Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2410/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 133 par. 1, art. 106 par. 3 i 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Sygn. akt II GSK 2410 /15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 listopada 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant Marzena Bal-Kuźniarska po rozpoznaniu w dniu 18 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej O. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 11 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1610/12 w sprawie ze skargi O. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji o udzieleniu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od O. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. kwotę 120 (sto dwadzieścia) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 11 lutego 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 1610/12 oddalił skargę "O." Sp. z o.o. w R. (dalej zwanej też: skarżącą) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...] w przedmiocie gier losowych.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Decyzją z dnia [...] grudnia 2006 r., Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego ustalając nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności na dzień [...] grudnia 2007 r. Następnie organ dwukrotnie zmieniał decyzję pierwotną w zakresie terminu rozpoczęcia działalności, ostatecznie określając nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach na dzień [...] grudnia 2009 r.

Pismem z dnia 30 października 2009 r. spółka wniosła ponownie o zmianę zezwolenia poprzez wydłużenie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności do dnia 6 grudnia 2010 r., uzasadniając, to koniecznością zgromadzenia znacznych środków finansowych na zakup nowych automatów, celem uruchomienia kolejnych punktów gier.

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. odmówił skarżącej zmiany zezwolenia we wnioskowanym zakresie. Organ stwierdził brak podstaw prawnych do kolejnego przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Podkreślił, że art. 48 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej: u.g.h.) stanowi, iż podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nim terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, co już wcześniej miało miejsce.

Orzekając na skutek odwołania "O." Sp. z o.o. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] lutego 2010 r. Organ wyjaśnił, że decyzja z dnia [...] grudnia 2006 r. - o zmianę której Spółka wnioskowała - jest decyzją ostateczną, na mocy której Spółka nabyła prawa w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego, zatem jej wzruszenie może nastąpić jedynie w trybie środków nadzwyczajnych między innymi na podstawie art. 253a Ordynacji podatkowej. W związku z tym organ uznał, że w ten sposób, jeśli po dniu 1 stycznia 2010 r. brak jest odpowiednich dla danej sprawy przepisów przejściowych w zakresie zmiany decyzji ostatecznej, to przepis ten będzie podstawą do dokonania tej zmiany.

Następnie powołał się na przepis przejściowy art. 135 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność, w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 1, 2 i 3. Wskazał też na przepis szczególny art. 48 ust. 1 u.g.h. i stwierdził, że umożliwia on przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, określonego w stosownym zezwoleniu, ale jednocześnie jednoznacznie precyzuje kryteria stosowania ewentualnego przedłużenia, a mianowicie może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Uznał przy tym, że w przepisie tym zawarta jest generalna zasada odnosząca się do wszystkich zezwoleń, w tym także zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydanych na gruncie uprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ograniczająca możliwość wielokrotnego przedłużania terminu rozpoczęcia działalności. Zdaniem organu, rozpatrując wniosek w tym zakresie należy uwzględnić okoliczności już zaistniałe w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w związku z wydanym zezwoleniem. Przyjęcie odmiennego stanowiska, stwarzałoby sytuację, w której podmiot uzyskujący zezwolenie, czy koncesję, na podstawie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych miałby możliwość tylko i wyłącznie jednokrotnego przedłużenia zezwolenia i to w ograniczonym czasie do 6 miesięcy, natomiast podmiot, który uzyskał zezwolenie na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, mógłby skorzystać z takiej możliwości co najmniej dwukrotnie, co w konsekwencji przeczyłoby zasadzie określonej w powyższym przepisie.

Organ wskazał, że skarżąca dwukrotnie uzyskała przedłużenie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (każdorazowo o kolejne 12 miesięcy), dlatego uznał, że brak było możliwości przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności.

Analizując przesłankę ważnego interesu strony określoną w art. 253a § 1 O.p., przyjął, że w niniejszej sprawie ona nie występuje.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej dotyczącego braku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przez Komisję Europejską zaznaczył, że zgodnie z zasadą praworządności organ ma obowiązek stosowania przepisów krajowych, które weszły w życie. Stwierdził, że organy administracji publicznej nie mają instrumentów pozwalających na dokonywanie oceny zgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym.

Sąd I instancji oddalając skargę na powyższą decyzję na wstępie wyjaśnił, że nawet przy założeniu, że art. 48 ust. 1 u.g.h. miałby charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy 98/34 i winien podlegać notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 - to efekt wynikający z zasady pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego w danej sprawie byłby taki, że należałoby nie stosować tego przepisu jako sprzecznego z powyższymi przepisami dyrektywy 98/34, które są jasne, precyzyjne i bezwarunkowe oraz dotyczą praw danego podmiotu. W następstwie tego należało sięgnąć bezpośrednio do badania wystąpienia przesłanek wynikających z zastosowania podstawowego przepisu procesowego, tj. art. 253a § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., który, w ocenie Sądu I instancji, nie może być uznany za przepis techniczny. Z tej przyczyny Sąd badał bezpośrednio prawidłowość zastosowania w sprawie najdalej idącej podstawy prawnej i faktycznej.

Sąd I instancji analizując spełnienie przesłanek zawartych w art. 253 a § 1 O.p., stwierdził, że w sprawie nie wystąpiła przesłanka ważnego interesu strony, gdyż skarżąca dwukrotnie uzyskała przedłużenie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego. Tym samym dysponowała wystarczającym okresem czasu (łącznie 36 miesięcy) na uruchomienie wszystkich punktów gier. Po drugie, składając wniosek o wydanie zezwolenia sama zadeklarowała, iż uruchomi wszystkie punkty najpóźniej do 12 miesięcy od dnia wydania. Po trzecie, wnioskując o wydanie zezwolenia na 134 punkty gier już wówczas winna posiadać środki na ich uruchomienie, co przedstawiła w studium finansowo-ekonomicznym załączonym do wniosku. Po czwarte, w IV kwartale 2009 r. prowadziła działalność tylko w około połowie punktów gier, tj.: w miesiącu październiku - w 68, w listopadzie - w 63, w grudniu - w 58. W I kwartale 2010 r. nastąpiła dalsza tendencja spadkowa, tj. w styczniu i lutym prowadzono działalność w 44 punktach, a w marcu w 43 punktach.

Sąd I instancji stwierdził, że wydając po dniu 1 stycznia 2010 r. decyzje w sprawie zmiany zezwolenia organy nie mogły stosować przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ na podstawie przepisu końcowego art. 144 u.g.h. z tym dniem ustawa ta utraciła moc prawną. Zdaniem Sądu I instancji art. 144 u.g.h. i 8 u.g.h., nie mogą być uznane za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W związku z tym stosowanie tych przepisów nie prowadzi do naruszenia prawa. Nawet przy przyjęciu, że wskazane w skardze przepisy art. 48, art. 118 i art. 135 ust. 1 w związku art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowiły przepisy techniczne, które należałoby pominąć przy stosowaniu prawa, to organ odwoławczy rozważył możliwość zaistnienia warunków do dokonania zmiany zezwolenia, a określonych w art. 253a § 1 O.p.

Zdaniem Sądu I instancji, nawet przy założeniu, że należałoby stosować w pełni nową ustawę organy nie dokonały błędnej wykładni art. 8, art. 48, art. 118 i art. 135 ust. 1 w związku art. 129 ust. 1 u.g.h. przyjmując, że zmianie decyzji w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności po dniu 1 stycznia 2010 r. sprzeciwiają się jej wcześniejsze zmiany dokonane na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Dotychczasowe zmiany stanowią okoliczności faktyczne, które należy brać pod uwagę po wejściu w życie nowych przepisów.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła "O." sp. z o.o. w R., domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego, tj.

1. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych; art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości poprzez zastosowanie przepisu art. 48 u.g.h., w zw. z art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 1 i 2 oraz art. 138 ust. 1 i 2 u.g.h. – jako przepisu bezskutecznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej;

2. art. 2, art. 7, art. 8 ust. 1, art. 61 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i na podstawie przepisu art. 48 ust. 1 u.g.h. przyjęcie, że zmiana decyzji w zakresie przesunięcia terminu rozpoczęcia działalności po dniu 1 stycznia 2010 r. przeciwstawia się wcześniejsza jej zmiana dokonana na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w sytuacji, gdy przyjęcie takie narusza zasadę ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych (art. 2 Konstytucji RP), zasadę legalizmu (art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasadę zaufania do obywateli państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej (art. 61 Konstytucji RP).

II. przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj.:

1. art. 133 §1 p.p.s.a. w związku z art. 120, 121 §1, 122, 187 § 1 ustawy Ordynacja Podatkowa stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, skutkujący wobec nie rozważonego w sposób wyczerpujący materiału dowodowego przyjęciem, iż zmianie decyzji w zakresie przesunięcia terminu rozpoczęcia działalności po dniu 1 stycznia 2010r. przeciwstawia się wcześniejsza jej zmiana dokonana na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4 poz. 27);

2. art. 133 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 191 O.p. stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i dowolną oraz wybiórczą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz niedokonanie kompleksowej i dogłębnej analizy całego materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, oparcie wydanego rozstrzygnięcia na wybranych tylko dokumentach, skutkujące a quo, odmową przedłużenia terminu na rozpoczęcie działalności określonej w udzielonym skarżącej zezwoleniu, na co bez wpływu pozostaje brak możliwości ubiegania się przez skarżącą o jednoczesną zmianę lokalizacji punktów gier objętych tym zezwoleniu, jak również zakaz ubiegania się o zezwolenie nowe;

3. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., art. 233 § 1 pkt 1 O.p. stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie skutkujące nieuchyleniem skarżonym wyrokiem decyzji obu instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlegają one uchyleniu pomimo, iż zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa;

4. art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a., art. 253a § 1 O.p. stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez przyjęcie, ze w sprawie nie zachodzi przesłanka interesu publicznego jak i ważnego interesu strony — i tym samym dokonanie niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej i oddalenie skargi, gdy tymczasem Sąd winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

Stosownie do treści art. 183 § 1 i § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę nieważność postępowania sądowoadministracyjnego, która w sprawie nie występuje.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Wnosząca skargę kasacyjną zarzuca zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego.

Przed przystąpieniem do rozważenia zasadności tych zarzutów podkreślenia wymaga, że w istocie z wyroku Sądu I instancji wynika, że rozważył on zastosowanie w sprawie art. 48 ust. 1 u.g.h. tylko “warunkowo" i niejako na marginesie. Zasadnicza część wywodów i rozważań Sądu jest bowiem poprzedzona poczynieniem założenia, w którym art. 48 ust. 1 u.g.h. miałby charakter przepisu technicznego z punktu widzenia dyrektywy nr 98/34/WE. WSA w takim wypadku uznając, że efektem wynikającym z zasady pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego byłoby niestosowanie tego przepisu rozważył, czy wydane w sprawie decyzje były prawidłowe z punktu widzenia art. 253a § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., który to przepis bez wątpienia nie mógł być uznany za przepis techniczny. Takiego sposobu rozpoznania sprawy i orzekania przez Sąd I instancji skarżący kasacyjnie nie zakwestionował, a w związku z tym, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych ( z wyjątkiem sytuacji nieważności postępowania, która w niniejszej sprawie nie występuje), NSA nie jest uprawniony do korygowania, czy uzupełniania tych zarzutów.

Po przedstawieniu tych wstępnych uwag stwierdzić należy, że zarzuty skargi kasacyjnej nie są zasadne.

Na poparcie swojego stanowiska, iż przepisy wymienione w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej mają charakter przepisów technicznych, jej autor powołał się na wyrok TS UE z dnia 19 listopada 2009r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Przypomnieć trzeba, że przepis art. 48 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 i 135 ust. 1 u.g.h. reguluje przejściowo sytuację podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W tym zakresie, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że art. 48 ust. 1 u.g.h. nie należy do przepisów, w przedmiocie których wypowiadał się TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11, a w skardze kasacyjnej brak jest innej argumentacji, która miałaby przemawiać za przyjęciem technicznego charakteru tego przepisu. Pytania prejudycjalne dotyczyły przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Sentencja wyroku TSUE, w której Trybunał używa określenie "przepisy potencjalnie techniczne" odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi, a nie do całej ustawy o grach hazardowych ( tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C 217/11, LEX/el 2014 i I.Skomerska–Muchowska, Glosa do wyroku SN z 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el 2014, a także w postanowieniu SN z 27 listopad 2014 r., II KK 55/14). Ponadto Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział się w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., która to wypowiedź miała charakter odrębny i pomocniczy. Przepis ten nie miał jednak zastosowania w niniejszej sprawie.

Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej TS UE nie przesądził również w ww. wyroku, że przepisy ustawowe, które zakazują przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ( ale także np. ich zmiany w zakresie lokalizacji punktów) mają charakter przepisów technicznych wymagających notyfikacji. Kwestę oceny charakteru przepisów przejściowych, które były przedmiotem pytania prawnego Trybunał pozostawił sądowi krajowemu. Taka ocena przez sądy krajowe jest dokonywana.

W odniesieniu do przepisów przejściowych powołanych w podstawie prawnej wydanych w sprawie decyzji tj. art. 135 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h., należy zwrócić uwagę przede wszystkim na treść art. 129 ust. 1, który pozwala na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, na “starych" zasadach, do czasu wygaśniecia tych zezwoleń. Przepis ten, zgodnie z funkcją przepisów przejściowych utrzymuje więc przez pewiem czas dotychczasowe warunki prowadzenia działalności w tym zakresie, a nie wprowadza zakazów czy ograniczeń w zakresie prowadzenia takiej działalności. Już sam TS UE w omawianym wyroku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C 217/11, wskazał, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. ( pkt 33. 34).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie podziela stanowisko NSA wyrażone m.in. w wyrokach: z dnia 21 października 2015r., II GSK 1629/15 oraz z dnia 28 października 2015 r. , II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.) nie mają technicznego charakteru i nie wymagały notyfikacji. Takiego charakteru, nie ma również zdaniem składu orzekającego art. 48 ust. 1 u.g.h.

Bezpodstawny był wobec tego zarzut dotyczący braku możliwości zastosowania art. 48 ust. 1 u.g.h. oraz pozostałych wymienionych przepisów, postawiony w pkt 1 skargi kasacyjnej.

W tym miejscu należy zauważyć, że wewnętrznie sprzeczna jest skarga kasacyjna, która z jednej strony podkreśla niemożność zastosowania wobec skarżącej określonych przepisów (pkt. 1 petitum), z drugiej zaś, w istocie domaga się zastosowania jednego z tych przepisów ( art. 48 ust. 1) według wskazanej przez siebie interpretacji. Zdaniem skarżącej rozumienie art. 48 u.g.h. przez WSA w G. wynika z jego błędnej wykładni i przyjęcia, iż zakres obowiązywania nowych przepisów musi się odnosić do stanu prawnego i faktycznego zaistniałego wcześniej. Poza tym w ocenie skarżącej doszło do naruszenia zasady ochrony praw słusznie nabytych oraz interesów w toku, które wymagają, aby zmiana przepisów nie wpływała negatywnie na prowadzoną już działalność, w związku z którą strona poczyniła plany inwestytcyjne, na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.

Jak wcześniej już wskazano WSA w G. w zasadzie nie kontrolował zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 u.g.h., oceniając decyzję o odmowie zmiany terminu rozpoczęcia działalności ustalonego w ostatniej decyzji zmieniającej, pod kątem stosowania przez organy przesłanek z art. 253 a § 1 O.p., którego to zabiegu skarżąca – co do zasady – nie kwestionowała. Te właśnie przesłanki były analizowane przez Sąd I instancji szczegółowo, a na marginesie tylko Sąd uznał, że dla zastosowania art. 48 ust. 1 nie mogłyby być uznane za obojętne okoliczności faktyczne, iż nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności był już dwukrotnie, na wniosek skarżącej, kolejnymi decyzjami, przedłużany. Brak jest podstaw, aby uznać to za ocenę jurydyczną przesłanek z art. 48 ust. 1 u.g.h., w tym sensie, jak wywodzi to skarżąca. Sąd I instancji wskazał tylko, że nie ma podstaw do pominięcia ww. okoliczności faktycznych, w postępowaniu dotyczącym kolejnej zmiany decyzji, a nie, że jakakolwiek wcześniejsza zmiana (przedłużenie ) terminu rozpoczęcia działalności wyklucza taką zmianę na gruncie art. 48 ust. 1u.g.h. Zatem zarzut naruszenia art. 48 ust. 1 u.g.h. w powiązniu z art. 2, 7, 8 ust. 1 i 61 Konstytucji, nie mógł zostać uznany za trafny.

Co do zarzutów dotyczących naruszenia wymienionych przepisów Konstytucji ( art. 7,8ust. 1 i 61) to należy również podkreślić, że nie zostały one bliżej uzasadnione, co zwalnia Naczelny Sąd Administracyjny od ustosunkowania się do niech.

Odnosząc się natomiast do argumentacji skargi kasacyjnej dotyczącej konieczności ochrony interesów w toku i ochrony praw nabytych, naruszenia których to zasad skarżąca kasacyjnie upatruje w odmowie uwzględnienia jej (kolejnego) wniosku o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, motywowanego koniecznością zgromadzenia środków na zakup automatów, należy zauważyć, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych z dnia 29 lipca 1992r. pod rządami której zostało wydane skarżącej zezwolenie, w żadnym z przepisów nie przewidywała możliwości udzielenia takiej zmiany. Jak wynika z ukształtowanej praktyki orzeczniczej sądów administracyjnych zmiana tego terminu, dokonywana była w trybie art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego ( por. wyrok NSA: z 6 października 2011r., sygn. akt II GSK 671/10 opubl. Lex nr 1132052). W uzasadnieniu do projektu ustawy o grach hazardowych (Sejm RP VI kadencji, druk sejmowy 2481) wskazano, że mając na względzie dotychczasową praktykę funkcjonowania przepisów art. 35 ustawy o grach i zakładach wzajemnych proponuje się wprowadzenie przepisu stwarzającego możliwość jednokrotnego przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności, wynikającego z udzielonego zezwolenia na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Przepis ten miał ułatwić prowadzenie działalności podmiotom, które z różnych przyczyn, czasem niezależnych od nich, nie są w stanie rozpocząć działalności w terminie pierwotnie wskazanym w decyzji zezwalającej. “Rozwiązanie to umożliwia ewentualne, wyłącznie jednorazowe, przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności i będzie mogło mieć zastosowanie w sytuacji, gdy całokształt okoliczności związanych z określoną sprawą przemawia za podjęciem takiej decyzji." Jak wskazał TK w wyroku z dnia 23 lipca 2013r., sygn. akt P 4/11 zasada ochrony interesów w toku nie może być postrzegana jako gwarancja niezmienności prawa, a w szczególności "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona, zmianą warunków społecznych lub gospodarczych. Ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia, a prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom (zob. wyrok z 16 września 2003 r., sygn. K 55/02, OTK ZU nr 7/A/2003, poz. 75).

Wprowadzając w art. 48 ust. 1 u.g.h. możliwość jednokrotnego przedłużenia określonego w koncesji lub zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku, ani ochrony praw nabytych. Przeciwnie, właśnie w ich poszanowaniu dopuścił taką możliwość. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z udzielonych zezwoleń na prowadzenie tej działalności.

W uzupełnieniu tego, co powiedziano już wcześniej o roli przepisów przejściowych w ustawie o grach hazardowych, jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) przepisy te są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką też rolę gra art. 129 ust. 1 u.g.h., pozwalający na prowadzenie działalności przez podmioty, którym udzielono zezwoleń przed dniem wejścia w życie ustawy, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, zasadniczo na dotychczasowych zasadach.

W świetle tego, co wskazano, nie można zatem uznać, że wydając rozstrzygnięcie w stosunku do skarżącej, naruszono art. 2 Konstytucji, ignorując zasadę ochrony praw słusznie nabytych i interesów w toku. Należy mieć bowiem na uwadze to, że skarżąca , wobec braku jednoznacznej podstawy prawnej na gruncie poprzedniej regulacji prawnej, nie mogła mieć pewności, że jej każdy kolejny wniosek o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności zawsze będzie uwzględniony.

Z tych wszystkich przyczyn zarzuty wymienione w pkt I,2 petitum skargi kasacyjnej należało uznać za bezzasadne.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów naruszenia przepisów wskazanych w pkt II skargi kasacyjnej , stwierdzić trzeba, że również i one nie są trafne.

W punkcie wyjścia wyjaśnić należy, że z art. 133 § 1 p.p.s.a. stanowiącego, że sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy, z wyjątkiem sytuacji określonej w art. 55 § 2 p.p.s.a., wprost wynika, iż w postępowaniu sądowoadministracyjnym sąd orzeka na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji publicznej w prowadzonym postępowaniu administracyjnym (podatkowym), uwzględniając również, zgodnie z art. 106 § 4 p.p.s.a., powszechnie znane fakty, a także, jak wynika z art. 106 § 3 p.p.s.a. dowody uzupełniające z dokumentów. Konsekwencją powyższego jest to, że sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną, lecz dokonuje kontroli legalności zaskarżonego aktu z punktu widzenia przestrzegania przez organ administracji orzekający w sprawie, wiążących go, w zakresie dotyczącym dokonywania ustaleń faktycznych, reguł proceduralnych. Sąd administracyjny orzeka więc na podstawie akt sprawy, rozpatrując ją na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie wydania zaskarżonego aktu. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy – rozumiany, jako oparcie rozstrzygnięcia na istotnych w sprawie faktach udokumentowanych w aktach sprawy - oznacza orzekanie na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy i stanowiącego podstawę faktyczną wydania zaskarżonego aktu oraz zakaz wykraczania poza ten materiał. Konsekwencją powyższego, jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracynym, jest to, że naruszenie zasady określonej w art. 133 § 1 p.p.s.a., może stanowić, w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a, usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli polega w szczególności na: 1) oddaleniu skargi, mimo niekompletnych akt sprawy, 2) pominięciu istotnej części tych akt, 3) przeprowadzeniu postępowania dowodowego z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a., i 4) oparciu orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z dnia 26 maja 2010 r., sygn. akt I FSK 497/09). Naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. będzie więc takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu, które doprowadzi do przedstawienia przez sąd administracyjny I instancji stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy i ustaleń dokonanych w zaskarżonym akcie administracyjnym, przy jednoczesnym niekwestionowaniu tych ustaleń (por. np. wyrok NSA z dnia 19 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1645/09).

Analiza zarzutów z pkt II 1 i 2 skargi kasacyjnej, w których naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. połączono z przepisami Ordynacji podatkowej regulującymi prowadzenie postępowania dowodowego wskazuje, że w istocie skarżąca kwestionuje ocenę materiału dowodowego oraz odmowę przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w określonym stanie faktycznym, dokonaną przez organy i zaakceptowaną przez Sąd I instancji, a więc zwalcza zasadność samego rozstrzygnięcia co nie mogło być zabiegiem skutecznym w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a – tj. opierając ją o art. 133 § 1 p.p.s.a.

Również całkowite pominięcie uzasadnienia omawianych zarzutów przesądza o braku ich zasadności.

Wreszcie nie można uznać za trafny ostatniego zarzutu skargi kasacyjnej, w ramach którego skarżąca kwestionuje dokonaną wobec niej ocenę, wyrażoną – na gruncie art. 253a § O.p. – że nie było podstaw do wydania decyzji pozytywnej, wobec niewystąpienia ostatniej przesłanki koniecznej do zastosowania tego przepisu tj. interesu publicznego lub ważnego interesu strony.

Należy podzielić stanowisko zawarte w zaskarżonym wyroku, akceptujące ocenę dokonaną przez organ, w tym zakresie.

Jak wynika z wniosku o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności strona deklarowała, że jej prośba jest podyktowana koniecznością zgromadzenia znacznych środków finansowych na zakup nowych automatów celem uruchomienia kolejnych punktów gier. Dla oceny tej przesłanki nie można jednak pominąć, że strona dwukrotnie już uzyskiwała przedłużenie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności określonego w zezwoleniu, tym samym dysponując wystarczającym czasem (łącznie 36 miesięcy) na uruchomienie wszystkich punktów gier. Składając pierwotny wniosek o wydanie zezwolenia na 134 punkty gier sama deklarowała, że uruchomi wszystkie punkty najpóźniej w ciągu 12 miesięcy, zatem już wówczas powinna dysponować środkami na ich uruchomienie, co zresztą wykazywała dołączając do wniosku studium finansowo – ekonomiczne. Wreszcie, jak wskazywał organ, na podstawie posiadanych przez siebie danych, a czego skarżąca nie kwestionowała, w IV kwartale 2009r. Spółka prowadziła działalność tylko w około połowie punktów gier – w stosunku do posiadanego zezwolenia. W I kwartale 2010r. nastąpiła dalsza tendencja spadkowa tj. w styczniu i lutym prowadzono działaność w 44 punktach, a w marcu w 43 punktach. W związku z tym nie można nie zgodzić się ze stanowiskiem, że przedłużanie terminu rozpoczęcia działalności odnośnie pozostałych nieuruchomionych 10 punktów, w sytuacji w której skarżąca prowadzi działaność tylko w ok. 1/3 punktów gier nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. W rezultacie wskazywany przez Spółkę "interes strony" należy ocenić jako wyłącznie deklaratywny, a nie rzeczywisty. Z kolei, jeśli chodzi o interes społeczny, to słusznie zauważył Sąd I instancji, że skarżąca go nie wykazywała. Zatem wykazywanie interesu społecznego na etapie postępowania ze skargi kasacyjnej nie mogło odnieść rezultatu.

Wobec braku skuteczności dotychczas omówionych zarzutów kasacyjnych nie można uznać, że wyrok Sądu I instancji zapadł z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie skutkujące nieuchyleniem decyzji obu instancji i bezpodstawne przyjęcie, że nie podlegają uchyleniu, pomimo, że zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa. Ponieważ nie uzasadniono i tego zarzutu ( pkt II, 3 petitum skargi kasacyjnej) trudno dociec, co autor skargi kasacyjnej miał na myśli stawiając tezę o wydaniu decyzji z rażącym naruszeniem prawa i nie wiążąc tego stwierdzenia np. z art. 247 § 1 O.p. W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że aby skutecznie zarzucić rażące naruszenie prawa niezbędne jest wskazanie przepisów, które rażącego naruszenia prawa dotyczą, a także podanie na czym to rażące naruszenie konkretnego przepisu polega. NSA w wyroku z dnia 19 września 2007r. zauważył, że dla skutecznego postawienia zarzutu rażącego naruszenia prawa stanowiącego podstawę do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. nie jest wystarczające, iż określony przepis należy rozumieć inaczej, niż to przyjął organ wydający kwestionowaną decyzję. Konieczne jest bowiem w takim wypadku wykazanie, że dokonana w taki sposób wykładnia jest rażąco wadliwa, więc zarzucane uchybienie ma charakter oczywisty, jasny i bezsporny, zaś sąd pierwszej instancji błędnie przyjął brak podstaw do wydania wyroku w oparciu o art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.(por. wyrok NSA z dnia 19 września 2007r., sygn. akt II OSK 1227/06, LEX nr 377389 oraz wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2013r., sygn. akt II GSK 1254/12, opubl. cbois.nsa.gov.pl). Mając na uwadze ww. argumentację, a w szczególności brak wskazania konkretnego przepisu procedury sądowoadministracyjnej oraz przepisu stanowiącego przesłankę stwierdzenia nieważności decyzji, jak również niepodanie, na czym to kwalifikowane naruszenie prawa polegało, za nieskuteczny należało uznać zarzut rażącego naruszenia prawa, wymieniony w pkt II, 3 petitum skargi kasacyjnej.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 184 p.p.s.a., skarga kasacyjna została oddalona. O kosztach postanowiono na podstawie .art. 204 pkt 1 p.p.s.a.