Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 288/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: par. 4 ust. 1, par. 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: art. 12 ust. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 169 poz 1386
law: Ustawa z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji.
article: art. 2 ust. 3-5, art. 8, art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a)art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120, art. 247 par. 1 pkt 2, art. 253a par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka – Klimas Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] lipca 2008 r. udzielił Skarżącej – T. sp. z o.o. z siedzibą w C., zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 109 punktach gier na terenie województwa mazowieckiego.

2. Skarżąca wnioskiem z dnia [...] września 2012 r. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w W. o zmianę ww. zezwolenia w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W miejsce dotychczasowego punktu gier, tj.: M., S., ul: S. Spółka zaproponowała wprowadzenie do załącznika Nr 1 do decyzji zezwalającej następującego lokalu: B., Z., B., ul: W.

Jako podstawę żądania wskazała wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

3. Po rozpatrzeniu wniosku Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] odmówił zmiany decyzji z dnia [...] lipca 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa m., w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej w W., mając na uwadze całokształt stanu faktycznego oraz prawnego, tj. wniosku Skarżącej, w kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych, stwierdził, że wypełniając jej żądanie, naruszyłby treść art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej: "u.g.h.", który jednoznacznie stanowi, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie mogą ulec zmianie miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Wobec powyższego uregulowania - w ocenie organu - nie może dokonać zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] lipca 2008 r. w trybie art. 253a § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) – dalej: "O.p.", bowiem sprzeciwia się temu wprost przepis szczególny art. 135 ust. 1 u.g.h.

4. Pismem z dnia [...] grudnia 2013 r., Skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez uwzględnienie jej wniosku z dnia [...] września 2012 r., zarzucając naruszenie:

a) art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h. poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów;

b) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 84/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-2013/11, C-2014/11 i C-217/11.

5. Dyrektor Izby Celnej w W., decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...]utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu przywołał przepis art. 8 u.g.h. stanowiący, że do postępowań w sprawach określonych w ww. ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Organ zezwalający podkreślił, że zgodnie z art. 253a § 1 O.p. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Organ podatkowy, powołując się na treść art. 135 ust. 1 u.g.h. wskazał, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych

w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2, który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Wobec powyższego, w ocenie organu, nie można dokonać zmiany decyzji z [...] lipca 2008 r. w trybie art. 253a § 1 O.p., bowiem sprzeciwia się temu przepis szczególny – art. 135 ust. 2 u.g.h. Treść art. 135 ust. 1 ww. ustawy dopuszcza możliwość zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z zastrzeżeniem

w ust. 2, że w wyniku takich zmian nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gier. Ponadto organ zezwalający w uzasadnieniu podkreślił, że analizując akta sprawy dotyczące wniosku z [...] września 2012 r. w kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych wypełniając żądanie strony naruszyłby treść art. 135 ust. 2 u.g.h.

Ustosunkowując się do kwestii rozstrzygnięcia czy przepisy art. 135 ust. 2 u.g.h. odpowiadają swym charakterem "przepisom technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy też nie mieszczą się w takim zbiorze, a w konsekwencji - czy powinny być poddane procesowi notyfikacji, organ podatkowy stwierdził, iż to że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia, zdaniem Dyrektora Izby Celnej w W., hazard którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości przedsiębiorców, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, wzrostu przestępczości etc.

Odnosząc się do wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE)

z dnia 19 lipca 2012 r., Dyrektor Izby Celnej w W. zauważył, że Trybunał nie przesądził kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) Dyrektywy 98/34/WE. Należy zatem uznać, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tejże kwestii, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej powyżej Dyrektywy.

Reasumując, organ wskazał, że dokonując oceny wyłącznie według ustawowego brzmienia art. 135 ust. 2 u.g.h., trzeba zaznaczyć, że sama konstrukcja tego przepisu nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w W., uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

6. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie, skarżąca spółka domagając się zmiany bądź uchylenia zaskarżonej decyzji wskazała na naruszenie:

1) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE oraz – przez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz wymienionych przepisów dyrektywy, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy mają "techniczny" charakter, niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego ("obejmującego m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możności zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań") oraz błędne uznanie, że dopiero te ustalenia pozwolą na orzeczenie czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter "techniczny".

W ocenie Skarżącej prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE (w tym dokonanej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r.) wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymaga postępowania dowodowego w zakresie (ustalenia faktyczne są zbędne), gdyż kategoria "przepisu technicznego", zgodnie z prawidłową wykładnią art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE, jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy doświadczenia życiowego. Jest to zatem problem jurydyczny, a nie – jak błędnie założył organ problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe.

2) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów

z dnia 23 grudnia 2012 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz § 3 - 5 tego rozporządzenia – przez błędną wykładnię przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz wymienionych przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporny przepis ma "techniczny" charakter, niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w postępowaniu dowodowym, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni wskazanych przepisów rozporządzenia, które implementowało dyrektywę 98/34, wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie,

3) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. – przez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., odnoszącej się również do art. 135 ust. 2 u.g.h., która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, jakimi powinien kierować się sąd krajowy przy rozstrzyganiu

o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych,

a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla sądu krajowego do rozstrzygnięcia omawianego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia;

4) art. 253a § 1 O.p., poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji bezzasadną odmowę zmiany zaskarżonej decyzji, z jednoczesnym pominięciem, iż decyzja, na mocy której strona nabyła prawo, może zostać na jej wniosek / za jej zgodą zmieniona bądź uchylona;

5) naruszenie art. 121 § 1, 122 § 1 i 125 § 1 i 2 O.p., poprzez błędne przyjęcie, iż nawet w sytuacji konieczności przeprowadzenia postępowania dowodowego, przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego i wywołuje istotne ograniczenie, co wynika zarówno z okoliczności bezspornych w niniejszym postępowaniu tj. zasad doświadczenia życiowego oraz

z okoliczności wynikających z uzasadnienia projektu do ustawy o grach hazardowych - projektodawca Ministerstwo Finansów samo wskazywało na konieczność ograniczenia rynku gier na automatach do gry o niskich wygranych, jak również materiału dowodowego zgromadzonego dodatkowo w toku niniejszego postępowania.

7. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. podtrzymał dotychczasowe stanowisko wnosząc o oddalenie skargi.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga nie jest zasadna.

4. W bezspornych okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, kluczową dla jej rozstrzygnięcia jest kwestia, czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia (polegającej na zastąpieniu punktu gier na automatach o niskich wygranych nową lokalizacją) przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37, dalej: "Dyrektywa 98/34/WE"), a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy.

Nawiązując do treści Dyrektywy 98/34/WE w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy postanowień, wskazać należy, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy, zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. - dalej Rozporządzenie) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 Rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 Rozporządzenia, notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

5. Odnosząc się kwestii spornej należy wobec tego wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji Europejskiej wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Bezsporne w sprawie jest to, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że za utrwalony można już przyjąć wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego, naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (vide: wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE).

Uzasadnione wątpliwości co do charakteru prawnego analizowanego przepisu, jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i Rozporządzenia, zostały rozważone przez TSUE, w ramach pytania prejudycjalnego (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (publ. www.eur-lex.europa.eu, LEX nr 1170754). Spośród trzech pytań sformułowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11), które dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i brzmiało - "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?".

6. Ponadto Trybunał Konstytucyjny badał zgodność z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 u.g.h., uznając ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji (wyrok TK z dnia 23 lipca 2013 roku w sprawie P 4/11, Dz. U. z 30 sierpnia 2013 roku, poz. 1002), a więc nie wyeliminował tego unormowania ze zbioru wiążących źródeł prawa, co potwierdza zasadność stosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. przez organy administracji publicznej.

Trybunał Konstytucyjny uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w poszanowaniu tej zasady, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku.

Nie bez znaczenia przy badaniu legalności zaskarżonej decyzji pozostaje więc fakt, że Trybunał Konstytucyjny – mimo wcześniejszego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. – nie umorzył postępowania w sprawie obejmującej art. 135 ust. 2 u.g.h. Mając na uwadze odmienny zakres kompetencji obu Trybunałów, nie można jednak pominąć unormowania zawartego w art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.).

Gdyby bowiem podzielić pogląd, że skutkiem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. jest niedopuszczalność stosowania art. 135 ust. 2 u.g.h., wówczas Trybunał Konstytucyjny – który nie jest właściwy do weryfikacji wykładni prawa unijnego i oceny jej skutków – powinien był umorzyć postępowanie, skoro akt normatywny w zakwestionowanym zakresie (art. 135 ust. 2 u.g.h.) utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał.

W piśmiennictwie trafnie zauważono, że "wprawdzie >obowiązywanie< i >stosowanie< przepisu prawa to różne pojęcia, ale wzajemnie się warunkujące, ponieważ zasadniczą i oczywistą konsekwencją nieobowiązywania prawa jest jego niestosowanie", co "wydaje się głównym powodem, dla którego z zakresu kontroli Trybunału Konstytucyjnego wyłączono przepisy nieobowiązujące" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Gdyby więc – w kontekście przedstawionego poglądu – Trybunał Konstytucyjny uznał, że objęty pytaniem prawnym art. 135 ust. 2 u.g.h. spełnia warunki określone w art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, nie przystąpiłby do merytorycznej oceny zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z normami ustawy zasadniczej.

O ile nie budzi już wątpliwości kwestia zgodności z Konstytucją normy prawa materialnego, która była podstawą rozstrzygnięć organu w niniejszej sprawie, o tyle dalszego wyjaśnienia i rozważenia wymaga zagadnienie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym. Stwierdzenie technicznego charakteru tej normy, wobec braku jej notyfikacji, skutkować bowiem musi odmową jej zastosowania. W takiej sytuacji przepis ten nie może być stosowany przez organy administracji i sądy (por. wyrok TSUE z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98, LEX nr 82986).

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego – nawiązując do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wskazującym na właściwość "sądu krajowego" do ustalenia, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE podlegające notyfikacji – wywiedziono, że ze względu specyfikę postępowania przed sądami administracyjnymi, zakres ich kompetencji (ocena zgodności z prawem) i charakter wydawanych orzeczeń, sądy te nie mogą dokonywać ustaleń dotyczących wpływu wejścia w życie unormowań ustawy o grach hazardowych na zakres i sposób używania automatów do gier hazardowych.

Ponieważ ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych na ewentualne ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów wymaga uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry, przeto powinnością organu prowadzącego postępowanie administracyjne jest poczynienie takich ustaleń.

7. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły tego rodzaju uchybienia, gdyż organ celny poczynił ustalenia w zakresie ewentualnego oddziaływania zarówno przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2 u.g.h., jak i innych czynników (bezpośrednich i pośrednich), na eksploatację automatów do gier o niskich wygranych i na tej podstawie – mając uwadze nie tylko wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., ale także jego liczne wcześniejsze orzeczenia – wypowiedział się co do charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście postanowień art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Wydając zaskarżoną decyzję organ sięgnął po unormowania zawarte w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Według pierwszego z nich, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1).

Stosownie do dyspozycji art. 135 ust. 1 u.g.h, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

Jednakże w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (art. 135 ust. 2 u.g.h.). Ponadto, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. (wydane pod rządem wcześniejszej ustawy), nie mogą być przedłużane (art. 138 ust. 1 tejże ustawy).

8. Przystępując do oceny kwestii legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia w kontekście przywołanych unormowań, należy przede wszystkim zaakcentować, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej.

Przyjęta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii Europejskiej, przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon). Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Państwa członkowskie decydują zatem nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie w jaki poziom ten zostanie osiągnięty, przy czym granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności.

9. W rozpoznawanej sprawie istotne jest zatem dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Z przedstawionych orzeczeń daje się wyprowadzić istotny dla rozpoznawanej sprawy wniosek, według którego nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Uzasadnienia do projektów ustawy o grach hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy bezzwłocznego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność zapewnienia na rynku gospodarczym wolnej konkurencji poprzez ułatwienie walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (vide: uzasadnienia projektów do ustawy nr VI.2481 i nr VI.2482). Kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojąco radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych.

Należy przy tym zaakcentować, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku, co jest istotne, jako że ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Specyficznej sfery urządzania rynku gier hazardowych (obarczonej niejednokrotnie zjawiskami patologicznymi) nie można w żadnym razie porównywać z działalnością gospodarczą służącą zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż i świadczenie towarów i usług.

10. W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

W komentowanej materii, Sąd w składzie orzekającym podziela pogląd sformułowany w motywach wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 grudnia 2012 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1899/12, www.orzeczenia.nsa.gov.pl), według którego "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować.". Sąd zgadza się z wyrażonym w uzasadnieniu przywołanego wyroku zapatrywaniem, opartym na mającej prymat wykładni celowościowej, według którego "(...) w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny."

Abstrahując od przedstawionej tezy i pozostając – w jednoczesnej korespondencji z omówionymi uprzednio i występującymi w rozpatrywanym przypadku klauzulami dopuszczającymi odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – w sferze unormowań Dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne], trzeba podnieść, że generalnie na tle brzmienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 Dyrektywy 98/34/WE.

11. Odwołując się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. wskazać należy, iż w sentencji tego wyroku Trybunał stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu Trybunał wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do ierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w punkcie 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w punkcie 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w punkcie 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

• w punkcie 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w punkcie 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

12. Należy zauważyć, że w punkcie 36 uzasadnienia wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując natomiast ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (punkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Określenie "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdy takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie można przy tym nie zauważyć, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych) niż mechanicznych czy elektromechanicznych. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu, i jak trafnie podniósł organ celny (vide: zaskarżona decyzja) – część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką), co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu – jak niewadliwie ustaliły organy celne – nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach. Trzeba przy tym zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5 tej ustawy; tj. poza przepisami przejściowymi) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Zresztą definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 u.g.h. od generalnego pojęcia automatów do gier według art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają zatem warunków wpływających istotnie na właściwość, czy rodzaj tych produktów.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku z 19 lipca 2012 r., przeto trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 135 ust. 2 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów.

13. Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur.

Sam fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

Ponadto, dokonując oceny wyłącznie według ustawowego brzmienia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, trzeba zaznaczyć, że sama konstrukcja tego przepisu nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

W kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej Dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 Dyrektywy.

Nie można wreszcie zgodzić się z zarzutem skarżącej spółki niezastosowania w niniejszej sprawie art. 253a § 1 O.p., zgodnie z którym decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Zgoda strony, aczkolwiek niezbędna, nie jest wystarczającym warunkiem do weryfikacji decyzji w tym trybie. Stwarza ona jedynie możliwość uchylenia lub zmiany decyzji przez organ administracji. Nie może to jednak być rezultatem swobodnego uznania organu orzekającego. Przeszkodą do weryfikacji decyzji w trybie art. 253a O.p. oprócz negatywnej przesłanki w postaci sprzeciwu zawartego w przepisach szczególnych, bądź gdy nie przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony, może być także, jak w niniejszej sprawie, brak oparcia dla żądanego przez skarżącą spółkę sposobu i zakresu modyfikacji ostatecznej decyzji administracyjnej w odpowiednich przepisach prawa materialnego. Także decyzja modyfikująca charakter lub zakres uprawnień bądź obowiązków strony musi stosownie do art. 120 O.p. mieć oparcie w przepisach prawa (vide: wyrok NSA z dnia 23 marca 2000 r., sygn. akt IV SA 391/98).

Przepis art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (art. 135 ust. 2).

Natomiast z brzmienia art. 129 ust. 1 przywołanej ustawy wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Mając na uwadze, iż skarżąca spółka prowadzi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie udzielonego zezwolenia możliwa jest zmiana zezwolenia, ale musi ona uwzględniać postanowienia art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h., jako lex specialis. Zawarte w art. 135 ust. 1 u.g.h. odesłanie do stosowania wprost (nie zaś odpowiednio!) zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) u.g.h. możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna, salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Zakresem przedmiotowym przywołanego unormowania nie można więc – ze względu na jego niedwuznaczne brzmienie – w żadnym przypadku objąć zmiany punktu gier do automatów o niskich wygranych. Niedopuszczalna jest bowiem wykładnia rozszerzająca zakres – dającej się wyprowadzić z art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) u.g.h. – normy bezwzględnie obowiązującej, przez jej analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych. Takie postępowanie organów celnych naruszałoby bowiem konstytucyjną zasadę działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP), co w przypadku wydania decyzji dopuszczającej zmianę lokalizacji punktu gier na automatach do gier o niskich wygranych musiałoby prowadzić do stwierdzenia jej nieważności, jako wydanej bez podstawy prawnej (art. 247 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h.).

14. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia zasad postępowania - art. 121 O.p., bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie mimo, że nie odpowiada oczekiwaniom skarżącej spółki, to zostało podjęte zgodnie z obowiązującym prawem. Organ celny działał bowiem na podstawie przepisów prawa, których znaczenie zostało wyjaśnione skarżącej. Postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w sposób wnikliwy i zupełny.

W niniejszej sprawie nie doszło także do naruszenia art. 122 O.p., zgodnie z którym, w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym.

15. Z powyższych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji wyroku.