Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2766/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 34 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach
article: art. 184
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Miron /spr./ Sędzia del. WSA Tomasz Świstak Protokolant starszy asystent sędziego Ewa Dubiel po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Komendanta Głównego Straży Granicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 czerwca 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 3021/16 w sprawie ze skargi I. T. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 6 czerwca 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 3021/16, po rozpoznaniu sprawy ze skargi I. T. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] września 2016 r. nr [...].

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją z dnia [...] września 2016 r. nr [...] Komendant Główny Straży Granicznej, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2013 r., poz. 1650 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach), po rozpatrzeniu odwołania I. T., utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w sprawie odmowy wjazdu na granicy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] września 2016 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w kolejowym przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w T. zgłosiła się I. T. (obywatelka [...]), legitymująca się paszportem wydanym przez władze [...].

Komendant Placówki Straży Granicznej w T. stwierdzając, że cudzoziemka nie posiada ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach decyzją z dnia [...] września 2016 r. odmówił jej wjazdu na terytorium RP.

W odwołaniu od powyższej decyzji cudzoziemka wniosła o jej uchylenie oraz umożliwienie wjazdu na terytorium RP i złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wskazała: "Jestem uchodźcą z [...]. W dniu wydania mi zaskarżonej decyzji chciałam złożyć wniosek o udzielenie mi w Polsce ochrony międzynarodowej, jednak funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w T. odmówili mi złożenia wniosku i wjazdu do Polski. (...) Komendant Placówki Straży Granicznej w T. nie mógł mi odmówić wjazdu do Polski w sytuacji, gdy ubiegam się o ochronę międzynarodową (...)".

Organ drugiej instancji przywołał przepisy art. 23, art. 28 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 lit. b rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (Kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1; dalej: kodeks graniczny Schengen). Wskazał, że przepisy te stanowią jednoznacznie, że Komendant Placówki Straży Granicznej w T. stwierdzając, że cudzoziemka nie posiada ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, był obowiązany odmówić jej wjazdu.

Odnosząc się do argumentów odwołania uznał, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania przepis art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Z informacji uzyskanych od organu pierwszej instancji wynika, że cudzoziemka stawiając się w dniu [...] września 2016 r. do odprawy granicznej nie deklarowała chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej jako przyczyny wjazdu na terytorium RP. Podczas rozpytania wskazała wówczas, że "jedzie żyć do Europy". Na tej podstawie organ drugiej instancji stwierdził, że informacje zawarte w treści odwołania nie znajdują faktycznego potwierdzenia. Wyjaśnił też, że czynności przeprowadzone w trakcie odprawy granicznej wobec cudzoziemki w zakresie dostępu cudzoziemców do procedury uchodźczej zostały zrealizowane zgodnie z procedurą postępowania funkcjonariuszy Straży Granicznej dotyczącą umożliwienia cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP w celu poszukiwania ochrony międzynarodowej.

I. T. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję.

Zarzuciła organowi naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy:

– art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i nie zebranie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, co doprowadziło do bezzasadnego przyjęcia, że skarżąca podczas kontroli granicznej nie deklarowała chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej jako przyczyny wjazdu na terytorium RP, pomimo że z okoliczności sprawy wynika, iż przyczyną wjazdu do Polski deklarowaną przez skarżącą było ubieganie się o ochronę międzynarodową;

– art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona) (dyrektywa proceduralna) poprzez bezzasadne utrzymanie w mocy decyzji o odmowie wjazdu na granicy, pomimo że z okoliczności sprawy wynika, iż skarżąca na granicy wyraziła chęć złożenia wniosku o udzielenie jej ochrony międzynarodowej.

W oparciu o powyższe wniosła wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę organ odniósł się do podniesionych w niej zarzutów i wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Pismem procesowym z dnia 20 stycznia 2017 r. pełnomocnik skarżącej wniósł replikę do odpowiedzi na skargę.

Następnie pismem z dnia 28 kwietnia 2017 r. pełnomocnik skarżącej wskazał na dodatkowy zarzut naruszenia przepisów postępowania mającego wpływ na wynik sprawy: art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez utrzymanie przez organ drugiej instancji decyzji wydanej w ramach postępowania, podczas którego nie przeprowadzono przesłuchania skarżącej, zaś dokonano jedynie czynności weryfikacyjnych i nie sporządzono protokołu przesłuchania skarżącej podczas czynności kontroli granicznej drugiej linii, pomimo że informacje dotyczące celu wjazdu na terytorium RP podawane przez skarżącą mają istotne znaczenie w sprawie dotyczącej odmowy wjazdu, gdyż na ich podstawie wydaje się lub nie wydaje się (w przypadku zadeklarowania chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową) decyzji o odmowie wjazdu, naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy w ten sposób, że notatki, stanowiącej podstawę decyzji, nie można traktować jako materiału dowodowego, a zatem organ nie zebrał materiału dowodowego, który mógłby stanowić podstawę ustaleń faktycznych i decyzji.

Ponadto pełnomocnik na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o skierowanie przez Sąd wniosku o rozstrzygnięcie wstępne (zadanie pytania prejudycjalnego) do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, którego Sąd na rozprawie w dniu 2 czerwca 2017 r. nie uwzględnił.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem uwzględnił skargę.

Sąd podkreślił, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się wyłącznie do tego, czy podczas kontroli granicznej skarżąca wskazała, że chce złożyć wniosek o udzielenie jej ochrony międzynarodowej, co w myśl art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach wykluczałoby możliwość wydania w stosunku do niej decyzji odmowie wjazdu na podstawie art. 28 ust. 1 tej ustawy.

W ocenie Sądu należało przyznać rację skarżącej w kwestii naruszenia przez organy art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Sąd wskazał, że jedynym dokumentem, w oparciu o który wydano obie decyzje, jest notatka urzędowa z dnia [...] września 2016 r. znak: [...] sporządzona przez funkcjonariusza Placówki Straży Granicznej w T.. Wynika z niej m.in., że skarżąca zgłosiła się do odprawy, nie posiadała wizy lub innego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na teren RP. W trakcie podjętych czynności mających na celu ustalenie faktycznych okoliczności zamierzonego pobytu w Polsce na pytanie o cel podróży cudzoziemka oświadczyła, że "jedzie żyć do Europy". Zdaniem Sądu oznacza to, że zaskarżone w sprawie decyzje zostały wydane jedynie w oparciu o ustalenia wynikające z ww. notatki, obrazującej de facto dokonanie przez funkcjonariusza czynności weryfikacyjnych.

Sąd przywołał treść 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej przed wydaniem cudzoziemcowi decyzji, o której mowa w art. 33 ust. 1, ogranicza się do: 1) przesłuchania cudzoziemca; 2) kontroli dokumentów posiadanych przez cudzoziemca; 3) przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży; 4) dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców; 5) uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych i organizacji społecznych lub osób fizycznych. Zgodnie z ust. 2 powyższego przepisu czynności podejmowane w postępowaniu, o którym mowa w ust. 1, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości.

W ocenie Sądu, mając na uwadze, że w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusz służby granicznej zdecydował się na przeprowadzenie wywiadu ze skarżącą, nie można uznać, że w sprawie zaistniała przesłanka określona w ust. 2 cyt. przepisu. Oznacza to, że w ramach postępowania dotyczącego odmowy wjazdu skarżącej organ powinien przeprowadzić przesłuchanie skarżącej, z którego należało sporządzić protokół, a nie notatkę służbową. Zgodnie bowiem z art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym także z przesłuchania strony, powinien być sporządzony protokół.

W konsekwencji Sąd uznał, że zasadniczym uchybieniem organów są braki materiału dowodowego. Stwierdził, że notatek pracowników / funkcjonariuszy nie można uznać za dowody w sprawie, gdyż stanowi to naruszenie art. 67 i art. 68 k.p.a. Wyjaśnił, że przewidziana w art. 72 k.p.a. możliwość sporządzenia adnotacji nie może dotyczyć ustaleń istotnych dla sprawy, gdyż mówi się tam jedynie o znaczeniu dla sprawy (mogą to być bieżące adnotacje o wartości drugorzędnej, pomocne przy rozpatrywaniu sprawy lub w toku postępowania, ale nieobejmujące ustaleń, od których rozstrzygnięcie zależy lub może zależeć). Zdaniem Sądu organ pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w sposób przewidziany zarówno art. 34 ust. 1 ustawy, jak i przepisami art. 7, art. 75, art. 77 § 1, art. 79, art. 80 k.p.a. Wady tej nie dostrzegł także organ drugiej instancji, co oznacza, że nie rozpatrywał w ogóle sprawy na tle ww. przepisów. Wskazane braki w ocenie Sądu uniemożliwiały dokonanie oceny decyzji organu pierwszej instancji pod kątem podniesionego przez skarżącą zarzutu uniemożliwienia jej złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Mając powyższe na uwadze Sąd uchylił zaskarżoną decyzję, jak również utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] września 2016 r. jako wydane z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; obecnie: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.)

Jednocześnie Sąd nie uwzględnił pozostałych zarzutów podniesionych przez skarżącą odnoszących się do uniemożliwienia złożenia jej wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na etapie postępowania odwoławczego. Wyjaśnił, że skarżąca, jako cudzoziemiec zamierzający przekroczyć granicę (a nie przebywający na terytorium RP), miała prawo do wystąpienia osobiście z wnioskiem o udzielenie jej ochrony międzynarodowej lub złożenia deklaracji o zamiarze jego złożenia podczas kontroli granicznej. Z uprawnienia tego nie mogła natomiast skorzystać przy wnoszeniu odwołania od decyzji odmawiającej jej wjazdu na terytorium RP, nie byłby to wniosek, o którym mowa w art. 3 dyrektywy 2013/32/UE.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Komendant Główny Straży Granicznej.

Wyrok zaskarżył w całości i zarzucił Sądowi pierwszej instancji:

1. naruszenie prawa materialnego – art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnej subsumpcji stanu faktycznego ustalonego w sprawie, tj. uznanie, że do tego stanu faktycznego ma zastosowanie przepis art. 34 ust. 1 ww. ustawy, podczas gdy do tego stanu faktycznego ma zastosowanie art. 34 ust. 2 ww. ustawy;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy – art. 8 ust. 3 lit. a tiret (iv) kodeksu granicznego Schengen poprzez jego niewłaściwe zastosowanie (niezastosowanie) polegające na pominięciu istnienia zasad prowadzenia odprawy granicznej wynikających z ww. przepisu, które doprowadziło do nieuzasadnionego przydania notatce służbowej z dnia [...] września 2016 r. waloru dokumentu sporządzonego w ramach postępowania w sprawie odmowy wjazdu na granicy;

3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 67 § 1 i § 2 pkt 2, a także z art. art. 7, 67, 68, 72, 75, 77§ 1, 79 i 80 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na:

– nieuzasadnionym uznaniu, że decyzje organów obu instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów regulujących postępowanie,

– niewskazaniu w uzasadnieniu wyroku, czy – a jeżeli tak, to w jakim stopniu – naruszenie przepisów regulujących postępowanie mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Powyższe naruszenia przepisów wywarły istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziły Sąd do niezastosowania art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji organów obu instancji – w sytuacji, gdy brak było podstaw do uwzględnienia skargi.

W oparciu o powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a także o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według obowiązujących przepisów.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., że brak jest podstaw do stwierdzenia przez Sąd naruszenia zarówno art. 34 ustawy o cudzoziemcach, jak i przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego regulujących postępowanie wyjaśniające, ponieważ okoliczności faktyczne sprawy zostały wyjaśnione w stopniu w pełni pozwalającym na stwierdzenie, że zaistniała podstawa do zastosowania wobec cudzoziemki konsekwencji prawnych wynikających z art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Skarżący kasacyjnie podniósł, że zakres czynności podejmowanych przez organ Straży Granicznej w postępowaniu w sprawie odmowy wjazdu zależy od zakresu informacji zgromadzonych w trakcie odprawy granicznej. Kodeks graniczny Schengen nie reguluje procedury związanej z prowadzeniem postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu na granicy, w tym czynności gromadzenia materiału dowodowego. Postępowanie to reguluje zaś art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach, który zawiera analogiczne regulacje jak przepis art. 86 k.p.a.

W ocenie skarżącego kasacyjnie gdyby strona z chwilą stawienia się do odprawy granicznej zadeklarowała wolę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, postępowanie w sprawie odmowy wjazdu w ogóle nie zostałoby wszczęte, lecz Komendant Placówki Straży Granicznej podjąłby czynności mające na celu przyjęcie takiego wniosku. W związku z faktem, że czynności z zakresu kontroli granicznej nie są czynnościami składowymi postępowania administracyjnego, a kwestionowana notatka urzędowa dotyczyła czynności weryfikacyjnych podjętych wobec cudzoziemki w trakcie odprawy granicznej, nie zaś w postępowaniu administracyjnym dotyczącym odmowy wjazdu, organowi pierwszej instancji nie można zarzucić obrazy przepisów art. 67 i 68 k.p.a. Wskazano, że organ pierwszej instancji nie przeprowadzał w sprawie odmowy wjazdu żadnego "wywiadu" ze skarżącą, zaś dołączenie notatki urzędowej z czynności podjętych wobec cudzoziemki w trakcie kontroli drugiej linii miało jedynie rolę informacyjną, dowodząc jednocześnie, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu i pobytu cudzoziemki na terytorium RP. Zdaniem skarżącego kasacyjnie, wbrew stanowisku Sądu, w przedmiotowej sprawie brak było podstaw do przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, ponieważ fakt niespełniania warunków wjazdu nie budził wątpliwości: cudzoziemka stawiając się do odprawy granicznej nie posiadała dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium RP oraz deklarowała osobiste powody wjazdu. Nie było zatem konieczne dokonywanie dodatkowych ustaleń w tej materii. W tej sytuacji nie było zatem żadnej potrzeby, ażeby organ miał wykonywać dodatkowe czynności, a w szczególności, by miał przeprowadzać przesłuchanie przewidziane w art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Dodatkowo skarżący kasacyjnie wyjaśnił, że z uwagi na możliwość kierowania pod adresem Straży Granicznej zarzutów odmawiania przyjęcia wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, Zastępca Komendanta Głównego Straży Granicznej pismem z dnia [...] czerwca 2016 r. zobowiązał wszystkich funkcjonariuszy wykonujących czynności na przejściu kolejowym w T. do każdorazowego sporządzania notatek służbowych, opisujących ustalone okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Przedmiotowe notatki służbowe nie były zatem dokumentami sporządzanymi w ramach postępowania w sprawie odmowy wjazdu na terytorium RP, bowiem celem ich sporządzania było wykonanie polecenia służbowego dotyczącego konkretnych przejść granicznych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca wniosła o jej oddalenie.

Dopuszczone do udziału w postępowaniu organizacje: [...] oraz [...] na rozprawie w dniu 17 maja 2018 r. wnieśli o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw.

Istota sporu w niniejszym postępowaniu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy okoliczności sprawy pozwalały organowi administracji na odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniające w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, czy też zaistniały przesłanki zezwalające na ograniczenie postępowania do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów a zatem zastosowania art. 34 ust. 2 ustawy, to jest czy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Odpowiadając na tak zadane pytanie należało uznać, że słusznie Sąd pierwszej instancji stwierdził, iż okoliczności niniejszej sprawy nie uzasadniały odstąpienia od przesłuchania cudzoziemki, a postępowanie wyjaśniające nie mogło ograniczać się jedynie do sporządzenia w dniu [...] września 2016 r. notatki służbowej (zapisy zawarte w dokumentach i fakt nieposiadania wizy wjazdowej nie był kwestionowany w niniejszej sprawie).

Rozważania dotyczące ww. kwestii należy rozpocząć od stwierdzenia, że art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach może mieć zastosowanie jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu przyjmuje się (R. Rogala [w:] J. Chlebny [red.], Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r.), że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne. Przepis ten jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika bowiem, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów, i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję co do traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Dodatkowe zawężenie postępowania wyjaśniającego jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być zatem stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi zatem ocenić, czy w danych okolicznościach została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości" okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że ta przesłanka musi być spełniona zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2). Nie budzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Aby stwierdzić taką oczywistość, organ administracji musi przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające.

Z taką sytuacją, jak prawidłowo stwierdził Sąd pierwszej instancji, nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez plut. SG T. J. na przejściu granicznym w T. w dniu [...] września 2016 r., z której wynika, że cudzoziemka nie posiadała wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów i jako cel podróży wskazała, że "jedzie żyć do Europy". Tymczasem już w odwołaniu wnioskodawczyni wskazała, że jest uchodźcą z [...] i że chciała złożyć wniosek o udzielenie jej ochrony międzynarodowej, lecz funkcjonariusze odmówili jej złożenia takiego wniosku i wjazdu do Polski. Akta sprawy nie zawierają żadnego dowodu, który wskazywałby, że organ administracji przeprowadził jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające w tym zakresie. Co więcej, w dacie wydawania decyzji organom obu instancji powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. W pismach [...] oraz [...] kierowanych m.in. do wiadomości organów administracji wskazano nie pewne nieprawidłowości w postępowaniu w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy. Dodatkowo nie może ujść uwadze, że cudzoziemka kilkakrotnie próbowała przekroczyć granicę i każdorazowo, jedynie w oparciu o notatki służbowe, organ odmawiał jej wjazdu na teren Rzeczypospolitej Polskiej. Tymczasem podczas próby wjazdu dnia [...] sierpnia 2016 r. wskazała, że "ma problemy przez [...]". Już powyższe kwestie skutkowały koniecznością przyjęcia, że zbadanie, czy okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, wymagało od organu przeprowadzenia choćby ograniczonego postępowania wyjaśniającego. Nie mogły natomiast organy poprzestać li tylko na sporządzeniu notatki służbowej. Sąd nie neguje, że zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy. Dowody z dokumentów, zeznań świadków i opinii biegłego są wymienione jedynie przykładowo. Nie oznacza to jednak, że każdy dowód w sprawie ma taką samą moc dowodową. Rację ma Sąd pierwszej instancji wskazując, że tak doniosłe kwestie nie mogą być ustalane jedynie w oparciu o lakoniczną notatkę służbową. Może ona służyć jako dowód pomocniczy, a nie jedyny w sprawie.

Taka interpretacja ma szczególne znaczenie, gdy weźmie się pod uwagę wyjątkowość postępowania przed organami straży granicznej, w tym przede wszystkim fakt, że decyzja o odmowie wjazdu podlega natychmiastowemu wykonaniu (art. 33 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach), a złożenie odwołania od tej decyzji nie wstrzymuje wykonania decyzji, co wprost wynika z art. 13 ust. 3 Kodeksu granicznego Schengen.

Zupełnie nielogiczne są natomiast twierdzenia skarżącego kasacyjnie organu administracji co do tego, że omawiana notatka służbowa nie miała żadnego znaczenia w sprawie administracyjnej dotyczącej odmowy wjazdu na teren Rzeczypospolitej Polskiej, albowiem nie była sporządzona do celów tej sprawy. Wg informacji podanych przez autora skargi kasacyjnej notatka ta została sporządzona jedynie w wykonaniu zobowiązania nałożonego przez Zastępcę Komendanta Głównego Straży Granicznej w piśmie z dnia [...] czerwca 2016 r., w którym wskazano na konieczność opisania ustalonych okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Skoro, jak twierdzi skarżący kasacyjnie organ, notatka ta nie została sporządzona w sprawie odmowy cudzoziemcowi wjazdu, to pozostaje bez odpowiedzi pytanie: w oparciu o jakie dowody organ administracji uznał, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Konkludując, rację ma Sąd pierwszej instancji wskazując, iż co najmniej przedwcześnie organ administracji uznał sprawę za oczywistą, niewymagającą przeprowadzenia żadnego, poza dowodami z dokumentów, postępowania wyjaśniającego. Aby stwierdzić, że została spełniona przesłanka określona w art. 34 ust. 2 ustawy, organ zobligowany jest, przy braku innych dowodów, przeprowadzić choćby wywiad (rozpytanie) z cudzoziemcem co do celu przekroczenia granicy, z którego należało sporządzić protokół zgodnie z rygorami określonymi w art. 67 § 1 i 2 oraz 68 § 1 k.p.a. Warto w tym miejscu zauważyć, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonym przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania przeprowadzenia dowodu, który pozwoli na stwierdzenie zaistnienia przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na teren Rzeczypospolitej Polskiej. W przeciwnym razie naruszona zostanie zasada zaufania obywateli do organów państwa określona w art. 8 k.p.a. Ustawodawca ograniczając postępowanie wyjaśniające do czynności wymienionych w art. 34 ust. 1 nie wyłączył stosowania innych, ogólnych norm Kodeksu postępowania administracyjnego. Tym samym nie ma racji skarżący kasacyjnie, że Sąd pierwszej instancji naruszył wskazane przepisy postępowania.

Nie można natomiast odmówić słuszności organowi administracji co do tego, że omawiana notatka służbowa nie jest dokumentem w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Powyższe, jak zostało wyżej wskazane, nie oznacza jednak, że nie stanowi innego rodzaju dowodu, o którym stanowi art. 75 § 1 k.p.a. Wyjaśnić przy tym należy, że wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie nawet jeśli Sąd pierwszej instancji w pisemnych motywach rozstrzygnięcia użył określenia "dokument" w stosunku do omawianego dowodu, to nie sposób z dalszej części uzasadnienia wywieść, że nadał tej notatce taki walor. Gdyby bowiem tak było, to nie zakwestionowaliby jej wartości dowodowej.

W świetle powyższego również zarzuty naruszenia wskazanych przepisów Kodeksu granicznego Schengen nie mogły skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku.

Wobec stwierdzenia, że zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie, skargę kasacyjną należało oddalić

Rozpoznając ponownie sprawę organy administracji uwzględnią wskazaną wyżej ocenę prawną. Jednocześnie będą musiały wziąć pod uwagę, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy. Tym samym organy administracji winny ustalić (tej wiedzy nie posiadali pełnomocnicy stron na rozprawie dnia 17 maja 2018 r.), czy skarżąca przebywa jeszcze na granicy i deklaruje chęć jej przekroczenia (co, biorąc pod uwagę upływ czasu, jest mało prawdopodobne), a przez to czy postępowanie nie jest bezprzedmiotowe.

Mając powyższe na uwadze w oparciu o art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.