Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 533/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Stwierdzono, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję
Powołane przepisy: article: art. 33 art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020
journal: Dz.U.UE.L 2014 nr 187 poz 1   zał. I  art. 107,  art. 108
law: Rozporządzenie Komisji (UE) NR 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w  zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędzia WSA Ewa Kamieniecka, Tomasz Świetlikowski (sprawozdawca), Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 14 września 2017 r. sprawy ze skargi "A" S.A. w S. na czynność Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu od negatywnego wyniku oceny formalno-merytorycznej wniosku I. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny; II. przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa D.


UZASADNIENIE

Przystępując do rozstrzygania, Sąd przyjął stan faktyczny i prawny sprawy j/n.

"A" S.A. z/s w S. (dalej: wnioskodawca, spółka, strona, skarżąca) złożyła wniosek o dofinansowanie projektu p/n "[...]" (dalej: projekt) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. (dalej: RPO WD) na lata 2014-2020, Oś priorytetowa 8 Rynek pracy, Działanie 8.6 Zwiększenie konkurencyjności przedsiębiorstw i przedsiębiorców z sektora MMŚP.

Pismem z [...] września 2016 r. poinformowano wnioskodawcę, że wniosek został oceniony negatywnie. Argumentowano, że - mimo spełnienia kryteriów obligatoryjnych i uzyskania co najmniej 60 punktów ogółem i minimum 60% punktów we wszystkich częściach oceny - wniosek nie uzyskał najwyższej liczby punktów wśród wniosków ocenionych pozytywnie.

Od w/w wyniku oceny formalno-merytorycznej wnioskodawca złożył protest.

Rozstrzygnięciem z [...] października 2016 r., Zarząd WD - realizujący zadania Instytucji Zarządzającej (dalej: IZ) RPO WD - pozostawił protest bez rozpatrzenia. Uzasadniał, że spółka złożyła protest niezgodnie z pouczeniem zawartym w piśmie

z [...] września 2016 r., gdyż nie wskazała kryteriów wyboru projektu, z których oceną się nie zgadza, ani zarzutów o charakterze proceduralnym w zakres przeprowadzonej oceny wniosku. Odniosła się natomiast do wyboru projektu złożonego przez innego wnioskodawcę, tj. "C" S.A., który - w jej opinii - nie powinien był zostać wybrany do dofinansowania, z uwagi na niespełnienie kryterium formalnego nr 5 "Prawidłowość wyboru partnerów projektu". Tymczasem, zgodnie z art. 53 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych

w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 217 ze zm. - dalej: u.z.r.p., ustawa wdrożeniowa), możliwość oprotestowania negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie istnieje jedynie w odniesieniu do projektu złożonego przez wnioskodawcę, zaś procedura odwoławcza nie obejmuje analizy takich przypadków,

w których wnioskodawca podnosi zarzuty wobec wybrania do dofinansowania projektów złożonych przez innych wnioskodawców.

Wojewódzki Sąd Administracyjny (dalej także: WSA) we Wrocławiu, w wyroku

z [...] grudnia 2016 r. (III SA/Wr [...]) orzekł, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione i nakazał rozpatrzenie protestu w trybie art. 56 i 58 ustawy wdrożeniowej. Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z [...] marca 2017 r.

(II GSK [...]) oddalił złożoną od wyroku skargę kasacyjną.

Rozstrzygnięciem z [...] lipca 2017 r., Zarząd WD nie uwzględnił protestu. Uznał, że ocena formalno-merytoryczna wniosku o dofinansowanie projektu została dokonana w sposób prawidłowy.

Zarząd WD stwierdził, że niezasadny jest zarzut niespełnienia przez projekt złożony przez "C" S.A. kryterium formalnego nr 5, w zakresie wymogu: Wnioskodawca oraz partner/partnerzy nie stanowią podmiotów powiązanych w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Podniósł, że fakt spełnienia tego kryterium wynika z oceny przeprowadzonej przez dwóch niezależnych ekspertów. Uznał, że kryterium to nie zostałoby spełnione wówczas, gdy partnerem w projekcie (wnioskodawcą) byłby Samorząd WD. W sprawie natomiast, podmioty partnerskie zostały tylko utworzone przez lub z udziałem Samorządu WD i nie zachodzi między nimi relacja określona w art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia Komisji.

Dalej, Zarząd WD podkreślił, że na art. 33 ust. 6 u.z.r.p. trzeba spojrzeć przez pryzmat celu, jaki ma on realizować. Motywował, że istotne jest, aby pomiędzy potencjalnymi partnerami w projekcie nie występowały relacje opisane w art. 3 ust. 3 lit. a-d załącznika nr 1 do rozporządzenia nr 651/2014, czyli relacje w układzie wertykalnym. Uznał, że można realizować projekt partnerski a jednocześnie tworzyć

w sumie jeden organizm gospodarczy gdyż siłę gospodarczą podmiotów należy oceniać również w kontekście powiązań z Samorządem WD, przy czym negatywne znaczenie (eliminujące możliwość realizacji projekt w formule partnerstwa) miałaby ta okoliczność w sytuacji, w której partnerem w projekcie lub wnioskodawcą byłby Samorząd WD. Możliwość realizacji projektu partnerskiego nie może być zatem - zdaniem Zarządu WD - oceniana identycznie, jak dopuszczalność udzielania pomocy publicznej. Tym samym, weryfikacja powiązań winna być dokonana zgodnie z celem w/w przepisu, tj. uniknięcia sytuacji, w której podmiot powiązany będzie wywierał wpływ na podległe mu podmioty i tym samym może doprowadzić do powstania nieprawidłowych relacji gospodarczych lub kapitałowych między nimi, mogących być

w przyszłości potencjalnym źródłem nadużyć finansowych. Zarządu WD zauważył, że oceniający wniosek nie dostrzegli takiego ryzyka i dlatego ich ocenę dopuszczalności możliwości zawarcia partnerstwa należy uznać za prawidłową. Dodał, że tożsame stanowisko zostało przekazane "B" S.A., w odpowiedzi na pismo z [...] lutego 2016 r., dotyczące możliwości zawarcia partnerstwa między spółkami utworzonymi przez Samorząd WD i wskazanymi w piśmie, tj. "D" Sp. z o.o., "C" S.A., "E" S.A. i "F" S.A. Eksponował, że w sytuacji zawierania partnerstwa pomiędzy podmiotami, których udziałowcem lub właścicielem jest inny podmiot nadrzędny, kryterium dotyczące weryfikacji powiązań, o którym mowa w załączniku nr I do rozporządzenia nr 651/2014, uznającego niektóre rodzaje pomocy zgodnie z rynkiem wewnętrznym art. 107 i 108 Traktatu, trzeba uznać za spełnione. Tym samym, w opinii Zarządu WD, w/w podmioty (utworzone przez lub z udziałem Samorządu WD) mogą być partnerami w projekcie, gdyż nie zachodzi między nimi relacja wskazana w art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 do w/w rozporządzenia.

Jako chybiony uznał Zarząd WD zarzut dokonania wyboru partnera w projekcie, złożonym przez "C" S.A., z naruszeniem zasad przejrzystości i równego traktowania podmiotów, o których stanowi kryterium formalne nr 5. Wskazał, że - uzasadniając ten zarzut - strona podniosła, że "C" S.A. zamieściła pierwsze ogłoszenie o naborze partnerów na stronie internetowej [...] maja 2016 r. Następnie, [...] czerwca 2016 r. zmieniła warunki podmiotowe, jakie winni spełnić partnerzy i wyznaczyła datę zgłaszania się partnerów do [...] czerwca 2016 r. W opinii strony, dokonana [...] czerwca 2016 r. zmiana ogłoszenia była niczym innym, jak nowym ogłoszeniem o wyborze nowych partnerów. Spółka "C" na zgłaszanie się partnerów wyznaczyła zatem termin krótszy niż określony w ustawie wdrożeniowej (14-dniowy zamiast 21-dniowego). Tym samym - zdaniem strony - złamana została zasada przejrzystości i równego traktowania podmiotów, gdyż podmioty, które pierwotnie odpowiedziały na ogłoszenie z [...] maja 2016 r., po zmianie warunków naboru [...] czerwca 2016 r., miały zaledwie 14 dni na przygotowanie oferty.

Odnosząc się do tak uzasadnionego zarzutu, Zarząd WD podniósł, że bazował na oświadczeniu "C" S.A., która - pod rygorem odpowiedzialności karnej za podanie fałszywych danych lub złożenia fałszywych oświadczeń - potwierdziła dochowanie wszelkich zasad dotyczących wyboru partnera, zawartych w art. 33 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Według Zarządu WD, 21-dniowy termin został zachowany, gdyż winien on być liczony od dnia zamieszczenia ogłoszenia przez "C" ([...] maja

2016 r.) do dnia składania ofert ([...] czerwca 2016 r.). Zarząd WD podkreślił, że

z analizy "Ogłoszenia otwartego naboru partnera", zamieszczonego przez "C" S.A [...] maja 2016 r. (zmienionego [...] czerwca 2017 r.) wynika, że zmiana ogłoszenia polegała tylko na złagodzeniu wymogów w zakresie dokumentów, które potencjalni partnerzy powinni przedstawić.

W skardze strona wskazała, że w konkursie wybrano projekt p/n "[...]", złożony przez [...], w skład którego weszło sześć odrębnych podmiotów (spółek kapitałowych). Podniosła, że liderem tego [...] jest "C" S.A., tj. wnioskodawca składający wniosek o dofinansowanie projektu przygotowanego przez [...]. Skarżąca podniosła, że w/w "C" (której akcjonariuszem w 94,28% jest Województwo D. /WD/), dokonując w odrębnej procedurze wyboru partnerów do realizacji przedstawionego projektu wybrała:

1. "B" Sp. z o.o., w której 100% udziałów posiada WD, z których prawa właścicielskie wykonuje Marszałek WD, zaś nadzór właścicielski sprawuje Urząd Marszałkowski WD;

2. "G" S.A., w której 99,68% akcji należy do WD, z których prawa właścicielskie wykonuje Marszałek WD, zaś nadzór właścicielski sprawuje Urząd Marszałkowski WD;

3. "C" S.A., w której 3,07% akcji należy do WD;

4. "H" S.A., w której 98,79% akcji należy do WD, z których prawa właścicielskie wykonuje Marszałek WD, zaś nadzór właścicielski sprawuje Urząd Marszałkowski WD;

5. "I" S.A, w której 63,05% akcji należy do WD, z których prawa właścicielskie wykonuje Marszałek WD, zaś nadzór właścicielski sprawuje Urząd Marszałkowski WD.

W przekonaniu skarżącej, struktura kapitałowa "C" S.A oraz czterech

z pięciu pozostałych spółek tworzących [...], w których jedynym bądź większościowym udziałowcem jest WD, decyduje o tym, że spółki te są podmiotami powiązanymi, zgodnie z art. 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia nr 651/2014. Skarżąca stwierdziła, że art. 33 ust. 6 ustawy wdrożeniowej wyklucza, aby porozumienie lub umowa o partnerstwie zawierane były pomiędzy podmiotami powiązanymi. Skarżąca wskazała ponadto, że wybór partnerów został przez "C" S.A przeprowadzony w sposób sprzeczny z obowiązującym prawem (w tym zakresie "C" argumentowała jak w sprzeciwie).

Strona wniosła o uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik tej oceny oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. W odpowiedzi na skargę, Zarząd WD wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się uzasadniona.

Kontrolując legalność skarżonego rozstrzygnięcia Zarządu WD w przedmiocie nieuwzględnienia protestu od negatywnej oceny projektu, Sąd stwierdza, że narusza ono prawo w sposób mający istotny wpływ na wynik oceny projektu.

W sprawie należało rozstrzygnąć, czy projekt złożony przez "C" S.A. z/s w L. rzeczywiście nie spełniał kryterium formalnego nr 5 "Prawidłowość wyboru partnerów projektu", w zakresie wymogu:

- Wnioskodawca oraz partner/partnerzy nie stanowią podmiotów powiązanych

w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu,

- W przypadku, gdy Wnioskodawca jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - prawo zamówień publicznych, wybór partnerów spoza sektora finansów publicznych został dokonany z zachowaniem zasady przejrzystości i równego traktowania partnerów. Powyższe ma fundamentalne znaczenie dla sytuacji strony, której wniosek (projekt) - mimo spełnienia kryteriów obligatoryjnych i uzyskania co najmniej 60 punktów ogółem i minimum 60% punktów we wszystkich częściach oceny - nie uzyskał najwyższej liczby punktów wśród wniosków ocenionych pozytywnie i nie otrzymał dofinansowania, tj. został sklasyfikowany bezpośrednio za wnioskiem "C" S.A., który finansowanie uzyskał.

Przechodząc do oceny, czy "C" S.A. oraz czterech z pięciu jej partnerów ("B" Sp. z.o.o., "G" S.A., "H" S.A., "I" S.A.) są "podmiotami powiązanymi", zauważyć należy, że bezspornym jest, że zarówno wniosek skarżącej spółki, jak i wniosek "C" S.A. złożone zostały jako "projekty partnerskie" (art. 33 ustawy wdrożeniowej).

Zgodnie z Regulaminem konkursu (pkt 5 dot. Wymagań w zakresie realizacji projektu partnerskiego), projekt może być realizowany w partnerstwie. Partnerzy

w projekcie to podmioty wnoszące do projektu zasoby ludzkie, organizacyjne, techniczne lub finansowe, realizujące projekt wspólnie z wnioskodawcą. Beneficjent projektu, będący stroną o dofinansowanie, pełni rolę partnera wiodącego. Utworzenie lub zainicjowanie partnerstwa musi nastąpić przed złożeniem wniosku

o dofinansowanie. W przypadku projektów partnerskich, realizowanych na podstawie umowy partnerskiej, podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 z dnia 29 stycznia 2014 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) ubiegający się

o dofinansowanie, dokonuje wyboru partnerów spoza sektora finansów publicznych

z zachowaniem zasady przejrzystości i równego traktowania podmiotów,

z zachowaniem zasad ściśle dookreślonych przez art. 33 ust. 2 ustawy wdrożeniowej.

Stosownie do treści art. 33 ust. 6 ustawy wdrożeniowej, porozumienie lub umowa o partnerstwie nie mogły być natomiast zawarte pomiędzy podmiotami powiązanymi

w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz.Urz.UE.L 187 z 26.06.2014, str. 1).

Zgodnie z powołanym załącznikiem, "za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną" (art. 1).

W art. 3 załącznika I podano definicję przedsiębiorstwa samodzielnego, partnerskiego

i powiązanego. I tak, w myśl art. 3 ust. 1, "przedsiębiorstwo samodzielne" oznacza każde przedsiębiorstwo, które nie jest zakwalifikowane jako przedsiębiorstwo partnerskie w rozumieniu ust. 2, ani jako przedsiębiorstwo powiązane w rozumieniu ust. 3. "Przedsiębiorstwa partnerskie" oznaczają wszystkie przedsiębiorstwa, które nie zostały zakwalifikowane jako przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu ust. 3 i między którymi istnieją następujące związki: przedsiębiorstwo działające na rynku wyższego szczebla (typu upstream) posiada, samodzielnie lub wspólnie z co najmniej jednym przedsiębiorstwem powiązanym w rozumieniu ust. 3, co najmniej 25% kapitału innego przedsiębiorstwa działającego na rynku niższego szczebla (typu downstream) lub praw głosu w takim przedsiębiorstwie (art. 3 ust. 2 załącznika I). Stosownie do art. 3 załącznika I, "Przedsiębiorstwa powiązane" oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków:

a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka;

b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;

c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki;

d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, na mocy umowy z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.

W dalszej części art. 3 załącznika I wyjaśniono: "Zakłada się, że wpływ dominujący nie istnieje, jeżeli inwestorzy wymienieni w ust. 2 akapit drugi nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w zarządzanie danym przedsiębiorstwem, bez uszczerbku dla ich praw jako udziałowców/akcjonariuszy" oraz że "Przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków opisanych w akapicie pierwszym z co najmniej jednym przedsiębiorstwem, lub inwestorów, o których mowa w ust. 2, również traktuje się jako powiązane".

Poza powiązaniami danego przedsiębiorstwa z innymi przedsiębiorstwami poprzez udział jednego przedsiębiorstwa w kapitale drugiego, w praktyce występują również powiązania przedsiębiorstw przez osoby fizyczne. Powiązań tych dotyczy ostatni akapit art. 3 ust. 3 załącznika I.

Z przytoczonych regulacji wynika, że oceniając status przedsiębiorstwa

w kontekście jego powiązań należy bezspornie ustalić, czy udziałowcy danego przedsiębiorstwa są również udziałowcami w innych przedsiębiorstwach, czy przedsiębiorstwa te działają na tym samym lub pokrewnych rynkach, przy czym za "rynek pokrewny" uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do właściwego rynku.

Odnosząc powyższe reguły postępowania do okoliczności faktycznych sprawy przypomnieć należy, że bezspornym jest fakt, że w konkursie wybrany został projekt partnerski p/n "[...]". Liderem tego [...] była - działająca jako wnioskodawca – "C" S.A. z/s w L. Spółka ta - której akcjonariuszem w 94,28% jest Województwo D. (WD) - dokonując w odrębnej procedurze wyboru partnerów do realizacji przedstawionego projektu (o której mowa w art. 33 ust. 2 ustawy wdrożeniowej) wybrała pięć podmiotów:

1. "B" Sp. z o.o., w której 100% udziałów posiada WD, z których prawa właścicielskie wykonuje Marszałek WD, zaś nadzór właścicielski sprawuje Urząd Marszałkowski WD;

2. "G" S.A., w której 99,68% akcji należy do WD, z których prawa właścicielskie wykonuje Marszałek WD, zaś nadzór właścicielski sprawuje Urząd Marszałkowski WD;

3. "E" S.A., w której 3,07% akcji należy do WD;

4. "H" S.A., w której 98,79% akcji należy do WD, z których prawa właścicielskie wykonuje Marszałek WD, zaś nadzór właścicielski sprawuje Urząd Marszałkowski WD;

5. "I" S.A, w której 63,05% akcji należy do WD, z których prawa właścicielskie wykonuje Marszałek WD, zaś nadzór właścicielski sprawuje Urząd Marszałkowski WD.

Niewątpliwie zatem, w skład [...], utworzonego przez lidera projektu, tj. "C" S.A., na potrzeby realizacji projektu partnerskiego wchodziło łącznie sześć w/w podmiotów. Województwo D. posiadało natomiast większość udziałów w kapitale zakładowym (od 63,05% do 100 % kapitału) oraz większość praw głosu akcjonariuszy (od 63,05% do 100 % liczby głosów) w pięciu z tych podmiotów (z wykluczeniem "E" S.A., w której do WD należy jedynie 3,07% akcji).

Zgodzić trzeba się z Zarządem WD, że przepisy dotyczące powiązań pomiędzy przedsiębiorstwami należy interpretować przy użyciu wykładni funkcjonalnej nie zaś literalnej. Weryfikacja powiązań winna być bowiem dokonana zgodnie z celem mającego zastosowanie w sprawie art. 33 ust. 6 ustawy wdrożeniowej w zw. z treścią załącznika nr I do rozporządzenia, tj. w celu uniknięcia sytuacji, w której podmiot powiązany będzie wywierał wpływ na podległe pomioty i - tym samym - może doprowadzić do powstania nieprawidłowych relacji gospodarczych lub kapitałowych między nimi, mogących być w przyszłości źródłem potencjalnych nadużyć. Nie sposób jednak za Zarządem WD przyjąć, że - w odniesieniu do [...] utworzonego przez lidera projektu ("C" S.A.) - ryzyko takie nie istniało. Pomiędzy podmiotami występującymi w tym Partnerstwie brak bowiem równorzędności. W strukturze właścicielskiej pięciu z sześciu podmiotów (partnerów) istnieje częściowa tożsamość podmiotowa i niewątpliwie Województwo D. posiada w pięciu z nich pozycję dominującą, umożliwiającą wprost pośrednie bądź bezpośrednie oddziaływanie na te podmioty. Podmioty te nie są również od siebie niezależne. Za pośrednictwem Województwa D. stanowią one bowiem faktycznie jeden podmiot gospodarczy, bez względu na okoliczność, że nie pozostają w jednej ściśle określonej prawem relacji. Województwo D. posiada bowiem (większościowe) prawo do decydowania o kierunku podejmowanych działań w każdym z tych pięciu podmiotów, co wyklucza przyjęcie, że podmioty te mogły być uważane za gospodarczo niezależne od siebie. Powiązanie tych podmiotów za pośrednictwem Województwa D. (jako dominującego) pozwala wprost na ich wzajemną współpracę, ustalanie wspólnej strategii działania, wspólnych rynków zbytu, zawieranie korzystnych umów. Innymi słowy, pozwala na kreowanie rynku gospodarczego. Tym bardziej, że w/w podmioty działają (w całości lub części) na tym samym rynku właściwym, w rozumieniu asortymentowym oraz geograficznym. Profil działalności poszczególnych podmiotów pokrywa się bowiem co najmniej częściowo (co wynika

z ich KRS-ów, numerów PKD). Polska, województwo d. to obszar, na którym każdy z tych podmiotów uczestniczy w podaży i popycie na świadczenie usług. Nieformalnie powiązane zatem podmioty - niewątpliwie za pośrednictwem WD - mogą podejmować wspólne działania gospodarcze a ich działalność może wzajemnie się uzupełniać. Przyjąć zatem trzeba, że partnerstwo to ma charakter iluzoryczny, gdyż Województwo D. posiada możliwość decydowania o kierunkach działania każdego z pięciu podmiotów wchodzących w skład [...].

Tym samym, przy założeniu, że Województwo D. stanowi przedsiębiorstwo (prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 1 załącznika I do rozporządzenia), to wszystkie te podmioty, w których WD posiada większość udziałów/akcji należy uznać - wbrew twierdzeniom organu - za "powiązane" w rozumieniu art. 3 ust. 3 załącznika I do rozporządzenia.

Bez znaczenia dla sprawy pozostaje, że obowiązujący w dacie oceny analizowanego wniosku (projektu) art. 33 ust. 6 ustawy wdrożeniowej został uchylony.

Jako zasadny należy ocenić nadto drugi zarzut strony skarżącej stanowiący, że

- w złożonym przez "C" S.A. projekcie - wybór partnerów został dokonany z naruszeniem zasad przejrzystości i równego traktowania podmiotów (naruszenie kryterium formalnego nr 5). Zasada ta została wyrażona w art. 33 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, który stanowi w ust. 2, że podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164), dokonuje wyboru partnerów spoza sektora finansów publicznych z zachowaniem zasady przejrzystości i równego traktowania podmiotów. Podmiot ten, dokonując wyboru, jest obowiązany w szczególności do:

1) ogłoszenia otwartego naboru partnerów na swojej stronie internetowej wraz ze wskazaniem co najmniej 21-dniowego terminu na zgłaszanie się partnerów;

2) uwzględnienia przy wyborze partnerów: zgodności działania potencjalnego partnera

z celami partnerstwa, deklarowanego wkładu potencjalnego partnera w realizację celu partnerstwa, doświadczenia w realizacji projektów o podobnym charakterze;

3) podania do publicznej wiadomości na swojej stronie internetowej informacji

o podmiotach wybranych do pełnienia funkcji partnera.

Wybór partnerów spoza sektora finansów publicznych jest dokonywany przed złożeniem wniosku o dofinansowanie projektu partnerskiego (ust. 3 art. 33 ustawy). Jednocześnie podnieść należy, że ustawa wdrożeniowa nie zawiera unormowań w zakresie zmiany treści ogłoszenia i wymogów stawianych potencjalnym partnerom w ramach procedury ich wyboru do projektu partnerskiego. I w tym zakresie należy posiłkować się zapisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 - dalej: P.z.p.

Zgodnie z art. 12a ust. 1 i 2 P.z.p., w przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne. Jeżeli zmiana jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach.

Przedłużenie terminu "o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach" musi jednak nastąpić - wbrew twierdzeniom organu - z uwzględnieniem minimalnego czasu, jaki winien zostać zapewniony partnerom w celu dokonania stosownych zmian w ofertach. Termin ten wynika zaś wprost z art. 33 ust. 2 ustawy wdrożeniowej i wynosi 21 dni. Innymi słowy, okres 21-dniowy stanowi zatem okres minimalny, w którym ogłoszenie bezwzględnie musi pozostać bez zmian.

Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy, podnieść trzeba, że z analizy akt sprawy (w tym, w szczególności z treści ogłoszeń i informacji zamieszczanych na stronie internetowej) wynika, że "C" S.A. pierwsze ogłoszenie otwartego naboru partnera do wspólnej realizacji projektu zamieściła na stronie internetowej [...] maja 2016 r., z terminem składania ofert do [...] czerwca 2016 r. Następnie, [...] czerwca 2016 r. zamieściła informację o zmianie treści w/w ogłoszenia. Zmiana ta polegała, po pierwsze, na złagodzeniu wymogów stawianych potencjalnych partnerom, po drugie, na zmianie terminu końcowej daty składania ofert z [...] czerwca 2016 r. na [...] czerwca 2017 r.

Zmiana w/w ogłoszenia dotyczyła zatem, zdaniem Sądu, warunków istotnych,

o których mowa w art. 12a ust. 2 P.z.p., tj. warunków udziału w postępowaniu lub sposobu ich spełnienia. Z treści pierwotnego ogłoszenia wykreślano bowiem pkt 4.3, zgodnie z którym "wymagania określone w ust. 1 pkt 1.7 mogą być spełnione łącznie, jednakże przy założeniu, że każdy Partner z osobna w odniesieniu do ostatnich 8 lat zarządzał i realizował co najmniej 2 projektami na rzecz MŚP obejmującym swym zasięgiem obszar województwa d. (wskazać tytuł projektu, nazwę programu, obszar realizacji, cel projektu, rezultaty, grupa docelowa), wymagania określone w ust. 1 pkt. 1.8 mogą być spełnione łącznie przez Partnerów". Zmieniono również treść pkt 4.4. Wreszcie - o czym nie wspomniał Zarząd WD - dokonano zmiany kryterium merytorycznego, gdyż pierwotnie ocenie podlegać miał zakres wkładu

w realizację partnerstwa (zasoby ludzkie, techniczne, organizacyjne i finansowe) przy zapewnieniu dostępności form wsparcia na terenie J., L. i W., a - po zmianie - na terenie J., W. oraz W. (oba podkreślenia Sądu).

W tym miejscu podnieść należy, że Sąd podziela stanowisko zaprezentowane

w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych

z dnia 29 grudnia 2011 r. (KIO/KU 109/11, publ.: LEX nr 1683834), gdzie stwierdza się, że art. 12a ust. 2 P.z.p. przesądza, że do zmian istotnych ogłoszenia, powodujących konieczność stosownego wydłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należy zmiana sposobu opisu spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, niezależnie od tego, czy polega na "zaostrzeniu" czy też "złagodzeniu" wymagań formułowanych pod adresem wykonawców. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający - po zakwalifikowaniu odpowiadającego mu grona wykonawców - na tyle, za pomocą zmiany ogłoszenia, zaostrzyłby warunki udziału

w systemie, że żaden z innych, potencjalnych wykonawców nie byłby w stanie ich spełnić. Nawet z pozoru drobna modyfikacja w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, chociażby polegała na zmianie jednego słowa lub doprecyzowaniu określeń użytych w treści wymogów postawionych wykonawcom, jest z definicji zmianą istotną i rodzi obowiązek zachowania terminu określonego w art. 12a ust. 1 P.z.p. Do potraktowania zmiany ogłoszenia, jako istotnej, wystarczające jest, że dokonana modyfikacja w sposób choćby pośredni ma związek

z postawionymi warunkami np. doprecyzowuje ona sposób oceny spełniania warunku (por. P. Krynicki, artykuł M. Zam. Pub. 2013.5.44. Naruszenia przepisów po publikacji ogłoszenia, cz. 4. Teza nr 1 i LEX 173877/1).

Reasumując, zmiana ogłoszenia dokonana [...] czerwca 2016 r. była - tak jak słusznie podniosła strona skarżąca - "niczym innym jak nowym ogłoszeniem" na wybór "nowych partnerów". To na podstawie bowiem pierwotnego ogłoszenia potencjalni partnerzy podejmowali decyzję o przystąpieniu (bądź nieprzystąpieniu) do postępowania. Późniejsza modyfikacja stawianych im wymogów przez ich złagodzenie, wpływająca na konieczność zmiany ogłoszenia, spowodowała, że postępowaniem tym mogła być zainteresowana inna (nowa, szersza) grupa partnerów.

Biorąc zatem pod uwagę zakres wprowadzonych do pierwotnego ogłoszenia

z [...] maja 2016 r. zmian (warunki istotne), "C" S.A. winna przedłużyć termin do składania ofert. Winna to jednak uczynić nie w sposób dowolny, lecz z uwzględnieniem "minimalnego terminu", wynikającego z treści art. 33 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. W konsekwencji, termin ten winien ulec wydłużeniu o 21 dni, przy czym, jego liczenie należało rozpocząć od dnia następnego po dniu zamieszczenia informacji o zmianie ogłoszenia, tj. od [...] czerwca 2016 r. Termin do składania ofert powinien zatem zostać wydłużony do [...] czerwca 2016 r. a nie - jak to uczyniła "C" S.A. - do [...] czerwca 2016 r.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) u.z.r.p., orzeczono jak w sentencji wyroku.

Ponownie rozpoznając sprawę, Zarząd WD zobowiązana jest uwzględnić podane wyżej zalecenia Sądu.