Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1047/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art 208 ust. 1 pkt 2 lit. a
journal: Dz.U. 2016 poz 1948
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej
article: art 91
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 369, 864
journal: Dz.U. 2017 poz 459
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.
article: art 26 par.4, art 553 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 1030
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Krystyna Józefczyk Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ WSA Piotr Godlewski Protokolant specjalista Anna Mazurek -Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi M. W. i P. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] na rzecz skarżących M. W. i P. P. solidarnie kwotę 1217 zł /słownie: tysiąc dwieście siedemnaście złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi P.P. i M. W. (dalej: "skarżący") reprezentowanych przez r. pr. K. M. jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej (dalej w skrócie: "organ II instancji") z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] o utrzymaniu w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej w skrócie: "organ I instancji") z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...].

W podstawie prawej decyzji organ wskazał art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz.U. z 2017 r., poz. 201 ze zm., dalej: "O.p.") art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej: "u.g.h.") w zw. z art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1948 ).

Z uzasadnienia decyzji i akt sprawy wynika, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych w lokalu – PUB L. mieszczącym się w J. przy ul. F. 3 należącym do K. M. znajdują się czynne urządzenia do gry: MAX CASH LAXUS nr [...] i APOLLO GAMES nr [...]. Kontrolujący ustalili, że właścicielem przedmiotowych automatów jest firma A.sp. z o.o. z siedziba .

Przeprowadzone na automatach badania wykazały, że rozgrywane na nich gry mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, otrzymywane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od grającego, tym samym odpowiadają definicji zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Po przesłuchaniu świadków, w tym m.in. pracownika s.c. P.-W."T." odpowiedzialnego za obsługę i serwisowanie automatów zainstalowanych w lokalu PUB L. a także dołączeniu, jako dowód w sprawie dokumentów w tym protokołów z kontroli, dowodów zgromadzonych w toku postępowania karnego skarbowego organ I instancji wymierzył wspólnikom s.c. P.W. "T." karę pieniężna z tytułu rządzenia gier na automatach poza kasynem gry.

Dokonane przez organ I instancji ustalenia jak i wyciągnięte na ich podstawie wnioski w całości podzielił organ odwoławczy, który opisaną na wstępie decyzją utrzymał decyzję organu I instancji w mocy.

Na podstawie ponownej analizy akt sprawy organ odwoławczy stwierdził, że przeprowadzone dowody potwierdzają że kontrolowane automaty do gier są tymi, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., i że okoliczność ta nie była przez skarżących kwestionowana.

Za sporne uznał natomiast, to czy skarżący mogą zostać uznani za urządzających w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dokonując na podstawie słownika języka polskiego analizy zwrotu "urządzający:, jak również posiłkując się wypracowaną w tym zakresie linią orzeczniczą sadów administracyjnych wskazał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. jest osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Urządzanie gier na automatach to z kolei ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą: czynności związane z organizacją samej gry na automatach: wyposażenie lokalu w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych, czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej, bieżąca obsługa automatów do gry (zapewnienie wypłat wygranych graczom, ich realizacja, zapewnienie odpowiednich warunków, aby gra na automatach mogła być w ogóle prowadzona).

W ocenie organu II instancji cechy te należy przypisać spółce cywilnej P.W. "T.".

Właścicielem automatów była A.sp. z o.o. , której K. M. wydzierżawił część lokalu PUB L. w celu zainstalowania urządzeń do gier, na których dzierżawca prowadził działalność gospodarczą. W dniu 2 stycznia 2015 r. s.c. P.-W."T." występująca jako zleceniobiorca zawarła z B. sp. z o.o. z siedzibą w (zleceniodawca) umowę w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych. B. sp. z o.o. (zleceniodawca) oświadczyła, że przedmiotem jej działalności są usługi świadczone przez przedsiębiorców eksploatujących urządzenia do gier rozrywkowych w miejscach instalacji tzw. punktach gier, zwane dalej urządzeniami. W ramach tej umowy s.c. P.-W."T." zobowiązał się do świadczenia następującego zakresu usług na rzecz zleceniodawcy:

- "świadczenie usług transportowych, przez co strony rozumieją zapewnienie dostarczenia urządzeń z magazynu do punktu gier zgodnie z zawartą przez obsługiwanego przez zleceniodawcę przedsiębiorcę (wskazanego w § 1 pkt 1) umową dzierżawy powierzchni pod instalację urządzeń lub umową o zainstalowanie urządzeń rozrywkowych, przemieszczania urządzeń do innego punktu gier, jak również zwrot urządzeń do magazynu po zakończeniu eksploatacji,

-pobieranie gotówki z urządzeń, przez co strony rozumieją pobranie co najmniej jeden raz w miesiącu gotówki z urządzenia i przekazanie jej zleceniodawcy oraz sporządzenie jeden raz w miesiącu protokołu wyjęcia gotówki dla każdego punktu gier, w którym zainstalowane są urządzenia,

- prowadzenie stałego serwisu urządzeń zapewniającego utrzymanie urządzeń rozrywkowych w dobrym stanie technicznym, przez co strony rozumieją stałe i nieprzerwane działanie urządzeń bez limitu pojedynczych użyć oraz bez względu na warunki techniczne lokalu, w którym urządzenia są eksploatowane."

Zgodnie z warunkami świadczenia usługi pobierania gotówki z urządzenia ( pkt 4 i 5) zleceniobiorca w określonych okolicznościach zobowiązany jest także do przyjmowania faktur obejmujących czynsz dzierżawny od kontrahentów zleceniodawcy sprawdzenia ich poprawności zgodnie z postanowieniami umowy dzierżawy powierzchni lub umowy o zainstalowanie urządzeń do gier rozrywkowych, dostarczenia takich faktur zleceniodawcy oraz dokonania wpłaty należnego czynszu władającemu lokalem, w którym urządzany jest punkt gier, z gotówki pobranej z urządzeń. Zleceniobiorca zobowiązał się również do określonego w załączniku umowy sposobu postępowania w przypadku zatrzymania urządzeń przez organy dochodzeniowo-śledcze w ramach postępowania skarbowego i karnego. Z tytułu świadczonych usług zleceniobiorcy przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego aktywnego w danym miesiącu urządzenia ( obsługiwanego na podstawie umowy) w kwocie 200 zł, brutto.

Zdaniem organu odwoławczego umowa łącząca spółkę cywilną P.-W. "T." z B. sp. z o.o. była elementem szerszego przedsięwzięcia, w ramach którego A.sp. z o.o. udostępniała graczom należące do siebie automaty do gier w lokalu sklep "M." a B. sp. z o.o. odpowiedzialna była za logistyczną stronę tego przedsięwzięcia, korzystając przy tym we wskazanym powyżej zakresie z usług spółki cywilnej P.-W. "T.". Wszyscy uczestnicy tego przedsięwzięcia w celu zapewnienia sobie korzyści wspólnie organizowali działalność polegającą na udostępnianiu urządzeń do gier graczom poza kasynem gry, zapewnieniu nieprzerwanego, prawidłowego funkcjonowania tych urządzeń oraz dystrybucji uzyskanych w ten sposób środków pieniężnych. Poprzez łączące ich umowy stworzyli mechanizm, którego sprawne funkcjonowanie uzależnione było od każdego z tworzących go podmiotów. M.W. i P.P. jako wspólnicy spółki cywilnej "T." stanowili bardzo istotny element tego mechanizmu, gdyż świadczone przez nich usługi zapewniać miały ciągłość jego funkcjonowania. Sprawna dystrybucja automatów do gier, zapewnienie obsługi serwisowej urządzeń oraz przepływu uzyskanych z gier środków były niezbędne dla sukcesu przedsięwzięcia, pozwalając m.in. na zakup kolejnych automatów do gier. Stworzenie takiego mechanizmu miało na celu głównie utrudnienie zajmującym się tym służbom ścigania procederu urządzania gier poza kasynem gry, poprzez rozproszenie zadań związanych z jego organizacją na kilka powiązanych podmiotów. Zamysł ten jednak nie może okazać się skuteczny, gdyż w innym przypadku oznaczałoby to, że rozłożenie organizacji procederu na kilka podmiotów daje możliwość uniknięcia odpowiedzialności za prowadzenie działalności niezgodnej z obowiązującym prawem. Tak więc wspólnicy spółki cywilnej, która zapewniać miała prawidłowe funkcjonowanie urządzeń do gier, gwarantowali odpowiednie warunki umożliwiające rozgrywanie gier hazardowych, tym samym wpisując się w treść pojęcia "urządzającego" gry na automatach poza kasynem gry. Co więcej, mieli oni świadomość nielegalności przedsięwzięcia do którego realizacji przystąpili oraz związanego z tym ryzyka, na co wskazuje m.in. stanowiąca załącznik nr 4 do umowy z dnia 02.01.2015r. instrukcja postępowania podczas kontroli.

Organ odwoławczy naprowadził również, że według wiedzy organu w niniejszej sprawie A.sp. z o.o. nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry w lokalu PUB L., a automaty nie posiadały wymaganej prawem rejestracji. Za bezsporne uznał również, że spółka cywilna P.-W. "T." czerpała korzyści finansowe z zainstalowanych w lokalu PUB - L. (ale również w wielu innych tzw. punktach gier) automatów. ilość czynnych (gotowych do gry) automatów stanowiła o przysługującym wynagrodzeniu ryczałtowym, a środki finansowe wpłacane przez graczy gwarantowały jego uzyskanie (w umowie zawarto nawet zapis o zapłacie wynagrodzenia przez kompensatę wierzytelności).

W ocenie organu odwoławczego powyższe okoliczności bezsprzecznie pozwoliły uznać, że wspólnikom spółki cywilnej P.-W. "T.", będącej odpowiedzialną za dystrybucję urządzeń do gry oraz sprawne ich działanie, należy przypisać przymiot urządzającego gry m.in. w lokalu PUB-L. tj. poza kasynem i bez zezwolenia, a więc wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych.

W dalszej części przytoczył treść art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t. j. Dz. U. z 2016r., poz. 1829 ze zm.), zgodnie z którym: status przedsiębiorcy posiadają wspólnicy spółki cywilnej wykonujący w ramach umowy spółki działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy. Spółka cywilna jest stosunkiem prawnym powstałym na podstawie umowy. art. 860 kodeksu cywilnego (t. j. Dz. U. z 2017r., poz. 459) stanowi, iż w ramach umowy spółki cywilnej wspólnicy zobowiązują się do realizowania określonego celu gospodarczego. Jest to więc specyficzny stosunek prawny, wiążący strony umowy dla osiągnięcia zamierzonego — wspólnego dla wszystkich celu. Strony wiąże więc tożsamość interesów, których zaspokojeniu ma służyć spółka. Podkreślił przy tym, że że spółka cywilna nie ma podmiotowości prawnej. Konsekwencje braku podmiotowości prawnej spółki cywilnej wyrażają się między innymi w tym, że: stroną zawieranych umów są wszyscy wspólnicy, a nie spółka; podmiotami praw i obowiązków są wszyscy wspólnicy, a nie spółka; stroną postępowania sądowego czy administracyjnego są wszyscy wspólnicy, a nie spółka; majątek spółki jest majątkiem wspólnym wspólników; odpowiedzialność za zobowiązania ponoszą wspólnicy, a nie spółka.

Słusznie zdaniem organu II instancji przyjęto, że sankcję za naruszenie ustawy o grach hazardowych powinni ponieść wspólnicy spółki cywilnej, nie zaś sama spółka, a także, że odpowiedzialność ta ma charakter solidarny.

Do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe zgodnie z art. 91 O.p. stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego do zobowiązań cywilnoprawnych. Solidarność musi wynikać z ustawy lub z czynności prawnej (art. 369 kodeksu cywilnego.). Powiązanie umową spółki cywilnej i realizacja wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego rozumiana jako wspólne działanie wszystkich wspólników oznacza w niniejszej sprawie konieczność nałożenia kary solidarnie na wspólników spółki cywilnej. Zgodnie bowiem z treścią art. 864 kodeksu cywilnego za zobowiązania spółki wspólnicy odpowiedzialni są solidarnie. Wskazał przy tym, że zasada solidarnej odpowiedzialności stanowi konsekwencję z jednej strony wspólnego celu i interesów wspólników, z drugiej zaś strony braku podmiotowości prawnej spółki cywilnej w przedmiotowym postępowaniu;

Tym samym uznał, że zobowiązania spółki cywilnej powstałe w związku z działalnością wspólników w ramach spółki, a więc podejmowaną dla osiągnięcia wspólnego celu podlegają odpowiedzialności solidarnej. Przy tym bez znaczenia pozostaje fakt, że źródłem zobowiązania jest czyn niedozwolony - jeśli pozostaje on w związku z działalnością spółki. Zatem złożone przez strony w innych postępowaniach wezwania do usunięcia naruszenia prawa, polegającego na błędnym oznaczeniu strony, nie mogą, zdaniem organu, odnieść skutku. Spółka cywilna P.W. "T." nigdy nie była stroną postępowań w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Stronami w tych postępowaniach są bowiem wspólnicy byłej spółki cywilnej.

Organ podkreślił przy tym, że sankcja za naruszenie ustawy o grach hazardowych określona niniejszą decyzją dotyczy czynności podejmowanych przez wspólników spółki cywilnej w ramach wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego. Tym samym późniejsze przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną nie ma żadnego znaczenia dla prowadzonych w tym zakresie postępowań.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w oparciu o Dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE), organ zaprzeczył by powołane przepisy miały charakter techniczny.

Przytoczył kolejno zapadające w sprawie wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE):

- z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, w którym Trybunał stwierdził, że stanowią one jedynie niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements,

-C-303/15, w którym Trybunał wprost stwierdził, że art. ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Na podstawie danych zebranych z systemu obsługi zgłoszeń celnych i systemu INTRASTAT Ministerstwa Finansów stwierdził, że wraz ze spadkiem liczby sprowadzonych automatów, z którymi wiązano ograniczenie działalności, nastąpił wzrost obrotu automatami do gry, co w ocenie organu potwierdza brak negatywnego wpływu uregulowań u.g.h. w tym art. 14 ust. 1 na obrót automatami.

Niezależnie od powyższego organ odwoławczy wskazał, że u.g.h. została wprowadzona do krajowego porządku prawnego w ramach autonomii legislacyjnej. Brak notyfikacji nie oznacza, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym. Powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13. Trybunał Konstytucyjny stwierdził w powołanym wyroku, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE implementowanej do polskiego porządku prawnego na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w spawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Powołał również wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-131/13, C-163/13 i C- 164/13 oraz C- 146/5 w których Trybunał stwierdził, że nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie.

Końcowo organ przytoczył wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. , sygn. akt II GPS 1/16, w którym stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest sam w sobie przepisem technicznym w rozumieniu "dyrektywy transparentnej", którego projekt podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej, tym samym brak jest przeszkód aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone w nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

W skardze do Sądu M.W. i P.P. zarzucili:

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do czynności związanych z dokonywaniem serwisu automatów do gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżących zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na nich kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

- niezależnie także art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.) dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja organu odwoławczego została wydana z naruszeniem prawa materialnego oraz przepisów postępowania i naruszenie to, w ocenie Sądu, miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Zasadniczym problemem występującym w niniejszej sprawie jest ustalenie, jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie do rozstrzygnięcia sprawy. Należy zaznaczyć, że w każdej sprawie administracyjnej w pierwszej kolejności należy ustalić obowiązujące normy prawa właściwe do merytorycznego załatwienia sprawy co z kolei wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Ustalenie przepisów prawa materialnego właściwych dla rozstrzygnięcia sprawy jest podstawową kwestią występującą w każdej sprawie administracyjnej.

W rozpoznawanej sprawie zaskarżoną decyzję z dnia [...] sierpnia 2017r. wydano na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. Należy zaznaczyć, że z dniem 1 kwietnia 2017r., art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 88), dalej ustawa nowelizująca. Do dnia 31 marca 2017r. art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych miał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Przepis art. 89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017r. otrzymał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r.

Zgodnie z treścią art. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r., postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

W myśl art. 7 wymienionej ustawy, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Przepisy art. 6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r. Oznacza to, że w ustawie z dnia 15 grudnia 2016r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r.

Ustawa z 15 grudnia 2016r. weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017r. i zmieniła zasadniczo treść art. 89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano w dniu 4 sierpnia 2017r. czyli już po nowelizacji art. 89 u.g.h. Organ odwoławczy zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r., czyli w wersji już nieobowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zasadniczo zmienia treść art. 89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych to powstaje wątpliwość, jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżących, które miało miejsce przed dniem 1 kwietnia 2017r., zaś decyzja organu wydawana jest po tym dniu. Kwestia ta winna być dokładnie omówiona w uzasadnieniu decyzji. W przypadku bowiem gdy ustawa z dnia 15 grudnia 2016r. nie reguluje kwestii intertemporalnych dotyczących spraw o których mowa w art. 89 u.g.h., to lukę tę powinien wypełnić w drodze wykładni organ stosujący prawo, czyli w niniejszej sprawie organ odwoławczy. W zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań w tym zakresie. Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ odwoławczy zastosował art. 89 u.g.h. w brzmieniu już nieobowiązującym w dacie orzekania i nie wyjaśnił dlaczego zastosował "stare" przepisy pomimo, że od dnia 1 kwietnia 2017r. obowiązuje nowe brzmienie art. 89 u.g.h. Kwestia wejścia w życie art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu została pominięta mimo, że przepis ten obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Nie wiadomo zatem dlaczego zastosowano art. 89 u.g.h. w brzmieniu nieobowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r.

W ocenie Sądu obowiązkiem organu odwoławczego było dokonanie szczegółowej analizy art. 89 u.g.h. w wersji obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2017r. a następnie ustalenie, czy zachowanie skarżącego jest nadal deliktem administracyjnym i czy zostało spenalizowane w nowym przepisie.

W sytuacji gdyby okazało się, że w świetle nowego brzmienia przepisu art. 89 u.g.h. zachowanie skarżącego nie jest już deliktem to należało rozważyć czy nie powinno się zastosować art. 89 u.g.h. w starym brzmieniu. W zaskarżonej decyzji brak jest rozważań dotyczących zarówno art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu, jak i dotyczących oceny zachowania skarżącego w świetle znowelizowanego art. 89 u.g.h.

W przypadku natomiast, gdyby okazało się, że zachowanie skarżącego stanowi delikt również w świetle znowelizowanego art. 89 u.g.h. to także powstaje wątpliwość, jakie przepisy należy zastosować. W sytuacji gdy brak jest przepisów przejściowych w nowej ustawie to rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch następujących zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa (nowe prawo od chwili jego wejścia w życie reguluje wszystkie zdarzenia także te z przeszłości). Po drugie – zasady dalszego obowiązywania "starego" prawa (mimo wejścia w życie nowych regulacji do zdarzeń, które wystąpiły przed wejściem w życie nowych przepisów należy stosować "stare" przepisy obowiązujące w czasie zdarzenia – zasada tempus regit actum). Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty, jak również istnieje argumentacja przemawiająca przeciwko przyjęciu każdej z tych zasad. W zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań dotyczących tych kwestii. Organ odwoławczy zastosował art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. co świadczyłoby, że oparł się na zasadzie tempus regit actum lecz nie wyjaśniono dlaczego przyjęto tę zasadę. Wspomnieć tylko należy, że wymieniona zasada nie jest zasadą bezwzględnie obowiązującą, ponieważ można stosować nowe przepisy do zdarzeń mających miejsce przed ich wejściem w życie o ile przemawia za tym ważny interes publiczny.

W orzecznictwie NSA zaprezentowano stanowisko, że w odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06), co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia, co jednak nie wyklucza w okolicznościach danej sprawy możliwości stosowania ustawy nowej, jeżeli jest ona względniejsza, co wynika z ogólnych zasad stosowania przepisów prawa represyjnego (por. wyrok NSA z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 3074/15). Oczywiście także w tym przypadku konieczne jest ustalenie czy i na jakiej podstawie zachowanie skarżącego jest penalizowane i czy przewidywana kara w nowych przepisach jest surowsza czy względniejsza niż dotychczasowa. Milczał na ten temat, mimo że w trakcie postępowania międzyinstancyjnego doszło do nowelizacji art. 89 u.g.h. Zaniechanie organu II instancji miało wpływ na wynik sprawy.

Nie jest rolą Sądu zastępowanie organu administracji w rozstrzygnięciu sprawy. Całkowity brak uzasadnienia dla zastosowanej reguły tempus regit actum powoduje, że Sąd nie jest w stanie skontrolować prawidłowości takiego rozstrzygnięcia.

Sąd zwraca ponadto uwagę, że na mocy postanowienia Sądu Rejonowego

z dnia 7 grudnia 2016 roku, sygn. akt [...] spółka cywilna P.W. "T." w Rymanowie przekształciła się w spółkę jawną: T. P. spółka jawna. O powyższym organ II instancji został poinformowany pismem z dnia 6 czerwca 2017 roku, a zatem przed wydaniem zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu przedmiotowa okoliczność jest istotna w sprawie, albowiem determinuje podmiotowy zakres postępowania. Uwzględnić wszak należy, że do przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną doszło w toku postępowania, przed wydaniem decyzji przez organ II instancji. Pozyskanie informacji o przekształceniu spółki cywilnej w spółkę jawną przez organ II instancji stanowiło okoliczność, która uniemożliwiała wydanie decyzji afirmatywnej, gdyż przekładało się to na podtrzymanie rozstrzygnięcia wobec podmiotu, który nie istnieje – zmienił formę organizacyjnoprawną. Rozstrzygnięcie organu I instancji zostało sformułowane w sposób jednoznaczny i precyzyjny wobec skarżących, jako wspólników spółki cywilnej P.-W."T.".

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry przez spółkę cywilną, wobec nieposiadania przez nią podmiotowości prawnej, ma ten skutek, że za zobowiązania z tego tytułu odpowiadają wspólnicy takiej spółki – art. 91 Ordynacji Podatkowej w związku

z art. 369 i 864 Kodeksu Cywilnego. Nie podziela natomiast konkluzji, że przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną, pozostaje w tej kwestii bez prawnego znaczenia. Jak wynika wprost z art. 26 § 4 Kodeksu spółek handlowych spółka cywilna może być przekształcona w spółkę jawną. Z chwilą wpisu do rejestru spółka cywilna staje się spółką jawną. Spółce tej przysługują wszystkie prawa i obowiązki stanowiące majątek wspólny wspólników - art. 26 § 5 Kodeksu spółek handlowych. Sąd przyjmuje, że odpowiedzialność z tytułu urządzania na automatach gier hazardowych poza kasynem gry należy kwalifikować w kategoriach "obowiązku stanowiącego majątek wspólny wspólników", w związku z czym, z chwilą przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną, to właśnie ta ostatnia spółka będzie podmiotem, na który należałoby nałożyć karę, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 U.g.h.. Odnotować trzeba, że odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h., do czasu wydania decyzji wymierzającej karę pieniężna ma jedynie charakter potencjalny. Nawiązany w takich okolicznościach stosunek administracyjnoprawny zostanie skonkretyzowany dopiero w następstwie przeprowadzenia postępowania administracyjnego i kategorycznego ustalenia podstaw faktycznych i prawnych odpowiedzialności. W następstwie przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną stosunek ten pozostaje w gruncie rzeczy nie zmieniony. Różnica polega na tym, że jeden z podmiotów tego stosunku – spółka cywilna (wspólnicy spółki cywilnej) zmienia wskutek przekształcenia swoją formę organizacyjnoprawną; jest to tzw. "zasada kontynuacji". W rezultacie podmiotem stosunku administracyjnego, w tym

i stosunku procesowego, jest spółka jawna, a nie wspólnicy nieistniejącej spółki cywilnej.

W tym miejscu godzi się zawzmiankować, że podstawą faktyczną odpowiedzialności skarżących jest umowa o obsługę urządzeń do gier rozrywkowych z dnia 02 stycznia 2015 r., na mocy której, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, świadczyli usługi związane z serwisowaniem automatów. Umowa ta została zawarta na czas nieokreślony, a z akt nie wynika, aby została wypowiedziana. W wyniku przekształcenia spółki cywilnej skarżących w spółkę jawną, prawa i obowiązki wynikające z tej umowy przechodzą na spółkę jawną – zastosowanie tu znajdzie art. 26 § 5 K.s.h. Jeżeli zatem na spółkę jawną przechodzą prawa i obowiązki cywilnoprawne wynikające z umowy, to zrozumiałym jest, że również i odpowiedzialność publicznoprawna za delikt administracyjnoprawny, jaki generuje realizacja jej postanowień przechodzi na tę spółkę.

Potwierdzeniem przyjętego toku rozumowania jest również zawarte

w art. 26 § 5 Ksh odesłanie do odpowiedniego stosowania art. 553 § 3 Ksh, zgodnie z którym spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Odpowiednie stosowanie przepisu art. 553 § 2 Ksh do skutków przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową, wymaga właściwej modyfikacji tego przepisu, polegającej na zastąpieniu wyrazów "spółce przed jej przekształceniem" wyrazami "wspólnikom spółki cywilnej przed jej przekształceniem". Za przyjęciem takiej wykładni przemawiają rezultaty wykładni celowościowej – zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt II GSK 69/09.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 14 stycznia 2009 r., sygn. II GPS 6/08, publ. ONSAiWSA 2009/3/45, że spółka cywilna nie jest podmiotem praw i obowiązków, podmiotami takimi są natomiast jej wspólnicy; zasada ta nie dotyczy sytuacji wyjątkowych, gdy przepis prawa wyraźnie podmiotowość prawną spółce cywilnej przyznaje. W tym ujęciu za trafny należy uznać pogląd organu I instancji, że wobec popełnienia deliktu określonego w art. 89 us. 1 pkt 2 U.g.h., za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należało uznać nie samą spółkę cywilną, ale wspólnie/łącznie jej wspólników. Jeżeli jednak

w toku postępowania administracyjnego spółka cywilna ulega przekształceniu

w spółkę jawną, stroną postępowania w przedmiocie wymierzenia kary w oparciu

o art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h. powinna być spółka jawna, a nie wspólnicy nieistniejącej już spółki cywilnej. Zaznaczyć należy raz jeszcze, że w takim układzie faktycznym nie mamy do czynienia z następstwem prawnym, albowiem nie dochodzi do zastąpienia dotychczasowej strony postępowania przez inny podmiot; "tożsamość podmiotowa została zachowana, gdyż spółka przekształcana i przekształcona to ten sam podmiot, który jedynie zmienił formę organizacyjnoprawną, w której działa" – por. uchwała NSA, sygn. II GSK 69/09.

Odnosząc się do prezentowanego przez organ stanowiska, w tym

i przedstawionego na rozprawie z powołaniem się na cytowaną uchwałę, należy odnotować, iż jest ono błędne z dwóch powodów. Po pierwsze, Naczelny Sąd Administracyjny za nietrafny uznał pogląd, że skoro spółka cywilna nie ma osobowości prawnej i nie jest przedsiębiorcą, to do przekształcenia tej spółki

w spółkę handlową nie może mieć zastosowania art. 553 § 2 K.s.h. Za chybioną uznano argumentację, że powołany przepis nie odnosi się do praw i obowiązków administracyjnych (koncesji, zezwoleń, ulg), których adresatami są wspólnicy spółki cywilnej, nie zaś sama spółka. Nie można twierdzić, że nie dotyczy on przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową również z tej przyczyny, że przejście ogółu praw i obowiązków wiąże się z ustaniem bytu prawnego przedsiębiorcy istniejącego przed przekształceniem, gdyż tylko wtedy prawa

i obowiązki mogą przejść na przedsiębiorcę powstającego w wyniku przekształcenia. Według przytoczonego – nietrafnego - poglądu w wypadku przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową opisana sytuacja nie ma miejsca. Jak wskazał NSA przyjęcie powyższego stanowiska prowadziłoby do błędnego wniosku, iż art. 553 § 2 K.s.h. ma zastosowanie tylko do tych nielicznych przypadków, w których spółka cywilna jest podmiotem w określonych stosunkach administracyjnoprawnych.

NSA zwrócił uwagę, że w obrocie gospodarczym stosunkowo często zdarza się, że wspólnicy spółki cywilnej uzyskują określone prawa i obowiązki administracyjne dotyczące wspólnej działalności. W rozważanym wypadku nie sposób przyjąć, że chodzi tu o "wspólność" praw i obowiązków administracyjnych, nie można jednak nie dostrzec, że prawa i obowiązki administracyjne pozostają

w związku ze wspólną działalnością (przedsiębiorstwem). Prowadzi to do wniosku, że w wypadku przekształcenia spółki cywilnej, w której ta działalność jest prowadzona, wspomniane prawa i obowiązki powinny przejść na przejmującą tę działalność spółkę przekształconą. NSA jednoznacznie opowiedział się za przyjęciem, że zasada kontynuacji w przypadku przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną odnosi się tak do sfery prawa cywilnego, jak i publicznego.

Argument drugi, nie mniej istotny. Nie można pomijać okoliczności, że

w powołanej uchwale (sygn. II GSK 69/09) NSA rozważał problematykę "przejścia" zezwolenia na prowadzenie apteki z przekształcanej spółki cywilnej na powstałą

w wyniku tego przekształcenia spółkę komandytową. Poza argumentacją ogólnosystemową, którą w niniejszej sprawie można adekwatnie przywołać, NSA wypowiadał się w kwestiach, którym takiej adekwatnej konotacji przypisać się nie da. Przyczyną takiej konkluzji jest fakt, że NSA wypowiadał się w przedmiocie uprawnienia (zezwolenia na prowadzenie apteki), które wynikało (powstało) na mocy decyzji administracyjnej wydanej w czasie "istnienia" spółki cywilnej, a więc przed przekształceniem jej w spółkę komandytową. W niniejszej sprawie taka struktura zdarzeń prawnych nie zachodzi. Po pierwsze dlatego, że sprawa dotyczy obowiązku, a nie uprawnienia, a po drugie z tej przyczyny, że ów obowiązek powstał już po przekształceniu spółki cywilnej skarżących w spółkę jawną. Naczelny Sąd Administracyjny w szeregu swoich orzeczeniach zawracał uwagę, że decyzja

w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 U.g.h. jest decyzją kształtującą stosunek administracyjnoprawny, a zatem mającą charakter konstytutywny (ustalający). Po stronie urządzającego gry hazardowe nie powstała przed wydaniem decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej żadna skonkretyzowana powinność zapłaty tej kary. Co więcej, do momentu wydania takiej decyzji na stronie nie ciążył w ogóle żaden, nawet abstrakcyjny i ogólny ustawowy obowiązek zapłaty kary - co wynika z samej natury sankcji administracyjnej – wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2016 r., sygn. II GSK 1609/16, sygn. II GSK 1479/16, sygn. II GSK 1482/16. W analizowanej sprawie nie mamy zatem do czynienia z "przejściem" obowiązku zapłaty kary pieniężnej ze spółki cywilnej na spółkę jawną, lecz ze zmianą organizacyjnoprawną strony toczącego się postępowania administracyjnego w przedmiocie jej wymierzenia.

Warto również w tym miejscu przytoczyć stanowisko Sądu Najwyższego, zawarte w wyroku z dnia 7 maja 2009 r., sygn. akt IV CSK 14/09 (publ. LEX nr 510999). Sąd Najwyższy wskazał, że przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną na podstawie art. 26 § 4 Ksh jest w rezultacie przeistoczeniem stosunku prawnego spółki: ze spółki cywilnej w spółkę handlową osobową - spółkę jawną. W razie przekształcenia dokonanego na podstawie art. 26 § 4 Ksh nie następuje rozwiązanie jednego stosunku prawnego spółki i nawiązanie nowego takiego stosunku innego rodzaju spółki handlowej, tylko spółka cywilna w ramach tego samego stosunku spółki staje się spółką jawną, nie tworząc nawet nowej umowy, erygującej tę spółkę, tylko dotychczasową umowę spółki cywilnej dostosowując do wymagań umowy spółki jawnej (art. 26 § 6 Ksh). Spółka jawna kontynuuje prawa i obowiązki spółki cywilnej, jako umowy jej wspólników (art. 860 k.c.). Jest to zatem ten sam podmiot, tylko występujący w obrocie w nowej postaci organizacyjno-prawnej. Spółka jawna, będąca rezultatem "przeistoczenia" się spółki cywilnej wstępuje we wszystkie stosunki prawne, w tym w szczególności stosunki administracyjnoprawne, których stronami byli dotychczas wspólnicy spółki cywilnej, bez potrzeby dokonywania jakichkolwiek dodatkowych czynności prawnych. Sąd Najwyższy wskazał także, że spółka jawna, wstępując ex lege w stosunki materialnoprawne spółki cywilnej (wspólników spółki cywilnej), wstępuje też w stosunki procesowe.

W świetle poczynionych uwag Sąd nie ma wątpliwości, że spółka jawna powstała w następstwie przekształcenia spółki cywilnej (art. 26 § 3 i 4 Ksh) jest jej kontynuatorem w sferze prawa publicznego – o ile nie ma przepisu szczególnego, który by tę kontynuację wyłączał. Jeżeli do przekształcenia doszło w toku postępowania administracyjnego, to nowopowstała spółka jawna powinna być stroną tego postępowania i to ona powinna być adresatem rozstrzygnięcia w sprawie wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Treść art. 26 § 4 Ksh nie daje żadnych podstaw by wnioskować, że "wejście" w sferę prawną byłej spółki cywilnej następuje jedynie wówczas, gdy na mocy przepisu szczególnego spółka ta, w ramach określonego stosunku publicznoprawnego, miała przyznaną zdolność prawną; np. zdolność prawnopodatkową.

Odnotować także należy, że w przyjętej formule przekształceń podmiotowych nie ma żadnego zagrożenia interesu publicznego, z którym można by wiązać ograniczenie/wyłączenie odpowiedzialności w reżimie przewidzianym treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h.. Przekształcenie spółki cywilnej skarżących miało ten skutek, że powstała spółka jawna, w której są oni jedynymi wspólnikami. Zgodnie z art. 22 § 2 Ksh każdy wspólnik odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką,

z uwzględnieniem art. 31. Jak stanowi z kolei art. 31 § 1 Ksh wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (subsydiarna odpowiedzialność wspólnika). Subsydiarna odpowiedzialność wspólnika nie dotyczy jednak zobowiązań powstałych przed wpisem do rejestru – art. 31 § 3 Ksh. W niniejszej sprawie wzmiankowane wyłączenie jest nieaktywne, albowiem zobowiązanie spółki powstanie już po jej przekształceniu (po dokonaniu wpisu do rejestru spółki jawnej). Źródłem zobowiązania spółki jawnej skarżących powinna być skierowana do tej spółki konstytutywna decyzja administracyjna wymierzająca karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, o ile w ocenie organu wystąpiły przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h..

Uwzględniając całość powyższego Sąd z uwagi na nieuwzględnienie przez organy treści art. 26 § 4 i § 5 Ksh i skierowanie decyzji do skarżących, jako wspólników nieistniejącej już spółki cywilnej było wadliwe i stało się przyczyną uchylenia decyzji (tak słusznie WSA w wyroku z dnia 30 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Rz 1038/17).

Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia art. 89 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulacje techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, Sąd uznając go za niezasadny podziela w całości stanowisko organu odwoławczego w tym zakresie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i odpowiedzi na skargę.

Jeśli chodzi o kwestię oceny możliwości stosowania art. 89 u.g.h., w kontekście przepisów dyrektywy 98/34/WE, istotne znaczenie, z uwagi na treść art. 269 § 1 P.p.s.a., ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawę. Wyjaśniono w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ze stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P.32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Reasumując Sąd uznał, że zaskarżona decyzja narusza prawo materialne w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy – art. 26 § 4 i § 5 K.s.h., art. 89 u.g.h., a także przepisy postępowania - art. 120, art. 122 i art. 210 § 4 O.p. – w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadnia uchylenie decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) P.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o art. 200 i art. 205 § 2 w zw. z art. 206 P.p.s.a. Sąd skorzystał z przewidzianej w ostatnio wymienionym przepisie możliwości odstąpienia od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego w pełnej wysokości, mając na uwadze wielość skarg wnoszonych przez M.W. i P.P. w sprawach dotyczących decyzji o wymierzeniu kary na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h i tożsamość ich argumentacji oraz fakt, że uwzględnienie skargi nastąpiło z przyczyn innych niż w niej podniesione i

Na ogólną sumę kosztów składają się: 720 zł – wpis sądowy od skargi, 480 zł – wynagrodzenie pełnomocnika i 17 zł – opłata skarbowa od pełnomocnictwa.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy uwzględnią stanowisko zawarte w treści niniejszego uzasadnienia.