Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1241/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.2,ust. 5, art.6 ust.1, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi T.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r. o numerze [...] ; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 5217 zł (słownie: pięć tysięcy dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) z dnia [...] r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. (dalej: organ I instancji) z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą T. K. (dalej: skarżący, strona) oraz J. S. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

2. Postępowanie przed organami celnymi.

2.1. Z akt sprawy wynika, że decyzją z dnia [...]r. organ I instancji na podstawie art. 13 § 1 pkt 1, art. 53 § 1, § 3, § 4, art. 91 i art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. Dalej: O.p.), art. 2 ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.), a także na podstawie art. 366 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r., poz. 121 ze zm.), wymierzył skarżącemu oraz J. S. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie HOT SLOT bez oznaczeń numerycznych poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że w dniu 14 grudnia 2012 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu A, mieszczącym się w C. przy [...]. [...], w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący.

Podczas kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdowały się dwa automaty do gier, w tym m. in. włączony i gotowy do gry automat o nazwie HOT SLOT. Na monitorze tego automatu wyświetlone były ikony z nazwami gier hazardowych, co stanowiło podstawę do przeprowadzenia w drodze eksperymentu gier na automatach.

Urządzenie było wyposażone w monitor, przyciski funkcyjne, akceptor banknotów, wrzutnik monet (nieczynny). Szczegółowy przebieg kontroli zawarto w sporządzonym w dniu 17 grudnia 2012 r. protokole kontroli.

Na kontrolowanym urządzeniu przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. Urządzenie zakredytowano banknotem o nominale 10 zł. W zamian gracz uzyskał 100 punktów kredytowych na liczniku CREDIT i przystąpił do rozegrania jednej z pięciu dostępnych gier – MAGIC HOT. Na monitorze pojawiły się bębny oznaczone symbolami owoców, cyfr, gwiazdek i innych znaków. Kontrolujący ustalili, że aby rozegrać grę należy wcześniej przelać punkty z licznika kredyt do licznika bank za pomocą gry HI-LO. Po wyborze wysokości stawki i naciśnięciu przycisku oznaczonego "9" bębny na ekranie monitora zostały wprowadzone w ruch. W wyniku przeprowadzonych gier uzyskano wygraną w postaci punktów, które po naciśnięciu przycisku "9" przelane zostały na licznik "bank". Następnie rozegrano kolejne gry, podczas których nie uzyskano już żadnych wygranych, wszystkie punkty kredytowe zostały zgrane. Ponadto ustalono, że sposób prowadzenia gier na kontrolowanym automacie nie jest zgodny z opisem gry umieszczonym na automacie, bowiem automat ten nie był wyposażony w licznik czasu gry, o którym mowa w opisie.

Przeprowadzone przez kontrolujących oględziny urządzenia oraz eksperyment (gry kontrolne) wykazały, że gry rozgrywane na urządzeniu HOT SLOT miały charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych. Ustalono również, że w grze nie ma możliwości zamiany posiadanych punktów kredytowych na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty bezpośrednio z automatu, jednakże istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W trakcie kontroli zabezpieczono również umowę najmu nr [...] zawartą w dniu 1 lipca 2012 r. w C. pomiędzy firmą B J. S. (najemcą), a skarżącym, prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą C T. K. (wynajmującym). Z treści umowy wynika, że jej przedmiotem jest wynajęcie najemcy przez wynajmującego powierzchni (której w umowie nie określono) w lokalu użytkowym, do którego wynajmujący posiada tytuł prawny, na cele działalności gospodarczej najemcy, w szczególności zainstalowania oraz użytkowania urządzenia do gier zręcznościowych, będących własnością najemcy. Najemca zobowiązał się do zapłaty wynajmującemu czynszu najmu powierzchni lokalu w wysokości 500 zł brutto. Ponadto z umowy tej wynika, że wyłącznie najemca lub osoba przez niego pisemnie upoważniona jest uprawniona do dysponowania i rozporządzania zainstalowanym urządzeniem. Natomiast na podstawie § 2 pkt 4 umowy najemca upoważnił wynajmującego do zwrotu pieniędzy "Klientowi" za niewykorzystany czas korzystania z urządzenia zręcznościowego.

Do akt sprawy dołączono także opinię z dnia 17 maja 2013 r. sporządzoną przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w B. A. C. powołanego w toku postępowania sygn. akt [...], z której wynika, że gry prowadzone na badanym urządzeniu organizowane są w celach komercyjnych – wymagają opłat za gry. Z opinii tej wynika nadto, że z punktu widzenia grającego każda gra prowadzona za punkty Kredyt/Bank jest grą o charakterze losowym, ponieważ grający – po zręcznościowym uruchomieniu gry – nie jest w żaden sposób w stanie wpłynąć na wynik gry czy przewidzieć jaki będzie końcowy układ symboli uzyskany na zatrzymanych bębnach.

2.2. W odwołaniu skarżący, reprezentowany przez fachowego pełnomocnika, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa procesowego tj.:

1. art. 122, art. 180 § 1 i 187 § 1 O.p., które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy tj. błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocenę materiału dowodowego w niniejszej sprawie i wskutek powyższego,

- nieprawidłowe uznanie, iż skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu u.g.h., podczas gdy skarżący jedynie wynajmował część powierzchni swojego lokalu na rzecz J. S., który jest właścicielem przedmiotowego urządzenia, a zatem skarżący nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy - właściciela urządzenia i być uznany na urządzającego gry na automatach, albowiem wyklucza to charakter umowy najmu,

- uznanie na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego i opinii biegłego, iż gry prowadzone na przedmiotowym urządzeniu są grami losowymi (art. 2 ust. 5 u.g.h.), podczas gdy gry nie posiadają w/w cechy, albowiem wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego, a na przedmiotowym urządzeniu były prowadzone jedynie gry zręcznościowe, a urządzenie nie wypłacało środków pieniężnych, a ponadto funkcjonariusze urzędu celnego oraz biegły nie dokonali oceny i weryfikacji wszystkich gier znajdujących się na przedmiotowym urządzeniu,

- nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, podczas gdy sporządzona opinia jest niepełna, albowiem skarżący kwestionuje stanowisko, iż gry na przedmiotowym urządzeniu posiadają charakter losowy. Zdaniem skarżącego wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego zarówno w opcji licznika PUNKTY, jak i licznika KREDYT/BANK, a na przedmiotowym urządzeniu były prowadzone jedynie czasowe gry zręcznościowe,

2. art. 120 i 127 O.p, w związku z art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego rozpatrzenia kwestii incydentalnej, tj. brak rozpatrzenia kwestii zawieszenia niniejszego postępowania, podczas gdy postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania, które zostało zaskarżone zażaleniem nie zostało jeszcze rozpoznane, a wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, czyli zakończenie postępowania głównego nie może nastąpić przed zakończeniem postępowania incydentalnego.

Ponadto zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego tj.

- art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1. pkt. 1 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie i uznanie, iż urządzenie było przeznaczone do urządzania gier na automatach w rozumieniu u.g.h., podczas gdy prowadzona przez właściciela urządzenia działalność gospodarcza nie jest koncesjonowana, ani w żaden sposób reglamentowana albowiem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w/w ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej więc nie mogą być stosowane przez organy podatkowe i być podstawą do nakładania kar pieniężnych,

- art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację albowiem zdaniem skarżącego, gry na urządzeniu o nazwie HOT SLOT, nie są grami o charakterze losowym, gdyż według skarżącego wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego zarówno w opcji licznika PUNKTY, jak i licznika KREDYT/BANK, a na przedmiotowym urządzeniu były prowadzone jedynie czasowe gry zręcznościowe.

Końcowo pełnomocnik skarżącego wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność określenia charakteru wszystkich gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu, a tym samym udzielenie odpowiedzi na pytanie czy przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ewentualnie o zwrócenie się do ministra właściwego ds. finansów publicznych o wydanie decyzji rozstrzygającej czy przedmiotowe urządzenie posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 1- 5 u.g.h. oraz o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. w sprawie V Kz 142/15, a także do czasu rozpoznania przez Sąd Najwyższy sprawy o sygn. akt I KZP 10/15 dotyczącej pytania prawnego skierowanego przez Prokuratora Generalnego.

2.3. Postanowieniem z dnia [...] r. organ odwoławczy odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego dotyczącego zaskarżonej decyzji, które następnie na skutek wniesionego zażalenia, postanowieniem z dnia [...] r. utrzymane zostało w mocy. Również po rozpatrzeniu kolejnego wniosku skarżącego z dnia 8 kwietnia 2016 r. organ odwoławczy ponownie odmówił zawieszenia postępowania.

2.4. Decyzją z dnia [...] r. organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie wydane przez organ I instancji.

W uzasadnieniu, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W świetle powołanych wyżej przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej, zdaniem organu odwoławczego, jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry.

Organ II instancji wyjaśnił jednocześnie pojęcie "urządzającego", wskazując, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego, z materiału dowodowego wynika, że gry na kontrolowanym urządzeniu urządzał: skarżący, udostępniający urządzenie do gry klientom i posiadający tytuł prawny do władania kontrolowanym lokalem, w którym automat ten został zainstalowany (umowa najmu nr [...] z dnia [...]r.) oraz J. S. - prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B – właściciel urządzenia, czerpiący korzyści materialne z jego eksploatacji. Organ zaakcentował przy tym, że warunkiem uruchomienia automatu było zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy.

Zdaniem organu urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach, uzyskując z tego korzyści materialne. W związku z powyższym organ odwoławczy zgodził się z organem pierwszej instancji, że zarówno skarżący, poprzez stworzenie w swoim lokalu dogodnych warunków (lokal - otwarty i dostępny dla klientów, klienci przebywający w lokalu mieli dostęp do znajdującego się tam wyłącznie ww. urządzenia, dla którego zapewniony był dostęp do energii elektrycznej ), jak i J. S. - właściciel urządzenia, na którym grali klienci, stali się podmiotami urządzającymi gry na tych automatach poza kasynem gry.

Bezspornym jest również fakt, że kontrolowany lokal nie jest kasynem do gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu.

Organ odwoławczy zauważył również, że zarówno z zapisów zawartych w protokole kontroli, jak i w protokole z czynności kontrolnych wynika jednoznacznie, że gry odbywały się za punkty uzyskane za wcześniejszą wygraną (wygrana rzeczowa) oraz że gry dostępne na przedmiotowym automacie są odzwierciedleniem gier na automatach bębnowych. Ponadto gry dostępne w automacie posiadają element losowości i były organizowane w celach komercyjnych. Ustalono, że w grze na urządzeniu nie ma możliwości zamiany posiadanych punktów kredytowych na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty bezpośrednio z automatu.

Z ustaleń kontrolnych wynika zatem, że urządzanie gier na przedmiotowym w sprawie automacie w pełni wyczerpuje definicję gier na automatach automatów, o których mówi ustawa o grach hazardowych (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Nadto gry na automacie odbywały się bez stosownego zezwolenia, regulaminu gier oraz poświadczeń rejestracji i organizowane były w celach komercyjnych i miały charakter losowy - losowość wynika z braku możliwości przewidzenia rezultatu lub wyniku gry.

Powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, organ odwoławczy zaakcentował, że wprowadzenie dodatkowej możliwości zdobywania punktów poprzez grę zręcznościową, nie ma wpływu na losowy charakter gry. Natomiast z utrwalonego orzecznictwa sądowego wynika, że w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak prowadzoną grę za losową, której wynik zależy od przypadku.

Mając zatem na uwadze dokumentację zebraną w trakcie kontroli, jak również opinię biegłego sądowego, organ stwierdził, że wynik każdej gry na kontrolowanym urządzeniu jest losowy i niezależny od umiejętności grającego. Powyższe ustalenia, zdaniem organu odwoławczego, dają podstawę do stwierdzenia, że ww. urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu przepisów u.g.h. Z tych również względów organ nie znalazł także podstaw do powołania innego biegłego na okoliczność charakteru wszystkich gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu, o co wnioskował skarżący.

Jednocześnie organ II instancji wyjaśnił, iż ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależniona od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ponadto uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

Dalej organ II instancji podkreślił, iż z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku nie wynika, aby TSUE kwestionował u.g.h., jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a zatem nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w u.g.h., które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Podsumowując organ zauważył, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Dalej organ podkreślił, że w dniu 16 maja 2016 r. NSA podjął uchwałę w sprawie sygn. akt II GPS 1/16 w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dodatkowo organ odwoławczy za bezpodstawny uznał zarzut zarzutów naruszenia art. 120 i 127 O.p. w związku z art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego rozpatrzenia kwestii incydentalnej.

3. Postępowanie przed Sądem I instancji

3.1. W skardze pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE sprawy sygn. C-303/15. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 122, art. 180 § 1 i 187 § 1 O.p., które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy tj. błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocena materiału dowodowego w niniejszej sprawie i wskutek powyższego:

- nieprawidłowe uznanie, iż skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu u.g.h. podczas gdy skarżący jedynie wynajmował część powierzchni swojego lokalu na rzecz J. S., który jest właścicielem przedmiotowego urządzenia, a zatem skarżący nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy - właściciela urządzeń i być uznany za urządzającego gry na automatach albowiem wyklucza to charakter umowy najmu. Dodatkowo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 31 grudnia 2015 r. sygn. akt II KK 209 /14 wskazał, że osoba będąca właścicielem lokalu, która wynajmuje jego część na rzecz właściciela urządzeń nie może zostać pociągnięta do odpowiedzialności karnej na podstawie art. 107 Kodeksu karnego skarbowego albowiem nie może być uznana za organizatora i urządzającego gry hazardowe. Ponadto skarżący nie czerpał żadnych korzyści z gier na automatach, a jedynie uzyskiwał czynsz płacony przez najemcę – właściciela urządzenia.

- uznanie na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy UC i dokumentu określonego jako opinia biegłego, iż gry na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy (art. 2 ust. 3 u.g.h.) podczas gdy:

gry nie posiadają w/w cechy albowiem wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego zarówno w opcji licznika PUNKTY jak i licznika KREDYT/BANK, albowiem na przedmiotowym urządzeniu były prowadzenie jedynie gry zręcznościowe, a urządzenie nie dokonywało wypłaty środków pieniężnych, nadto funkcjonariusze UC nie dokonali oceny i weryfikacji wszystkich gier znajdujących się na przedmiotowym urządzeniu,

- nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i uznanie, iż przedmiotowe, urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h.,

- pominięcie w treści zaskarżonej decyzji , iż na przedmiotowym urządzeniu były prowadzone jedynie gry zręcznościowe również w opcji KREDYT/BANK, co zostało potwierdzone w czasie eksperymentu oraz potwierdzone w opinii A. C.,

- uznanie, iż gry na przedmiotowym urządzeniu w opcji KREDYT/ BANK maja charakter losowy podczas gdy z ustaleń poczynionych w trakcie eksperymentu oraz opinii A. C. wynika, iż w czasie gry można uzyskać wygraną w postaci punktów kredytowych , za które można przedłużyć grę- wygrana rzeczowa, a zatem treść uzasadnienia decyzji jest wewnętrznie sprzeczna albowiem art. 2 ust. 5 w/w ustawy dotyczy gier na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej,

2. art. 120 O.p. w zw. z art. 210 § 1 pkt. 4 O.p. poprzez brak wskazania podstawy prawnej zaskarżonej decyzji, tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., który, z uwagi na blankietowy charakter art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h., powinien być podstawą do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej,

3. art. 197 O.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie dokumentu nazwanego opinią biegłego A. C., a tym samym uznanie, iż organ I instancji przeprowadził dowód z opinii biegłego podczas gdy w/w opinia była sporządzona na potrzeby postępowania karnego prowadzonego pod sygn. akt [...] ([...]), a zatem dokument ten nie powinien być traktowany jako opinia biegłego, a jako dowód z dokumentu, a stwierdzenie czy przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h., tj. czy gry mają charakter losowy lub zawierają element losowości może być ustalone wyłącznie przez podmiot posiadający w tym względzie odpowiednią wiedzę i wiadomości specjalne.

Ponadto zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 89 ust. 1 i 2 w zw. z art. 8 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. w zw. § 13 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez ich błędną wykładnie i nałożenie kary pieniężnej na skarżącego podczas gdy w/w norma prawna nie została notyfikowana do Komisji Europejskiej, a organ odwoławczy - uznając, iż art. 89 u.g.h. nie jest uzupełniany przez art. 14 u.g.h., który z kolei nie został wskazany jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji - stwierdził de facto samoistność art. 89 u.g.h., który zawiera jednocześnie zakaz (ograniczenie) i sankcje, a zatem powinien być notyfikowany do Komisji Europejskiej jako przepis techniczny,

2. art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez uznanie, iż przedmiotowe urządzenie było przeznaczone do urządzania gier na automatach w rozumieniu u.g.h. podczas gdy prowadzona przez właściciela urządzeń działalność gospodarcza nie była w dniu zatrzymania i kontroli- koncesjonowana ani w żaden sposób reglamentowana albowiem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w/w ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej więc nie mogą być stosowane przez organy podatkowe w stosunku do przedsiębiorców lub osób fizycznych i być podstawą do nakładania kar pieniężnych,

3. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) w zw. z art. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej podczas gdy z w/w normy prawnej wynika, iż podmioty prowadzące działalność na zasadach obowiązujących przed wejściem w życie w/w nowelizacji - a zatem tak jak właściciel urządzeń - miały obowiązek dostosować się do nowych przepisów - w tym do znowelizowanego i notyfikowanego do Komisji Europejskiej art. 14 w/w ustaw - do dnia 1 lipca 2016 r. co z kolei wyklucza nakładanie kar na podstawie art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. z uwagi na blankietowy charakter w/w normy prawnej,

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie w/w normy prawnej,

5. art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez uznanie, iż gry na przedmiotowym urządzeniu w opcji KREDYT/BANK maja charakter losowy podczas gdy z ustaleń poczynionych w trakcie eksperymentu oraz opinii A. C. wynika, iż w czasie gry można uzyskać wygraną w postaci punktów kredytowych, za które można przedłużyć grę- wygrana rzeczowa, a zatem treść uzasadnienia decyzji jest wewnętrznie sprzeczna albowiem art.2 ust.5 u.g.h. dotyczy gier na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, oraz pominięcie, iż na przedmiotowym były prowadzone jedynie gry zręcznościowe również w opcji KREDYT/BANK .

3.2. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

3.3. Postanowieniem z dnia 21 listopada 2016 r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji natomiast postanowieniem z dnia 9 stycznia 2017 r. odmówił zawieszenia postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez TSUE pytania prejudycjalnego zarejestrowanego pod sygn. C-303/15.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się zasadna, jednak nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia ustalenia podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem oraz przesądzenia czy urządzenie HOT SLOT jest automatem do gier hazardowych.

4.3. Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów dotyczących "techniczności" przepisów u.g.h. i braku ich notyfikacji uznać należy je za bezpodstawne.

W pierwszej kolejności wskazać należy na ustawę dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych. Z treści art. 8 ustawy wynika, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tak więc ustawa zmieniająca u.g.h. weszła w życie w dniu 3 września 2015 roku. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL. W związku z powyższym zmiany dokonane w u.g.h. poddano procedurze notyfikacyjnej dla podmiotu prowadzącego działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry, który został poddany kontroli po dniu wejścia w życie notyfikowanej u.g.h. (z taką sytuacja mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie) powoduje, iż kwestia notyfikacji i techniczności przepisów staje się nietrafiona i bezzasadna.

W konsekwencji na dzień wydania zaskarżonej decyzji ([...]r.) jak i decyzji organu I instancji ([...]r.) nie można mówić o braku notyfikacji.

4.4. Wskazać także należy, iż w odniesieniu do stanu prawnego, w którym projekt u.g.h. nie został poddany procedurze notyfikacyjnej (tj. przed wydaniem decyzji przez organy celne w przedmiotowej sprawie), Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 15 maja 2015r. sygn. II GSP 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Powołana abstrakcyjna uchwała NSA jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

W uzasadnieniu uchwały NSA w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. W powyższym zakresie nie można podzielić poglądu prezentowanego w drugim punkcie skargi. Ustawodawca bowiem wyraźnie określił, że karze podlega ten kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a w ten sposób odróżnia stan faktyczny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od tego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. W konsekwencji podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada na zasadzie określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W omawianej uchwale zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h.- nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Sąd pogląd ten podziela i przyjmuje za własny.

4.5. Podnieść także należy, iż w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15 TSUE stwierdził:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W wyroku tym TSUE odniósł się do regulacji art. 6 ust. 1 tej u.g.h., który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie został zgłoszony, który nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31).

4.6. Dalej przypomnieć przyjdzie, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

4.7. Odnosząc się do zarzutów dotyczących kwalifikacji urządzenia HOT SLOT, w ocenie Sądu organ odwoławczy wykazał, że sporne urządzenie jest automatem do gier losowych (eksperyment – gra kontrolna oraz opinia biegłego sądowego A. C.).

Szczegółowy przebieg kontroli zawarto w sporządzonym w dniu 17 grudnia 2012 r. protokole kontroli. Wynika z niego min., że urządzenie zakredytowano banknotem o nominale 10 zł. W zamian gracz uzyskał 100 punktów kredytowych na liczniku CREDIT i przystąpił do rozegrania jednej z pięciu dostępnych gier – MAGIC HOT. Na monitorze pojawiły się bębny oznaczone symbolami owoców, cyfr, gwiazdek i innych znaków. Kontrolujący ustalili, że aby rozegrać grę należy wcześniej przelać punkty z licznika kredyt do licznika bank za pomocą gry HI-LO. Po wyborze wysokości stawki i naciśnięciu przycisku oznaczonego "9" bębny na ekranie monitora zostały wprowadzone w ruch. W wyniku przeprowadzonych gier uzyskano wygraną w postaci punktów, które po naciśnięciu przycisku "9" przelane zostały na licznik "bank". Następnie rozegrano kolejne gry, podczas których nie uzyskano już żadnych wygranych, wszystkie punkty kredytowe zostały zgrane. Ponadto ustalono, że sposób prowadzenia gier na kontrolowanym automacie nie jest zgodny z opisem gry umieszczonym na automacie, bowiem automat ten nie był wyposażony w licznik czasu gry, o którym mowa w opisie.

Przeprowadzone przez kontrolujących oględziny urządzenia oraz eksperyment (gry kontrolne) wykazały, że gry rozgrywane na urządzeniu HOT SLOT miały charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych. Ustalono również, że w grze nie ma możliwości zamiany posiadanych punktów kredytowych na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty bezpośrednio z automatu, jednakże istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Ustalenia te potwierdził biegły sądowy A. C. z 17 maja 2013r.. W ocenie Sądu brak podstaw do stwierdzenia przez organ II instancji naruszenia art. 197 O.p. Bez znaczenia bowiem dla uznania opinii biegłego za opinię w świetle powołanego przepisu pozostaje fakt, iż opinia ta sporządzona został na potrzeby postępowania karnego sygn. akt [...]. Wynika z niej, że gry prowadzone na badanym urządzeniu organizowane są w celach komercyjnych – wymagają opłat za gry. Ponadto, że z punktu widzenia grającego każda gra prowadzona za punkty Kredyt/Bank jest grą o charakterze losowym, ponieważ grający – po zręcznościowym uruchomieniu gry – nie jest w żaden sposób w stanie wpłynąć na wynik gry czy przewidzieć jaki będzie końcowy układ symboli uzyskany na zatrzymanych bębnach.

4.8. Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Ponadto bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie mają charakter losowy (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r. sygn.. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689).

4.9. Dokonując testu stosowalności nietechnicznego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do okoliczności rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu, test ten wypada negatywnie, co oznacza, że zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonana na jego ocena nie dały podstawy do nałożenia na skarżącego, na jego podstawie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry. Organ odwoławczy nie ustalił prawidłowo adresata powołanej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry

Sąd podziela pogląd organu, że w lokalu w A znajdującym się w C. przy ul. [...] [...], w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący zlokalizowany był automat do gier HOT SLOT bez oznaczeń numerycznych o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment i opinia biegłego A. C..

Jednak z materiału dowodowego nie wynika, aby skarżący mógł być uznany za urządzającego gry. W ocenie Sądu organ przekroczył zakreślone w art. 191 O.p. granice swobodnej oceny dowodów. Zgodnie z powołanym przepisem organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Organ odwołał się do umowy najmu części powierzchni lokalu w celu zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier zręcznościowych pomiędzy stroną a J. S.. Z tytułu tej umowy skarżący czerpał korzyści z tytułu czynszu najmu. Ponadto najemna został upoważniony do zwrotu pieniędzy klientowi za niewykorzystany czas korzystania z urządzenia. Organ ten nie rozważył odmienności normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego gry i wynajmującego dysponenta lokalu., w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie wskazać należy na utrwaloną już linią orzeczniczą w podobnych sprawach (por. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/Gl 1869/15, wyrok WSA w Krakowie w sprawie sygn. akt III SA/Kr 52/16, WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15). Wobec braku definicji ustawowej pojęcia "urządzający grę" judykatura dokonała zakreślenia jego granic odnośnie osób wynajmujących lokal dla potrzeb tej działalności, a wskazania w tym zakresie znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu, prowadzenie wspólnego postępowania (w trybie art. 166 O.p.) nie oznacza automatycznie, że powinno ono zakończyć się podjęciem jednej, skierowanej do wszystkich współuczestników formalnych decyzji. Nie przesądza również kwestii materialnoprawnych stanowiących podstawą prawną decyzji.

Nie jest bowiem prawnie możliwe wydanie decyzji nakładającej jedną karę pieniężną na dwa podmioty bez ich odpowiedzialności solidarnej – w przedmiotowej sprawie na stronę i J. S.. Decyzja taka jest niewykonalna i niewykonalność ta ma charakter trwały, a zatem w obrocie prawnym nie może się ostać. Tylko konstrukcja odpowiedzialność solidarnej, która nie ma w sprawie zastosowania (na co trafnie zwrócił organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji) umożliwia rozstrzygnięcie w formie przyjętej przez organ II instancji w zaskarżonej decyzji.

W konsekwencji trafne okazały się zarzuty skargi zmierzające do podważenia ustaleń faktycznych, które legły u podstaw przyjęcia przez organ, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu u.g.h. Organ naruszył art. 122, art. 187 § 1 O.p. i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęciu wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy czy skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Takie postępowanie organu podatkowego narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego.

Wskazane powyższej uchybienie spowodowały również naruszenie art. 210 § 1 O.p. a także art. 210 § 4 O.p.

4.10. Zdaniem Sądu strona nie wykazała natomiast naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Regulacja ta dotyczy zatem podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. A celem przepisów przejściowych ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują bowiem wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem u.g.h. mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych.

Natomiast podmioty, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015r. – tak jak strona - nie doświadczyły zatem zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 12 stycznia 2016r. sygn. akt III SA/GI 878/15).

4.11. Końcowo wskazać należy, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (sygn. akt P 32/12). Orzeczenie to stanowi odpowiedź na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/114 i potwierdza zajęte przez skład orzekający stanowisko co do obowiązywania i stosowania regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

4.12. Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji mając na uwadze zasadę dwuinstancyjności. O kosztach postępowania orzeczono na wniosek strony skarżącej zgodnie z art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.