji taryfy celnej 95043010.

Nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Jak wskazano wyżej, celem dyrektywy jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez Państwa Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie - bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii.

W świetle powyższych rozważań uznać należy, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 129 ust. 2 u.g.h. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Z powyższych powodów dokonana przez organy konstatacja i przyjęcie, że pomimo zaistnienia przesłanki wznowieniowej określonej w art. 240 § 1 pkt 11 o.p. dotychczasowa (weryfikowana) decyzja nie może podlegać uchyleniu z uwagi na zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h., jest w oczywisty sposób nieprawidłowa.

Przepis ten, zgodnie z powyżej zaprezentowaną oceną prawną, nie mógł stanowić podstawy prawnej do wydania zaskarżonej decyzji i przyjęcia na tej podstawie, że mogłaby zostać wydana jedynie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy w sposób dotychczasowy - art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) o.p.

Rozważenia wymaga również w odniesieniu do stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy skutek uznania za przepis techniczny unormowania prowadzącego do zakazu wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie wniosków złożonych pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (art. 129 ust. 2 u.g.h.). Odstąpienie od zastosowania wyłącznie tego przepisu nie zmieniłoby bowiem sytuacji w zakresie skutków właściwych dla przepisów technicznych w świetle przedstawionych wyżej rozważań, o tyle, że wobec braku w nowej ustawie hazardowej przepisów prawa materialnego pozwalających na wydanie tego rodzaju zezwoleń, nie byłoby możliwe merytoryczne rozpoznanie wniosku. Prowadziłoby to zaś do skutku sprzecznego z zasadą niestosowania przepisów technicznych, wydanych z pominięciem trybu obowiązkowej notyfikacji. Należy dostrzec zatem, że norma prawna uniemożliwiająca wydanie zezwolenia na działalność w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych pod rządami nowej ustawy hazardowej, dla wniosków złożonych przed 1 stycznia 2010 r, skonstruowana jest nie tylko z przepisu art. 129 ust. 2 ale także art. 118 u.g.h., zgodnie z którym do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej, oraz art. 144 u.g.h., który pozbawia mocy poprzednio obowiązującą ustawę o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. w zakresie w jakim regulowała ona zasady i tryb wydawania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Art. 1 pkt 11 dyrektywy definiuje pojęcie przepisu technicznego między innymi jako "...przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich....zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług", a zatem łączy znaczenie pojęcia przepisu technicznego z jego skutkami - w postaci zakazów lub ograniczeń. Tego rodzaju skutki przypisać należy oddziaływaniu normy prawnej, zbudowanej z szeregu obowiązujących, wyżej wymienionych przepisów prawa.

Skoro jednak skarżąca spółka złożyła wniosek o wydanie zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy hazardowej, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozpoznanie jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o wydanie zezwolenia w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie złożenia wniosku (por. powołane powyżej wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 500/12; sygn. akt III SA/Gd 501/12 oraz sygn. akt III SA/Gd 513/12; publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych -http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z powyższych powodów organy orzekając merytorycznie po wznowieniu postępowania, co do istoty sprawy, powinny rozpoznać wniosek skarżącej spółki na podstawie przepisów prawa materialnego obowiązujących w dacie jego złożenia.

W podsumowaniu dokonanych rozważań należy stwierdzić, że zaskarżona Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzająca ją decyzja tego samego organu, naruszają przepisy prawa materialnego w sposób mający wpływ na wynik sprawy i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi podlegają uchyleniu. Brak jest natomiast podstaw do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji tego samego organu z naruszeniem prawa na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 tej ustawy, o co wnosiła skarżąca spółka. Przepis ten stanowi, że Sąd uwzględniając skargę na decyzję, stwierdza wydanie decyzji z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach szczególnych. Rozstrzygnięcie na podstawie powyższego przepisu może nastąpić, tylko gdy zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego. Tym samym przepis ten odnosi się do sytuacji objętych dyspozycjami przepisów art. 151 § 2 w zw. z art. 146 k.p.a. oraz art. 158 § 2 w zw. z art. 156 § 2 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 tej ustawy.

Ponownie rozpoznając sprawę organy winny uwzględnić zaprezentowaną przez Sąd ocenę prawną.