Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2801/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 122, art. 180, art. 187 par. 1, art. 188, art. 191, art. 192, art. 197
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant Klaudia Dąbrowska po rozpoznaniu w dniu 20 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "B." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1106/16 w sprawie ze skargi "B." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "B." Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2017 r. (sygn. akt V SA/Wa 1106/16), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej jako: "p.p.s.a,"), oddalił skargę "B" Sp. z o.o. w W. (dalej jako: "Skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] lutego 2016 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu 20 lutego 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach w lokalu "[...]" przy ul. [...] w W. Podczas prowadzonych czynności w lokalu ujawniono cztery włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: HOT SPOT (nr [...]), CASINO GAMES (nr [...]), HOT SPOT PLATIN (nr [...]) oraz QUIZ WIEDZY bez numeru. W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, że właścicielem urządzenia QUIZ WIEDZY bez numeru jest Skarżąca Spółka. Ujawniono umowę dzierżawy powierzchni z dnia 1 lutego 2014 r., która została zawarta pomiędzy władającym ww. lokalem M. S. (wydzierżawiający) a Skarżącą (dzierżawca).

Z treści umowy wynika, że "(...) przedmiotem umowy jest powierzchnia 2 m2 (...) Dzierżawca wykorzystywać będzie przedmiot dzierżawy do zainstalowania wolno stojącego urządzenia multimedialnego z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów. Urządzenie będzie służyło do organizowania konkursów, quizów wiedzy na spostrzegawczość i refleks z elementami psychomotoryki. W związku z prowadzoną działalnością Dzierżawca oświadcza, że działalność ta jest w pełni legalna (...). Z tytułu umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu od chwili uruchomienia urządzenia czynsz dzierżawny w wysokości (...) ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z tytułu przedmiotu dzierżawy. Stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych z przedmiotu eksploatacji kiosku w lokalu określa się w wysokości 40% od sumy zrealizowanych przez urządzenie przychodów (z uwzględnieniem należnego podatku VAT)".

Kontrola urządzenia wykazała, że automat QUIZ WIEDZY bez numeru, posiada m.in. monitory ekranowe LCD, panel sterowania na środku, którego znajduje się zaklejony wrzutnik monet, akceptor banknotów oraz biały nieopisany klawisz. Pod spodem umieszczona jest metalowa rynienka na wypłacane monety. Z tyłu automatu podpięty jest kabel łączący automat z siecią internetową za pośrednictwem modemu i routera. Ponadto, kontrolujący przesłuchali w charakterze świadka pracownika kontrolowanego lokalu. Do przeprowadzonych czynności procesowych nie wniesiono zastrzeżeń.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Warszawie wymierzył Skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie QUIZ WIEDZY bez numeru.

Skarżąca wniosła odwołanie od decyzji.

W dniu [...] lutego 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wydał decyzję, którą utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż oględziny zewnętrzne i wynik przeprowadzonego eksperymentu procesowego wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ujawnionym urządzeniu prowadzone były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471; dalej jako: "u.g.h." lub "ustawa hazardowa"). W toku postępowania ustalono natomiast, iż właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację była Skarżąca, zaś organizowane przez nią gry wypełniają definicję gier na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania bezpośredniej wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Nadto ustalono, że Skarżąca nie posiadała koncesji albo zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach ani innego zezwolenia, o którym mowa w u.g.h.

W konsekwencji, w oparciu o zebrany materiał dowodowy, organ stwierdził, że Skarżąca urządzała na skontrolowanym automacie gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. bez koncesji na prowadzenia kasyna gry, czy innego zezwolenia, co uzasadnia wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Za nieuzasadnione organ uznał zarzuty odwołania, w tym dotyczące kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h.

Skarżąca złożyła skargę do WSA, w której wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej i Urzędu Celnego II w Warszawie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 w związku z art. 3 i art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez uznanie, że Skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, które miały charakter gier hazardowych, w sytuacji gdy zakwestionowane urządzenie Quiz Wiedzy jest urządzeniem do przeprowadzania konkursów, w którym wykluczono element losowości na podstawie ekspertyz wykonanych przez akredytowane laboratoria;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary na tej podstawie - w sytuacji gdy Skarżąca w ogóle nie prowadzi działalności w zakresie gier na automatach - ani w oparciu o wymaganą koncesję ani zezwolenie (art. 89 ust 1 pkt 1 u.g.h.) - natomiast zarzucany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 dotyczy podmiotów posiadających zezwolenie (np. na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych) i urządzających gry poza kasynem gry (ale i nie w punktach gier);

3. naruszenie przepisów postępowania, tj. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r. poz. 201, ze zm.; dalej jako: "o.p.") poprzez odmowę przeprowadzenia istotnych dla wyjaśnienia sprawy dowodów z dokumentów w postaci kopii ekspertyz z akredytowanych laboratoriów dotyczących zakwestionowanego urządzenia Quiz Wiedzy w sytuacji gdy z ekspertyz tych wynika, że urządzenia Quiz Wiedzy nie podlegają przepisom ww. ustawy hazardowej;

4. art. 191 o.p., zgodnie z którym organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona;

5. art. 233 § 1 pkt 1 o.p., poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy decyzją Organu II Instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, iż została wydana z rażącym naruszeniem prawa;

6. prawa materialnego, tj. art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm. ) w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002 r., Nr 239, poz. 2039) , art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C-217/11) (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisów u.g.h, w szczególności art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 - jako przepisów bezskutecznych, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej.

Skąd I instancji oddalił skargę.

W uzasadnieniu WSA wskazał, iż NSA w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, którą Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę jest związany na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. i jednocześnie podziela stanowisko w niej wyrażone.

Dalej Sąd I instancji stwierdził, iż z zebranych w sprawie dowodów wynika, że sporny automat jest urządzeniem realizującym gry, które są grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry. Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Ponadto, gry na automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych.

Sąd podzielił pogląd organu, że gry na spornym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości. W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika Urzędu Celnego II w Warszawie i Dyrektora Izby Celnej w Warszawie, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Ponadto, Sąd w całości podzielił stanowisko Dyrektora Izby Celnej w Warszawie w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach". Zasadnie również na podstawie zebranych dowodów uznano, że podmiotem tym jest Skarżąca, czemu ona sama nie zaprzeczała w toku postępowania administracyjnego i czemu nie zaprzecza również w skardze.

WSA odnosząc się do ostatniego zarzutu skargi, tj. rzekomo bezpodstawnego uznania, że Skarżącej może być wymierzona kara pieniężna mimo, iż nie prowadzi ona działalności w zakresie gier na automatach, wskazać należy, że w ocenie Sądu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w świetle przepisów u.g.h. rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nie posiadająca osobowości prawnej). Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej.

Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie, jak również poprzedzająca ją decyzja Naczelnika UC odpowiadają prawu, a zarzuty przedstawione w skardze nie zasługują na uwzględnienie.

II

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji złożyła Skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

1) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a, naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 122, art. 180, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 192 oraz art. 197 § 1 o.p. w związku z art. 8 oraz 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, pomimo zaniechania przez organy obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, niedokładne wyjaśnienie wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenie dowodu z ekspertyz przedłożonych przez Skarżącą;

b) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 122, art. 180, art. 181, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, błędnym przyjęciu w oparciu o wyniki eksperymentu, że gra przeprowadzana na spornym urządzeniu ma charakter losowy, podczas gdy materiał dowodowy w postaci opinii i ekspertyz przedłożonych przez Spółkę prowadził do wniosków przeciwnych;

c) naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie, że materiał dowodowy, w oparciu o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu;

2) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie naruszenie: art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 w związku z art. 3 i art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i uznanie, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry oraz że gry te miały charakter gier hazardowych, w sytuacji gdy sporne urządzenie jest urządzeniem do przeprowadzania konkursów, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i uznanie, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie.

III

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie w piśmie (odpowiedzi na skarg kasacyjną) wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sąd Administracyjnego za niezasadne uznać należy zarzuty sformułowane w pkt. 1 lit. a-c petitum skargi kasacyjnej, zmierzające do zakwestionowania przebiegu postępowania przed organami celnymi.

Zasada zupełności materiału dowodowego, o której mowa w art. 187 § 1 o.p. nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia, a także wówczas, gdy należyta ocena zebranego materiału dowodowego prowadziłaby do nieodmiennej konstatacji, iż z innych dowodów poza ujawnionymi nie należy oczekiwać zmiany ustalonego stanu faktycznego. Samo zgłoszenie wniosków procesowych (dowodowych), w tym o przeprowadzenie dowodu z przedłożonej przez Skarżącą ekspertyzy prywatnej tj. oceny technicznej automatu sporządzonej przez rzeczoznawców, będącej wyjaśnieniami prezentowanego przez Skarżącą stanowiska, nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Zgodnie z art. 188 o.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Wniosek o przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy rzeczoznawców miał na celu wykazanie charakteru kontrolowanego automatu do gier. Podkreślić w tym miejscu należy, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy był na tyle wyczerpujący, że nie zaistniała potrzeba przeprowadzenia dalszych dowodów. Istotne okoliczności sprawy zostały już wyjaśnione w zebranym materiale dowodowym (opinia biegłego, protokół z kontroli, zeznania świadka – pracownicy kontrolowanego lokalu, eksperyment procesowy, oględziny zewnętrzne automatu) i umożliwiał tym samym wydanie decyzji. W szczególności Skarżącej nie udało się podważyć oceny organów, zaakceptowanej przez Sąd I instancji, co do zupełności zebranego materiału dowodowego i braku konieczności prowadzenia dalszych ustaleń okoliczności sprawy. W ocenie NSA, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy, zgodnie z przepisami art. 122, art. 180, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 192 oraz art. 197 o.p. prawidłowo uznając, że gry organizowane na kontrolowanych automatach mają losowy charakter. Powyższą ocenę oparto na materiale dowodowym w postaci m.in. wyników eksperymentu procesowego, oględzin zewnętrznych spornego urządzenia, opinii biegłego oraz innych dowodów zgromadzonych w aktach sprawy (m.in. zeznania świadka – pracownicy kontrolowanego lokalu) uznając, że był on wystarczający do orzekania w sprawie. Organy nie stwierdziły bowiem konieczności uzupełnienia materiału dowodowego o dodatkową ekspertyzę, w szczególności, iż prezentowała ona wyłącznie stanowisko Skarżącej. Sąd I instancji jednoznacznie stwierdził, że zebrany materiał dowodowy w sprawie jednoznacznie przesądza o prawidłowej kwalifikacji urządzenia oraz rozgrywanych na nim gier, a Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł przyczyn, które uzasadniałyby odmienny pogląd w tej kwestii.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a., należy też wyjaśnić, że obowiązek z wynikający z wskazanego przepisu, sprowadza się do wydania wyroku po zamknięciu rozprawy i orzekania na podstawie akt sprawy, co oznacza jedynie zakaz wyjścia poza materiał znajdujący się w tych aktach. Z tego wynika, że sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji dokonał oceny legalności zaskarżonej decyzji wyłącznie na podstawie akt sprawy, nie postąpił zatem wbrew zakazowi zawartemu w przepisie art. 133 § 1 p.p.s.a. Skarżąca nie przywołała w skardze kasacyjnej żadnego argumentu, który mógłby podważyć dokonaną w ten sposób ocenę, a tym samym przemawiać na rzecz uwzględnienia analizowanego zarzutu. Natomiast przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. nie służy do podważania stanu faktycznego, czy zwalczania wniosków, jakie zostały wyprowadzone z materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy, lecz nakazuje sądowi pewne konkretne zachowania przy wyrokowaniu.

Na tle powyższych rozważań, nie budzi zastrzeżeń NSA stanowisko Sądu I instancji, oparte między innymi na wynikach przeprowadzonego podczas kontroli w lokalu eksperymentu, oględzinach zewnętrznych dokonanych przez funkcjonariuszy celnych, opinii biegłego sądowego, jak i zeznań świadka – pracownicy kontrolowanego lokalu, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie ze wskazanym przepisem, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Przede wszystkim z opinii biegłego sądowego z dnia 6 lutego 2015 r. wynika, że gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym; budowa zewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej; automat wyposażony jest w wrzutnik monet tzw. hopper; prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej nowej pozwalającej na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów wygranych w poprzednich grach; gry na automacie mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, zaś uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od gracza; w celu rozpoczęcia rozgrywania gier konieczne jest zakredytowanie automatu poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do banknotów. Bezsporne jest zatem w niniejszej sprawie, że kontrolowane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym), o wygrane pieniężne. Ponadto, bezspornym jest także, że gry na spornym urządzeniu mają charakter losowy. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, a ma charakter wyłącznie losowy. Potwierdza to także przywoływana opinia biegłego sądowego, z której wynika, że "(...) czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza". Nie ma zatem wątpliwości, że gry na kontrolowanym automacie spełniają warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra ma charakter losowy. Tym samym sporny automat w pełni wypełnia definicję wskazaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Ponadto, NSA w całości podziela stanowisko Sądu I instancji, jak i organów administracji w kwestii uznania Skarżącej za "urządzającego gry na automacie". Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry", należy odwołać się zatem do definicji słownikowej terminu "urządzać". Zwrot ten oznacza: wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych. W okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać należy, że Skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach, albowiem w kontrolowanej lokalizacji stało urządzenie do gier, które należało do Skarżącej i z którego funkcjonowania czerpała ona korzyści.

Z akt sprawy wynika bowiem, że Skarżąca jest właścicielem urządzenia zajętego w lokalu przy [...] w W. Na podstawie umowy dzierżawy z dnia 1 lutego 2014 r. zawartej pomiędzy Skarżącą – dzierżawcą a wydzierżawiającym doszło do dzierżawy powierzchni (§ 1 umowy). Dzierżawca – zgodnie z umową – miał wykorzystywać przedmiot dzierżawy do zainstalowania wolnostojącego urządzenia multimedialnego z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów. Urządzenie miało służyć do organizowania konkursów, quizów wiedzy na spostrzegawczość i refleks z elementami psychomotoryki (§ 1 umowy). Zgodnie z § 2 umowy dzierżawca z tytułu wynajmu będzie płacił wydzierżawiającemu od chwili uruchomienia urządzenia czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskanego przez najemcę przychodu (40 %). Stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych z przedmiotu eksploatacji kiosku w lokalu określa się w wysokości 40% od sumy zrealizowanych przez urządzenie przychodów (z uwzględnieniem należnego podatku VAT). Niewątpliwie, realizacja powyżej wskazanych czynność tj. uzyskanie odpowiedniego miejsca, jak i umieszczenie w nim automatu do gier wskazuje na aktywną formę udziału Skarżącej w organizacji i oferowaniu gier hazardowych. Tym samym prawidłowo przyjęto, że Skarżąca, udostępniając urządzenie, jako urządzająca gry na spornym automacie poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., wysokość której określa art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Niezasadne są zatem zarzuty Skarżącej zawarte w pkt. 2 petitum skargi kasacyjnej, odnoszące się do naruszenia art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 w związku z art. 3 i art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h.

Ze wskazanych powyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.