Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 122/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2011-10-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6110 Podatek od towarów i usług
Hasła tematyczne: Podatek od towarów i usług
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 19 ust. 1, art. 25 ust. 1 pkt. 3a
journal: Dz.U. 1993 nr 11 poz 50
law: Ustawa z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym.
article: par. 48 ust. 4 pkt. 5 lit. a
journal: Dz.U. 2002 nr 27 poz 268
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska - Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant St. sekr. sąd. Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2011 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" S. A. w K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie podatku od towarów i usług oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w K. powołując art. 233 § 1 pkt 2 lit.a oraz art. 13 § 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.; (zwanej dalej ustawą O. p.) uchylił w całości decyzję Naczelnika [...] [...] Urzędu Skarbowego w S. z dnia [...] r. nr [...] określającą zobowiązanie podatkowe w podatku od towarów i usług za miesiąc listopad 2002 r. w wysokości [...] zł i w tym zakresie orzekł o kwocie zobowiązania podatkowego za ten miesiąc w wysokości [...] zł .

Stan sprawy przedstawia się następująco:

W wyniku przeprowadzonego postępowania kontrolnego i podatkowego w zakresie rozliczenia podatku od towarów i usług za listopad 2002 r., Naczelnik [...] [...] Urzędu Skarbowego w S. zakwestionował "A" S.A. w K., zwanej "A" S.A. rozliczenie podatku od towarów i usług za listopad 2002 r., stwierdzając zaniżenie o kwotę [...] zł podatku należnego wskutek odliczenia podatku naliczonego przez ujęcie w rejestrze zakupów oraz deklaracji VAT - 7 za ten okres rozliczeniowy następujących faktur :

- faktury VAT z dnia [...]r. nr [...] z tytułu prowizji za usługę według umowy z dnia [...] r.- VAT [...] zł otrzymanej od "B", R. [...] w D.,

- faktury VAT z dnia [...] r. nr [...] - VAT [...] zł wystawionej przez "C" Sp. z o.o. w K. z tytułu sprzedaży benzyny bezołowiowej 95 do samochodu [...] nr rej. [...],

- faktury VAT z dnia [...]r. nr [...] – VAT [...] zł wystawionej przez "D" Sp.j. z/s w M. z tytułu usługi finansowej wykonanej według porozumienia z dnia [...] r.,

czym podatnik naruszył co do pierwszej faktury art. 19 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 stycznia 1993r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym ( Dz.U. Nr 11, poz. 50 ze zm.) dalej zwaną ustawą o VAT oraz § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym ( Dz.U. Nr 27, poz. 268 ze zm.) zwanego dalej rozporządzeniem wykonawczym oraz co do drugiej faktury art. 25 ust. 1 pkt 3 a ustawy o podatku od towarów i usług, a co do trzeciej faktury § 48 ust. 4 pkt 3 w/w rozporządzenia.

Zgodnie z art. 19 ust.1 i 2 ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym podatnik ma prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług, związanych ze sprzedażą opodatkowaną. Kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku określonych w fakturach stwierdzających nabycie towarów i usług. Zgodnie natomiast z § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym w przypadku gdy wystawiono faktury, faktury korygujące lub dokumenty celne stwierdzające czynności, które nie zostały dokonane, faktury te i dokumenty celne nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego. Stosownie natomiast do art. 25 ust. 1 pkt 3 a tej ustawy obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie ma zastosowania do nabywanych przez podatnika paliw silnikowych benzynowych, oleju napędowego oraz gazu wykorzystywanych do napędu samochodów osobowych lub innych samochodów o dopuszczalnej ładowności do 500 kg. Z kolei przepis § 48 ust. 4 pkt 3 w/w rozporządzenia w przypadku gdy wystawiono fakturę o której mowa w art. 33 ustawy o VAT również wyłącza taką fakturę jako podstawę do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego.

W przeprowadzonym postępowaniu dowodowym ustalono, że wystawca w/w faktury VAT nr [...] nie wykonał usług, które miały doprowadzić do sprzedaży towarów handlowych przez "A" S.A., w następstwie czego wystawiona faktura nie mogła stanowić podstawy do obniżenia podatku należnego.

Ponadto w odniesieniu do faktury VAT nr [...] wskazano, że sprzedaż benzyny dotyczyła pojazdu o dopuszczalnej ładowności 300 kg. W przypadku Faktury nr [...] wskazano, że tego rodzaju usługi podlegały zwolnieniu o podatku od towarów i usług i tym samym zakwestionowano prawo do obniżenia podatku należnego o podatek w niej naliczony.

Odnośnie faktury VAT nr [...] wystawionej przez "B" -wśród faktów uzasadniających powyższe stwierdzenie organ pierwszej instancji wskazał co następuje:

Zgodnie z zawartą w dniu [...]r. umową "B" zobowiązał się do pozyskiwania zamówień na towar "A" S.A. w postaci walcówki z Huty "E" S.A. w S. Wynagrodzenie dla zleceniobiorcy zostało ustalone w wysokości 3% wartości netto od towaru zamówionego i kupionego przez danego kontrahenta. Zgodnie z zawartą umową, na podstawie § 2 "A" S.A. jako zleceniodawca zobowiązany był do udzielenia akwizytorowi odpowiednich upoważnień do wykonywania zobowiązań wynikających z umowy akwizycji. Zgodnie natomiast z § 6 w/w umowy rozliczenie następowało comiesięcznie na podstawie zestawienia sprzedaży sporządzonego przez zleceniodawcę.

W toku kontroli wystąpiono do "A" S.A. o okazanie posiadanych dokumentów sporządzonych przez "B" w związku z wykonaniem zleconych usług akwizycji, ale poza w/w fakturą nie przedłożono żadnych innych dokumentów mogących potwierdzić wykonanie przez akwizytora usługi. Wyjaśniono, że usługi te były realizowane na podstawie ustnych uzgodnień, bez pisemnego potwierdzenia ze strony wykonawcy. Z przedstawionego załącznika z dnia [...]r. do umowy z dnia [...]r. wynikało, że firma "B" pozyskała w październiku 2002 r. następujących odbiorców: "F", "G" Sp. z o.o. w D., "H", "I" Sp.j., "J".

Dodatkowo organ pierwszej instancji na podstawie art. 82 § 1 ustawy O.p. wystąpił do odbiorców towarów z "A" S.A. o udzielenie informacji na temat okoliczności zakupu towarów. Żaden z kontrahentów, który udzielił odpowiedzi nie potwierdził jednak udziału pośrednika przy zakupie towarów z "A" S.A.

W szczególności w toku prowadzonego postępowania J.D. wspólnik "I" Sp.j. oświadczył, że firma ta kupowała walcówkę bezpośrednio z Huty "E", bez udziału pośredników, nigdy nie współpracowała z J. P. i firmą "B".

Podobnie A.M., M.M., A.M.- członkowie zarządu "G" Sp. z o.o. słuchani w charakterze świadków zeznali, że nie znają firmy "B", nie wiedzą jaką działalność prowadzi, nie prowadzili żadnej współpracy.

Ponadto J.P. przesłuchany w charakterze podejrzanego do protokołu w KWP K. w dniu [...]r. zeznał, że nie wykonywał usług akwizycji , które były fikcyjne, przelewane na jego konto środki przekazywał ówczesnemu członkowi Zarządu "A" S.A. d/s ekonomiczno-finansowych B.K. , a świadomość tego faktu miała również inna osoba zatrudniona w "A" S.A. J.L. odpowiedzialna za nadzór nad realizacją kontraktów handlowych. Ponadto J.P. do protokołu przesłuchania świadka sporządzonego w Urzędzie Kontroli Skarbowej w O. w dniu [...]r. oświadczył, że czynności, które obejmowały faktury wystawione przezeń w latach 2000- 2003 na rzecz "A" S.A. w K. faktycznie nie miały miejsca.

Poczynione ustalenia pozwoliły na stwierdzenie, że "B" jako zleceniobiorca usług akwizycji, faktycznie ich nie świadczył, a sporządzona dokumentacja nie odzwierciedlała rzeczywistych zdarzeń gospodarczych. Kwoty wykazane na fakturach jako podatek nie były faktycznym podatkiem należnym Skarbowi Państwa, lecz kwotą " podszywającą" się pod ten podatek".

Powyższe dało podstawę do uznania, że "B" nie wykonało wskazanych w umowie usług, tj. nie doprowadziło do faktycznej sprzedaży przez "A" S.A. towarów handlowych na rzecz w/w ustalonych odbiorców.

Organ pierwszej instancji w wyniku przeprowadzonego postępowania, stwierdził brak podstaw do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony wynikający z w/w faktur.

W związku z powyższym, organ pierwszej instancji decyzją Naczelnika [...] [...] Urzędu Skarbowego w S. z dnia [...]r., nr [...] określił Spółce zobowiązanie podatkowe w podatku od towarów i usług za miesiąc listopad 2002 r. w wysokości [...]zł.

W odwołaniu z dnia [...]r. pełnomocnik "A" S.A. wniósł o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. Zaskarżonej w odwołaniu decyzji zarzucono:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 19 ust.1 i art. 25 ust.1 pkt 3 w/w ustawy o VAT oraz art. 109 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług ( Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) w związku z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ( Dz.U. Nr 54, poz. 654 ze zm. przez bezpodstawne rozstrzygnięcie o wyłączeniu z kosztów uzyskania przychodów wydatków podatnika poniesionych na podstawie umowy akwizycji z dnia [...] r.,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 19 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 32 ust.1 oraz 33 ust. 1 ustawy o VAT z związku z nieprawidłową interpretacją § 48 ust. 4 pkt 3 rozporządzenia wykonawczego poprzez nieuprawnione i sprzeczne z przepisami prawa, a zwłaszcza naruszające samą konstrukcję podatku od towarów i usług jako podatku od wartości dodanej i w związku z tym zakwestionowanie prawidłowości ustalenia podatku naliczonego do odliczenia wynikającego z faktury VAT nr [...] wystawionej przez "I" Sp.j. z zastosowaniem błędnej stawki podatku VAT w wysokości 22% do czynności zwolnionej od tego podatku, w przypadku, gdy z uzasadnienia nie wynika, iżby kontrahent ten nie zaewidencjonował i nie rozliczył podatku należnego w tej wysokości,

3) naruszenie przepisów postępowania tj. art. 199 a § 3, art. 123, art. 190 § 2, art. 121, art. 122, art. 187§ 1 , art. 190 § 2 i art. 191 Ordynacji podatkowej.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki Dyrektor Izby Skarbowej w K. w decyzji z dnia [...]r. nr [...] uchylił decyzję organu pierwszej instancji w całości i w tym zakresie orzekł o kwocie zobowiązania podatkowego za miesiąc listopad 2002 r. w wysokości [...] zł .

Dyrektor Izby Skarbowej w K. w uzasadnieniu decyzji podkreślił , że zawarta w art. 19 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym zasada statuuje prawo podatnika do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług, związanych ze sprzedażą opodatkowaną, ale wyłącznie w odniesieniu do podatku wynikającego z faktury dokumentującej faktycznie zrealizowaną przez jej wystawcę czynność podlegającą opodatkowaniu tym podatkiem. W dalszej części wskazał, że faktura nieodzwierciedlająca rzeczywiście dokonanej czynności przez jej wystawcę, która rodziłaby u niego obowiązek podatkowy, nie daje odbiorcy tej faktury prawa do odliczenia wykazanego w niej podatku. Prawo do odliczenia wiąże się tylko z otrzymaniem faktury dokumentującej rzeczywisty obrót gospodarczy, a prawidłowość materialnoprawna faktury zachodzi, jeżeli odzwierciedla ona prawdziwe zdarzenie gospodarcze.

Organ odwoławczy podzielił ustalenia organu pierwszej instancji co do braku podstaw do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony wynikający z faktury VAT nr [...] wystawionej przez "B", a to wobec niewykonania w rzeczywistości czynności akwizycji przez J. P. na rzecz "A" S.A.

Organ odwoławczy postanowił natomiast odmiennie od organu pierwszej instancji uznać prawo "A" S.A. do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony z faktury VAT nr [...] wystawionej przez "I" Sp.j., albowiem ustalił w wyniku tzw. kontroli krzyżowej, że w dokumentacji podatnika pod firmą "I" Sp.j. znajduje się kopia zakwestionowanej faktury VAT, zgodna z kserokopiami, wystawca faktury jest czynnym i zarejestrowanym podatnikiem VAT, faktura została zaewidencjonowana w rejestrze sprzedaży VAT za listopad 2002 r., a podatek VAT wynikający z faktury został rozliczony w deklaracji VAT-7 za listopad 2002 r.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji co do braku podstaw do obniżenia kwoty podatku należnego o podatek naliczony wynikający z faktu zakupu paliwa do samochodu [...], który nie spełniał kryterium dopuszczalnej ładowności z art. 25 ust. 1 pkt 3 a ustawy o VAT.

Z podanych przyczyn organ odwoławczy dokonał ponownego rozliczenia podatku od towarów i usług za listopad 2002 r. i w jego wyniku określił zobowiązanie podatkowe za ten miesiąc w wysokości [...] zł.

Na powyższą decyzję pełnomocnik "A" S.A. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. W jej treści zarzucił organowi odwoławczemu:

I) naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

a) niewłaściwe zastosowanie art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz. U. Nr 11, poz. 50 z późn. zm.), dalej powołana jako ustawa o VAT i przepisu § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym ( Dz.U. Nr 27, poz. 268 z późn. zm.) poprzez zanegowanie prawa podatnika do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia usługi akwizycji od firmy "B" udokumentowanej fakturą VAT z [...], nr [...] ( tytułem prowizji wg umowy z dnia [...]r.),

b) niewłaściwe zastosowanie art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym w związku z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ( j.t. z 2000 r. , Dz. U. Nr 54, poz. 654 z późn. zm.) poprzez zanegowanie prawa podatnika do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia usług akwizycji od firmy "B", których wykonanie w związku z działalnością gospodarczą Spółki zostało zakwestionowane na gruncie przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych,

c) rażące naruszenie art. 84 i 217 Konstytucji RP, polegające na zastosowaniu § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym ( Dz.U. Nr 27, poz. 268 z póżn. zm.), który w sposób sprzeczny z unormowaniami wskazanych przepisów Konstytucji reguluje dodatkowo, poza uregulowaniami ustawy o VAT kwestie mające wpływ na wysokość obciążeń fiskalnych podatnika,

II) rażące naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- a) art. 247 § 1 pkt 4 ustawy O.p. ponieważ zaskarżona decyzja i uchylona decyzja organu pierwszej instancji sa decyzjami, którymi po raz kolejny orzekano w przedmiocie zobowiazania w podatku od towarów i usług za listopad 2002 r., a to wobec ostatecznej decyzji tego samego organu pierwszej instancji z dnia [...] r., nr [...],

- b) art. 121 § 1, 127 i 220 ustawy O. p. poprzez uchybienie zasadzie dwuinstancyjności postępowania oraz prawu podatnika do skorzystania ze środka odwoławczego, wskutek uchylenia się od ponownego rozpoznania w drugiej instancji kwestii dotyczących nie uznania za koszty uzyskania przychodów wydatków Spółki usług akwizycji świadczonych przez "B" w związku z którymi zanegowano prawo podatnika do odliczenia podatku naliczonego poprzez uznanie za bezprzedmiotowe ustosunkowanie się do zarzutów odwołania w tym zakresie,

- c) art. 210 § 1 pkt 4 w związku z art. 210 § 4 ustawy O.p. poprzez niepowołanie w podstawach prawnych decyzji organu pierwszej i drugiej instancji przepisów prawa materialnego, a to art. 19 ust. 1 i art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym oraz § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, w oparciu o które organy podatkowe rozstrzygały w sprawie,

- d) art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) ustawy O.p. poprzez orzekanie w sprawie z pominięciem warunków związania wyrokiem sądowym i stwierdzenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2009 r. sygn. akt I SA/Gl 139/09 nieważności decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika [...] [...] Urzędu Skarbowego w S. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie określenia zobowiązania w podatku dochodowym od osób prawnych za 2002 r. co skutkowało przyjęciem kwoty kosztów uzyskania przychodów w wysokości zadeklarowanej przez podatnika w zeznaniu podatkowym za 2002r. złożonym dla celów podatku dochodowego od osób prawnych i braku podstaw do ich weryfikowania dla celów podatku od towarów i usług w kontekście prawidłowości wykazanego podatku naliczonego,

- e) art. 121 § 1, 123 §1, 180, 190 ustawy O.p. wskutek ograniczenia postępowania podatkowego do materiału dowodowego opartego o dowody zgromadzone w toku innych postępowań przez co naruszono zasadę czynnego udziału strony w toku postępowania podatkowego i zasadę zaufania do organów podatkowych,

- f) art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 ustawy O.p. polegające na wadliwości decyzji, w których nie wskazano wyczerpująco faktów , które organ uznał za udowodnione i dowodów, którym dał wiarę oraz przyczyn dla których innym dowodom odmówił wiarogodności,

- g) art. 122, 187 § 1 i 191 ustawy O.p. w związku z fragmentarycznym rozpatrzeniem zebranego w sprawie materiału dowodowego, zaniechaniem działań zmierzających do pełnego wyjaśnienia sprawy i oparciu się zasadniczo na sprzecznych z prawem dowodach i w konsekwencji przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i ustalonego w ten sposób stanu faktycznego,

- h) art. 199 a § 3 ustawy O.p. poprzez akceptację stanowiska organu I instancji w zakresie niewystąpienia do sądu powszechnego o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa pomimo powzięcia wątpliwości co do faktycznej realizacji transakcji pomiędzy "A" S.A. a "B" i braku dowodów pozwalających na ustalenie fikcyjności umów pośrednictwa przez organ podatkowy i organ odwoławczy i oddalenie w tym zakresie wniosków dowodowych strony.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik strony skarżącej w pierwszej kolejności wskazał na wydanie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej w warunkach wydania ostatecznej decyzji z o umorzeniu postępowania w sprawie podatku od towarów i usług za listopad 2002 r. co powinno skutkować stwierdzeniem nieważności zaskarżonej decyzji w niniejszym postępowaniu. Ponadto wskazał na naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ( j.t. Dz.U. z 2000r. , Nr 54, poz. 654 z późn. zm.), art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, art. 19 ust. 1 i 2 tej ustawy oraz § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym przez ich błędne zastosowanie przy jednoczesnym pominięciu w zaskarżonych decyzjach powołania się na zastosowaną w sprawie podstawę materialnoprawną oraz brak wyjaśnienia i wykładni zastosowanej podstawy prawnej w uzasadnieniu obu decyzji. Zarzucił ponadto oparcie organu pierwszej instancji na materiałach dowodowych i ustaleniach poczynionych w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych. Zdaniem pełnomocnika skarżącej organ odwoławczy powinien wziąć okoliczności przemawiające za umorzeniem postępowania wobec jego bezprzedmiotowości, a to w związku z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, który wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2009r. w sprawie sygn. I SA/GI 139/09 stwierdził nieważność decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...], nr [...] i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w przedmiocie określenia zobowiązania w podatku dochodowym od osób prawnych za 2002 r. W dalszej części uzasadnienia skargi pełnomocnik strony skarżącej zarzucił, że organ odwoławczy oczekiwał na ostateczne i prawomocne rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych za 2002 r., a wobec stwierdzenia nieważności decyzji organów podatkowych dokonał manipulacji polegającej na konstatacji, że przepisy art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy o VAT oraz art. 15 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie były w sprawie zastosowane. Następnie pełnomocnik strony skarżącej wskazał na brak możliwości czynnego udziału w postępowaniu, gromadzenie dowodów w sposób jednostronny i wybiórczy, korzystanie w sprawie z oświadczeń kontrahentów zamiast zeznań świadków, zarzucił prowadzenie postępowania w sposób jednostronny, naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, brak wskazania którym dowodom dano wiarę, a którym wiary odmówiono. Podkreślił ponadto , że organ podatkowy nie rozpatrzył wyczerpująco materiału dowodowego, nie starał się go wyjaśnić, oparł się na fałszywych domniemaniach i rażąco niekorzystnej dla podatnika interpretacji materiału dowodowego. Zauważył ponadto, iż zebrany materiał dowodowy odnosił się do różnych okresów.

W dalszej kolejności pełnomocnik strony skarżącej powołując się na treść między innymi wyroku NSA z dnia 17 kwietnia 2000 r. sygn. akt I SA/Lu 28/99 i wyroku NSA z dnia 26 czerwca 1998 r., sygn. I SA/Lu 1404/97 wskazał na obowiązek organów podatkowych w zakresie zbierania dowodów oraz obowiązek określenia jakie dowody są niezbędne dla ustalenia podatkowo prawnego stanu faktycznego oraz przeprowadzenia z urzędu niezbędnych dowodów.

Dalej pełnomocnik powołał się na orzecznictwo wojewódzkich sądów administracyjnych, w tym między innymi na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 października 2006 r., sygn. III SA/Wa 2601/2006, który wskazał na obowiązek organu zwrócenia się do sądu powszechnego w razie pojawienia się wątpliwości co do istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego. W szczególności organ podatkowy jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w orzeczeniu z dnia 9 sierpnia 2007 r., w sprawie sygn. I SA/Kr 296/06 powinien wystąpić do sądu powszechnego, jeżeli jedna ze stron umowy oświadcza, że umowa miała charakter fikcyjny, a druga oświadcza, że dana umowa miała charakter rzeczywisty.

Jednocześnie pełnomocnik zauważył, iż w sprawach pośrednictwa firmy "B" wypowiadali się przedstawiciele kontrahentów współpracujący z "A" S.A. będący generalnie osobami z kierownictwa firm bądź ich właściciele. Pomimo wielokrotnych wniosków dowodowych składanych w tym zakresie w postępowaniu podatkowym organy podatkowe okoliczności tej nie brały pod uwagę.

Pełnomocnik strony skarżącej twierdzi dalej, że umowa o świadczenie usług i faktury wraz z dowodami ich zapłaty są wystarczającym materiałem i podstawą do przyjęcia, że wydatki te zostały rzeczywiście poniesione. Według pełnomocnika skarżącego organy podatkowe oparły się generalnie na zeznaniach J.P., który zaprzeczył wykonawstwu umów, chociaż wcześniej zeznawał odmiennie.

W dalszej części uzasadnienia skargi pełnomocnik skarżącej wskazał na niezgodność z Konstytucją RP przepisu § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a rozporządzenia Ministra Finansów z 22 marca 2002 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, który jako zawarty w akcie prawnym niższej rangi niż ustawa nie może kształtować praw i obowiązków podatkowych. Z tej przyczyny zarzut oparcia rozstrzygnięcia w sprawie na przepisie § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym jest w ocenie skarżącego uzasadniony. Według pełnomocnika skarżącej skoro istnieje umowa o świadczenie usług oraz faktury i dowody ich zapłaty to istnieją też wystarczające podstawy do przyjęcia, iż wydatki zostały faktycznie poniesione.

W ocenie skarżącego bezpodstawnie na podstawie art. 19 ust. 1 i art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. oraz przepisu § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym zakwestionowano prawo podatnika do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia usług akwizycji od "B".

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na wstępie odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego podał, że zgodnie z art. 19 ust. 1 i 2 ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym podatnik ma prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych ze sprzedażą opodatkowaną. Kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku określonych w fakturach stwierdzających nabycie towarów i usług. Jednocześnie wskazał, że podatnik może skorzystać z prawa odliczenia podatku od towarów i usług wyłącznie w odniesieniu do podatku wynikającego z faktury dokumentującej faktycznie zrealizowaną przez jej wystawcę czynność podlegającą opodatkowaniu tym podatkiem. Jeżeli brak jest takiej faktycznej czynności podatnika wystawiającego fakturę, nie może z jej tytułu powstać obowiązek podatkowy, a tym samym brak jest prawa do odliczenia podatku z takiej faktury. Zgodnie z § 48 ust. 4 pkt 5 lit a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym w przypadku gdy wystawiono faktury, faktury korygujące lub dokumenty celne stwierdzające czynności, które nie zostały dokonane, faktury te i dokumenty celne nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego. Nie można uznać za prawidłową fakturę, gdy sprzecznie z jej treścią wykazuje ona zdarzenie gospodarcze, które w ogóle nie zaistniało, bądź zaistniało w innych rozmiarach, albo między innymi podmiotami. W niniejszej sprawie "A" S.A. dokonała obniżenia podatku należnego o podatek naliczony wynikający z ostatecznie zakwestionowanej faktury nr [...] wystawionej [...]r. przez firmę "B" na podstawie umowy akwizycji z [...]r.

Organ odwoławczy podzielił ustalenia faktyczne dokonane przez organ pierwszej instancji w postępowaniu kontrolnym pozwalające stwierdzić, że zakwestionowana faktura nie odzwierciedla rzeczywistych zdarzeń gospodarczych.

W powyższej sytuacji należało stwierdzić, że sporna faktura nie dawała "A" S.A. prawa do odliczenia od podatku należnego podatku naliczonego.

Zdaniem organu odwoławczego zarzut niewłaściwego zastosowania w sprawie art. 19 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym i § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a rozporządzenia wykonawczego z 22 marca 2002r. należy uznać za bezpodstawny. Organ odwoławczy wskazał, że w uzasadnieniu decyzji z dnia [...]r, nr [...] organ pierwszej instancji wprawdzie powołał art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych oraz art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, jednak rozstrzygnięcie podjęte zostało na podstawie w/w art. 19 ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług i § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a w/w rozporządzenia wykonawczego. Nie odwołano się też do ustaleń zawartych w jakiejkolwiek decyzji dotyczącej określenia zobowiązania w podatku dochodowym.

Organ odwoławczy dalej odniósł się do zarzutu niezgodności z Konstytucją RP przepisu § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a rozporządzenia z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, wskazując, że powołany przepis nie został uznany za niekonstytucyjny przez Trybunał Konstytucyjny jako stanowiący " doprecyzowanie" zasady wynikającej wprost z ustawy.( por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 22 listopada 2007r. w sprawie sygn. III SA/GI 149/07, LEX nr 453231 ).

Organ odwoławczy w odniesieniu do zarzutu wydania w sprawie decyzji ostatecznej i tym samym nieważności zaskarżonej decyzji wskazał, że Naczelnik [...] [...] Urzędu Skarbowego w S. decyzją z [...]r., nr [...] umorzył postępowanie dotyczące podatku od towarów i usług za listopad 2002 r. jako bezprzedmiotowe wyłącznie z tej przyczyny, że prowadzone było przez niewłaściwy organ umorzył, przy czym powołując się na orzecznictwo zauważył, że nieważność decyzji istnieje w przypadku, gdy w tożsamej sprawie pod względem podmiotowym i przedmiotowym wydane zostaną decyzje rozstrzygające o istocie tej samej sprawy co w przypadku spornego okresu rozliczeniowego nie ma miejsca.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 121 § 1, 127 i 220 O.p. - poprzez uchybienie zasadzie dwuinstancyjności postępowania oraz prawu podatnika do skorzystania ze środka odwoławczego wskutek uchylenia się od ponownego rozpoznania w drugiej instancji kwestii dotyczących nie uznania za koszty uzyskania przychodów wydatków Spółki z tytułu usługi akwizycji, bowiem nie stanowiło to zagadnienie przedmiotu postępowania przed organem pierwszej instancji. Odnośnie naruszenia art. 210 § 1 i § 4 O.p. wyjaśniono, że przepis ten wymienia elementy składowe decyzji, która oprócz rozstrzygnięcia zawiera uzasadnienie stanowiące jej integralną część i zawierające uzasadnienie faktyczne i prawne. Elementy te zawiera zaskarżona decyzja.

Co do zarzutu naruszenia art. 233 O.p. organ odwoławczy wskazał, że ani zaskarżona w niniejszym postępowaniu decyzja Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r. ani poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji nie były wydane na podstawie decyzji, których nieważność została stwierdzona przywołanym przez skarżącego wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w sprawie sygn. I SA/GI 139/09, a nadto podkreślił, że rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu opiera się na przepisach ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, a nie na przepisach ustawy o podatku dochodowym. Powołany wyrok nie ma zatem wpływu na treść wydanej w sprawie decyzji.

Organ odwoławczy co do zarzutu naruszenia przepisów postępowania i naruszenia zasady czynnego udziału strony w toku tego postępowania wyjaśnił, że organ podatkowy umożliwił podatnikowi wykorzystanie jego uprawnień, a w szczególności postanowieniem z dnia [...]r. wyznaczył siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego dotyczącego podatku od towarów i usług za miesiąc listopad 2002 r.

Organ odwoławczy zaprzeczając zarzutowi naruszenia zasady bezpośredniości wskazał, że zgodnie z art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być księgi podatkowe, deklaracje, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały uzyskane w wyniku oględzin, inne dokumenty, materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Korzystanie z materiałów i zeznań zebranych w innym postępowaniu nie narusza zasady bezpośredniości ani zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, zwłaszcza, ze w tym postępowaniu strona miała możliwość wypowiedzenia się do przeprowadzonych dowodów.

Organ odwoławczy wskazał odnośnie zarzutu naruszenia zasady zaufania organów podatkowych na prowadzenie postępowania w sposób staranny, merytorycznie poprawny, uwzględniający informacje podatnika. Dalej przytoczył wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2006r., sygn. III SA/Wa 1837/05, LEX nr 179712 wskazujący na możliwość dopuszczenia jako dowód wszystkiego co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i nie jest sprzeczne z prawem. Żaden przepis nie zabrania odbierania oświadczeń od osób, które także mogą być świadkami, stąd organy podatkowe mogą jako dowody traktować także oświadczenia.

Ponadto w dalszej części organ podatkowy szczegółowo wyjaśnił, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano które fakty zostały udowodnione, którym dowodom organ dał wiarę, a którym odmówił wiarogodności. W postępowaniu podatkowym kierowano się wbrew zarzutom skarżącego zasadą prawdy obiektywnej. Końcowo organ odwoławczy wskazał na brak podstaw do zastosowania w sprawie art. 199 a § 3 O.p., a to z tej przyczyny, że w sprawie spór dotyczył oceny wykonania umów, a nie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa. Wątpliwości w sprawie dotyczyły okoliczności faktycznych i tym samym nie doszło do naruszenia art. 199 a § 3 O.p.

Na rozprawie w dniu 21 września 2011 r. pełnomocnik skarżącej złożył wniosek o zawieszenie postępowania, a to z uwagi na toczące się inne postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Gliwicach, dotyczące decyzji za październik 2002 r. z której wynika określenie nadwyżki podatku naliczonego nad należnym do przeniesienia na listopad 2002 r. Są to sprawy o sygn. III SA/Gl 52/11 oraz sygn. III SA/Gl 701/11. Pełnomocnik "A" S.A. oświadczył przy tym, iż nie kwestionuje przedawnienia zobowiązania podatkowego za październik 2002 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, iż zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowo - administracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) Ponadto sąd może stwierdzić nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli została wydana : z naruszeniem przepisów o właściwości, bez podstawy prawnej, z rażącym naruszeniem prawa , dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie, była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały, zawiera wadę powodującą jej nieważność na mocy wyraźnie wskazanego przepisu prawa, w razie jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą ( art. 145 § 1 pkt 3 tej ustawy w związku z art. 247 § 1 O.p. Nadto sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną ( art. 134 § 1 w/w ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.).

W rozpoznawanej sprawie oceniając pod tym kątem zaskarżoną przez "A" S.A. decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w K., Sąd nie dopatrzył się wskazanych wyżej uchybień, a tym samym podstaw do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonej decyzji lub stwierdzenia nieważności. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Przystępując do merytorycznych rozważań w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest prawo do odliczenia od podatku należnego podatku naliczonego, zawartego w fakturze VAT z dnia [...] r. nr [...] wystawionej przez "B", R. [...] w D. oraz w fakturze VAT z dnia [...]r. nr [...] wystawionej przez "C" Sp. z o.o. w K. za zakup paliwa.

Materialnoprawną podstawą rozstrzygnięcia jest obowiązująca w dniu powstania zobowiązania w podatku od towarów i usług ustawa z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz. U. Nr 11, poz. 50 ze zm.), dalej zwana ustawą o VAT, która dając podatnikowi podatku od towarów i usług prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwoty podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług (art. 19 ust. 1 tej ustawy), wprowadziła jednak przy zastosowaniu tego prawa szereg obwarowań i wyłączeń ( art. 25 ust. 1 pkt 3 a ). Dalej zastosowanie w sprawie znajduje przepis § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, które weszło w życie 26 marca 2002 r. ( Dz.U. 02 , Nr 27, poz. 268 ).

Zasadnicze znaczenie dla sprawy mają zatem przepisy art. 19 ust. 1, ustawy o VAT oraz przepis § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a w/w rozporządzenia wykonawczego. Wykładnia powołanych przepisów jakiej dokonał organ odwoławczy jest w ocenie Sądu prawidłowa. Pierwszy z nich ustanawiał prawo podatnika do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług, związanych ze sprzedażą opodatkowaną. Kwotę podatku naliczonego stanowiła co do zasady suma kwot podatku określonych w fakturach stwierdzających nabycie towarów i usług. Jednocześnie w art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, ustawodawca zawarł upoważnienie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydania rozporządzenia określającego, między innymi przypadki, w których nabycie towarów i usług nie uprawniało do obniżenia podatku należnego. Tym rozporządzeniem wykonawczym było w/w rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002r.. Sporny przepis § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a tego rozporządzenia stanowił, że w przypadku gdy wystawiono faktury, faktury korygujące lub dokumenty celne stwierdzające czynności, które nie zostały dokonane - faktury te i dokumenty celne nie stanowiły podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego.

Natomiast zgodnie z przepisem art. 25 ust 1 pkt 3 ustawy o VAT (w brzmieniu obowiązującym od 26 marca 2002r. ), który nie miał w sprawie zastosowania, obniżenia kwoty podatku lub zwrotu różnicy podatku nie stosuje się do nabywanych przez podatnika towarów i usług, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogą być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, z wyjątkiem przypadków, gdy brak możliwości zaliczenia tych wydatków do kosztów uzyskania przychodów pozostaje w bezpośrednim związku ze zwolnieniem od podatku dochodowego.

Z kolei przepis art. 25 ust. 1 pkt 3 a tej ustawy zawierał regulację wyłączającą obniżenie kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego do nabywanych przez podatnika paliw silnikowych benzynowych, oleju napędowego oraz gazu wykorzystywanych do napędu samochodów osobowych lub innych samochodów o dopuszczalnej ładowności do 500 kg.

A zatem ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno tzw. przesłanek pozytywnych, np. tego, że zakupy będą związane ze sprzedażą opodatkowaną oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, np. niemożności zaliczenia wydatków związanych z zakupami do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatkach dochodowych.

Zgodnie z powołanym wyżej § 48 ust 4 pkt 5 a cyt. wyżej rozporządzenia wykonawczego Ministra Finansów z 22 marca 2002 r. wydanego na podstawie delegacji określonej w art. 23 pkt 1 ustawy VAT jednoznacznie określono przesłankę negatywną do obniżenia podatku należnego w postaci wystawienia faktury stwierdzającej czynności, które nie zostały dokonane. Wskazane ograniczenie odnosi się zatem do fikcyjnych transakcji i ma na celu zapobieżenie wykorzystywania w obrocie gospodarczym tzw. pustych dokumentów.

W niniejszej sprawie organ odwoławczy wskazał, że materialnoprawną podstawą rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 19 ust. 1 ustawy VAT i § 48 ust. 4 pkt 5 lit a rozporządzenia wykonawczego Ministra Finansów z 22 marca 2002r. Organ ten wskazał, że przedmiotem postępowania podatkowego objętego skargą nie była kwestia możliwości zaliczenia wydatków poniesionych na zapłatę za kwestionowane w toku niniejszego postępowania faktury do kosztów uzyskania przychodów, wskazał ponadto, że w decyzji organu pierwszej instancji nie ma uzasadnienia prawnego i faktycznego odnoszącego się do art. 15 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, który nie stanowił podstawy wydanej decyzji.

Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska. Ocena dokonana przez organy podatkowe co do spornej faktury wystawionej w dniu [...] r. przez "B" mającej dokumentować wykonanie usług akwizycji zgodnie z zawartą umową z dnia [...]r. jest zdaniem Sądu prawidłowa. Organ odwoławczy nie naruszył wskazanych przepisów prawa materialnego stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a dokonana wykładnia powołanych przepisów jest prawidłowa.

Organy podatkowe w ocenie rozpatrującego sprawę składu orzekającego miały pełną podstawę do przyjęcia, ze zafakturowane usługi faktycznie nie miały miejsca. Przesłanka negatywna w postaci wystawienia faktury stwierdzającej czynności, które nie zostały dokonane sprawiła brak możliwości obniżenia podatku należnego o podatek naliczony. Brak wykonania czynności objętych fakturą tj. usług akwizycji, za które "B" na podstawie zawartej umowy cywilnoprawnej wystawił ową fakturę z tytułu prowizji , wynika nie tylko z jego kilkakrotnych zeznań złożonych w charakterze podejrzanego w toku postępowania karnego ( m.in. w dniach [...]r. i [...]r.) oraz protokołu przesłuchania w Urzędzie Kontroli Skarbowej w O. w dniu [...]r., a następnie protokołu przesłuchania przed Naczelnikiem Urzędu Skarbowego w D. w dniu [...]r.. Zeznania te korespondują bowiem z pozostałym materiałem dowodowym zebranym w sprawie tego i innych okresów rozliczeniowych, w tym z oświadczeniami rzekomo pozyskanych kontrahentów, którzy w toku postępowania stanowczo jednak zaprzeczyli aby mieli korzystać z pośrednictwa tej firmy w transakcjach handlowych z "A" S.A.. J. P. wyraźnie zeznał, że czynności, które obejmowały faktury wystawione przez niego w latach 2000-2003 na rzecz "A" S.A. w K. faktycznie nie miały miejsca i szczegółowo wyjaśnił mechanizm swoich działań. Wyjaśnił przy tym, że zestawienia rzekomo pozyskanych odbiorców na towary "A" S.A. przygotowywała J.L., która na pewno miała świadomość, że usługi są fikcyjne. Co więcej skarżący w toku postępowania nie udokumentował poza fakturami i umowami akwizycji oraz rzeczonym zestawieniem faktu ich wykonania co dodatkowo podważa faktyczny jego udział jako pośrednika w doprowadzeniu do finalnych transakcji i potwierdza jego zeznania. Zatem transakcji dokonanych przez w/w podmiot- pomimo formalnego potwierdzenia fakturami VAT - nie można uznać za faktycznie wykonane. Nie można przy tym nakładać na organy podatkowe nieograniczonego obowiązku poszukiwania faktów w tym zakresie, jeżeli argumentów takich nie dostarczył sam podatnik, a z ustaleń organów wynikają wnioski przeciwne do sformułowanych przez podatnika. Analogicznie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 grudnia 1996 r. sygn. akt SA/Ka 2015/95 niepublik. Dlatego też za prawidłowe Sąd uznał stanowisko organów podatkowych, iż to podatnik czyli "A" S.A. powinien był wykazać, że dany wydatek został poniesiony, a usługa z którą wiąże się ten wydatek, została faktycznie wykonana oraz, że poniesienie tego wydatku miało na celu zwiększenie przychodu. Tymczasem powyższe w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca. Zarówno Spółka jak i akwizytor J.P. jak wynikało z akt sprawy nie posiadali jakichkolwiek dokumentów, których należałoby oczekiwać stosownie do postanowień zawartej umowy. Dlatego też za nieracjonalną uznano sytuację, w której podatnik nie stara się w żaden sposób dokumentować zgłaszanych przez akwizytora propozycji, uzależniając dokonanie korzystnych dla siebie transakcji wyłącznie od niezawodności własnej pamięci. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której akwizytor nie stara się przekonać dającego zlecenie co do słuszności wyboru proponowanych przez siebie kontrahentów. Tym bardziej, że z § 2 zawartych umowy akwizycji wynika, iż to zleceniodawca udzielić miał akwizytorowi odpowiednich upoważnień do wykonywania zobowiązań wynikających z owych umów. W rozpoznawanej sprawie jak wskazał organ odwoławczy w/w podmioty nie przedstawiły takich upoważnień, nie stwierdzono ich również podczas badania dokumentów u akwizytora, ani też sama Spółka nie przedłożyła żadnych dowodów świadczących o tym, iż takich upoważnień udzieliła wyjaśniając, że usługi świadczone były na podstawie ustnych uzgodnień, bez pisemnego potwierdzenia ze strony wykonawcy. Jak wcześniej wskazano udział pośrednika przy zakupie towarów "A" S.A. został wykluczony przez samych kontrahentów nabywających te towary, którzy nie współpracowali z J. P., nie znali go i nie słyszeli o jego firmie.

A zatem słusznie wskazał organ odwoławczy, że firma "B" nie wykonywała usług akwizycji, a sporządzona dokumentacja nie odzwierciedlała rzeczywistych zdarzeń gospodarczych. Sam fakt zawarcia umowy akwizycji z dnia [...] r. nie przesądzał o tym, że świadczenia w niej określone zostały wykonane. Skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających, iż J.P. wykonał zlecone mu zadania, a nawet, że podjął jakiekolwiek czynności w celu pozyskania zamówień na rzecz zleceniodawcy na jego towar.

Należy dodać, że zastosowanie przepisu § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a rozporządzenia wykonawczego nie było uzależnione od strony podmiotowej, czyli dobrej, bądź złej woli podatnika, jego świadomości lub braku takiej świadomości takiej cechy faktury, faktu, czy godził się z tym czy nie. Nie było wśród obowiązujących wówczas przepisów takiego, który wyłączałby stosowanie § 48 ust.4 pkt 5 lit. a w sytuacji, gdy podatnik nie miał świadomości, że uwzględnia podatek naliczony z tego rodzaju faktury.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że ustalenia faktyczne, jakie legły u podstaw wydania zaskarżonej decyzji uzasadniają stwierdzenie, że zakwestionowana faktura stwierdzała czynności, które nie zostały dokonane w tym sensie, że nie było pośrednictwa stanowiącego podstawę do wystawienia faktur tytułem prowizji. Prawo do odliczenia podatku mają podatnicy, którzy posiadają faktury dokumentujące rzeczywiste nabycie towarów bądź usług. Faktura, która nie dokumentuje rzeczywistego obrotu jest prawnie nieskuteczna. Sam fakt zawarcia umowy i wypłata wynagrodzenia nie są wystarczającym dowodem potwierdzającym wykonanie usługi. Podatnik powinien przedstawić lub wskazać źródła bądź środki dowodowe, które umożliwią organowi przeprowadzenie dowodu na okoliczność faktycznego wykonania usługi. ( wyrok WSA w Poznaniu, z 2 lipca 2009 r., sygn. I SA/Po 394/09, LEX nr 552492, wyrok NSA z 3 marca 2008 r., sygn. I FSK 716/07, LEX nr 465796 ).

W tej sytuacji prawidłowe było zdaniem Sądu stanowisko organów podatkowych, iż kwoty wykazane na fakturze jako podatek VAT nie były faktycznym podatkiem należnym Skarbowi Państwa, lecz kwotą " podszywającą "się pod ten podatek. ( por. wyrok NSA , sygn. akt I FSK 317/08 z 27 maja 2009 r.).

Należy dodać, że wbrew zarzutowi pełnomocnika skarżącego art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy o VAT nie stanowił podstawy materialnoprawnej wydanych w niniejszym postępowaniu decyzji, a zatem zarzut niewłaściwego zastosowania w sprawie tego przepisu jest bezpodstawny.

Sąd nie podzielił zarzutu strony skarżącej co do naruszenia w stopniu rażącym przepisów art. 84 i 217 Konstytucji RP przez zastosowanie w sprawie § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym. Należy wskazać na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 3 kwietnia 2008r. , sygn. III SA/GI 1436/07 ( LEX nr 471416) zgodnie z którym : 1.Faktura musi być poprawna nie tylko pod względem formalnym, ale musi odzwierciedlać prawdziwy przebieg zdarzeń gospodarczych. Musi dokumentować faktycznie wykonaną usługę lub sprzedaż. Prawo podatnika do odliczenia podatku naliczonego nie wynika z samego faktu posiadania faktury lecz z faktu nabycia towaru lub usługi. 2. Skutki orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 27 kwietnia 2004r. sygn. K 24/03 OTK-A 2004/4/33 odnoszą się wyłącznie do przepisu art. 48 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z 22 marca 2002 r. występującego w otoczeniu normatywnym art. 32 a ustawy z 1993 r. o podatku od towarów i usług- nie odnosi się zatem do § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a . Stanowisko to i jego argumentację Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela. Podobnie wypowiedział się NSA w Warszawie w wyroku wydanym w dniu 17 września 2008 r. w sprawie sygn. I FSK 1115/07 ( LEX nr 496298 ) wskazując, że skutki orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 27 kwietnia 2004 r. w odnoszą się wyłącznie do przepisu § 48 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym występującego w otoczeniu normatywnym art. 32 ustawy o VAT z 1993 r. A zatem wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 27 kwietnia 2004 r., sygn.K 24/03 OTK-A 2004/33 dotyczył stwierdzenia niezgodności z Konstytucją art. 32 a ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym ( Dz. U. Nr 11, poz. 50) oraz § 48 ust. 4 pkt 2 w/w rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym ( Dz. U. Nr 27, poz. 268 ze zm.) w stanie prawnym , który powstał po wejściu w życie art. 32 a ustawy o VAT tj. po 1 stycznia 2003r.( data wejścia w życie art. 32 a ustawy o VAT na podstawie art. 1 pkt 6 ustawy z dnia 4 grudnia 2002 r. zmieniającej ustawę o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, ustawę o oznaczeniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy oraz ustawę Kodeks karny skarbowy (Dz. U. Nr 213, poz. 1803).

Natomiast przechodząc do zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy wskazać co następuje:

Przede wszystkim nie można uznać za trafny zarzutu naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 O.p., bowiem wbrew twierdzeniom pełnomocnika skarżącej "A" S.A. wydanie decyzji o umorzeniu postępowania podatkowego dotyczącego podatku od towarów i usług za miesiąc listopad 2002 r. przez organ niewłaściwy jako bezprzedmiotowego nie zawiera rozstrzygnięcia w przedmiocie określenia zobowiązania podatkowego, a w uzasadnieniu tej decyzji wskazano na nieprawidłowości w rozliczeniu podatku od towarów i usług za ten miesiąc pozostawiając konieczność przeprowadzenia postępowania podatkowego przez właściwy organ podatkowy. Sąd w odniesieniu do tego zarzutu w pełni podziela obszerną argumentację organu odwoławczego przedstawioną w odpowiedzi na skargę. Zaskarżona decyzja i wcześniejsza decyzja niewłaściwego organu o umorzeniu postępowania, chociaż dotyczą jednego okresu rozliczeniowego, nie mogą być uznane za tożsame pod względem podmiotowym i przedmiotowym.

Sąd podzielił stanowisko Dyrektora Izby Skarbowej w K. w zakresie braku podstaw do kwestionowania zasady dwuinstancyjności postępowania. Zasada dwuinstancyjności to prawo do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia tożsamej pod względem przedmiotowym i podmiotowym sprawy administracyjnej. Granice rozpoznania i rozstrzygnięcia w drugiej instancji wyznacza zatem rozstrzygnięcie decyzji pierwszej instancji. Wykroczenie przez organ drugiej instancji poza te granice narusza zasadę dwuinstancyjności. Organ odwoławczy nie mógł zatem rozstrzygać kwestii nie uznania za koszty uzyskania przychodów wydatków z tytułu usług akwizycji skoro rozstrzygnięcie dotyczyło zobowiązania podatkowego w podatku od towarów i usług. Tym samym zarzut naruszenia art. 121 § 1, 127 i 220 ustawy O.p. jest bezpodstawny.

Zdaniem Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 210 § 1 pkt 4 O.p. zgodnie z którym decyzja zawiera powołanie podstawy prawnej ani też art. 210 § 4 O.p. określającego wymogi uzasadnienia faktycznego decyzji. W osnowie decyzji organ odwoławczy przywołał art. 233 § 1 pkt 2 lit. a O.p., stanowiący podstawę rozstrzygnięcia polegającego na uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji w całości i orzeczeniu co do istoty sprawy tj. określającego zobowiązanie podatkowe za miesiąc listopad 2002 r w wysokości [...] zł. Natomiast z uzasadnienia decyzji jednoznacznie i wprost wynika jaka jest materialnoprawna podstawa rozstrzygnięcia, które fakty organ uznał za udowodnione, którym dowodom dał wiarę, a którym wiary odmówił. Organ odwoławczy przytoczył treść mających zastosowanie w sprawie przepisów tj. art. 19 ust 1 ustawy VAT i § 48 ust. 4 pkt 5 lit. a rozporządzenia wykonawczego oraz dokonał ich prawidłowej wykładni. Organ odwoławczy zaskarżonym rozstrzygnięciem, po rozpoznaniu odwołania od decyzji organu pierwszej instancji dokonał własnych ustaleń faktycznych i wskazał prawidłową podstawę prawną decyzji. Kompetencje organu odwoławczego obejmują zarówno korygowanie wad prawnych decyzji organu pierwszej instancji, polegających na niewłaściwie zastosowanym przepisie prawa materialnego, jak i wad polegających na niewłaściwej ocenie okoliczności faktycznych. Nie można zatem zgodzić się z zarzutem naruszenia przez organ odwoławczy art. 233 O.p.

W niniejszej sprawie rozstrzygnięcie organów podatkowych dotyczyło określenia wysokości zobowiązania w podatku od towarów i usług za miesiąc listopad 2002 r. Powołane przez pełnomocnika skarżącego decyzje organów podatkowych w innej sprawie wydanej w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych i wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w sprawie sygn. I SA/GI 139/09 nie pozostają w związku z niniejszym postępowaniem co czyni zarzut naruszenia przez organ odwoławczy przepisów art. 233 § 1 pkt 1 , 208 § 1 i niezastosowanie 233 § 1 pkt 2 lit.a bezzasadnym.

W wyroku z dnia 3 listopada 2000 r., sygn. I SA/Łd 594/98; niepubl. NSA wskazał, że rozstrzygnięcie w sprawie określenia wysokości podatku dochodowego nie stanowi zagadnienia wstępnego, od którego zależy wydanie decyzji dotyczącej określenia wysokości podatku od towarów i usług. Chociaż pożądane jest aby ustalenie wielkości obrotu w postępowaniu dotyczącym podatku od towarów i usług było skorelowane z ustaleniem wielkości przychodu w równolegle toczącym się postępowaniu w sprawie podatku dochodowego. Postępowania te są jednak odrębnymi postępowaniami i w każdym z nich organy podatkowe powinny dokonać odpowiednich odrębnych ustaleń, przy czym nie ma przeszkód, aby organy podatkowe w jednym postępowaniu korzystały z materiałów dowodowych zebranych w innym postępowaniu ( por. Ordynacja Podatkowa, Komentarz 2010 pod redakcją Barbary Adamiak, Janusza Borkowskiego, Ryszarda Mastalskiego, Janusza Zubrzyckiego, Oficyna Wydawnicza " UNIMEX", Wrocław 2010 ).

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie, postępowanie podatkowe i kontrolne przeprowadzono w sposób szczegółowy, z zachowaniem obowiązujących przepisów co do sposobu zgromadzenia materiału dowodowego, zapewniania stronie czynnego udziału w postępowaniu. Skarżący miał możliwość wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w sprawie i z tego prawa korzystał. Nie można zatem zgodzić sie z zarzutem naruszenia przez organy podatkowe art. 123 O.p.

Sąd nie podzielił też zarzutów strony skarżącej wskazującej na naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 191 O.p. Ocenę dowodów organ podatkowy obowiązany jest oprzeć na przekonywujących podstawach i dać temu wyraz w uzasadnieniu. Zdaniem Sadu ocena dokonana przez organy podatkowe spełnia powyższe warunki. Organy szczegółowo odniosły się do każdego dowodu zebranego w sprawie wskazując jednocześnie, którym dowodom dały wiarę, a którym nie. Argumentacja uzasadnienia zaskarżonej decyzji jest przekonująca, a wnioski organów odpowiadają regułom wiedzy, doświadczenia życiowego i logiki, nie narusza przy tym obowiązującego prawa.

Zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. w art. 181 ustawodawca wyliczył, jakie materiały mogą stanowić dowód w postępowaniu podatkowym, przy czym nie jest to katalog zamknięty. Kierując się dyspozycją art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy przeprowadził dowód między innymi z materiałów zgromadzonych w toku postępowania karnego. Nie można zatem dopatrzyć się naruszenia zasady bezpośredniości dowodu.

Za bezzasadny w ocenie Sądu należy uznać zarzut naruszenia przez organy podatkowe art. 199 a § 3 O.p. Zgodnie z tym przepisem jeżeli z dowodów zgromadzonych w toku postępowania , w szczególności zeznań strony, chyba że strona odmawia składania zeznań, wynikają wątpliwości co do istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, z którym związane są skutki podatkowe, organ podatkowy występuje do sądu powszechnego o ustalenie istnienia lub nieistnienia tego stosunku prawnego lub prawa. W niniejszej sprawie nie było wątpliwości co do treści zawartych umowy akwizycji lecz co do ustalenia jej rzeczywistego wykonania przez "B", a zatem co do okoliczności faktycznych. Z tych względów uznać należy, że art. 199 a § 3 O.p. nie znajdował w sprawie zastosowania.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki przewidziane w art. 124 § 1 i art. 125 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm. ) uzasadniające obligatoryjne lub fakultatywne zawieszenie postępowania z urzędu. Należy wskazać, że przedmiotem postępowania jest decyzja określająca zobowiązanie w podatku od towarów i usług za listopad 2002 r. Z uzasadnienia decyzji organu odwoławczego wynika jednak, że dokonując rozliczenia podatku od towarów i usług za listopad 2002 r. organ ten ostatecznie przyjął kwotę podatku naliczonego do odliczenia według deklaracji podatnika uwzględniając przy tym fakt wygaszenia ( z uwagi na przedawnienie ) przez organ pierwszej instancji decyzją z dnia [...]r., nr [...] decyzji tegoż organu z dnia [...]r., nr [...] określającej nadwyżkę podatku naliczonego nad należnym w podatku od towarów i usług za październik 2002 r. W tej sytuacji skoro fakt przedawnienia zobowiązania za październik 2002 r. jest bezsporny, a powołane sprawy zawisłe przed tut. Sądem pod sygn. III SA/Gl 52/11 ( dotyczy stwierdzenia nieważności decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...]r. w przedmiocie utrzymania w mocy decyzji Naczelnika [...] [...] Urzędu Skarbowego w S. z dnia [...] r. o wygaśnięciu decyzji określającej zobowiązanie podatkowe za październik 2002 r.) i sygn. III SA/Gl 701/11 ( dotyczy skargi na postanowienie Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...]r. utrzymującego w mocy postanowienie organu pierwszej instancji z dnia [...]r. o odmowie zawieszenia postępowania w sprawie wygaśnięcia decyzji organu pierwszej instancji z dnia [...]r.) dotyczą zagadnień proceduralnych związanych z wyeliminowaniem z obrotu decyzji wymiarowej za październik 2002 r. to w sytuacji uwzględnienia już tego faktu przez organ odwoławczy i przyjęcia dla określenia zobowiązania podatkowego deklaracji podatnika, a nie decyzji organu podatkowego za październik 2002 r., rozstrzygnięcie sprawy niniejszej nie zależy zatem od ich zakończenia. W tym stanie rzeczy Sąd nie stwierdził przy tym zaistnienia podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji w trybie art. 145 § 1 pkt 1 lit.b p.p.s.a., albowiem na obecnym etapie brak jest przesłanki wznowieniowej z art. 240 § 1 pkt 7) O.p.

Reasumując Sąd nie dopatrzył się naruszeń przepisów postępowania, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Niezależnie od powyższego należy również pamiętać, że ocena materiału dowodowego dokonana przez organy podatkowe w sposób odmienny od skarżącej Spółki nie jest równoznaczna z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów.

W tym stanie sprawy uznać należało, iż wnioski jakie wyprowadziły organy podatkowe z treści zebranego w sprawie materiału dowodowego są logiczne i pozostające w zgodzie z zasadami doświadczenia życiowego oraz przywołaną argumentacja prawną.

Wobec powyższego Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa i działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.