Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 93/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2015-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Paweł Zaborniak Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą [...] (dalej zwanej jako Spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej [...] (dalej zwanego DIC) z [...] listopada 2014 r. nr [...], wydana w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące okoliczności faktyczne i prawne: wnioskiem z 23 kwietnia 2014 r. Spółka zwróciła się do DIC o przedłużenie udzielonego jej decyzją Dyrektora Izby Skarbowej [...] z [...] lipca 2009 r. nr [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres kolejnych 6 lat.

Po rozpoznaniu tego wniosku - DIC decyzją z [...] sierpnia 2014 r. nr [...] odmówił Spółce przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, zwana dalej u.g.h.). Zwrócił uwagę, że o niemożliwości przedłużenia zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h., przesadził zapis art. 138 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Odnosząc się do argumentów zawartych w powyższym wniosku, organ stwierdził, że zmiana uregulowań prawnych w zakresie gier hazardowych naruszyła zasadę ochrony interesów w toku, bowiem jej prawa podmiotowe, jako przedsiębiorcy oraz ekspektatywy ukształtowane na gruncie dotychczasowych regulacji nie mogą zostać arbitralnie zniesione lub ograniczone. Odnosząc się do twierdzeń Spółki w zakresie ekspektatywy praw do przedłużenia obowiązującego zezwolenia - DIC stwierdził, że uchylona ustawa o grach i zakładach wzajemnych, na podstawie której strona uzyskała zezwolenie, dawała możliwość przedłużenia zezwolenia na wniosek strony, jednakże nie dawała żadnych gwarancji, co do rozstrzygnięcia w sprawie przedłużenia zezwolenia, przez co nie dawała też uprawnień, które podlegałyby ochronie. DIC powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zgodnie z tym wyrokiem przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mogą spowodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. DIC stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., w szczególności art. 138 ust. 1 nie można uznać za przepisy techniczne zdefiniowane w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34WE jako "inne wymagania", gdyż zakazy w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych zawarte w tych przepisach nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. DIC podkreślił, że o braku konieczności notyfikacji przepisu zawierającego definicję gier na automatach o niskich wygranych wypowiedział się też NSA w wyroku z 16 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 1099/11, Sąd dokonując zestawienia treści art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE stwierdził, że definicja legalna "gier na automatach o niskich wygranych" nie odpowiada pojęciu tak rozumianej "specyfikacji technicznej". Organ wyraził stanowisko, że skoro przepisy u.g.h. regulujące problematykę zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (w tym art. 138 ust. 1), stanowią niedyskryminacyjne selling arrangemants w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TS UE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one przeszkodami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskim. Nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów, przepisy u.g.h. nie są wiec w ocenie DIC, przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. DIC stwierdził, że ewentualny brak notyfikacji przepisu potencjalnie technicznego nie może automatycznie prowadzić do zakazu jego stosowania jako sprzecznego z prawem unijnym.

Od tej decyzji Spółka złożyła odwołanie wnosząc o zmianę zaskarżonej decyzji i uwzględnienie wniosku Spółki w całości.

DIC decyzją z [...] listopada 2014 r. nr [...], utrzymał w mocy decyzję własną z [...] sierpnia 2014 r. W uzasadnieniu organ odwoławczy w sposób szeroki opisał stan prawny sprawy i przychylił się do stanowiska organu I instancji. DIC stwierdził, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. nie stoi na przeszkodzie w badaniu przez sądy krajowe technicznego charakteru poszczególnych przepisów u.g.h., przy czym uznanie tych przepisów za przepisy techniczne nie powoduje automatycznego ich wykluczenia z krajowego porządku prawnego. Organ I instancji wyczerpująco wyjaśnił przesłanki, jakimi kierował się wydając zaskarżone rozstrzygnięcie. Decyzja została wydana w oparciu o bogaty materiał dowodowy, oceniony zgodnie z zasadami swobodnej oceny. Niewątpliwie w sprawie, w której organ I instancji wydał decyzję znaleźć musiał zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h., mimo bezspornego faktu braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem organu odwoławczego, przepis ten nie posiada charakteru przepisu technicznego. Nadto ewentualne rozpatrywanie czysto teoretycznie naruszenie obowiązku notyfikacji nie może w przedmiotowej sprawie obligować organu celnego do pominięcia go w konstruowaniu postawy prawnej rozstrzygnięcia. W ocenie DIC postępowanie przed organem I instancji przeprowadzone zostało w sposób wszechstronny. Sprawa, jakkolwiek skomplikowana i wielopłaszczyznowa, poddana została wszechstronnej analizie, a postawione wnioski należało ocenić jako logiczne, racjonalne i nie wykraczające poza granicę swobodnej oceny dowodów. DIC stwierdził, że zaskarżone rozstrzygnięcie oparte zostało na właściwej podstawie prawnej. Jednocześnie zawarte w odwołaniu argumenty Spółki ocienił jako polemikę z rzetelnie ustalonym stanem faktycznym oraz prawidłowo przeprowadzonym procesem subsumcji tego stanu do obowiązujących przepisów prawa. Przede wszystkim wskazano, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 138 ust. 1 nie posiadają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. DIC stwierdził, że nawet gdyby uznać techniczny charakter tych przepisów, to i tak musiały one znaleźć zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

A. Sp. z o.o. reprezentowana przez adwokata skierowała do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie (dalej WSA) skargę na decyzję DIC z [...] listopada 2014 r. wnosząc o uchylenie decyzji obydwu instancji i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono, że została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego tj. art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE w związku z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 poprzez błędne uznanie, jakoby art. 138 ust. 1 u.g.h. – nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji jego bezpodstawnym zastosowaniu.

W obszernym uzasadnieniu Spółka rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę DIC wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko jak w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z 13 kwietnia 2015 r. referendarz sądowy WSA - odmówił skarżącej prawa pomocy w żądanym zakresie. WSA po rozpoznaniu sprzeciwu -postanowieniem z 6 maja 2015 r. odmówił Spółce zwolnienia od kosztów sądowych.

Postanowieniem z 17 czerwca 2015 r., sygn. akt II GZ 282/15 - NSA oddalił zażalenie Spółki na ww. postanowienie WSA.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Na początku zasygnalizować należy, że w dniu 7 października 2015 r. weszła w życie Dyrektywa (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) (Dz.U.UE.L.2015.241.1, opublikowany dnia 17 września 2015 r., por. art. 11 tej Dyrektywy). Z tą datą uchylona została ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37) (zob. art. 10 Dyrektywy 2015/1535), do której nawiązuje treść zaskarżonej decyzji, skargi oraz powołane w nich orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Z uwagi jednak na to, że obowiązująca obecnie Dyrektywa została przyjęta dla zachowania przejrzystości i zrozumiałości kilkakrotnie znacząco zmienionej Dyrektywy 98/34/WE i w celu ujednolicenia (pkt 1 preambuły Dyrektywy 2015/1535), nie wprowadza ona, z punktu widzenia niniejszej sprawy, jakichkolwiek odmiennych regulacji, które miałyby dezaktualizować, czy choćby modyfikować jej dotychczasowe brzmienie.

W związku z tym, że w Dyrektywie 2015/1535 w porównaniu z Dyrektywą 98/34/WE nastąpiła zmiana numeracji artykułów, w dalszej części niniejszego uzasadnienia Sąd będzie posługiwał się, dla zachowania przejrzystości wywodu do numeracji przepisów Dyrektywy 98/34/WE. Jednocześnie wskazać należy, że przepisy dotychczasowej Dyrektywy – art. 1 pkt 11, art. 8, a także art. 9 i art. 10 mają swoje odpowiedniki w – odpowiednio – art. 1 ust. 1 lit. f), art. 5, art. 6 oraz art. 7 Dyrektywy 2015/1535 (por. wskazane przepisy obu Dyrektyw, a także Tabelę korelacji, stanowiąca Załącznik IV do Dyrektywy 2015/1535).

Skarga jest bezzasadna.

Główny zarzut skargi dotyczy naruszenia prawa materialnego, tj. art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. obowiązującym w dacie wydania decyzji, poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji oraz błędne przyjęcie, iż w braku notyfikacji przepis ten mógł być stosowany.

Na wstępie sąd stwierdza, że TSUE w pkt 34 cytowanego wyżej wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r. C 213/11 stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów.

TSUE w pkt 35 powołanego wyroku zakwalifikował natomiast przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Sąd zwraca uwagę, że ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W tym kierunku idą też wywody TSUE, który w pkt 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych, jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h. w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Zauważyć przy tym należy, że powołany przez TSUE wyrok C-267/07 w sprawie Lindberg wydany został na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W ocenie Sądu w toku wszystkich dalszych rozważań należy mieć na względzie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych u.g.h, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych "dawną" ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych z 1992 r. przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z 19 listopada 2009 r., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te ostatnie przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C-98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy też uwzględnić materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, a skład orzekający w sprawie niniejszej stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust.1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry).

Uregulowanie, że gry na automatach mogą być prowadzone wyłącznie w kasynach zawiera natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h., którego "techniczny charakter" przesądził TSUE w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. i to ten przepis ma samodzielny i decydujący wpływ na sprzedaż automatów, gdyż ograniczając możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn, wpływa w sposób bezpośredni na popyt na te produkty (automaty).

Przypomnieć należy, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 29).

Ta właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych u.g.h. będzie stanowiła kluczowy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" badanych przepisów.

Jak wskazano wyżej, samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h., nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zdaniem Sądu w tej sprawie podobnie należy oceniać sporne przepisy przejściowe u.g.h., bowiem dotyczą one również podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

Należy zauważyć, że art. 138 ust. 1 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na przedłużanie "dawnych" zezwoleń, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości prowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Na marginesie tylko warto zauważyć, że możliwość przedłużania dotychczasowych zezwoleń na "starych" zasadach o kolejne 6 lat, stanowiłaby w istocie przedłużenie okresu wprowadzenia w życie nowych rozwiązań o okres tak długi, że podważający wszelki sens ich wprowadzenia (w skrajnych przypadkach "stare" uregulowania obowiązywałyby nadal przez blisko 12 lat).

Jak wskazano wyżej z wypowiedzi Trybunału wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Oczywiście taka ocena nie może być dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika.

Zdaniem Sądu z rozumowania przeprowadzonego przez skarżącą w niniejszej sprawie w żaden sposób nie wynika, że wprowadzone uregulowanie zakazujące przedłużania zezwoleń ma samodzielny i istotny wpływ na sprzedaż automatów. Pamiętać należy, że dyrektywa 98/34 ma przyczynić się do zapewnienia swobodnego przepływu towarów, zatem zapobiec ograniczeniom swobody przepływu. Skarżąca nie wykazała natomiast żadnego logicznego powiązania między zakazem przedłużania zezwoleń, a istotnym ograniczeniem sprzedaży automatów do gier. Jak się wydaje przypisała art. 138 ust. 1 u.g.h. skutek wypływający z art. 14 ust. 1 u.g.h., zaś skutki wynikające z przepisów "technicznych" mają być istotne i bezpośrednie.

Sąd uważa za błędny pogląd, iż ustawa o grach hazardowych musi być traktowana jako "kompleks" mający na celu wygaszenie działalności w zakresie gier w dotychczasowej formie, zatem także jej przepisy przejściowe, jako istotnie ograniczające prowadzenie gier, stanowią przepisy techniczne podlegające obowiązkowi notyfikacji. Tak ogólne stwierdzenie jest za daleko idące, gdyż oczywiście nie wszystkie przepisy ustawy wpływają na ograniczenie prowadzenia gier, a jako "techniczne" mogą być uznane tylko te przepisy, które samodzielnie i w sposób istotny wpływają na ograniczenie sprzedaży produktów.

W ocenie Sądu, nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń ani w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów w nich używanych ani w zakresie przyszłej liczby kasyn gry i liczby automatów, jakie będą mogły w tych kasynach być używane.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Sąd, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają tego kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy (do czasu wygaśnięcia zezwoleń) utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Błędna ocena skargi technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle art. 1 ust. 4 i 11 dyrektywy 98/34 prowadziła do błędnego uznania, że przepis ten nie może być stosowany z powodu braku notyfikacji (tak słusznie NSA w przytoczonym wyżej in extenso wyroku z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1641/15).

Reasumując zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu na podstawie art. 151 P.p.s.a.