Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 743/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-06-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1-5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] r., nr [...], wymierzającą Spółce z o.o. A z siedzibą w B., karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 dalej jako "O.p.") oraz art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako "u.g.h."). Natomiast w uzasadnieniu przywołał następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu o nazwie B w C. przy ul. P. [...], w którym działalność gospodarczą pod nazwą C J. B. prowadziła J. B.. W trakcie kontroli, z której sporządzono protokół nr [...], stwierdzono, że w lokalu znajdują się trzy automaty do gier: Hot Spot o nr [...], Hot Spot o nr [...] oraz Phoenix Gold o nr [...].

Zatem Naczelnik Urzędu Celnego w C. postanowieniem znak [...] z dnia [...]r. wszczął z urzędu postępowanie wobec Spółki z o.o. A w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry w ww. lokalu, a po przeprowadzeniu postępowania decyzją [...] z [...]r. wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie [...] zł jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

Kwestionując to rozstrzygnięcie Spółka złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie w całości decyzji I instancji i umorzenie postępowania. Podniosła, iż eksperyment przeprowadzony przez celników nie mógł być podstawą do zabrania jakiegokolwiek automatu, a celnik może jedynie nakazać operatorowi maszyny sprawdzenie jej przez jednostkę badającą mającą upoważnienie Ministra Finansów." Na poparcie swoich argumentów przywołała wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/10.

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...]r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. podzielając zawarte w niej stanowisko. W uzasadnieniu podkreślił, że podstawą w sprawie był fakt eksploatowania przez Spółkę skontrolowanych przez funkcjonariuszy organu I instancji automatów bez stosownego zezwolenia.

W zakresie merytorycznego rozpoznania sprawy Dyrektor Izby Celnej w K. powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił definicję gier na automatach i ograniczenie prowadzenia w tym zakresie działalność jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Nadto wskazał na fakt, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. z przeprowadzonej kontroli urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu o nazwie B w C. przy ul. P. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła J. B., sporządzili protokół zawierający wszystkie czynności dokonane w trakcie kontroli. Zgodnie z treścią ww. protokołu automaty znajdujące się w lokalu poddano oględzinom zewnętrznym opisując szczegółowo wszystkie elementy. Następnie przeprowadzono eksperymenty, w trakcie których funkcjonariusze ustalili przebieg gry na ww. urządzeniach.

Losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach został zatem stwierdzony w trakcie przeprowadzonego eksperymentu. Ustalenia te zostały następnie potwierdzone przez powołanego do sprawy karnej skarbowej biegłego sądowego R. R., który po przeprowadzonej w dniu [...]r. ekspertyzie ww. automatów sporządził w dniu [...]r. opinię, w której stwierdził w stosunku do każdego z badanych automatów, iż po wybraniu jednej z dostępnych gier grający ustalał wysokość stawki za grę. Naciśnięcie odpowiedniego klawisza (Start) rozpoczynało obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymywały się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania było losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzyły określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymywał wygraną w postaci punktów, które zostały dopisane do licznika. Biegły stwierdził również, iż badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, automaty nie wypłacają w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych; uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatów wybraną przez grającego kwotą; w automatach Hot Spot po każdej grze można włączyć autostart, co powoduje, że gra rozgrywa się automatycznie, bez udziału gracza (grający nie ma wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów), w automacie Phoenix Gold istnieje możliwość prowadzenia gry w formie automatycznej - trzymając cały czas przycisk start; rozgrywane gry mają limit czasu zależny od zakredytowanej kwoty; po upływie tego czasu automat staje się nieaktywny; po uruchomieniu czasu gry wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia limitu czasowego.

Końcowo biegły stwierdził, że gry rozgrywane na każdym z badanych urządzeń mają charakter losowy a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego. Możliwe jest również prowadzenie gry w formie automatycznej - można włączyć "autostart" i gra rozgrywa się automatycznie, bez udziału gracza. Ponadto, w badanych automatach rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych (warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier), w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy. Istotną była możliwość prowadzenia gier z włączoną funkcją "autostart" (czyli bez udziału gracza), co dyskwalifikowało sporne automaty z grupy automatów zręcznościowych.

Powyższe ustalenia wskazywały zdaniem organu odwoławczego, iż gry na urządzeniach Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...] oraz Phoenix nr [...] były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a kluczowym było stwierdzenie braku zależności przeprowadzanej gry od umiejętności grającego, co jednoznacznie wskazywało na losowość przeprowadzanej gry. Powołano się na definicję Słownika Języka Polskiego PWN (wersja internetowa) gdzie przymiotnik losowy jest rozumiany jako "zależny od losu - kolei, wydarzeń życia". Losowy charakter gry wynika zatem z braku możliwości przewidzenia jej rezultatu lub wyniku. Gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gry, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skoro zatem gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry i nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów czy rozdanie kart, to wynik gry nie zależał od zręczności gracza, a tym samym gry mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowy, co wypełnia wymogi gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust 3 jak i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Natomiast co do określenia podmiotu urządzającego gry na automacie poza kasynem gry to na podstawie analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego ustalono, iż umowa użyczenia z dnia [...] r. została zawarta pomiędzy J. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą C jako ’’Użyczającym", a D Spółka z o.o. jako "Biorącym w użyczenie". Z umowy tej wynikało, że dla uatrakcyjnienia lokalu "Użyczający" użycza i daje do bezpłatnego użytkowania powierzchnię lokalu na zainstalowanie i eksploatację urządzeń określonych w umowie jako symulatory w ilości 3 sztuk ("Biorący w użyczenie" zastrzegł sobie możliwość zmiany urządzeń na inne, zmniejszenia bądź zwiększenia ich ilości). Urządzenia te miały zostać zainstalowane przez "Biorącego w użyczenie" własnym kosztem i staraniem i pozostawać będą pod jego kontrolą; zobowiązany był do dostarczenia instrukcji obsługi i zasady działania poszczególnych urządzeń, prowadzenia serwisu technicznego urządzeń oraz ponoszenia wszelkich kosztów związanych z eksploatacją urządzeń. Umowę zawarto na czas nieokreślony i została podpisana zarówno przez "Użyczającego" jak i "Biorącego w użyczenie" - D Spółka z o.o. Poza tym M. C. (Prezes Zarządu) w zeznaniu z dnia [...]r. potwierdził, że Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością A jest właścicielem automatów Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...] oraz Phoenix Gold nr [...] i urządzała na nich gry w lokalu o nawie B w C. przy ul. P. [...], prowadzonym przez Panią J. B..

Zatem za osobę urządzającą gry na automacie poza kasynem gry organy uznały Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością A. Natomiast gry na przedmiotowych automatach nie były urządzane w kasynie, bowiem Spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna. Zgodnie zatem z obowiązującym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych organ odwoławczy uznał zasadność wymierzenia Stronie kary pieniężnej w wysokości [...] zł jako urządzającemu gry na automatach Hot Spot nr [...], Hot Spot [...] oraz Phoenix Gold nr [...] poza kasynem gry.

Organ nie podzielił zarzutu Strony, że wyłącznie dowodem potwierdzającym spełnienie przez automat określonych prawem wymagań jest jednostka badająca, na co przywołała wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 listopada 2011r. sygn. akt II GSK 1031/10. Odnosząc się do powyższego organ wyjaśnił, iż przywołany przez Stronę wyrok NSA (prawidłowy numer II GSK 1031/11) dotyczy sytuacji, w której zakwestionowane zostało działanie automatu zarejestrowanego na podstawie badań upoważnionej jednostki, działającego w ramach udzielonego podmiotowi zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wymieniony wyżej wyrok odnosi się do rejestracji i ewentualnego cofnięcia rejestracji automatów na podstawie badań upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, działających w ramach ważnych zezwoleń na prowadzenie działalności zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych. Natomiast w niniejszej sprawie Spółka prowadziła działalność podlegającą przepisom ustawy o grach hazardowych pomimo faktu, iż nie uzyskała zezwolenia na prowadzenie kasyna, na automatach które nie zostały zarejestrowane.

Strona zaskarżyła powyższą decyzję ostateczną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach zarzucając obrazę przepisów prawa:

1. procesowego - art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wyrażającą się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że urządzenia o nazwie "Hot Spot nr [...]", "Hot Spot [...]" oraz "Phoenix Gold nr [...]" są automatami do gry podlegającymi przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z uwagi na to, iż gry rozgrywane na badanych urządzeniach mają charakter losowy oraz organizowane były w celach komercyjnych, podczas gdy w zgromadzonym materiale dowodowym brak jakichkolwiek obiektywnych i rzetelnie udokumentowanych dowodów na to, że w rzeczywistości wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy, rozumiany jako element całkowicie niezależny od woli i odbioru urządzenia przez uczestnika gry, jak również należy zakwestionować komercyjny charakter urządzenia samego w sobie, albowiem kwestia wysokości opłaty nie zależy od urządzenia, ale wyłącznie od upływu czasu korzystania z niego; art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, wyrażającą się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że urządzenia o nazwie "Hot Spot nr [...]", "Hot Spot [...]" oraz "Phoenix Gold nr [...]" są urządzeniami, o których mowa w przepisie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nie zaś urządzeniami, o których mowa w przepisie art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co do którego przepis art. 141 pkt 2 tej ustawy wyłącza możliwość nakładania kar pieniężnych w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy; art. 187 § 1 w zw. z art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, polegającą na niesłusznym ustaleniu, że gry na ujawnionych urządzeniach miały charakter losowy, podczas gdy w sprawie powyższe stwierdzenie oparto na niepełnej i niejasnej opinii biegłego, który nie wypowiedział się w ogóle na temat poszczególnych gier oraz oprogramowania komputerowego urządzenia o nazwie, podczas gdy to właśnie oprogramowanie komputerowe ma decydujące znaczenie dla uznania, czy gry prowadzone na automacie mają charakter losowy, czy też działają na podstawie z góry ustalonego programu komputerowego, a ponadto z opinii biegłego wynika tylko, że na przedmiotowych urządzeniach zainstalowano gry zawierające element losowości, a nie gry o wyłącznie losowym charakterze;

2. materialnego - art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niesłuszne zastosowanie, pomimo tego, że są to przepisy o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 unijnej dyrektywy 98/34/WE z 1998 r., które nie powinny być stosowane, albowiem projekt tych przepisów nie był przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów; art. 2 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu samodzielnej oceny przez organy podatkowe charakteru urządzenia o nazwie "Hot Spot nr [...]", "Hot Spot [...]" oraz "Phoenix Gold nr [...]", pod kątem tego, czy wypełniają one przesłanki z art. 2 ust. 1-5 tej ustawy, podczas gdy zgodnie z naruszonymi przepisami ogranemu właściwym i rozstrzygającym o powyższym, w drodze decyzji, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych; art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej w niniejszej sprawie, pomimo, że właściwą podstawą prawną mogły być co najwyżej wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Wobec powyższych naruszeń Spółka wniosła o uchylenie decyzji obu instancji i umorzenie postępowania ewentualnie przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu Skarżąca, dokonując analizy wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Skarżąca wywodzi, że przepis zarówno art. 14 ust. 1 jak również art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. W konsekwencji, ich zastosowanie w niniejszej sprawie było niedopuszczalne, bowiem nie zostały one przekazane Komisji Europejskiej celem notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów, a tym samym są one nieskuteczny i nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięć sądów krajowych oraz organów stosujących ww. ustawę. Skarżąca podnosi również, że organ nie wykazał, iż sporne automaty podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych, bowiem nie wykazano losowości przeprowadzanych na nich gier zarówno w trakcie eksperymenty jak i przez biegłego sądowego. W ocenie Skarżącej cyt. "już sama inicjacja, w odpowiednim konkretnym momencie, gry przez gracza, który aktywuje urządzenie do gry jest elementem mającym bezpośredni wpływ na to urządzenie i prowadzoną grę, co wyklucza możliwość sformułowania tezy o wyłącznie losowym charakterze urządzenia." Zdaniem Skarżącej, istota losowości zawierała się w odbiorze gry przez grającego, w związku z czym powoływanie biegłego jest niecelowe. Skarżąca wywodziła również, iż z uwagi na zamontowane w urządzeniach ograniczniki czasu, czas gry cyt. "jest zatem jednostką czasową, a ta nie ma nic wspólnego z losem, czy z elementem losowości." Skarżąca postawiła również zarzut, iż organem właściwym do rozstrzygnięcia, czy sporne urządzenia wypełniają przesłanki z art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych jest wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych. Skarżąca kwestionuje także dopuszczenie przez organ dowodu z opinii biegłego sądowego wydanej na potrzeby innego, nieznanego Stronie postępowania karnego skarbowego. Zdaniem Skarżącej organ winien dopuścić w prowadzonym postępowaniu dowód z biegłego, czego jednak nie uczynił. Skarżąca stawia również zarzut, jakoby błędnie zostało przyjęte, iż sporne urządzenia podlegają przepisom art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nie są zaś urządzeniami, o których mowa w przepisie art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co do którego przepis art. 141 pkt 2 tej ustawy wyłącza możliwość nakładania kar pieniężnych w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Stwierdził, że w sprawie zaistniały przesłanki dla powstania deliktu administracyjnego, karanego na podstawie art. 89 ust 1 u.g.h. W skarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej bezsprzecznie wykazał, że gry na spornym automacie wypełniły normę zawartą w art. 2 u.g.h., a sam ten fakt wystarczy (po ustaleniu podmiotu urządzającego takie gry) do nałożenia na niego kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. w wysokości określonej w ust. 2. W zaskarżonej decyzji dokładnie i szczegółowo organ wyjaśnił motywy i dowody, które były podstawą wydanego orzeczenia. Uwzględnił dowody zgromadzone przez organ pierwszej instancji, jak również dokumenty i argumenty przedłożone przez stronę.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w skardze wskazał, że TSUE w wyroku w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 nie odniósł się do wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych i nie przesądził o technicznym charakterze przepisów. Powołał się na orzecznictwo sądowo administracyjne i wskazał na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 lipca 2012r. o sygn. akt I KZP 15/13, w którym stwierdził, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Sąd Najwyższy podkreślił, że jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego RP, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wówczas, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność. Ponadto Sąd Najwyższy wskazał również, że jedyną instytucją uprawnioną do stwierdzenia ważności lub nieważności przepisów prawa krajowego jest Trybunał Konstytucyjny. Natomiast Trybunał Konstytucyjny 23 lipca 2013r. potwierdził istnienie w polskim obiegu prawnym ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W świetle powyższego zarzuty Strony odnośnie naruszenia przez organ ww. przepisów należy uznać za bezzasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.)

Reasumując powyższe należy więc zauważyć, że kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny ocenia jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919).

Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, oceniania zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Za podstawę swojego rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonej decyzji, z których wynikało, że skarżąca Spółka eksploatowała w lokalu o nazwie B w C. przy ul. P. [...], w którym działalność gospodarczą pod nazwą C J. B. prowadziła Pani J. B., trzy automaty do gier: Hot Spot o nr [...], Hot Spot o nr [...] oraz Phoenix Gold o nr [...] – na mocy umowy użyczenia z dnia [...] r. zawartej pomiędzy J. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą C jako ’’Użyczającym", a D Spółka z o.o. jako "Biorącym w użyczenie", z której wynikało, że dla uatrakcyjnienia lokalu "Użyczający" użycza i daje do bezpłatnego użytkowania powierzchnię lokalu na zainstalowanie i eksploatację urządzeń określonych w umowie jako symulatory w ilości 3 sztuk. Powyższe potwierdził Prezes Spółki.

Natomiast kwalifikacja spornych urządzeń jako automatów do gier losowych jest kwestią sporną w sprawie, podobnie jak tryb ustalenia tej kwalifikacji. Powyższe sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie czy sporne automaty odpowiada wymogom określonym w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Stosownie bowiem do treści art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również, w myśl art. 2 ust. 5 u.h.g., gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W tym miejscu nie można się zgodzić z poglądem skarżącej, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne. Zauważyć należy, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw.

Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 5 u.g.h., pozwalające zakwalifikować urządzane do gry, jako gry na automatach.

Należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, kontynuowała działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Stosownie bowiem do art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do jej wyjaśnienia. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały: protokół kontroli, przesłuchania świadków oraz opinii biegłego. W szczególności to właśnie ten dokument pozwolił na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na spornym automacie spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Jednocześnie bez żadnych wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności, a sporny automat poświadczenia rejestracji.

W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w orzeczonej wysokości od 3 spornych automatów.

Należy też zwrócić uwagę na brzmienie art. 2 ust. 6 u.g.h. z którego wynika, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karno-skarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła ona jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami.

Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. W postępowaniu podatkowym obowiązuje m.in. zasada współdziałania. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji, w ocenie skarżącej przepisu technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, wskazać należy, że zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204, str. 37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ((3) preambuły). Jak wskazano w (4) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie ((6) preambuły).

Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Przyjmuje ona, że przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE podkreślono, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

W ocenie składu orzekającego w rozpatrywanej sprawie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto zaznaczyć należy, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym.

Pierwszym z istotnych orzeczeń w sprawach hazardowych jest wyrok w sprawie C-275/92 Her Majesty's Customs and Excise (HMCE) przeciwko Gerhard i Jórg Schindler, gdzie Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS; obecnie TSUE) uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Uzasadniając twierdzenie, że sektor hazardowy ma szczególny charakter, wyróżniający go spośród innych sektorów gospodarki, Trybunał uznał, że nie sposób w podejściu do sektora hazardowego "nie brać pod uwagę moralnego, religijnego bądź kulturowego aspektu loterii lub innych rodzajów hazardu". Trybunał nadto podniósł, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Jednocześnie ETS uznał za słuszne i możliwe do przyjęcia przeznaczenie środków uzyskanych z ewentualnych państwowych monopoli hazardowych na cele dobroczynne czy cele użyteczności publicznej.

Na powyższe przesłanki interwencji w tym sektorze zwrócił uwagę Rzecznik Generalny Claus Christian Gulmann w swej Opinii dla Trybunału w sprawie C-275/92 bracia Schindler, pisząc m.in., że uzasadnieniem dla ograniczania podaży hazardu jest "ochrona konsumentów przed niebezpieczeństwami z natury wiążącymi się z nadmiernym uczestnictwem w hazardzie przez jednostki (gorączka hazardu)".

Wszystkie przytoczone argumenty zostały następnie podniesione przez ETS w kolejnych orzeczeniach w sprawach: C-124/97, C-67/98, C-243/01, w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 oraz w sprawie C-42/07 (por. Zb. Orz. 1999 i 2007, s.1-1891).

Zauważyć w tym miejscu należy, że tę argumentację podziela Trybunał Europejskiego Obszaru Wolnego Handlu (EFTA). Trybunał ten, m.in. w wyroku z 30 maja 2007 r., w sprawie E-3/06, uznał, że ograniczenia w sektorze hazardowym mogą być uzasadnione "słusznymi celami", takimi jak "zwalczanie uzależnienia od gier hazardowych czy utrzymanie porządku publicznego" (za opracowaniem Eryka Kosińskiego: Nowe prawo hazardowe. Wybrane zagadnienia, H.H. 2011.7.32).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Wobec powyższego, w ocenie Sądu orzekającego, przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny, który w dniu 23 lipca 2013r. rozpoznając sprawę P 4/11 stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji. Jak zasadnie organ odwoławczy zauważył sprawa ta dotyczyła innej, niż w niniejszej sprawie normy prawnej, jednak z wyroku tego jednoznacznie wynika funkcjonowanie w systemie prawnym ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, stanowiącej podstawę prawną zaskarżanych decyzji. Poza tym w kwestii stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r. wypowiedział się również Sąd Najwyższy 28 listopada 2013r. w postanowieniu o sygn. I KZP 15/13 nie stwierdzając możliwości odmowy stosowania tej ustawy. Nadto problem konstytucyjny regulacji ustawy o grach hazardowych został już rozstrzygnięty przez TK w wyroku pełnego składu z 11 marca 2015 r. o sygn. P 4/14 (Dz. U. poz. 369). W wyroku tym Trybunał stwierdził zgodność m.in. art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji. Ponadto w postanowieniu z 9 czerwca 2015r. o sygn. P 79/15 TK, zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK, umorzył kolejne postępowanie dot. konstytucyjności spornych regulacji uznając wydanie orzeczenia za zbędne wobec ostatecznie rozstrzygniętych wątpliwości w tym zakresie w wyroku o sygn. P 4/14. W uzasadnieniu wyjaśnił, że "notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego". Zaakcentował także, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. Nie można bowiem przyjąć, że każde, choćby potencjalne uchybienie proceduralne, stanowi zawsze podstawę do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu normatywnego i prowadzi w rezultacie do utraty przez ten akt mocy obowiązującej.

Odnosząc się do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych i przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów polegającego na przyjęciu, że sporne automaty nie były automatami do gier zręcznościowych, lecz umożliwiały gry o charakterze losowym. Ponieważ w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. użyte zostały zwroty "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy", zasadnie organ odwoławczy w tym zakresie odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. sygn. akt VKK 420/11 (OSNKW 2012/8/85), w którym w sposób kompleksowy omówiono powyższe pojęcia. Przedstawioną tam interpretację Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela. Sąd Najwyższy zaznaczył, że ustawowy zwrot "charakter losowy", o jakim stanowi art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, nie został zdefiniowany w sposób legalny, jak też nie nadano mu w języku prawniczym jednoznacznego znaczenia. Odwołując się do słowników języka polskiego stwierdził, "że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" [M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396]. Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" [E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s. 664]. Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). I wreszcie w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" [S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1989, s. 72; M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199]. Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, prowadzi do wniosku, że (...) uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (zob. też M. Nawacki: Karalność gier na automatach, Studia Prawnoustrojowe 2008, nr 8, s. 284; M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78)". Podkreślono także, że pojęcie "nieprzewidywalność", rozumieć należy jako nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach". Trafnie, w ocenie SN, zwrócono na tę kwestię uwagę w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99, LEX nr 46205, akcentując, że pojęcie "losowości", rozumianej jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo zasadnie akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie "możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów". Oczywiście powyższy judykat zapadł na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zawarte w nim uwagi zachowują jednak swoją aktualność także obecnie, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. W kontekście tych wywodów Sąd Najwyższy stwierdził, że "nie może być uznane za istotne z punktu widzenia oceny danej gry na automacie jako gry o charakterze losowym stanowisko opiniującego w tej sprawie biegłego ds. informatyki, który stwierdził, że "gracz pseudolosowość uzna za losowość, nie znając sposobu funkcjonowania urządzenia «Hot Slot», «Random Runner» oraz «Jolly Joker», specjalista już nie"; "dla postronnego obserwatora gra przyjmuje charakter losowy, ale dla kogoś znającego algorytm nie jest problemem jednoznaczne określenie, jaki będzie kolejny wyraz ciągu".

Przechodząc do analizy systemowej wewnętrznej, Sąd Najwyższy, odwołując się do treści art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. podkreślił, że w żadnym z tych przepisów nie ma bezpośredniego nawiązania do treści art. 2 ust. 1 u.g.h., w tym do użytego tam pojęcia "przypadek". Zaakcentować w tym miejscu należy, że art. 2 ust. 1 ustawy definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, iż: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 cytowanej ustawy należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1.

Jak wynika z porównania definicji zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy, mają one element wspólny "gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych" oraz elementy rozbieżne. W art. 2 ust. 3 wymagane jest, aby gra "toczyła" się o wygraną pieniężną lub rzeczową, którego to wymogu nie ma w art. 2 ust. 5. Z kolei, w art. 2 ust. 5 wskazuje się, że gra ma być organizowana w celach komercyjnych, grający nie ma zaś możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Natomiast w art. 2 ust. 3 ustawy stanowi się, że gra ma "zawierać element losowości", zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 gra ma mieć "charakter losowy".

Tak więc zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. O tym, że powyższy sposób rozumienia zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" jest uprawniony, świadczy lektura uzasadnienia projektu ustawy hazardowej. Zapisano w nim, że projekt ten opracowano w szczególności "na podstawie kształtującej się w tym zakresie linii orzecznictwa polskich sądów administracyjnych". W orzecznictwie tych sądów odwoływano się zaś wielokrotnie do zwrotu "element losowości", wprowadzonego następnie do art. 2 ust. 3 ustawy. Istnienie "elementu losowości" w grze przyjmowano wówczas, gdy wynik całej gry zależny był od przypadku (nie dało się go przewidzieć), choćby w tej grze zawarte były także "elementy zręczności" lub "elementy wiedzy" (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99, LEX nr 46207; z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1359/99, LEX nr 46208; z dnia 6 grudnia 1999 r., sygn. akt II SA 1513/99, Biul. Skarb. 2001, nr 1, s. 29). Z odmienną sytuacją będziemy mieli do czynienia na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, gdzie w grze elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne. Ma ją zaś cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi. Celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do wykazania bądź potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony i w tym zakresie w pełni aprobuje argumentację organu przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli, potwierdzone zeznaniami świadków oraz treść dokumentu w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy prawidłowo podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w obowiązujących przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Konkludując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela. Tym bardziej, że jest ono zgodne z poglądem zaprezentowanym w wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach m. in. o sygn. III SA/Gl 1129/11, III SA/Gl 1803/12, III SA/Gl 1845/12 do III SA/Gl 1848/12 oraz III SA/Gl 428/13.

Dlatego też działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalono skargę uznając ją za bezzasadną.