Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2980/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 96 ust. 6 i ust. 7, art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a
journal: Dz.U. 2009 nr 185 poz 1439
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant ref. staż. Anna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi J. W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie obowiązków informacyjnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi J. W. (dalej też jako "skarżący", "strona") jest decyzja Komisji Nadzoru Finansowego (dalej też jako "KNF", "Komisja") nr [...] z dnia [...] stycznia 2013 r., która po rozpoznaniu wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymała w mocy swoją decyzję z dnia [...] marca 2012 r. (sygn. [...]) w przedmiocie nałożenia na J. W. kary pieniężnej w wysokości 5 000 zł.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał: art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., zwany dalej: "K.p.a."), w związku z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 1149, z późn. zm. – dalej jako "u.n.r.f.") oraz art. 96 ust. 6 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 185, poz. 1439, z późn. zm. - zwanej dalej "ustawą o ofercie").

Podstawą faktyczną nałożonej kary były następujące ustalenia:

Wszczęcie z urzędu postępowania administracyjnego w stosunku do J. W. - postanowieniem z dnia [...] grudnia 2011 r. - było konsekwencją wydania w dniu [...] października 2011 r., decyzji administracyjnej nakładającej na D. S.A. z siedzibą w P. (dalej też jako "Spółka", "D. S.A.") karę pieniężną w wysokości 200 000 zł za rażące naruszenie obowiązków informacyjnych, określonych w art. 56 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie.

Wszczęte z urzędu równolegle odrębne postępowania administracyjne w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu odpowiedzialności członków zarządu za rażące naruszenie przez Spółkę obowiązków informacyjnych, o których mowa w art. 56 ustawy o ofercie, obejmowały wszystkich członków zarządu Spółki, tj. prezesa zarządu A. G. oraz wiceprezesów: M. M., A. S. i J. W..

Odnośnie postępowania administracyjnego w sprawie Spółki D. S.A. z siedzibą w P. w decyzji z [...] października 2011 r. Komisja ujęła w czterech punktach stany faktyczne stwierdzające nie wykonanie oraz nienależyte wykonanie przez Spółkę obowiązków informacyjnych, o których mowa w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie, poprzez:

sporządzenie raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. w sposób nierzetelny i niekompletny (§ 3 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim; (Dz. U. Nr 33, poz. 259, z późn. zm., dalej "Rozporządzenie" ) z uwagi na fakt, iż nie wskazano w nim, że Umowa Inwestycyjna z dnia [...] marca 2009 r. została zawarta z zastrzeżeniem warunków i terminu, a także nie uwzględniono wszystkich warunków finansowych tej umowy (§ 9 pkt 4 i 6 Rozporządzenia),

sporządzenie raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. bez wskazania na upływ terminu, w jakim miały ziścić się warunki określone w § 6 ust. 1 Umowy Inwestycyjnej z dnia [...] marca 2009 r., co powodowało, iż raport ten był nierzetelny i niekompletny, a także zawierał informacje, które nie odzwierciedlały specyfiki opisywanej w nim sytuacji (§ 3 ust. 1 Rozporządzenia) oraz został przekazany z naruszeniem terminu określonego w § 100 ust. 1 Rozporządzenia,

sporządzenie raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] października 2010 r. w sposób, który mógł wprowadzać w błąd co do możliwości wprowadzenia testera B. do sprzedaży oraz bez wskazania w jego treści na upływ terminu w jakim miały ziścić się warunki określone w § 6 ust. 1 Umowy Inwestycyjnej, co powodowało, iż raport ten był nierzetelny i niekompletny, a także nie dawał możliwości inwestorom oceny wpływu prezentowanych informacji na sytuację gospodarczą i finansową emitenta oraz nie odzwierciedlał specyfiki opisywanej sytuacji (§ 3 ust. 1 i § 3 ust. 3 Rozporządzenia),

sporządzenie nierzetelnego raportu okresowego za I kwartał 2009 r., za I półrocze 2009 r. oraz za III kwartał 2009 r. w związku z niewskazaniem w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Spółki za I kwartał 2009 r., skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Spółki za I półrocze 2009 r. oraz skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał 2009 r. zobowiązań warunkowych wynikających z zawarcia znaczącej umowy warunkowej z dnia [...] marca 2009 r. w kwocie 2 250 000 zł (par. 16 lit. j Międzynarodowego Standardu Rachunkowości 34 "Śródroczna sprawozdawczość finansowa", zwany dalej "MSR 34", zawartego w Rozporządzeniu Komisji (WE) Nr 1126/2008 z dnia 3 listopada 2008 r. przyjmującym określone międzynarodowe standardy rachunkowości zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady; (Dz. Urz. UE L 320 z dnia 29.11.2008 r., z późn. zm., dalej "Rozporządzenie WE Nr 1126/2008").

Ustalając w powyższym zakresie rażące naruszenie obowiązków informacyjnych przez Spółkę, Komisja nałożyła na D. S.A. z siedzibą w P. karę pieniężną w wysokości 200 000 zł.

D. S.A. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Po jego rozpatrzeniu KNF decyzją z dnia [...]marca 2012 r. utrzymała w mocy swoją decyzję z dnia [...] października 2011 r. Powyższa decyzja jest ostateczna, bowiem złożona przez Spółkę na ww. decyzję skarga, została przez Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalona wyrokiem z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. VI SA/Wa 882/12. Skarga kasacyjna od powyższego wyroku wniesiona przez D. S.A. została oddalona wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 marca 2014 roku sygn. akt II GSK 2065/12.

Postępowanie wszczęte i prowadzone przez KNF w sprawie nałożenia kary na J. W. obejmowało okres pełnienia przez niego funkcji członka zarządu Spółki D. S.A.

W jego toku skarżący wnosił o zawieszenie postępowania na podstawie art. 97 § 4 K.p.a. powołując się na to, że jedną z koniecznych przesłanek odpowiedzialności członka zarządu spółki publicznej jest stwierdzenie ostateczną decyzją naruszenie przez emitenta obowiązków wskazanych w art. 56 ustawy o ofercie, co oznacza, że decyzja dotycząca emitenta ma charakter prejudycjalny w odniesieniu do odpowiedzialności członków zarządu. Komisja uznała, że stronie nie przysługuje prawo złożenia wniosku o zawieszenie postępowania z przyczyn określonych w art. 97 § 4 K.p.a. Wskazała także, że brak jest podstaw do zawieszenia z urzędu, ponieważ jest organem właściwym zarówno dla rozstrzygnięcia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją administracyjną nakładającą na Spółkę karę pieniężną, jak i w sprawie nałożenia kary na członka zarządu Spółki, o której mowa w art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie w związku ze stwierdzeniem rażącego naruszenia obowiązków przez Spółkę. Obie sprawy rozpatrywane są przez ten sam organ, a stosownie do art. 97 § 4 K.p.a. zawieszenie możliwe jest jedynie w przypadku, kiedy wydanie decyzji zależy od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

Jak wynika z akt administracyjnych, w dniu 28 grudnia 2011r. J. W. złożył Komisji wyjaśnienia. Podkreślał w nich czas pracy w zarządzie Spółki D., zakres swoich obowiązków, brak jakiegokolwiek zaangażowania w projekt B. oraz fakt, że nigdy nie przygotowywał raportów bieżących. Raporty okresowe podpisywał, jak twierdził, w dobrej wierze.

W dniu [...] marca 2012 r. Komisja wydała decyzję administracyjną w przedmiocie nałożenia na J. W. kary pieniężnej w wysokości 5 000 zł za rażące naruszenie przez spółkę D. S.A. obowiązków informacyjnych, o których mowa w art. 56 ustawy o ofercie w okresie pełnienia przez J. W. funkcji członka zarządu spółki D. S.A. Ustaliła m.in., że skład zarządu Spółki stanowili: A. G. (prezes), A. S. (wiceprezes) oraz M. M. (wiceprezes) pełnili funkcję członków zarządu Spółki w momencie publikacji raportów bieżących nr [...], nr [...], nr [...]oraz raportów okresowych za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009 r.

J. W. (wiceprezes) pełnił natomiast funkcję członka zarządu Spółki w momencie publikacji raportu bieżącego nr [...] oraz raportów okresowych za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009 r. – czyli w momencie dokonania przez Spółkę rażącego naruszenia obowiązków informacyjnych.

W tym okresie miały m.in. miejsce następujące okoliczności: w dniu [...] marca 2009 r. Spółka zawarła ze spółką B. sp. z o.o. oraz wspólnikami tej spółki, a także F. umowę inwestycyjną. Na podstawie tej umowy spółka zobowiązała się do objęcia 116 nowoutworzonych udziałów B. sp. z o.o. o wartości 500 zł, co stanowi 48,33% w kapitale zakładowym, uprawniających do wykonywania 48,33% głosów na zgromadzeniu wspólników, za kwotę 750 000 zł do dnia 18 marca 2009 r. Stosownie do § 6 ust. 1 tej umowy z chwilą ziszczenia się następujących warunków: (i) realizacji obowiązku rejestracyjnego, (ii) uzyskania wpisu testera B. na listę wyrobów medycznych prowadzoną przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, ale nie później niż do dnia 31 grudnia 2009 r., zostanie dokonane podwyższenie kapitału zakładowego spółki B. do kwoty 125 000 zł poprzez objęcie przez spółkę 9 nowoutworzonych udziałów o wartości 500 zł, za kwotę 750 000 zł (wartość udziałów 4 500 zł, wartość agio 745 500 zł).

W wyniku tego podwyższenia, spółka miała objąć udziały stanowiące 2,77% kapitału zakładowego i uzyskać docelowo 50% udziału w kapitale zakładowym spółki B. oraz 50% udział w ogólnej liczbie głosów na zgromadzeniu wspólników tej spółki. Jednocześnie stosownie do treści umowy jeden udział miał zostać objęty przez F., a zgodnie z § 7 umowy inwestycyjnej, w terminie 30 dni od dnia objęcia przez spółkę w spółce B. łącznie 50% udziałów stanowiących 50% ogólnej liczby głosów, spółka miała udzielić spółce B. pożyczkę celową w kwocie 1 500 000 zł., na okres 24 miesięcy i oprocentowaną według stopy WIBOR za 12 miesięcy z roczną kapitalizacją odsetek.

Następnie Komisja stwierdziła, że łączna wartość zobowiązań wynikających z zawartej umowy inwestycyjnej wynosiła 3 000 000 zł, w tym kwota w wysokości 2 250 000 zł stanowiła zobowiązanie o charakterze warunkowym. Dodała także, że na całkowitą wartość zobowiązań wynikających z tej umowy składa się zobowiązanie do objęcia 116 nowoutworzonych udziałów w spółce B. za kwotę 750 000 zł, co nastąpiło w dniu [...] marca 2009 r., zobowiązanie warunkowe do objęcia 9 nowoutworzonych udziałów w spółce B. za kwotę 750 000 zł oraz zobowiązanie warunkowe do udzielenia pożyczki celowej w wysokości 1 500 000 zł. Na zobowiązania o charakterze warunkowym składały się zobowiązanie do objęcia nowych udziałów w spółce B. oraz zobowiązanie do udzielenia jej pożyczki celowej o łącznej wartości 2 250 000 zł.

Dokonując porównania wartości kapitałów własnych spółki wynoszących - - 27 499 000 złotych (stosownie do raportu okresowego za rok 2008) oraz wartości zobowiązań wynikających z zawartej umowy inwestycyjnej - 27 481 000 zł (stosownie do raportu okresowego za I kwartał 2009 r.) - Komisja wywiodła, że ww. umowa inwestycyjna była umową znaczącą, albowiem jej łączna wartość stanowiła ponad 10 % kapitałów własnych spółki.

Organ podkreślił, że w dniu [...] marca 2009 r., w obecności notariusza odbyło się walne zgromadzenie wspólników spółki B., podczas którego wspólnicy podjęli uchwałę o podwyższeniu kapitału zakładowego tej spółki oraz dokonali szeregu zmian w umowie spółki, w tym możliwości zgłaszania przez D. S.A. dwóch kandydatów na członków rady nadzorczej spółki B., liczącej do trzech członków. Na powyższym zgromadzeniu zostały powołane do rady nadzorczej spółki B.: I. K., A. G. oraz A. O.

Jednocześnie, w tym samym dniu, D. S.A. przekazała do publicznej widomości raport bieżący nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. Z jego treści wynika, że w dniu [...] marca 2009 r. D. S.A. zawarła umowę inwestycyjną, na mocy której, obejmie docelowo pakiet 50% udziałów w B. Sp. z o.o., spółki założonej przez grupę polskich naukowców w celu komercjalizacji innowacyjnej technologii pozwalającej na wczesne wykrywanie zagrożenia rakiem piersi. Technologia ta jest objęta zgłoszeniem patentowym. W raporcie D. S.A. wskazała, że spółka B. zawarła umowę z P., na mocy której prace rozwojowe związane z komercjalizacją technologii oraz inwestycje niezbędne do uruchomienia produkcji seryjnej zostaną dofinansowane środkami unijnymi w wysokości 2,2 mln złotych. Z raportu wynikało także, że inwestycja kapitałowa D. S.A. w spółkę B. przebiegać będzie dwuetapowo, przy czym pierwszy etap nastąpił w dniu [...] marca 2009 r., na mocy uchwały zgromadzenia wspólników B. Sp. z o. o. o podwyższeniu kapitału zakładowego, na podstawie której D. S.A. objęło 48,33% udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym spółki w zamian za wkład w wysokości 750 tys. złotych. Następne podwyższenie kapitału spółki B., jak dalej z raportu wynikało, miało nastąpić przed uruchomieniem produkcji seryjnej przedmiotowej technologii. W zamian za wkład w wysokości 750 tys. zł D. S.A. miała objąć kolejne udziały w B. Sp. z o.o., osiągając łączny udział w wysokości 50%. Z raportu wynikało także, ze w skład rady nadzorczej spółki B. wszedł Prezes zarządu D. S.A. oraz prokurent spółki.

Komisja oceniła, że spółka sporządziła raport w sposób nierzetelny i niekompletny. Po pierwsze: nie wskazała w nim, że umowa inwestycyjna została zawarta z zastrzeżeniem warunków i terminu.

Po drugie, raport nie uwzględniał w nim wszystkich warunków finansowych. Mianowicie w toku postępowania ustalono, że spółka B. w dniu [...] grudnia 2008 r. podpisała umowę o dofinansowanie w ramach działania 1.4. oraz działania 4.1. z P. w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013. Zgodnie z tą umową, spółka B. uprawniona była do uzyskania dofinansowania ze środków celowych Unii Europejskiej w kwocie 2 234 389 zł. Na określone w umowie działanie 1.4 spółka otrzymała dofinansowanie w kwocie 904 279 zł (I etap - część badawcza), natomiast na działanie 4.1. spółka otrzymała dofinansowanie w kwocie 1 330 110 zł (II etap - część wdrożeniowo-inwestycyjna). Warunkiem uzyskania środków finansowych z etapu II było rozliczenie środków wydatkowanych w ramach I etapu. Dodała, że stosownie do harmonogramu zadań zawartego w Biznes Planie załączonym do aneksu umowy o dofinansowanie zawartego w dniu 1 stycznia 2010 r., w ramach II etapu projektu, spółka B. przewidywała adaptację pomieszczeń produkcyjnych do potrzeb produkcji medycznej oraz zakup potrzebnych do wdrożenia produkcji przyrządów i praw.

Komisja, opisując w ww. decyzji naruszenia odnoszące się do poszczególnych czynów w czasie pełnienia funkcji przez wszystkich członków zarządu - wskazała, że przewidzianą w art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie odpowiedzialność każdego z nich należy odnieść do czasu pełnionej funkcji w dacie, kiedy doszło do rażącego naruszenia przez Spółkę obowiązków informacyjnych, określonych w art. 56 ustawy o ofercie.

Ustaliła, że funkcję członków zarządu Spółki w momencie publikacji raportów bieżących nr [...], nr [...], nr [...] oraz raportów okresowych za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009 r. pełnili: A. G. (prezes), A. S. (wiceprezes) oraz M. M. (wiceprezes). J. W. (wiceprezes) pełnił funkcję członka zarządu Spółki w momencie publikacji raportu bieżącego nr [...] oraz raportów okresowych za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009 r. – czyli w momencie dokonania przez Spółkę rażącego naruszenia obowiązków informacyjnych.

Komisja oceniła, że J. W. pełnił funkcję wiceprezesa zarządu Spółki w czasie, gdy dochodziło do naruszeń stwierdzonych w toku postępowania prowadzonego wobec Spółki, a następnie potwierdzonych w niniejszym postępowaniu naruszeń art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie - w związku z publikacją raportu bieżącego nr [...] oraz raportów okresowych za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009 r.

Komisja ustaliła, że zgodnie z uchwałą z dnia 24 stycznia 2008 r. do zadań J. W. należało m. in. kierowanie pracami Departamentu Doradztwa Biznesowego, w tym zawieranie umów sprzedaży i umów w ramach realizacji projektów.

Komisja stwierdziła, że wzięła pod uwagę, iż w zakresie publikacji raportu bieżącego nr [...] J. W. nie był bezpośrednio zaangażowany w proces zawarcia umowy inwestycyjnej, która została podpisana przez M. M.. Uwzględniła, że podobnie jak w chwili publikacji raportów bieżących nr [...], nr [...] oraz [...], J. W. nie pełnił już funkcji członka zarządu Spółki nie ponosi żadnej odpowiedzialności za naruszenia jakich dopuściła się Spółka w 2010 r. Natomiast w okresie sprawowania funkcji członka zarządu spółki akcyjnej, w tym w szczególności spółki publicznej, na której ciąży szereg dodatkowych obowiązków, od członka zarządu wymagana jest szczególna staranność w działaniu, ponieważ sposób i rzetelność w wykonywaniu obowiązków informacyjnych może mieć bezpośredni wpływ na interesy inwestorów nabywających akcje danego emitenta.

Przyjęła zatem, że J. W. nie dochował należytej staranności w zakresie, w jakim zatwierdził i podpisał ww. raporty okresowe Spółki sporządzone z naruszeniem przepisów prawa. Oceniła, że fakt podpisywania przez stronę raportów okresowych w dobrej wierze - dotyczącej ich rzetelnego sporządzenia przez powołane do tego osoby - nie może być uznany za wystarczający dla uznania działania z należytą starannością.

Komisja uwzględniła nadto przesłankę z art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie wskazując, że nałożenie kary pieniężnej na J. W., zostało orzeczone przed upływem 6 miesięcy od wydania decyzji stwierdzającej rażące naruszenie prawa przez Spółkę (decyzja nakładająca na Spółkę karę pieniężną została wydana w dniu [...] października 2011 r., doręczona Spółce w dniu 18 października 2011 r.).

Oceniła, że kara w wysokości 5 000 zł jest adekwatnym środkiem oddziaływania w stosunku do stwierdzonych w toku postępowania nieprawidłowości, odnoszących się szczegółowo do okresu kiedy funkcję członka zarządu pełnił J. W.

J. W., nie akceptując powyższego rozstrzygnięcia, złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Odwołał się do wyjaśnień złożonych Komisji, że pozostaje poza strukturami Spółki D., nie ma dostępu do żadnych dokumentów, co utrudnia mu obronę "przed uznaniowo i bezkrytycznie nałożoną sankcją administracyjną". Nie zgodził się z odpowiedzialnością, jaką przypisała mu KNF z tytułu podpisania raportów okresowych za I kwartał 2009r, I półrocze 2009r. i III kwartał 2009r., co mogło mieć wpływ na zachowania inwestorów.

Zarzucił Komisji brak należytego zbadania raportów bieżących i okresowych, pobieżną analizę ich treści oraz tendencyjne wyciąganie wniosków wstecz w stosunku do zaistniałych wydarzeń w roku 2010, z którymi nie miał nic wspólnego. Zarzucił, że Komisja nie prześledziła protokołów z posiedzeń zarządu, sposobu głosowań czy sprawozdań, ale za to przywołanie w uzasadnieniu jego zarobków w Spółce. Pominęła fakt, że Spółka nie zwróciła się do niego o podpisanie raportu rocznego za cały 2009 rok mimo, że rezygnację złożył "z dniem 31 grudnia 2000r." Nie można wykluczyć, że celowo nie był informowany o niektórych zdarzeniach w Spółce, skoro Komisja oceniła za istotny raport okresowy nr [...] z dnia stycznia 2010 r.

Zdaniem skarżącego, jego odpowiedzialność za staranność działania, czy zaniedbania tejże staranności winny być oceniane w okresie od [...] marca 2009r. (raport bieżący nr [...] ) do końca tego roku, bez kojarzenia go ze zdarzeniami przyszłymi, które miały miejsce w roku 2010 bez jego wiedzy i wpływu. Podkreślił, że nie miał nic wspólnego z przygotowaniem i publikacją raportu bieżącego nr [...], natomiast z zatwierdzonych przez niego raportów okresowych nie wynika jakiekolwiek niedoinformowanie rynku.

Skarżący powołał się na ponad 20-letnie doświadczenie pracy w zarządach spółek prawa handlowego i grup kapitałowych i zapewnił, że żaden z członków zarządu nie ma możliwości sprawdzenia szczegółów działalności, czy zaciągania zobowiązań w zarządach spółek powiązanych, o ile nie zasiada w ich organach statutowych. Jego zdaniem, karanie z tego tytułu, wobec uznaniowego charakteru decyzji, wymaga wnikliwej analizy zdarzeń i rzetelności w ocenie przypisywanej winy, której organ nie musi udowadniać. Z tych powodów, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy domagał się wnikliwej analizy zakresu jego odpowiedzialności, oceny dostępu do informacji w ramach istniejących w D. procedur, nie zgadzając się z przypisaniem mu rażącego naruszenia obowiązków informacyjnych. Mimo, że nie miał dostępu do szczegółów projektu B., to nałożona kara równa jest karze nałożonej na innych członków zarządu, którzy dostęp taki mieli lub mogli mieć.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymując w mocy zaskarżone postanowienie KNF wskazała w obszernym uzasadnieniu, że ponownie przeanalizowała materiał dowodowy zebrany w toku postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją i ustaliła tożsamy z dotychczas ustalonym stan faktyczny. Powtórzyła ustalenia faktyczne na tle chronologii zdarzeń, jakie miały wpływ na naruszenie obowiązków informacyjnych w okresie, kiedy skarżący J. W. pełnił funkcję wiceprezesa Spółki. Ponowiła ocenę w zakresie braku rzetelności i braku kompetencji sporządzenia raportu bieżącego nr [...]wobec braku wskazania w nim, że umowa inwestycyjna została zawarta z zastrzeżeniem warunków i terminu w jakim miały się one ziścić, jak i nie uwzględnienia wszystkich warunków finansowych: że w przypadku objęcia przez Spółkę nowych udziałów w spółce B. udzieli ona tejże spółce pożyczki celowej w kwocie 1 500 000 zł. W konsekwencji, zobowiązania warunkowe wynikające z Umowy Inwestycyjnej w kwocie 2 250 000 zł zostały ujawnione przez Spółkę w jej sprawozdaniach finansowych opublikowanych w raporcie okresowym za rok 2009 z dnia 19 marca 2010 r.

KNF podkreśliła, że w sprawozdaniach finansowych zamieszczonych w raportach okresowych za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. i III kwartał 2009 r. – podpisanych także przez skarżącego J. W. - Spółka nie ujawniła ww. zobowiązań warunkowych, do czego była zobowiązana zgodnie z par. 16 lit. j MSR (Międzynarodowego Standardu Rachunkowości) 34, wobec faktu, że ww. zobowiązania spełniają definicję zobowiązania warunkowego określonego w par. 10 Międzynarodowego Standardu Rachunkowości 37 "Rezerwy, zobowiązania warunkowe i aktywa warunkowe". W imieniu Spółki raporty okresowe za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009 r. podpisali: A. G., A. S., M. M. oraz J. W.. Ww. osoby zatwierdziły jednocześnie sprawozdania finansowe oraz sprawozdania zarządu z działalności, stanowiące elementy ww. raportów okresowych.

Organ wskazał, że Spółka konsolidowała sprawozdania finansowe stosownie do raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] grudnia 2004 r., zgodnie z którym nadzwyczajne walne zgromadzenie Spółki podjęło uchwalę nr [...], w której wskazano, że począwszy od dnia 1 stycznia 2005 r. Spółka oraz jej grupa kapitałowa sporządzać będzie jednostkowe sprawozdania zgodnie z MSR i Międzynarodowymi Standardami Sprawozdawczości Finansowej ("MSSF") oraz związanymi z nimi interpretacjami ogłoszonymi w formie rozporządzeń Komisji Europejskiej. W związku z powyższym Spółka była zobowiązana sporządzać sprawozdania finansowe za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009 r., zarówno jednostkowe, jak i skonsolidowane, zgodnie z MSR i MSSF.

Komisja analizując odpowiedzialność J. W. w okresie, w którym pełnił funkcję wiceprezesa Spółki D. S.A., wskazała na obowiązek Spółki sporządzania sprawozdania finansowego za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009 r., zarówno jednostkowego, jak i skonsolidowanego, zgodnie z MSR i MSSF. Spółka uznała, że sprawuje kontrolę w rozumieniu MSR 27 posiadając udziały dające 48,33% udziału w kapitale zakładowym i taki sam udział w ogólnej liczbie głosów na zgromadzeniu wspólników spółki B.. Przy czym, zarząd spółki B. jest powoływany przez radę nadzorczą, która składa się z nie więcej niż trzech osób, z czego dwie z nich miała prawo zgłosić Spółka D..

Komisja uwzględniła, że w czasie, kiedy doszło o rażącego naruszenia przez Spółkę obowiązków informacyjnych określonych w art. 56 ustawy o ofercie, w związku z publikacją raportu bieżącego nr [...] oraz raportów okresowych za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009 r. w skład zarządu Spółki wchodzili: A. G. (prezes), A. S. (wiceprezes), M. M. (wiceprezes) oraz J. W. (wiceprezes).

Odnosząc się do zarzutów skarżącego zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Komisja podkreśliła, że Spółka naruszyła art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie poprzez sporządzenie raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. w sposób nierzetelny i niekompletny. Naruszyła § 3 ust. 1 Rozporządzenia z uwagi na fakt, że nie wskazała w nim, że Umowa Inwestycyjna z dnia [...] marca 2009 r. została zawarta z zastrzeżeniem warunków i terminu, a także nie uwzględnił on wszystkich warunków finansowych tej umowy, zgodnie z § 9 pkt 4 i 6 Rozporządzenia. Na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie Spółka w raporcie bieżącym nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. poinformowała o objęciu 48,33% udziałów w kapitale zakładowym spółki B. za wkład w wysokości 750 000 zł. Jednocześnie w raporcie znalazła się informacja o tym, że Spółka docelowo planuje objęcie udziałów stanowiących 50% udziałów w spółce B., w związku z podwyższeniem jej kapitału zakładowego. Jak wynika z treści raportu, objęcie nowych udziałów miało nastąpić przed uruchomieniem produkcji seryjnej technologii pozwalającej na wczesne wykrywanie zagrożenia rakiem.

Zdaniem Komisji, niezależnie od tego, czy informacja przekazana ww. raportem bieżącym spełniała kryteria informacji poufnej (na co wskazał i A. G.), to informacja o podpisaniu Umowy Inwestycyjnej, ze względu na jej treść i wartość - spełniała przesłanki definicji "znaczącej umowy" sformułowanej w § 2 ust. 1 pkt 44 Rozporządzenia, tj. jej przedmiot miał wartość co najmniej 10% wartości kapitałów własnych emitenta. Stosownie do raportu okresowego za rok 2008 przekazanego w dniu 30 kwietnia 2009 r. wartość kapitałów własnych Spółki wynosiła 27 499 000 zł, natomiast wartość kapitałów własnych Spółki wynosiła 27 481 000 zł (stosownie do raportu okresowego za I kwartał 2009 r.).

Komisja zwróciła uwagę na to, że z Umowy Inwestycyjnej wynikały zobowiązania Spółki w postaci :

- 750 000 zł tytułem objęcia nowych udziałów w spółce B.

- 750 000 zł tytułem objęcia nowych udziałów po spełnieniu się dwóch warunków określonych w Umowie Inwestycyjnej, (realizacji obowiązku rejestracyjnego oraz uzyskanie wpisu testera B. na listę wyrobów medycznych prowadzoną przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych i nie później niż do 31 grudnia 2009 r.,

- 1 500 000 zł tytułem pożyczki celowej dla spółki B., której Spółka miała udzielić 30 dni od dnia objęcia przez Spółkę w spółce B. łącznie 50% ogólnej liczby udziałów. Łączna wartość zobowiązań wynosiła zatem 3 000 000 zł, z czego kwota 2 250 000 zł miała charakter zobowiązań warunkowych.

Uznała, że o ile Umowa Inwestycyjna jest umową znaczącą, to zakres informacji jaki powinien zawierać raport bieżący informujący o zawarciu przedmiotowej umowy określa § 9 Rozporządzenia: m. in. oznaczenie stron umowy, datę jej zawarcia, przedmiot umowy, istotne warunki umowy, ze szczególnym uwzględnieniem warunków finansowych umowy oraz w przypadku zawarcia znaczącej umowy z zastrzeżeniem warunku lub terminu - zastrzeżony w tej umowie warunek lub termin, ze wskazaniem, czy jest on rozwiązujący czy zawieszający.

Komisja ponownie uznała, że Umowa Inwestycyjna jest umową mieszaną zawierającą elementy różnych umów, między innymi pożyczki oraz umowy, której przedmiotem jest z jednej strony zobowiązanie do podwyższenia kapitału zakładowego, z drugiej zaś do wniesienia wkładu na ten kapitał zakładowy. W przedmiotowej umowie pojawiają się również zobowiązania niemajątkowe, jak choćby zobowiązanie do podjęcia czynności związanych z zarejestrowaniem testera B.. Zobowiązania, zarówno o charakterze majątkowym, jak i niemajątkowym, wszystkich stron Umowy Inwestycyjnej Komisja oceniła jako nierozerwalnie ze sobą związane i służące realizacji wspólnego celu, tj. wprowadzenia do seryjnej produkcji i sprzedaży testera B.. Strony ustaliły podjęcie szereg czynności faktycznych oraz prawnych, między innymi w zakresie podwyższenia kapitału zakładowego spółki B., objęcia udziałów w podwyższonym kapitale za określone wkłady pieniężne, udzielenia finasowania w określonej wysokości.

Komisja uznała zatem, że wszystkie te czynności miały być podjęte właśnie w związku z realizacją ww. celu Umowy Inwestycyjnej. Podział natomiast poszczególnych czynności między stronami został dokonany ze względu na prawną możliwość ich podjęcia. Wspólnicy spółki B. zobowiązali się do: podwyższenia kapitału zakładowego spółki B.; doprowadzenia do nabycia przez Spółkę umowy licencyjnej oraz know-how niezbędnych do produkcji celu inwestycji; Spółka zobowiązała się do objęcia nowoutworzonych udziałów za oznaczony kwotowo wkład pieniężny oraz do udzielenia pożyczki celowej, natomiast spółka B. zobowiązała się do nabycia na mocy odrębnej umowy licencyjnej prawa do użytkowania patentu produktu i zarejestrowania tego faktu w rejestrze prowadzonym przez Urząd Patentowy.

Z powyższych względów oceniła, że Umowa Inwestycyjna nie jest zbiorem wielu oddzielnych umów, ale jedną umowę o charakterze mieszanym i znaczącą - uwzględniając wartość zobowiązań, jakie na podstawie tej umowy powstały po stronie Spółki (inwestora) i zobowiązanej do wypełniania obowiązków informacyjnych. Łączna jej wartość 3 000 000 zł, stanowiła ponad 10 % kapitałów własnych Spółki w chwili jej zawarcia. Spółka przekazując informację o zawarciu Umowy Inwestycyjnej wskazała wysokość wkładu, za jaki objęła udziały w podwyższonym kapitale zakładowym Spółki, a także, że planuje objąć docelowo 50% udziałów w spółce B. za kwotę 750 000 zł.

Z tego względu Komisja ponownie oceniła, że raport bieżący nr [...] został sporządzony w sposób nierzetelny i niekompletny, w zakresie w jakim nie wskazywał na: (i) warunki oraz terminy zastrzeżone w umowie, (ii) warunki finansowe, na jakich została zawarta umowa, a co stanowiło naruszenie § 3 ust. 1 Rozporządzenia.

Komisja zarzuciła bowiem, że Spółka w treści raportu nie wskazała, że docelowe objęcie 50% udziałów w spółce B. miało nastąpić po spełnieniu się dwóch warunków w niej wskazanych w terminie do dnia 31 grudnia 2009 r. Pierwszym warunkiem było zgłoszenie testera B. do rejestracji, zaś drugim uzyskanie wpisu na listę wyrobów medycznych prowadzoną przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Z treści raportu bieżącego nr [...] nie wynika, aby objęcie kolejnych udziałów w spółce B. było obwarowane spełnieniem się określonego warunku. Stosownie do treści raportu objęcie nowych udziałów miało nastąpić przed uruchomieniem produkcji seryjnej, co nie znalazło odzwierciedlenia w zapisach umowy, która jako przesłankę dla podwyższenia kapitału zakładowego spółki B. przewidywała spełnienie się ww. warunków w terminie do dnia 31 grudnia 2011 r.

Komisja uznała, że dopełnienie warunków dotyczących uzyskania wpisu na listę wyrobów medycznych nie jest tożsame z uruchomieniem produkcji seryjnej, gdyż każde z tych czynności wymaga dokonania odmiennych czynności, zarówno prawnych, jak i faktycznych. Uzyskanie wpisu wiąże się ze sporządzeniem zgodnej z formalnymi wymogami dokumentacji, gdy uruchomienie produkcji seryjnej wymaga stworzenia linii produkcyjnej z wszystkimi elementami właściwymi dla działalności polegającej na produkcji dóbr danego typu, jak właściwy lokal z odpowiednim wyposażeniem technicznym, kadrą, przestrzenią magazynową itp.

Komisja ponownie oceniła, że Spółka dopuściła się naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie, gdyż nierzetelnie sporządziła raporty okresowe za I kwartał 2009 r., za I półrocze 2009 r. oraz za III kwartał 2009 r. w związku z niewskazaniem w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Spółki za I kwartał 2009 r., skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Spółki za I półrocze 2009 r. oraz skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał 2009 r. zobowiązań warunkowych wynikających z zawarcia znaczącej umowy warunkowej z dnia [...] marca 2009 r. w kwocie 2 250 000 zł (§ 16 lit. j MSR 34, zawartego w Rozporządzeniu WE Nr 1126/2008).

KNF zarzuciła, że Spółka nie zawarła w sprawozdaniach finansowych załączonych do raportu okresowego za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009 r. zobowiązań warunkowych w kwocie 2 250 000 zł, jakie wynikały z Umowy Inwestycyjnej. Zgodnie z § 16 lit. j MSR 34 jednostka w informacji dodatkowej do śródrocznego sprawozdania finansowego uwzględnia zmiany zobowiązań warunkowych lub aktywów warunkowych, które nastąpiły od czasu ostatniego dnia bilansowego. Zobowiązania z tytułu umowy inwestycyjnej spełniają przesłanki definicji zobowiązania warunkowego (określone w § 10 MSR 37), gdyż było to zobowiązanie, z którego wynikał możliwy obowiązek świadczenia pieniężnego na rzecz spółki B. w związku ze zdarzeniem przyszłym, które nie w pełni podlegają kontroli Spółki.

Komisja uznała, że Spółka była zobowiązana do ujawnienia przedmiotowych zobowiązań w pierwszym ze sprawozdań finansowych, jakie zostało sporządzone za okres, w którym nastąpiło zdarzenie powodujące powstanie zobowiązania warunkowego, tj. w dniu zawarcia Umowy Inwestycyjnej, z którą wiąże się zobowiązanie warunkowe w łącznej wysokości 2 250 000 zł. Umowa Inwestycyjna została zawarta w dniu [...] marca 2009 r., a więc pierwszym sprawozdaniem finansowym, w którym zobowiązana była do ujawnienia przedmiotowych zobowiązań warunkowych było sprawozdanie finansowe za I kwartał 2009 r. Tymczasem, pierwszym raportem okresowym, w którym Spółka ujawniła informację o zobowiązaniach warunkowych wynikających z Umowy Inwestycyjnej był raport okresowy za 2009 r. opublikowany w dniu 19 marca 2010 r., a więc w dacie, w której Spółka nie była już zobowiązana do objęcia nowych udziałów w spółce B. oraz udzielenia pożyczki celowej, wobec upływu terminu rozwiązującego określonego w umowie.

Organ powołał się na zeznania prezesa A. G. który przyznał, że Emitent nie wykazał istniejącego zobowiązania w kwocie 2 250 tys. zł z tytułu zobowiązania do objęcia dodatkowych udziałów oraz zobowiązania do udzielenia pożyczki w Raportach za I kwartał, I półrocze i III kwartał 2009 roku z powodu błędnej interpretacji zobowiązań pozabilansowych. Przy czym powoływał się na brak doświadczenia, ponieważ po raz pierwszy w historii Spółki podpisana została umowa inwestycyjna z warunkowym zobowiązaniem tego typu i brak doświadczenia spowodował ten błąd. Dopiero po powtórnej analizie i dyskusji w gronie ekspertów, zobowiązania pozabilansowe wynikające z umowy inwestycyjnej zostały wykazane prawidłowo w raporcie rocznym za 2009 rok.

Organ powołał się na treść wyżej przywołanego sprawozdania zarządu, gdzie wskazano, że "Następne podwyższenie kapitału spółki B. nastąpi przed uruchomieniem produkcji seryjnej. W zamian za wkład w wysokości 750 tys. zł D. obejmie kolejne udziały w spółce i osiągnie łączny udział w wysokości 50%". Podobne sformułowanie znalazło się w raporcie bieżącym nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. Podkreślił, że przedmiotowe informacje zamieszcza się w informacji dodatkowej do śródrocznego sprawozdania finansowego, ewentualnie w innym miejscu śródrocznego raportu finansowego. Ocenił zatem, że nawet ewentualne umieszczenie przedmiotowej informacji w raporcie bieżącym nie zwalnia z obowiązku dokonania stosownego ujawnienia w raporcie okresowym.

Komisja oceniła, że sposób sformułowania przedmiotowej informacji nie pozwalał na przyjęcie, by spółka przekazała informację o zobowiązaniu warunkowym wynikającym z Umowy Inwestycyjnej dotyczącym objęcia nowych udziałów w spółce B. w wysokości 750 000 zł. Zobowiązania warunkowe dotyczą bowiem obowiązków, które mogą powstać w przyszłości w wyniku zdarzeń, które nie podlegają kontroli jednostki. Stwierdzenie, że następne podwyższenie kapitału spółki B. nastąpi przed uruchomieniem produkcji seryjnej w zamian za wkład w wysokości 750 000 zł, nie pozwala – zdaniem Komisji - na ocenę, czy Spółka jest zobowiązana do poniesienia wydatku w wysokości 750 000 zł. Nie wskazuje także, że objęcie nowych udziałów miałoby być związane z określonym zdarzeniem niepewnym, gdyż w sprawozdaniu zarządu wskazano jedynie, iż objęcie udziałów nastąpi przed uruchomieniem produkcji seryjnej, co nie stanowi oznaczenia zdarzenia przyszłego i niepewnego, z którym wiąże się powstanie obowiązku.

W związku z powyższym Komisja uznała, że ww. informacja nie stanowiła ujawnienia zobowiązania warunkowego z Umowy Inwestycyjnej w wysokości 750 000 zł. Ponownie oceniła, że Spółka nie ujawniła w swoich raportach okresowych zobowiązań warunkowych w łącznej kwocie 2 250 000 zł, wynikających z zobowiązania do objęcia udziałów w spółce B. (750 000 zł) oraz pożyczki celowej (1 500 000zł).

Komisja podkreśliła, odnośnie pożyczki celowej, że Spółka nie tylko nie wykazała tego zobowiązania warunkowego w przedmiotowym sprawozdaniu finansowym, ale także w żadnym raporcie bieżącym opublikowanym w okresie kiedy istniało ww. zobowiązanie. Inwestorzy nie wiedzieli więc o istnieniu tego zobowiązania warunkowego.

Dokonując oceny, czy informacja o przedmiotowych zobowiązaniach warunkowych była istotna Komisja stwierdziła, na podstawie danych finansowych opublikowanych przez Spółkę, że zobowiązania warunkowe z przedmiotowej Umowy Inwestycyjnej odpowiadały 8,19% kapitałów własnych Spółki na dzień 31 marca 2009 r. Na dzień publikacji raportu okresowego za I kwartał 2009 r. Spółka posiadała, bez uwzględnienia zobowiązań wynikających z Umowy Inwestycyjnej, zobowiązania warunkowe w wysokości 8 026 000 zł.

Z tego względu Komisja oceniła, że rzeczywista wartość zobowiązań warunkowych na dzień 31 marca 2009 została zaniżona o przeszło 21% i uznała, iż informacja o wartości zobowiązań warunkowych wynikających z Umowy Inwestycyjnej z racji ich wartości była informacją istotną i podlegającą ujawnieniu w pierwszym sprawozdaniu finansowym Spółki, po zawarciu umowy warunkowej oraz w kolejnych, z uwagi na fakt, że zobowiązania te w dniu ich publikacji nadal istniały. Informacja o wysokości zobowiązań warunkowych wynikających z Umowy Inwestycyjnej została ujawniona dopiero w raporcie okresowym za 2009 r., opublikowanym w dniu 19 marca 2010 r., a więc w dniu, w którym nie stanowiły już one zobowiązania, a jedynie uprawnienie Spółki.

Komisja wskazała, że dla wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie ważne jest ustalenie, czy zachodzą podstawy do uznania, że doszło do rażącego naruszenia przez Spółkę obowiązków określonych w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie. Jej zdaniem, rażące oznacza oczywiste, wyraźne i bezsporne naruszenie prawa, co jej zdaniem ma miejsce na gruncie niniejszej sprawy. Rażące naruszenia przez Spółkę art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie nastąpiło w związku ze sporządzeniem raportu bieżącego w sposób niespełniający wymogów określonych Rozporządzeniem. Wskazane przepisy w sposób jasny i jednoznaczny określiły w jaki sposób należy formułować informacje przekazywane raportem bieżącym, jaką umowę należy uznać za znaczącą, a co za tym idzie jakie dane powinny zostać przekazane przez Spółkę w treści raportu bieżącego.

Podobnie w przypadku raportów okresowych, których zakres wyznaczają przepisy MSR 34, nie budzi wątpliwości, że naruszenie jasno sformułowanego przepisu stanowi rażące naruszenie prawa. Tym samym Komisja uznała, że w niniejszej sprawie zachodzą podstawy do skorzystania z sankcji określonej w art. 96 ust. 6 ustawy o obrocie w stosunku do J. W. z tytułu pełnienia do końca 2009r. funkcji wiceprezesa zarządu Spółki D. S.A.

Dokonując oceny ww. naruszeń jako rażących, Komisja wzięła pod uwagę również wagę informacji jakie nie zostały przekazane do wiadomości publicznej uznając, że nierzetelne wykonanie obowiązków informacyjnych odnoszących się do Umowy Inwestycyjnej spowodowało, że inwestorzy nie mieli możliwości dokonania prawidłowej oceny informacji przekazanych przez Spółkę. W raporcie nr [...] informującym o zawarciu Umowy Inwestycyjnej Spółka nie przedstawiła istotnych informacji dotyczących warunków objęcia nowych udziałów w spółce B. oraz udzielenia pożyczki celowej, a także warunków finansowych z niej wynikających. W ocenie Komisji ww. informacje zostały w treści raportu świadomie pominięte. Brak, jej zdaniem podstaw dla uznania, że Spółka nie znała treści Umowy Inwestycyjnej i poszczególnych jej zapisów. Oceniła, że tym samym obraz działalności Spółki został zniekształcony, a inwestorzy zostali pozbawieni pełnej informacji na temat zobowiązań Spółki, do której mają prawo w świetle obowiązującego prawa.

KNF uznała, że Spółka w publikowanych raportach okresowych za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009 r. nie ujawniła zobowiązań warunkowych, jakie wynikały z zawarcia Umowy Inwestycyjnej w kwocie 2 250 000 zł, co oznacza, że były one niezgodne z par. 16 lit. j MSR 34. W konsekwencji wszystkie stwierdzone w toku postępowania administracyjnego naruszenia miały negatywny wpływ na przejrzystość rynku kapitałowego i spowodowały, że Komisja uznała naruszenia obowiązków informacyjnych przez Spółkę za rażące.

Komisja podkreśliła, że uczestnicy rynku, a zwłaszcza podmioty emitujące papiery wartościowe, obowiązani są do informowania inwestorów o wszystkich istotnych zdarzeniach, które mogą mieć wpływ na rynkową wycenę papierów wartościowych, a całość infrastruktury rynku kapitałowego służy równemu i prostemu dostępowi do tych informacji. Zasadę tę wyznaczają zatem dwa podstawowe wymogi: informowania rynku przez emitentów oraz równy (niedyskryminujący nikogo) dostęp do informacji. Zasady te są kardynalne z tego powodu, że rynek kapitałowy jest szczególnie wrażliwy na informacje dotyczące instrumentów finansowych. Brak rzetelnej polityki informacyjnej prowadzi do zachwiania równowagi informacyjnej, stanowiącej największą wartość na rynku kapitałowym. Dynamika zmian otoczenia gospodarczego wymaga ciągłej kontroli i weryfikacji informacji przez emitenta, tak aby odzwierciedlały jego rzeczywistą sytuację.

Komisja odniosła powyższe zasady do obowiązków zarządu spółki publicznej, ich rzetelnego wywiązywania się z obowiązków informacyjnych. Upublicznienie informacji bieżących jest bowiem jednym z podstawowych obowiązków informacyjnych spółki publicznej, zapewniającym prawidłowe funkcjonowanie mechanizmu cenowego rynku kapitałowego. Informacje bieżące zostały wyliczone w Rozporządzeniu, poprzez co zostały uznane za informacje o szczególnej wadze i znaczeniu, i jako takie powinny być przekazywane do wiadomości publicznej w sposób tam wskazany.

Komisja powołała się na materialną podstawę odpowiedzialności członków zarządu. Stosownie bowiem do art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie w przypadku rażącego naruszenia obowiązków, o których mowa w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie, Komisja może nałożyć na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej lub towarzystwa funduszy inwestycyjnych będącego organem funduszu inwestycyjnego zamkniętego, karę pieniężną do wysokości 100 000 zł. Stosownie do art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie powyższa kara nie może być nałożona, jeżeli od wydania decyzji stwierdzającej rażące naruszenie obowiązków, o których mowa w art. 56 ustawy o ofercie, upłynęło więcej niż 6 miesięcy.

Tak więc stwierdzenie rażącego naruszenia przez tę spółkę obowiązków informacyjnych, o których mowa m.in. w art. 56 ustawy o ofercie, jest jedną z przesłanek nałożenia, na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie, kary pieniężnej na członka zarządu spółki publicznej.

Komisja może nałożyć karę na członka zarządu spółki publicznej tylko wówczas, gdy spółka rażąco naruszy obowiązek informacyjny. Oceniła, że wymóg ten został spełniony, co wynika z ostatecznej decyzji z dnia [...] października 2011 r., utrzymanej w mocy decyzją z dnia [...] marca 2012 r. Ustalenia tam dokonane, zdaniem Komisji, zostały potwierdzone w toku niniejszego postępowania administracyjnego, przy uwzględnieniu nieprawidłowości mających miejsce w okresie pełnienia przez Stronę funkcji członka zarządu – wiceprezesa zarządu tj. w 2009r.

KNF ponownie ustaliła, że J. W. pełnił funkcję wiceprezesa zarządu Spółki w trakcie 2009 r., tj. w czasie, gdy dochodziło do nieprawidłowości w wywiązywaniu się Spółki z obowiązków informacyjnych w zakresie publikacji raportu bieżącego [...] oraz publikacji raportów okresowych za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009 r., co zostało stwierdzono w toku postępowania prowadzonego wobec Spółki, a następnie potwierdzone w niniejszym postępowaniu.

Komisja ponownie uznała za zasadne nałożenie na J. W. kary pieniężnej, o której mowa w art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie, przy uwzględnieniu działania w granicach uznania administracyjnego: upoważnienie do wyboru rozstrzygnięcia w granicach wyznaczonych przez ww. przepis, przy uwzględnieniu interesu społecznego oraz słusznego interesu obywateli.

Oceniła, że J. W. w trakcie 2009 r., kiedy miały miejsce przypadki naruszenia ustawy o ofercie, pełnił funkcję wiceprezesa zarządu Spółki. Ustaliła, że funkcję członka zarządu D. S.A. pełnił w okresie od listopada 2007 r. do 31 grudnia 2009 r., co oznacza, iż ponosi on odpowiedzialność administracyjną z tytułu wywiązywania się Spółki z obowiązków informacyjnych we wskazanym okresie.

Odnosząc się do zakresu jego obowiązków KNF ustaliła, że zgodnie z uchwałą z dnia [...] stycznia 2008 r. do jego zadań należało m. in. kierowanie pracami Departamentu Doradztwa Biznesowego. Jednocześnie zgodnie z postanowieniami § 16 Regulaminu Zarządu Doradztwa Gospodarczego D. SA. z dnia [...] sierpnia 2008 r. Zarząd zobowiązany jest do składania KNF i GPW raportów bieżących oraz raportów okresowych.

Komisja uznała także za spełnioną kolejną przesłankę do nałożenia kary pieniężnej, wyrażoną w art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie (orzeczenie jej przed upływem 6 miesięcy od wydania decyzji stwierdzającej rażące naruszenie prawa przez Spółkę). Wskazała, że decyzja nakładająca na Spółkę karę pieniężną została wydana w dniu [...] października 2011 r., została doręczona Spółce w dniu [...] października 2011 r. Z kolei decyzja o nałożeniu na J. W. kary pieniężnej została wydana w dniu [...] marca 2012 r.

Odnosząc się do zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy: braku należytego zbadania procesu przygotowywania raportów bieżących i okresowych, pobieżną analizę ich treści oraz tendencyjne wyciąganie wniosków wstecz w stosunku do zaistniałych wydarzeń w roku 2010, z którymi strona nie miała nic wspólnego, a które skutkowały nałożeniem na nią kary pieniężnej - organ powołał się na czasokres pełnienia przez J. W. funkcji członka zarządu D. S.A. tj. od listopada 2007 r. do 31 grudnia 2009 r. W konsekwencji oznacza to, że we wskazanym okresie ponosi odpowiedzialność administracyjną z tytułu wywiązywania się Spółki z obowiązków informacyjnych.

Zdaniem Komisji, zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że właśnie w przywołanym czasie, D. S.A. nienależycie wykonała obowiązki informacyjne określone w art. 56 ust. 1 pkt 2,lit. a) ustawy o ofercie, między innymi poprzez sporządzenie raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. w sposób nierzetelny i niekompletny oraz poprzez nierzetelne sporządzenie raportów okresowych za I kwartał 2009 r., za I półrocze 2009 r. oraz za III kwartał 2009 r. Potwierdza to materiał dowodowy zebrany w toku postępowania, w szczególności: treść ww. raportów, treść Umowy Inwestycyjnej z dnia [...] marca 2009 r. oraz wyjaśnienia członków zarządu Spółki. Komisja wskazała, że wbrew twierdzeniom strony, dokonała szczegółowej analizy poszczególnych raportów. Wskazała w treści zaskarżonej decyzji uchybienia w raportach publikowanych przez Spółkę, które zadecydowały o uznaniu, że Spółka nienależycie wykonała obowiązki informacyjne, jak również wskazała powody dla których nie podzieliła argumentacji Spółki.

W odniesieniu do raportu nr [...] wskazała, że w jego treści nie podano, iż Umowa Inwestycyjna nie została zawarta z zastrzeżeniem warunku oraz terminu, a także nie uwzględniono wszystkich warunków finansowych tej umowy, co oznacza, że nie spełnia warunków określonych w § 9 pkt 4 i 6 Rozporządzenia. Skoro postanowienia umowy z dnia [...] marca 2009 r. kwalifikują ją jako umowę znaczącą, przekłada się to na ocenę raportu bieżącego nr [...] z punktu widzenia jego zgodności z przepisami Rozporządzenia - niezależnie od zdarzeń, które miały miejsce w 2010 r. Komisja podkreśliła, że w żaden sposób nie przypisuje stronie odpowiedzialności za nieprawidłowości wiążące się z publikacją wskazanych dwóch raportów bieżących. Jedynie wskazała okoliczności tych nieprawidłowości w działalności Spółki, że miały miejsce i wiązały się z zawartą w dniu [...] marca 2009 r. Umową Inwestycyjną.

KNF nie zgodziła się z zarzutem tendencyjnego wyciągania wniosków wstecz w stosunku do wydarzeń zaistniałych w 2010 r. Jej zdaniem, okoliczność sporządzenia raportów okresowych za I kwartał 2009 r., za I półrocze 2009 r. oraz za III kwartał 2009 r. niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa nie budzi wątpliwości, skoro Spółka D. S.A. nie zawarła w sprawozdaniach finansowych załączonych do tych raportów zobowiązań warunkowych w kwocie 2 250 000 zł wynikających z Umowy Inwestycyjnej.

Komisja nie znalazła podstaw do zmiany swojej oceny w tym zakresie. Powołała się na pisemne zeznania pozostałych członków zarządu Spółki D.. A. G, M. M. oraz A. S. przyznali brak ujęcia zobowiązań warunkowych Spółki wynikających z Umowy Inwestycyjnej w wysokości 2 250 000 zł z tym, że powoływali się na błędną interpretację zobowiązań pozabilansowych.

KNF nie znalazła zatem podstaw do zmiany stanowiska odnośnie oceny raportów okresowych. Odwołała się do procedury: raporty bieżące w Spółce są sporządzane przez osoby zatrudnione w biurze na podstawie dokumentów oraz informacji przekazanych przez zarząd lub prokurenta o zdarzeniach, które mogą rodzić obowiązek wysłania raportu bieżącego. Na podstawie przekazanych materiałów sporządzany jest raport, który następnie jest weryfikowany i podpisywany przez członka zarządu lub prokurenta. Podpisany raport bieżący jest przekazywany do publicznej wiadomości za pośrednictwem Elektronicznego Systemu Przekazywania Informacji (ESPI). Natomiast w zakresie raportów okresowych część obejmującą sprawozdania finansowe opracowuje podmiot odpowiedzialny za prowadzenie ksiąg rachunkowych Spółki, a w części dotyczącej sprawozdania zarządu pracownicy Spółki. Po sporządzeniu raportu okresowego jest on weryfikowany i podpisywany przez członków zarządu Spółki.

KNF wskazała, że zgodnie postanowieniami § 16 Regulaminu Zarządu Doradztwa Gospodarczego D. S.A. z dnia [...] sierpnia 2008 r. Zarząd Spółki zobowiązany jest do informowania Komisji w ramach przekazywanych raportów bieżących o zawartych umowach znaczących dla Spółki, poprzez przekazywanie informacji o dacie zawarcia umowy, stronach umowy, przedmiocie umowy, istotnych warunkach umowy, w tym finansowych, specyficznych warunkach umowy, również obowiązek składania do Komisji jednostkowych raportów rocznych oraz pozostałych raportów okresowych spoczywa na zarządzie Spółki.

KNF powołała się na Uchwałę Zarządu nr [...] z dnia [...] stycznia 2008 r. w sprawie ustalenia kompetencji i obowiązków poszczególnych Członków Zarządu oraz Prokurentów w zakresie prowadzenia spraw Spółki - § 1 pkt 2, bowiem zakres obowiązków w nich wskazany, nie zwalniał Członków Zarządu i Prokurentów z wykonywania ustawowych obowiązków informacyjnych.

Komisja stwierdziła, że uwzględniła fakt pełnienia przez J. W. funkcji członka zarządu Spółki w okresie, w którym Spółka nieprawidłowo realizowała obowiązki informacyjne, z uwagi na to, że ponosi on również odpowiedzialność administracyjną z tytułu niewłaściwej realizacji obowiązków przez Spółkę. Stąd nie uznała jego twierdzenia, że nie miał nic wspólnego z przygotowaniem i publikacją raportu bieżącego nr [...]. Komisja wskazała na czym polegały nieprawidłowości w raporcie bieżącym nr [...] oraz w raportach okresowych za I kwartał 2009 r., za I półrocze 2009 r. oraz za III kwartał 2009 r., co wyraźnie oznacza ich sporządzenie niezgodnie z przepisach prawa regulującymi wykonywanie obowiązków informacyjnych przez spółkę publiczną.

Z kolei odnosząc się do zarzutu pominięcia przez organ, że Spółka nie zwróciła się do niego o podpisanie raportu rocznego za cały 2009 rok mimo, że rezygnację złożył z dniem 31 grudnia 2009 r., co może prowadzić do wniosku, że celowo nie był informowany o niektórych zdarzeniach w Spółce, Komisja powołała się na raport bieżący Spółki nr [...], informujący o terminach publikacji raportów okresowych, że jednostkowy raport roczny oraz skonsolidowany raport roczny za 2009 r. miał zostać przekazany w dniu [...] marca 2010 r. W tym czasie Skarżący, nie będąc już członkiem zarządu Spółki, nie był uprawniony do podpisania raportu okresowego, a Spółka nie mogła oczekiwać, by został podpisany przez byłego członka zarządu.

Komisja wskazała, że nie przypisuje Stronie odpowiedzialności z tytułu niewłaściwej realizacji obowiązków informacyjnych przez Spółkę w związku z publikacją raportu [...]. natomiast opisanie tej sprawy w stanie faktycznym, służyło wykazaniu naruszenia przez Spółkę art. 56 ust. 1 pkt, 2 lit. a ustawy o ofercie poprzez publikację raportów bieżących i okresowych sporządzonych niezgodnie z przepisami prawa. W ocenie KNF, wyraźnie wskazano w zaskarżonej decyzji, że Strona nie pełniła funkcji członka zarządu Spółki, gdy doszło do naruszenia wskazanego przepisu ustawy o ofercie w związku z publikacją raportów bieżących nr [...] oraz [...] i nie ponosi z tego tytułu odpowiedzialności. Okoliczność, że Spółka nie zwróciła się do Strony o podpisanie raportu rocznego za 2009 r., jak również raportu nr [...], nie ma – zdaniem organu - znaczenia dla odpowiedzialności Strony oraz stanu faktycznego tej sprawy.

Odnosząc się do zarzutu, że Strona nie miała dostępu do szczegółów projektu B., jak również, że Komisja nie zadała sobie trudu prześledzenia protokołów z posiedzeń zarządu, sposobu głosowań czy sprawozdań, Komisja stwierdziła, iż odpowiedzialność członka zarządu spółki publicznej ma charakter obiektywny. Ponosi on odpowiedzialność za nieprawidłowości jakie wystąpiły w spółce w okresie kiedy sprawował on funkcję członka zarządu tejże spółki. To na zarządzie spółki spoczywa obowiązek zapewnienia wypełniania przez spółkę publiczną wszystkich obowiązków wynikających z odpowiednich przepisów prawa, w tym obowiązków informacyjnych. Tym samym Komisja nie bada kwestii winy, tj. przyczynienia się danego członka zarządu, poprzez swoje działanie czy też zaniechanie, do wystąpienia określonej nieprawidłowości, a w tym przypadku niewłaściwej realizacji obowiązków informacyjnych.

Organ wskazał, że kara przewidziana w art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie jest typową karą administracyjną. Sankcje administracyjne mają na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków. Kary te, wbrew zastrzeżeniom strony - stosowane z mocy prawa - mają przede wszystkim znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie, motywują adresatów określonych tam norm do wykonywania ustawowych obowiązków. Tym samym kara administracyjna nie jest wyłącznie represją za naruszenie prawa, ale przede wszystkim stanowi środek przymusu, który ma służyć zapewnieniu wykonywania obowiązków nałożonych przez obowiązujące przepisy prawa. W takim układzie odniesienia, zdaniem Komisji, podstawową przesłanką odpowiedzialności jest bezprawność czynu rozumiana jako zachowanie niezgodne z prawem, a zaś odpowiedzialność osoby prawnej za delikt administracyjny obejmuje zarówno działania, jak i zaniechania osób działających w imieniu i na rzecz osoby prawnej - bez rozróżniania umyślności i nieumyślności sprawcy naruszenia prawa. Wskazał, że orzekanie sankcji administracyjnych jest oderwane od konieczności stwierdzania winy. Organ nadzoru stwierdził zatem naruszenie przepisów prawa przez D. S.A., nie dokonując oceny winy Strony i ustalił, że w okresie kiedy miały miejsce nieprawidłowości w działalności Spółki, Strona pełniła funkcję członka jej zarządu.

Komisja podkreśliła, że wymierzając karę w wyborze swego działania miała na uwadze interes społeczny i słuszny interes Strony. Uwzględniła interes innych uczestników obrotu oraz wagę i cel przepisów, które przez działanie D. S.A. zostały naruszone: dotyczące obowiązków informacyjnych, a w szczególności raportów bieżących i okresowych, które są dla uczestników rynku podstawowym źródłem informacji o sytuacji Spółki. Wskazując na wagę tych norm KNF wskazała, że mają na celu ochronę jednej z fundamentalnych zasad, na której oparty jest publiczny obrót papierami wartościowymi - zasady transparentności rynku. W myśl tej zasady inwestorzy i emitenci obowiązani są do informowania pozostałych uczestników rynku między innymi o umowach znaczących zawartych przez emitenta oraz o wynikach finansowych emitenta, które mają podstawowy wpływ na rynkową wycenę papierów wartościowych i podejmowane przez nich decyzje inwestycyjne. Nieprawidłowe wykonywanie obowiązków informacyjnych w tym zakresie przez spółki publiczne godzi zaś w tę zasadę i pozbawia akcjonariuszy i inwestorów równego dostępu do aktualnej i rzetelnej, w tym także pełnej informacji o emitencie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 K.p.a. wskazała, że nakłada on na organ nadzoru obowiązek osiągnięcia równowagi między interesem społecznym a słusznym interesem strony postępowania. W sytuacji, gdy Spółka kilkakrotnie nieprawidłowo wykonała obowiązek informacyjny, niedopuszczalne byłoby umorzenie postępowanie i niezastosowanie sankcji administracyjnej wobec Strony, która pełniąc funkcję członka zarządu Spółki była odpowiedzialna za działalność tego podmiotu.

Oceniając ponownie zakres odpowiedzialności J. W. za stwierdzone naruszenia Spółki KNF uwzględniła fakt, że wraz z pozostałymi członkami zarządu Spółki zatwierdził i podpisał raporty okresowe za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r., oraz III kwartał 2009xr., które - co również wykazano w niniejszej decyzji - naruszały art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie. Komisja jednocześnie wskazała, że w odniesieniu do publikacji raportów bieżących nr [...] wzięła pod uwagę że Strona w tym czasie nie była bezpośrednio zaangażowana w proces zawarcia Umowy Inwestycyjnej podpisanej przez M. M., jak również nie uczestniczyła w organach spółki B.

Zdaniem Komisji, kara pieniężna nałożona na J. W. w wysokości 5 000 zł stanowi adekwatny środek oddziaływania w stosunku do stwierdzonych nieprawidłowości i jednocześnie nie jest karą nadmierną. KNF Skoncentrowała się na nieprawidłowościach w wypełnianiu obowiązków informacyjnych przez Spółkę, gdy funkcję wiceprezesa zarządu Spółki pełniła Strona. Jej zdaniem sprawowanie funkcji członka zarządu spółki akcyjnej, a w szczególności spółki publicznej wymaga staranności w działaniu, jaka wynika z zawodowego charakteru tej funkcji. Jednocześnie Komisja uwzględniła korzyści majątkowe, jakie Strona w 2009 r. uzyskała z tytułu działalności na rzecz Spółki. W 2009 r. wynagrodzenie, w tym premie, J. W. wynosiło 567 000 zł (brutto), zaś zgodnie z raportem okresowym Spółki za 2009 rok na dzień 31 grudnia 2009 r. nie posiadał akcji Spółki.

Jednocześnie Komisja wskazała, że rażące naruszenie obowiązków informacyjnych przez Spółkę wymagało nałożenia kary na Stronę, na którą ma działać wychowawczo w sferze prewencji indywidualnej, a także w zakresie prewencji ogólnej. Spółka działa poprzez swoje organy, do których zalicza się zarząd. Ponadto Komisja wskazała, że nakładając na J. W. karę pieniężną miała na względzie skuteczną realizację celu nadzoru finansowego, jakim jest zgodnie z treścią art. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, zapewnienie jego prawidłowego funkcjonowania, stabilności, bezpieczeństwa oraz przejrzystości, zaufania do rynku finansowego, a także zapewnienie ochrony interesów uczestników tego rynku. Kara ta ma spełniać przede wszystkim cele prewencji indywidualnej poprzez skłonienie Strony do właściwego wypełniania w przyszłości obowiązków, jakie ciążą na członkach zarządu spółek publicznych.

Na powyższa decyzję Komisji Nadzoru Finansowego skargę J. W. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając:

- naruszenie prawa materialnego, tj. art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 184, poz. 1539 z późn. zm.; dalej: "Ustawa o ofercie") poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji nieuzasadnione nałożenie na Skarżącego kary administracyjnej;

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego w zw. z art. 7 K.p.a. i art. 77 § 1 K.p.a. poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia okoliczności sprawy i w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji z dnia z dnia [...] marca 2012 r. wskutek błędnego uznania, że nie zachodzą przesłanki do jej uchylenia.

Skarżący podniósł w uzasadnieniu skargi, podobnie jak we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, że uznaniowość nakładania kar przez organ ma podwójny charakter. Z jednej strony KNF może kreślić, czy - pomimo naruszenia określonego przepisu, którego naruszenie zagrożone jest karą - w ogóle stosować jakąkolwiek dolegliwość wobec naruszającego. Nałożenie sankcji powinno w tym przypadku wiązać się z rozważeniem, czy w danych okolicznościach nie występują jednak przesłanki uzasadniające odstąpienie od wymierzenia kary. Komisja obligatoryjnie powinna więc brać pod uwagę takie okoliczności, jak dopuszczenie się naruszenia po raz pierwszy, stopień przyczynienia się do powstałego naruszenia czy współpraca z organem nadzoru w wyjaśnieniu okoliczności sprawy. Organ wymierzając uznaniowo karę administracyjną powinien zatem wziąć pod uwagę wszelkie okoliczność sprawy, w tym zwłaszcza stopień przyczynienia się do powstałego naruszenia, rrozmiar dolegliwości wyrządzonej podmiotowi pozostający w ścisłej zależności z funkcją prewencyjną kary. Decyzja nakładająca przedmiotową sankcję nie czyni zadość tak zarysowanym wymaganiom i nosi znamiona dowolności, ti. wydania z przekroczeniem uznania administracyjnego. Skarżący bowiem przez ponad dwadzieścia lat zasiadał w zarządach spółek prawa handlowego, w tym w zarządach największych spółek publicznych w Polsce i nigdy wcześniej nie została na niego nałożona jakakolwiek kara administracyjna związana z pełnieniem lej funkcji. W ocenie Skarżącego, KNF orzekając w II instancji nie zbadała dokładnie sprawy z punktu widzenia celowości, racjonalności i słuszności rozstrzygnięcia nałożenia na Skarżącego kary, ani nie wzięła pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy jego dotyczących. Chodzi przede wszystkim o przedstawione już w stanie faktycznym następujące informacje: (i) Skarżący nie posiadał żadnych akcji spółki D., (ii) nie sporządzał, ani nie był odpowiedzialny za sporządzanie raportów bieżących I okresowych D. S.A., (iii) nie był zaangażowany w projekt B., (iv) nie podpisał umowy Inwestycyjnej, która była przedmiotem raportu bieżącego [...] oraz [...], ani (v) nie zasiadał w organach spółki B..

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity - Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia, czego oczekuje Skarżący.

Istotnym jest, że ocena dokonywana jest przez sąd administracyjny według stanu faktycznego i prawnego na dzień wydania decyzji, na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U z 2012 roku, poz. 270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Sąd nie dopatrzył się bowiem naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego i procesowego w sposób mający wpływ na wynik sprawy.

W niniejszej sprawie przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Komisji Nadzoru Finansowego nr [...], z dnia [...], stycznia 2013 r., która utrzymała w mocy swoją decyzję z dnia [...], marca 2012 r. w przedmiocie nałożenia na J. W. kary pieniężnej w wysokości 5 000 zł.

Materialnoprawną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia jest art. 96 ust. 6 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (j.t. Dz. U. z 2009 r. Nr 185, poz. 1439 ze zm.). Stosownie do tego przepisu, w przypadku rażącego naruszenia obowiązków, o których mowa w ust. 1, Komisja może nałożyć na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej lub towarzystwa funduszy inwestycyjnych będącego organem funduszu inwestycyjnego zamkniętego, karę pieniężną do wysokości 100.000 zł. Kara nie może być nałożona, jeżeli od wydania decyzji, o której mowa w ust. 1, upłynęło więcej niż 6 miesięcy (art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie).

Z treści powyższego przepisu wynika, że pierwszą przesłanką nałożenia na członka zarządu spółki publicznej jest uprzednie nałożenie kary na samą spółkę, z uwagi na naruszenie obowiązków, o których mowa w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie.

Jak prawidłowo ustalił organ, przesłanka ta została spełniona, bowiem Komisja Nadzoru Finansowego, ostateczną decyzją z dnia [...], października 2011 roku nałożyła na spółkę D. S.A. z siedzibą w P. karę pieniężną w wysokości 200 000 złotych. Kara została przy tym nałożona w oparciu o przepis art. 96 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że w przepisie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie chodzi o nałożenie kary pieniężnej na członka zarządu spółki publicznej, który pełnił tę funkcję, w sytuacji, gdy emitent w sposób rażący naruszył obowiązki, o których mowa w art. 96 ust. 1 tej ustawy. Oznacza to, że dla wydania przez organ rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie ważne było ustalenie, czy zachodzą podstawy do uznania, że doszło do rażącego naruszenia przez Spółkę obowiązków określonych w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie. Chodzi w nim o obowiązki informacyjne emitentów związane z dopuszczeniem wyemitowanych przez nich papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym. Do obowiązków tych należy ujawnianie: 1) informacji okresowych, 2) informacji poufnych oraz 3) informacji bieżących.

W wiążącym w sprawie stanie prawnym obowiązek upublicznienia informacji okresowych i bieżących przez emitentów akcji dopuszczonych do obrotu na rynku oficjalnych notowań giełdowych określa rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa nie będącego państwem członkowskim (Dz. U. 2009r. Nr 33, poz. 259 ze zm.) – wydane z mocy delegacji wynikającej z art. 60 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej ("rozporządzenie").

Zgodnie z dyspozycją § 5 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia, emitent jest zobligowany do przekazania w formie raportu bieżącego informacji na temat zawarcia przez niego lub jego spółkę zależną znaczącej umowy. Stosownie do postanowień § 2 pkt 44 lit. a rozporządzenia, za umowę znaczącą uznaje się umowę, której jedną ze stron jest emitent lub jednostka od niego zależna i której przedmiot ma wartość co najmniej 10 % wartości kapitałów własnych emitenta. Zgodnie z treścią § 9 Rozporządzenia, raport bieżący o zawarciu znaczącej umowy obejmuje datę zawarcia znaczącej umowy; oznaczenie stron umowy; oznaczenie przedmiotu umowy; istotne warunki umowy, ze szczególnym uwzględnieniem warunków finansowych umowy, oraz wskazanie określonych przez strony specyficznych warunków, charakterystycznych dla tej umowy, w szczególności tych, które odbiegają od warunków powszechnie stosowanych dla danego typu umów.

W kontekście przywołanych powyżej przepisów, stwierdzić należy, że organ prawidłowo zakwalifikował umowę inwestycyjną z [...], marca 2009 r. jako jedno przedsięwzięcie gospodarcze, pomimo, że zawierała postanowienia dotyczące zobowiązań różnych podmiotów. W ramach realizacji tego przedsięwzięcia strony umowy planowały podjęcie szeregu czynności o charakterze faktycznym i prawnym, które w efekcie miały doprowadzić do osiągnięcia celu w postaci wprowadzenia testera B. do seryjnej produkcji i jego sprzedaży.

Ocenę, że Umowa Inwestycyjna zawarta przez skarżącą z B. sp. z o.o. ze wspólnikami tej spółki oraz Fundacją Centrum Innowacji F. była umową znaczącą (łączna wartość zobowiązań wynikających z zawartej umowy wynosiła 3 000 000 zł i stanowiła ponad 10% kapitałów własnych skarżącej) potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 marca 2014r. sygn. akt II GSK 2065/12. Uznał, że ww. umowa z [...] marca 2009 r., z uwagi na powiązanie poszczególnych zobowiązań i ich wzajemną zależność, stanowiła całość, obejmującą jedno przedsięwzięcie gospodarcze, które rodziło po stronie Spółki D. S.A. zobowiązania finansowe przekraczające 10% kapitału własnego. Stwierdził, że "obowiązek informacyjny, także wówczas, gdy jego źródło stanowi zawarcie przez emitenta umowy znaczącej, powinien dostarczać informacji prawdziwych rzetelnych i kompletnych, pozwalających inwestorom na ocenę wpływu zawartej umowy na sytuację gospodarczą, finansową i majątkową emitenta". Ocenił, że "umowa inwestycyjna z [...] marca 2009 r., chociaż zawierała postanowienia dotyczące zobowiązań różnych podmiotów obejmowała jedno przedsięwzięcie gospodarcze. W ramach realizacji tego przedsięwzięcia strony umowy planowały podjęcie szeregu czynności o charakterze faktycznym i prawnym, które w efekcie miały doprowadzić do osiągnięcia celu w postaci wprowadzenia testera B. do seryjnej produkcji i jego sprzedaży. W dążeniu do osiągnięcia tak określonego celu Spółka zobowiązała się do objęcia, do [...] marca 2009 r., 116 nowoutworzonych udziałów B. sp. z o.o. o wartości 500 zł, co stanowi 48,33% w kapitale zakładowym, uprawniających do wykonywania 48,33% głosów na zgromadzeniu wspólników za kwotę 750 000 zł. Następnie z chwilą ziszczenia się warunków w postaci: realizacji obowiązku rejestracyjnego, uzyskania wpisu testera B. na listę wyrobów medycznych prowadzoną przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, ale nie później niż do 31 grudnia 2009 r. miało nastąpić podwyższenie kapitału zakładowego spółki B. do kwoty 125 000 zł, poprzez objęcie przez skarżącą 9 nowoutworzonych udziałów o wartości 500 zł (za kwotę 750 000 zł). W wyniku wspomnianego podwyższenia skarżąca miała objąć udziały stanowiące 2,77 kapitału zakładowego i uzyskać docelowo 50% udziałów w kapitale zakładowym B. sp. z o.o. i 50% udział w ogólnej liczbie głosów na zgromadzeniu wspólników. Z kolei Fundacja F. miała objąć jeden udział w kapitale zakładowym B. sp. z o.o. Ponadto w myśl § 7 umowy inwestycyjnej, w terminie 30 dni od dnia objęcia przez skarżącą w B. sp. z o.o. 50% udziałów stanowiących 50% ogólnej liczby głosów skarżąca miała udzielić B. sp. z o.o. pożyczkę celową w kwocie 1 500 000 zł , na okres 24 miesięcy, oprocentowaną według stopy WIBOR za 12 miesięcy z roczną kapitalizacją odsetek."

Naczelny Sąd Administracyjny w cyt. wyżej wyroku, uznał także odnośnie Spółki, że "zaangażowanie środków skarżącej, w związku z zawartą umową inwestycyjną obejmującą jedno przedsięwzięcie gospodarcze, przewyższało 10% kapitału własnego. W związku z tym po stronie skarżącej powstał obowiązek informacyjny, który we wskazanym przez Komisję Nadzoru Finansowego zakresie albo w ogóle nie został wykonany, albo wykonano go nienależycie".

Wskazać przy tym należy, że do strony przedmiotowej deliktu określonego w art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie publicznej, stanowiącego podstawę odpowiedzialności administracyjnej członków zarządu spółki, należą dwa rodzaje zachowań: niewykonywanie obowiązków informacyjnych albo nienależyte ich wykonanie.

Oceniając na gruncie zaskarżonej decyzji, że raport bieżący nr [...], został sporządzony w sposób nierzetelny i niekompletny, w zakresie w jakim nie wskazywał na: (i) warunki oraz terminy zastrzeżone w umowie, (ii) warunki finansowe, na jakich została zawarta umowa (naruszenie § 3 ust. 1 Rozporządzenia), organ wskazał z jednej strony na przekazane do publicznej wiadomości dane, których treść była nierzetelna, kwalifikując prawidłowo te zachowania jako nienależyte wykonanie obowiązków informacyjnych, a z drugiej strony wyliczając te informacje, których spółka nie przekazała do publicznej wiadomość, co oznacza brak wykonania obowiązków informacyjnych.

Zdaniem Sądu, prawidłowa jest ocena organu z której wynika, że Spółka dopuściła się naruszenia obowiązków określonych w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie, gdyż nierzetelnie sporządziła raporty okresowe za I kwartał 2009 r., za I półrocze 2009 r. oraz za III kwartał 2009 r. w związku z niewskazaniem w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Spółki za I kwartał 2009 r., skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Spółki za I półrocze 2009 r. oraz skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał 2009 r. zobowiązań warunkowych wynikających z zawarcia znaczącej umowy warunkowej z dnia [...], marca 2009 r. w kwocie 2 250 000 zł (§ 16 lit. j MSR 34, zawartego w Rozporządzeniu WE Nr 1126/2008). Ocenę, co należy przypomnieć, w sprawie administracyjnej dotyczącej Spółki wydała KNF, a następnie sądy administracyjne przesądziły obowiązek wykazania - w raportach okresowych za I kwartał i za I półrocze oraz za III kwartał 2009 r. - istniejących zobowiązań warunkowych z tytułu zobowiązania do objęcia dodatkowych udziałów oraz zobowiązania do udzielenia pożyczki. Reprezentowana przez zarząd Spółka powoływała się na błędną interpretację zobowiązań pozabilansowych dodając, że wykazała je w raporcie rocznym za 2009 r. z dnia 19 marca 2010 r., którego, co jest bezsporne, Skarżący nie podpisywał, ponieważ od 1 stycznia 2010 roku nie pełnił już funkcji członka zarządu Spółki. Jednakże pełnił tę funkcję w czasie, kiedy Spółka nie ujawniła zobowiązań warunkowych wynikających z umowy inwestycyjnej w sprawozdaniach finansowych zamieszczonych w raportach okresowych za I kwartał 2009 r. (k. 460-505), I półrocze 2009 r. (k. 506-602) i III kwartał 2009 r. (k. 603-652). Spółka nie ujawniła ww. zobowiązań warunkowych, do czego była zobowiązana zgodnie z par. 16 lit. j MSR 34, bowiem ww. zobowiązania spełniają warunki definicji zobowiązania warunkowego określonego w par. 10 Międzynarodowego Standardu Rachunkowości 37 "Rezerwy, zobowiązania warunkowe i aktywa warunkowe" ("MSR 37").

Zostało ustalone w toku postępowania i Skarżący temu nie przeczył, że w imieniu Spółki raporty okresowe za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009 r. podpisali: A. G., A. S., M. M. oraz Skarżący J. W. Zatem wespół z ww. członkami zarządu zatwierdził jednocześnie sprawozdania finansowe oraz sprawozdania zarządu z działalności, stanowiące elementy ww. raportów okresowych. Jak słusznie wskazywał organ, Spółka konsolidowała sprawozdania finansowe stosownie do raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] grudnia 2004 r., gdzie zgodnie z uchwałą nr 1 nadzwyczajnego walnego zgromadzenia Spółki postanowiono, że począwszy od 1 stycznia 2005 r. Spółka oraz jej grupa kapitałowa sporządzać będzie jednostkowe sprawozdania zgodnie z MSR i Międzynarodowymi Standardami Sprawozdawczości Finansowej ("MSSF") oraz związanymi z nimi interpretacjami ogłoszonymi w formie rozporządzeń Komisji Europejskiej. Oznacza to, że była zobowiązana do sporządzenia sprawozdania finansowego za I kwartał 2009, II kwartał 2009r. oraz III kwartał 2009 r., zarówno jednostkowego, jak i skonsolidowanego.

W konsekwencji zasadny jest zarzut organu, że w odniesieniu do raportu nr [...] w jego treści nie podano, że Umowa Inwestycyjna nie została zawarta z zastrzeżeniem warunku oraz terminu, a także nie uwzględniono wszystkich jej warunków finansowych, co oznacza, że nie spełnia warunków określonych w § 9 pkt 4 i 6 rozporządzenia. Organ logicznie wywiódł, że stosownie do raportu okresowego za rok 2008 przekazanego w dniu 30 kwietnia 2009 r. wartość kapitałów własnych Spółki wynosiła 27 499 000 zł, natomiast wartość kapitałów własnych Spółki stosownie do raportu okresowego za I kwartał 2009 r. wynosiła 27 481 000 zł, przy czym zobowiązania warunkowe wynikające z Umowy Inwestycyjnej w kwocie 2 250 000 zł zostały ujawnione przez Spółkę w jej sprawozdaniach finansowych opublikowanych w raporcie okresowym za rok 2009 z dnia 19 marca 2010 r.

Przy czym, istotna z punktu widzenia oceny dokonanej przez Komisję jest waga informacji nieujętych w raportach, a nie jedynie fakt niepoinformowania we właściwy sposób o zobowiązaniach Spółki przekraczających nieznacznie 10% kapitałów własnych emitenta. Spółka była zobowiązana do ujawnienia przedmiotowych zobowiązań w pierwszym ze sprawozdań finansowych, jakie zostało sporządzone za okres, w którym nastąpiło zdarzenie powodujące powstanie zobowiązania warunkowego, tj. w dniu zawarcia Umowy Inwestycyjnej, z którą wiąże się zobowiązanie warunkowe w łącznej wysokości 2 250 000 zł, tj. w dniu [...] marca 2009 r. Pierwszym zatem sprawozdaniem finansowym, w którym zobowiązana była do ujawnienia przedmiotowych zobowiązań warunkowych było sprawozdanie finansowe za I kwartał 2009 r., czyli w okresie, kiedy Skarżący był jej wiceprezesem zarządu Spółki. Tymczasem, pierwszym raportem okresowym, w którym Spółka ujawniła informację o zobowiązaniach warunkowych wynikających z Umowy Inwestycyjnej był raport okresowy za 2009 r. opublikowany w dniu [...] marca 2010 r., czyli rok później. I jak logicznie wywiódł organ w zaskarżonej decyzji, raportu tego Skarżący nie mógł podpisać, skoro z dniem 31 grudnia 2009r. przestał być członkiem zarządu Spółki D..

Sad podziela ocenę dokonaną przez KNF, że skoro postanowienia Umowy z dnia [...] marca 2009 r. kwalifikują ją jako umowę znaczącą, przekłada się to na ocenę raportu bieżącego nr [...] z punktu widzenia jego zgodności z przepisami rozporządzenia - niezależnie od zdarzeń, które miały miejsce w 2010 r., kiedy to J. W. nie pełnił już funkcji członka zarządu Spółki.

Należy podnieść, że Komisja zaznaczyła w zaskarżonej decyzji, że w żaden sposób nie przypisała Skarżącemu odpowiedzialności za nieprawidłowości wiążące się z publikacją wskazanych dwóch raportów bieżących. Jedynie wskazała okoliczności tych nieprawidłowości, jako dotyczące działalności Spółki, że fakty te miały miejsce i wiązały się z zawartą w dniu [...] marca 2009 r. Umową Inwestycyjną.

Zdaniem Sądu, odpowiedzialność administracyjna przypisana z tytułu sprawowanej funkcji dotyczy, co wynika z ustaleń faktycznych KNF jak i ich oceny, okresu wcześniejszego objętego zaskarżoną decyzją, dokonanej w indywidualnej sprawie, czyli dotyczącej wyłącznie Skarżącego. Niemniej jednak, wbrew jego zarzutom, decyzja nie mogła pominąć i nie odnosić się do całokształtu okoliczności sprawy, ponieważ organ ustalał stan faktyczny i dokonał jego oceny mając na uwadze całość zaistniałych zdarzeń, które doprowadziły do określonych skutków w postaci naruszenia prawa. Badanie odpowiedzialności administracyjnej każdego z członków zarządu Spółki wymagało przedstawienia całości sprawy i bezsporne jest, że każdemu z członków zarządu organ przypisał co do zasady odpowiedzialność z tytułu pełnionej funkcji członka zarządu, ale inny (zróżnicowany) zakres tej odpowiedzialności w postaci wysokości nałożonej z tego tytułu kary.

Nie zostały zakwestionowane ustalenia, że w czasie kiedy doszło do rażącego naruszenia przez Spółkę obowiązków informacyjnych określonych w art. 56 ustawy o ofercie skład zarządu Spółki przedstawiał się następująco. A. G. (prezes), A. S. (wiceprezes) oraz M. M. (wiceprezes) pełnili funkcję członków zarządu Spółki w momencie publikacji raportów bieżących nr [...], nr [...], nr [...] oraz raportów okresowych za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009 r., zaś J. z W. (wiceprezes) pełnił funkcję członka zarządu Spółki w momencie publikacji raportu bieżącego nr [...] oraz raportów okresowych za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009.

Kolejnym warunkiem umożliwiającym nałożenie kary na członka zarządu, jest zachowanie terminu, o którym mowa w art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 września 2013 roku sygn. akt II GSK 767/12, początkiem biegu 6 miesięcznego terminu, o którym mowa w art. 96 ust. 7 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, do nałożenia przez Komisję Nadzoru Finansowego kary na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej z tytułu rażącego naruszenia obowiązków informacyjnych, o których stanowi art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie - jest data wydania przez KNF decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na spółkę publiczną, tzn. data jej sporządzenia zgodnie z wymogami art. 107 k.p.a. i podpisania, nie zaś data jej doręczenia spółce.

W przedmiotowej sprawie decyzja nakładająca na D. S. A. karę pieniężną w oparciu o przepis art. 96 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a, wydana została w dniu [...] października 2011 roku. Tym samym nałożenie na Skarżącego, jako członka jej zarządu, kary pieniężnej decyzją z dnia [...] marca 2012 roku, miało miejsce z zachowaniem terminu określonego w art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie.

Odnosząc się do zarzutów skargi, należy powołać się na wywody organu, który wyjaśnił Skarżącemu, że kara przewidziana w art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie jest typową karą administracyjną. Istotą sankcji administracyjnych, opartych na koncepcji odpowiedzialności obiektywnej, jest reakcja uprawnionych organów na zachowania niezgodne z prawem. Jej celem jest przede wszystkim zapewnienie przestrzegania przez adresatów norm prawnych obowiązujących w strefach, które ustawodawca uznał za szczególnie istotne.

Prawidłowa jest ocena, że odpowiedzialność członka zarządu spółki publicznej ma charakter obiektywny. Oznacza to, że Skarżący ponosi odpowiedzialność za nieprawidłowości jakie wystąpiły w Spółce w okresie kiedy sprawował on funkcję członka jej zarządu, natomiast organ nadzoru nie dokonywał oceny jego winy. To bowiem na zarządzie spółki spoczywa obowiązek zapewnienia wypełniania przez spółkę publiczną wszystkich obowiązków wynikających z odpowiednich przepisów prawa, w tym obowiązków informacyjnych. Tym samym Komisja nie badała kwestii winy i przyczynienia się danego członka zarządu, poprzez swoje działanie czy też zaniechanie, do wystąpienia określonej nieprawidłowości, a w tym przypadku niewłaściwej realizacji obowiązków informacyjnych.

Wyraźnie też wskazano w zaskarżonej decyzji, że Skarżący nie pełnił funkcji członka zarządu Spółki, gdy doszło do naruszenia wskazanego przepisu ustawy o ofercie, w związku z publikacją raportów bieżących nr [...] oraz [...]. Uznano, że nie ponosi z tego tytułu odpowiedzialności.

Natomiast odnosząc się do zarzutu Skarżącego, że nie miał dostępu do szczegółów projektu B., jak również, że Komisja nie prześledziła protokołów z posiedzeń zarządu, sposobu głosowań czy sprawozdań – stwierdzić należy, że Komisja ustosunkowała się do tego zarzutu. Natomiast Skarżący nie wskazuje jakie, konkretne okoliczności w tym zakresie mogłyby mieć wpływ na wynik sprawy, skoro okolicznością przesądzającą jest fakt, że był on osobą, która wraz z pozostałymi członkami zarządu Spółki zatwierdziła i podpisała raporty okresowe za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r., oraz III kwartał 2009xr., które - co również wykazano w zaskarżonej decyzji - naruszały art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie.

Jak wcześniej wskazano, Komisja może nałożyć karę, o której mowa w art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie, na osobę, która pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej, w przypadku rażącego naruszenia obowiązków przewidzianych w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie. Oznacza to, że dla wydania przez organ rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie ważne było ustalenie, czy zachodzą podstawy do uznania, że doszło do rażącego naruszenia przez Spółkę obowiązków określonych w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie. Także oznacza to, że decyzja wydawana na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie ma charakter uznaniowy.

Należy wskazać, że kontrola legalności decyzji uznaniowych dokonywana przez sąd administracyjny ma ograniczony zakres. Sąd nie wnika bowiem, czego oczekuje Skarżący, w celowość wydania decyzji i rozstrzygnięcia w niej zawartego. Sprawdza, czy decyzję podjął właściwy organ, czy decyzja ma oparcie w przepisach prawa materialnego, czy organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego - czy decyzja nie nosi znamion dowolności oraz, czy organ uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy przesłankami odnoszącymi się do strony tego postępowania. Sądowa kontrola decyzji uznaniowej polega na zbadaniu, czy przed podjęciem decyzji organ dysponował niezbędnym materiałem dowodowym uzasadniającym rozstrzygnięcie sprawy i czy dokonał wszechstronnej oceny okoliczności faktycznych istotnych dla takiego rozstrzygnięcia. Jest to więc kontrola prawidłowości postępowania poprzedzającego wydanie decyzji i jego zgodności z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kp.a.

Po drugie, z uwagi na użyte w art. 96 ust. 1 ustawy pojęcie "rażące naruszenie obowiązków" organ zobowiązany był ocenić, czy konkretnym naruszeniom przez spółkę przepisów ustawy o ofercie można przypisać taki charakter. Sam zwrot "rażące naruszenie obowiązków" jest prawnie niedookreślony. Pojęcie to stanowi klauzulę generalną. Ma ona w założeniu umożliwić karanie członków zarządu za najbardziej naganne zachowania spółki. Nie ma więc katalogu zamkniętego zachowań, które wyczerpywałyby pojęcie "rażące naruszenie obowiązków przez spółkę publiczną". Ocena, czy dane naruszenie obowiązków jest rażące zależy od okoliczności każdego indywidualnego przypadku. Do rażącego naruszenia obowiązków może dojść zarówno na skutek jednorazowego zachowania, które drastycznie narusza obowiązujące przepisy, jak i na skutek wielokrotnych, nawet drobnych naruszeń, które oceniane łącznie pozwalają na przyjęcie, że naruszenie obowiązków ma charakter rażący (por. Glosa M. Barczaka do wyroku WSA w Warszawie z dnia 22 czerwca 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 688/07, Prawo Spółek 2008, Nr 12, s. 53). Niewątpliwie po stronie D. S.A. powstał obowiązek informacyjny, który we wskazanym przez Komisję Nadzoru Finansowego zakresie albo w ogóle nie został wykonany, albo wykonano go nienależycie. Tymczasem obowiązek informacyjny, także wówczas, gdy jego źródło stanowi zawarcie przez emitenta umowy znaczącej, powinien dostarczać informacji prawdziwych rzetelnych i kompletnych, pozwalających inwestorom na ocenę wpływu zawartej umowy na sytuację gospodarczą, finansową i majątkową emitenta. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zatem w całości stanowisko zawarte w wyroku NSA z dnia 4 marca 2014 roku sygn. akt II GSK 2065/12, dotyczące oceny stopnia naruszenia przez D. S.A. obowiązku, o którym mowa w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o ofercie.

W ocenie Sądu, trafne jest twierdzenie organu, że naruszenie obowiązku wynikającego z art. 56 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy o ofercie miało charakter rażący, skoro rzutowało w istotny sposób na ocenę przez uczestników rynku kapitałowego sytuacji finansowej D. S.A. w świetle zaistniałego po jej stronie zobowiązania finansowego przekraczającego 10% kapitału własnego. Niezapewnienie bowiem inwestorom pełnego dostępu do informacji wynikającej z zawarcia ww. umowy naruszyło realizację zasady transparentności, gdyż informacje te dotyczyły istotnych kwestii związanych z działalnością spółki D. S.A., a zatem rzutujących na jej sytuację finansową.

W ocenie Sądu, Komisja w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odniosła się do zakresu odpowiedzialności Skarżącego co do publikacji raportów bieżących nr [...] biorąc pod uwagę, że w tym czasie nie był bezpośrednio zaangażowany w proces zawarcia Umowy Inwestycyjnej podpisanej przez M. M., jak również nie uczestniczył w organach spółki B.. Niemniej jednak Spółka działa poprzez swoje organy, do których zalicza się zarząd

Dlatego należy uznać, że kara pieniężna nałożona na Skarżącego w wysokości 5 000 zł stanowi adekwatny środek oddziaływania w stosunku do stwierdzonych nieprawidłowości i jednocześnie nie jest karą nadmierną.

W odniesieniu do wymiaru kar nałożonych na prezesa zarządu Spółki A. G. – 80 000 zł, wiceprezesa M. M. 50 000 zł - kary nałożone na pozostałych wiceprezesów: A. S. (5 000 zł) i Skarżącego (5 000 zł) mają, kolokwialnie mówiąc, wymiar symboliczny. Jednakże każde z postępowań dotyczących odpowiedzialności administracyjnej członków zarządu Spółki toczyło się odrębnie, jako sprawa indywidualna, zatem organ nie był zobligowany do przeprowadzania analizy porównawczej przy wymiarze kar. Jak natomiast trafnie wskazał, sprawowanie funkcji członka zarządu spółki akcyjnej, a w szczególności spółki publicznej wymaga staranności w działaniu, jaka wynika z zawodowego charakteru tej funkcji. Miarkując jej wysokość Komisja uwzględniła korzyści majątkowe, jakie Skarżący w 2009 r. uzyskał z tytułu działalności na rzecz Spółki wskazując, że uzyskane wynagrodzenie, w tym premie, wynosiło 567 000 zł (brutto). Uwzględniła także podnoszony fakt, że na dzień 31 grudnia 2009 r. nie posiadał akcji Spółki.

Jednocześnie należy podzielić twierdzenie Komisji, że rażące naruszenie obowiązków informacyjnych przez Spółkę uzasadniało nałożenie kary na Skarżącego, jako członka zarządu spółki. Ma ono bowiem oddziaływać wychowawczo w sferze prewencji indywidualnej, a także w zakresie prewencji ogólnej. Wszak Spółka działa poprzez swoje organy, do których zalicza się zarząd. Stąd Komisja zasadnie uwzględniła skuteczną realizację celu nadzoru finansowego, jakim jest zgodnie z treścią art. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, zapewnienie jego prawidłowego funkcjonowania, stabilności, bezpieczeństwa oraz przejrzystości, zaufania do rynku finansowego, a także zapewnienie ochrony interesów uczestników tego rynku. Organ nadzoru realizował zatem przewidziane w ustawie cele prewencji indywidualnej poprzez skłonienie Skarżącego do właściwego wypełniania w przyszłości obowiązków, jakie ciążą na członkach zarządu spółek publicznych.

W ocenie Sadu, podniesione przez Skarżącego w toku postępowania okoliczności, które według niego wskazywałyby, iż nie miał wpływu na naruszenie zostały uwzględnione przez organ przy wymierzeniu stosunkowo niskiej kary pieniężnej. Nie budzą bowiem wątpliwości ustalenia co do tego, że skarżący był osobą odpowiedzialną za wskazane naruszenia, a w decyzjach obu instancji szczegółowo omówiona została jego rola w zakresie działań skutkujących naruszeniem obowiązków informacyjnych.

Zaznaczenia wymaga, że decyzja uznaniowa może być uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w wypadku stwierdzenia, że została wydana z takim naruszeniem przepisów o postępowaniu administracyjnym, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). O tego rodzaju naruszeniach można by mówić, gdy np. organ pozostawił poza swoimi rozważaniami argumenty podnoszone przez stronę, pominął istotne dla sprawy materiały dowodowe lub dokonał oceny tych materiałów wbrew zasadom logiki lub doświadczenia życiowego. Takie uchybienia w rozpoznawanej sprawie nie miały miejsca, organ nadzoru przeprowadził wnikliwe postępowanie dowodowe, zaś wydaną decyzję należycie uzasadnił.

W tych okolicznościach uznać należy, że zostały dostatecznie wyjaśnione wszystkie okoliczności mające wpływ na wynik sprawy, a ustaleń faktycznych dokonano na podstawie materiału dowodowego, należycie ocenionego przez organ administracji, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Z tych względów brak jest podstaw do uwzględnienia skargi.

Mając powyższe na względzie, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę orzekając jak w sentencji wyroku.