Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 180/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-10-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 50 a pkt 5, art. 111 pkt 6a, art. 114 ust. 4 pkt 3, art. 115 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 90 poz 593
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jednolity
article: § 7, § 21 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 23 poz 137
law: Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby  wojskowej.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Lech, Sędzia NSA Małgorzata Borowiec, Sędzia del. NSA Leszek Kiermaszek (spr.), Protokolant starszy inspektor sądowy Kamil Wertyński, po rozpoznaniu w dniu 3 października 2012 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej T. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 października 2011 r. sygn. akt II SA/Wa 1606/11 w sprawie ze skargi T. G. na decyzję Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia

10 października 2011 r., sygn. akt II SA/Wa 1606/11 oddalił skargę wniesioną przez T. G. na decyzję Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby.

W uzasadnieniu tego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny przytoczył następujący stan sprawy:

Dowódca Sił Powietrznych rozkazem personalnym nr [...] (pkt 6) z dnia

[...] listopada 2010 r., działając na wniosek Dowódcy Jednostki Wojskowej nr [...] z dnia 31 sierpnia 2010 r., zwolnił kaprala T. G. - dowódcę drużyny w [...] Bazie Lotnictwa Transportowego z zawodowej służby wojskowej z dniem 31 stycznia 2011 r. W podstawie prawnej tego rozkazu organ wskazał art. 111 pkt 6a, art. 114 ust. 4 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 23, poz. 137 ze zm.). W uzasadnieniu zaś podał, że żołnierz otrzymał w dwóch kolejnych latach ocenę niedostateczną ze sprawdzianu sprawności fizycznej, co usprawiedliwia zwolnienie ze służby.

W dniu 7 stycznia 2011 r. T. G. złożył odwołanie od powyższego rozkazu. W odwołaniu oraz dalszych pismach wnosząc o anulowanie tego rozkazu w części dotyczącej zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej, wskazał na wady prawne istniejące przy przygotowaniu i przebiegu egzaminu sprawności fizycznej w 2010 r. Rozkaz o jego przeprowadzeniu z dnia 5 maja 2010 r. został nieprawidłowo zredagowany. Pominięto go przy podawaniu wyniku końcowego sprawdzianu sprawności fizycznej. Niedoręczono mu także zaświadczeń o wynikach egzaminów za rok 2009 i 2010. Stwierdził, że okoliczności te uniemożliwiły mu złożenie odwołania od wyników egzaminu oraz wniosku do dowódcy jednostki o przeprowadzenie sprawdzianu w jednostce nadrzędnej. W ocenie odwołującego się wniosek Dowódcy JW [...] o zwolnienie go z zawodowej służby wojskowej był bezprzedmiotowy, wskutek niedopełnienia obowiązku, o którym mowa w art. 50 ust. 5 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

Decyzją z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego, działając na podstawie art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 2 oraz art. 268a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej zwanej Kpa, uchylił rozkaz personalny Dowódcy Sił Powietrznych z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] (pkt 6) w części dotyczącej daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i ustalił nową datę zwolnienia na dzień 30 czerwca 2011 r., a w pozostałej części utrzymał rozkaz w mocy.

W uzasadnieniu tej decyzji Szef Sztabu Generalnego WP podniósł, że problematykę sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych reguluje ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, a także rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 listopada 2008 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 215, poz. 1364), obowiązującego w 2009 r. oraz rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 lutego 2010 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 27, poz. 138), obowiązującego w 2010 r. Zgodnie z przywołanymi rozporządzeniami sprawność fizyczna żołnierzy zawodowych oceniana jest podczas sprawdzianu sprawności na podstawie ćwiczeń zróżnicowanych ze względu na płeć, grupy wiekowe, jednostki wojskowe, zajmowane stanowiska służbowe, a także posiadanej przez żołnierza kategorii zdolności fizycznej i psychicznej do zawodowej służby wojskowej. Na podstawie przeprowadzonego sprawdzianu wystawia się żołnierzowi zawodowemu ocenę sprawności fizycznej wyrażoną w skali od 5 do 2 (bardzo dobra, dobra, dostateczna i niedostateczna). Nadto, stosownie do treści art. 50 a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, żołnierz zawodowy jest obowiązany utrzymywać sprawność fizyczną zapewniającą wykonywanie przez niego zadań służbowych.

Organ odwoławczy wskazał, że T. G. jest zdolny do pełnienia zawodowej służby wojskowej i nie został zwolniony z egzaminu ze sprawności fizycznej, zaś podstawę jego zwolnienia z zawodowej służby wojskowej stanowił art. 111 pkt 6 lit. a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 7 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej. Zgodnie z tymi przepisami w sytuacji otrzymania przez żołnierza w dwóch kolejnych latach oceny niedostatecznej ze sprawdzianu sprawności fizycznej, dowódca jednostki występuje niezwłocznie do właściwego organu o zwolnienie żołnierza zawodowego ze służby wojskowej. Decyzja organu dokonującego zwolnienia w przypadku powyższej sytuacji faktycznej nie ma charakteru uznaniowego.

Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutów odwołania zwrócił uwagę, że po zakończeniu egzaminu i obliczeniu średnich ocen, następuje publiczne odczytanie wyników końcowych każdego żołnierza, który w danym dniu przystąpił do egzaminu. Odwołujący się potwierdził, że wskazany odczyt wyników egzaminu sprawnościowego za rok 2010 nastąpił. Niezrozumiały jest zatem fakt, że wobec pominięcia odczytu wyniku T. G. nie wykazał on zainteresowania w tym zakresie i nie wniósł w trybie natychmiastowym zarzutów do dowódcy jednostki, a także nie poczynił żadnych innych czynności zmierzających do uzyskania wiedzy w tym przedmiocie. Organ wyjaśnił, że zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi oraz organizacyjnymi właściwy organ nie ma obowiązku wydawania żołnierzowi kopii zaświadczenia o zaliczeniu egzaminu wraz z ocenami. Dokument powyższy zostaje włączony jedynie do teczki akt personalnych danego żołnierza.

Powołując się na regulację art. 130 § 2 Kpa organ wskazał, że w związku z wniesieniem odwołania, zaskarżona decyzja nie mogła zostać wykonana, zatem obowiązany był zmienić datę zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia go do rezerwy.

Skargę na decyzję Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] maja 2011 r. złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie T. G., podnosząc zarzuty naruszenia:

- art. 138 § 1 pkt 1 Kpa poprzez jego błędne zastosowanie - zaniechanie uchylenia w całości zaskarżonego rozkazu personalnego i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ względnie jego uchylenie i umorzenie postępowania administracyjnego przed organem pierwszej instancji;

- art. 156 § 1 pkt 3 Kpa poprzez jego niezastosowanie pomimo, że w chwili wydawania przez Szefa Sztabu Generalnego WP decyzji z dnia [...] maja 2011 r. w obrocie prawnym funkcjonował rozkaz personalny Dowódcy [...] Bazy Lotnictwa Transportowego z dnia [...] grudnia 2010 r., nr [...] o wyznaczeniu go z dniem 1 stycznia 2011 r. na stanowisko dowódcy drużyny na okres 18 miesięcy, co dodatkowo potwierdza zawarty w dniu 27 grudnia 2010 r. kontrakt na pełnienie zawodowej służby wojskowej do dnia 30 czerwca 2012 r.

- art. 111 pkt 6 a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w sprawie i zwolnienie skarżącego z zawodowej służby wojskowej pomimo tego, że z okoliczności faktycznych w sprawie wynikało, iż skarżący nie mógł mieć świadomości o wystawieniu ze sprawdzianu sprawności fizycznej oceny niedostatecznej i tym samym nie mógł skutecznie wnieść od niej odwołania;

- art. 50 a pkt 5 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez uznanie, że organ pierwszej instancji nie miał obowiązku zapoznania skarżącego z wynikami ze sprawdzianu ze sprawności fizycznej w formie wręczenia mu lub też zapoznania go z zaświadczeniem o jego wynikach, wedle wzoru załącznika nr 4 do rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 lutego 2010 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych;

- art. 7 i 8 Kpa w związku z art. 75 § 1, 77 § 1 i 3, 78 § 1 i 89 § 1 i 2 Kpa poprzez zaniechanie przeprowadzenia wszelkich istotnych w sprawie dowodów, w tym w szczególności dowodu z zeznań świadka oraz brak podania powodów, dla których organ odstąpił od zasady wyrażonej w art. 75 § 1 Kpa, a tym samym przeprowadzenie postępowania z naruszeniem swobodnej oceny dowodów z jednoczesną nieuzasadnioną dyskwalifikacją określonych dowodów naruszającą zasadę "równości dowodowej".

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającego ją rozkazu personalnego z dnia 9 listopada 2010 r. nr 59 bądź stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

Udzielając odpowiedzi na skargę Szef Sztabu Generalnego WP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w pisemnych motywach wyroku z dnia 10 października 2011 r. oddalającego skargę wskazał, że imperatywna forma czasownika "zwalniać" zastosowana w art. 111 pkt 6 a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przesądza o tym, iż w razie otrzymania przez żołnierza zawodowego w dwóch kolejnych latach oceny niedostatecznej ze sprawdzianu sprawności fizycznej lub nieprzystąpienia do sprawdzianu w dwóch kolejnych latach, właściwy organ zobowiązany jest do wydania decyzji o zwolnieniu tego żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Ustawodawca nie pozostawił w tym przypadku jakiejkolwiek możliwości alternatywnego rozwiązania; nie przyznał organom wojskowym prawa do ewentualnego pozostawienia w służbie niedostatecznie ocenionego żołnierza. Organ związany jest przy tym z otrzymaną przez żołnierza oceną i nie może prowadzić postępowania dowodowego mającego na celu jej weryfikację. Jednakże tylko ocena z egzaminu, przeprowadzonego zgodnie z przepisami regulującymi procedurę egzaminacyjną może być podstawą zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 111 pkt 6 a ustawy.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie nie budzi wątpliwości, że skarżący w roku 2009 i 2010 nie zdał egzaminu ze sprawności fizycznej, stwierdzają to znajdujące się w aktach personalnych zaświadczenia

z dnia 26 października 2009 r. nr 1125/1240/102009 oraz z dnia 5 lipca 2010 r. nr 584/2010. Spełnione zostały przy tym wymogi formalne związane z przeprowadzaniem tych sprawdzianów, uregulowane w przepisach rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 listopada 2008 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 215, poz. 1364), obowiązującego w 2009 r. oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 lutego 2010 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 27, poz. 138), obowiązującego w 2010 r. Dowódca [...] Bazy Lotnictwa Transportowego w dniu [...] maja 2010 r. wydał rozkaz, w którym określił termin przeprowadzenia tego sprawdzianu w dniach od 5 maja do 30 czerwca 2010 r. Ponadto w jednostce tej w pionie szkolenia istniało stanowisko oficera sekcji o sprawności wojskowej, zaś karty egzaminu skarżącego ze sprawności fizycznej potwierdzają, że z w/w sprawdzianów otrzymał on oceny niedostateczne. Sąd podzielił stanowisko organu, że nie istnieje obowiązek doręczania żołnierzowi zaświadczenia o niezdanym egzaminie ze sprawności fizycznej. Zaświadczenie to nie ma bowiem charakteru decyzji administracyjnej, co oznacza, że nie mają w stosunku do niego zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego o doręczaniu decyzji, zaś z przepisów ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz z przepisów rozporządzeń Ministra Obrony Narodowej dnia 20 listopada 2008 r. i z dnia 12 lutego 2010 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych, obowiązek taki nie wynika. Natomiast zgodnie z dyspozycją zawartą w załączniku nr 4 do rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 lutego 2010 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych, organ obowiązany jest dołączyć zaświadczenie do teczki akt personalnych żołnierza, ale jedynie w sytuacji, gdy powoduje to skutki kadrowe. W rozpoznawanej obowiązek ten został przez organ wykonany.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał na brak zainteresowania skarżącego wynikami sprawdzianów za lata 2009 i 2010 po ich odbyciu. Zwrócił również uwagę, że przepisy ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 lutego 2010 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych nie przewidują trybu odwoławczego od wyników egzaminu sprawności fizycznej. Jedynie § 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej dnia 20 listopada 2008 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych, przewidywał możliwość ponownego przystąpienia do egzaminu ze sprawności fizycznej w październiku w sytuacji bądź nieprzystąpienia do niego, bądź otrzymania z niego oceny niedostatecznej. Obecnie wydane rozporządzenie takiej możliwości nie przewiduje, a zatem zarzuty skarżącego związane z pozbawieniem go przez organ możliwości odwołania się od jego wyniku nie mogły znaleźć zastosowania w sprawie.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił zarzutu skarżącego odnośnie naruszenia przez organ art. 156 § 1 pkt 3 Kpa, poprzez wydanie decyzji w sprawie, która rozstrzygnięta była poprzednio inną decyzją ostateczną, nie zachodzi bowiem tożsamość sprawy rozstrzygniętej kolejno po sobie dwoma decyzjami, z których pierwsza jest ostateczna. Rozkaz personalny z dnia [...] grudnia 2010 r. oraz rozkaz z dnia [...] listopada 2010 r. różnią się w sposób zasadniczy. Pierwszy z nich wydany został przez Dowódcę [...] Bazy Lotnictwa Transportowego i dotyczy zwolnienia skarżącego z zajmowanego stanowiska służbowego z dniem 1 stycznia 2011 r. i wyznaczenia go na stanowisko służbowe, zaś drugi z dnia 9 listopada 2010 r., wydany przez Dowódcę Sił Powietrznych, dotyczy zwolnienia skarżącego ze służby wojskowej. Decyzje te wydane zostały zatem przez różne podmioty i dotyczą różnych przedmiotów.

Odnosząc się do przywołanego w skardze odmiennego stanowiska organu odnośnie okoliczności niedoręczenia żołnierzowi zaświadczenia o niezdanym egzaminie ze sprawności fizycznej zajętego w innej sprawie o tożsamej sytuacji faktycznej, o której skarżący pozyskał wiadomość, Sąd wskazał, że pozostaje to bez wpływu na niniejszą sprawę, albowiem każda ze spraw jest rozpatrywana indywidualnie.

Od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę kasacyjną wniósł T. G. zaskarżając ten wyrok w całości. W skardze kasacyjnej podniesione zostały zarzuty:

1) naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię przepisów:

a) § 21 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej poprzez przyjęcie, że w chwili złożenia przez skarżącego odwołania od rozkazu personalnego z dnia [...] listopada 2010 r. Dowódca [...] Bazy Lotnictwa Transportowego (JW [...]) w K. nie miał innego wyjścia jak tylko wydać rozkaz personalny z dnia 3 grudnia 2010 r. w sprawie zawarcia kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej do dnia 30 czerwca 2012 r., gdy tymczasem zgodnie z wykładnią literalną tych przepisów, jeżeli dowódca jednostki nie może wykonać decyzji o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej, informuje niezwłocznie o tym organ zwalniający, podając przyczyny zwłoki, zaś w przypadku, o którym mowa w ust. 1, organ zwalniający przenosi żołnierza do dyspozycji i określa ostateczny termin zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej;

b) art. 111 pkt 6a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez przyjęcie, że przeprowadzony w 2010 r. egzamin ze sprawności fizycznej nie był obarczony żadnymi wadami prawnymi, wobec czego istniały przesłanki do zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej; tymczasem egzamin został przeprowadzony wyłącznie przy udziale jednej osoby oraz bez udziału przewodniczącego komisji, zaś § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 lutego 2010 r. w sprawie przeprowadzenia sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych, nakłada obowiązek przeprowadzenia tego egzaminu przez cały skład komisji egzaminacyjnej powołanej przez właściwego przełożonego do przeprowadzenia sprawdzianu sprawności fizycznej;

2) naruszenia przepisów postępowania, w szczególności:

a) art. 151 w związku z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej zwanej Ppsa, w związku z art. 156 § 1 pkt 2 Kpa i w związku z art. 16 § 1 Kpa poprzez uznanie, że mimo istnienia w obrocie prawnym rozkazu personalnego z dnia 3 grudnia 2010 r. w sprawie wyznaczenia skarżącego do pełnienia służby na okres od 1 stycznia 2011 r. do 30 czerwca 2012 r., organ miał prawo zwolnić go z zawodowej służby wojskowej;

b) art. 141 § 4 Ppsa poprzez brak zawarcia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku oceny zasadności zarzutu skarżącego wskazującego na naruszenie przez organ odwoławczy art. 7 i art. 8 Kpa w związku z art. 75 §1, art. 77 § 1 i 3, art. 78 § 1, art. 89 § 1 i 2 Kpa, poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu osobowego z zeznań świadka B. O. oraz przez pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku postanowienia Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] marca 2011 r., nr [...] w sprawie m.in. odmowy przeprowadzenia przesłuchania tego świadka.

Podnosząc te zarzuty pełnomocnik wnoszącego skargę kasacyjną wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor zarzucił Sądowi pierwszej instancji, że odniósł się wyłącznie do zarzutu skargi wskazującego na brak zaznajomienia skarżącego z wynikami sprawdzianu w 2010 r. i dokonał jedynie pod tym kątem oceny zgodności przeprowadzonego egzaminu z wymogami rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 lutego 2010 r. w sprawie przeprowadzenia sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych. Tymczasem w skardze poniesiono szereg zarzutów dotyczących nieprawidłowości, do jakich doszło w trakcie przeprowadzenia sprawdzianu ze sprawności fizycznej w 2010 r., w szczególności skarżący wskazał na fakt wyrzucenia go z tego sprawdzianu, a okoliczność tę miały potwierdzić zeznania świadka. Podniósł również, że podczas egzaminu nie było przewodniczącego komisji egzaminacyjnej oraz lekarzy.

Wnoszący skargę kasacyjną wskazując na regulację art. 35 ust. 1, art. 44 ust. 1 pkt 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 15 ust 1 i 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 marca 2010 r. w sprawie powoływania do zawodowej służby wojskowej, a także wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 7 września 2011 r., sygn. akt II SA/Bd 915/11 zwrócił uwagę, że rozkaz personalny z dnia 3 grudnia 2010 r. jest decyzją administracyjną i skoro decyzja ta dotyczyła powołania do zawodowej służby wojskowej to nie można było w przypadku jej ostateczności wykonać decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej. Podkreślił także, że wyciągi z obu decyzji zostały doręczone T. G. dopiero w dniu 27 grudnia 2010 r. i brak jest wyjaśnień organu, dlaczego rozkaz personalny z dnia [...] listopada 2010 r. nie został doręczony w ustawowym terminie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności sprawę należało rozpoznać w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej. W skardze tej postawione zostały zarzuty zarówno naruszenia prawa materialnego, jak i przepisów postępowania.

Nie jest usprawiedliwiony zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji § 21 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 23, poz. 137 ze zm.). Zgodnie z treścią tego przepisu, jeżeli dowódca jednostki nie może wykonać decyzji o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej, informuje o tym niezwłocznie organ zwalniający, podając przyczyny zwłoki (ust. 1), w takim przypadku organ zwalniający przenosi żołnierza do dyspozycji i określa ostateczny termin zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej (ust. 2). Z przyjętego w zaskarżonym wyroku stanu faktycznego sprawy, niezakwestionowanego w tym zakresie, wynika, że na dzień zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej (30 czerwca 2011 r.) obowiązywał rozkaz personalny dowódcy jednostki, w której skarżący pełnił służbę wojskową, o wyznaczeniu go z dniem 1 stycznia 2011 r. na wskazane w rozkazie stanowisko służbowe. Rozkaz ten wydany został w czasie obowiązywania kontraktu na pełnienie służby wojskowej (termin upływał w dniu 31 grudnia 2010 r.) i w związku z propozycją zawarcia nowego kontraktu począwszy od dnia 1 stycznia 2011 r. na okres 18 miesięcy (taki kontrakt zawarty został w dniu 27 grudnia 2010 r.). Wyraźnie na to wskazano w uzasadnieniu rozkazu personalnego z dnia 3 grudnia 2010 r. Dokonując oceny zasadności postawionego w skardze kasacyjnej zarzutu należy zauważyć, że zwolnienie skarżącego z zawodowej służby wojskowej nastąpiło z przyczyny, o której mowa w art. 111 pkt 6a ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.). Jest to przyczyna obligatoryjnego zwolnienia ze służby wojskowej, a w tym zakresie ustawodawca nie stworzył dla właściwego organu wojskowego żadnej sfery uznania. Oznacza to, że stwierdzenie wystąpienia takiej przyczyny obliguje organ do wydania decyzji o zwolnieniu żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej i to bez względu na wynikający z kontraktu czas trwania służby wojskowej (terminowej) oraz zajmowane przez żołnierza stanowisko służbowe, wynikające z uprzednio wydanego przez przełożonego rozkazu personalnego. Przewidziana zatem w § 21 ust. 1 rozporządzenia w sprawie zwalniania żołnierzy z zawodowej służby wojskowej sytuacja niemożności wykonania przez dowódcę jednostki wojskowej decyzji o zwolnieniu żołnierza zawodowego ze służby wojskowej nie dotyczy przypadku, gdy zwolnienie następuje wskutek wystąpienia jednej z przyczyn wymienionych w art. 111 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

Zatem istniały podstawy do przyjęcia przez Sąd pierwszej instancji, że pozostawanie w porządku prawnym rozkazu personalnego z dnia [...] grudnia 2010 r. o wyznaczeniu na stanowisko służbowe nie stało na przeszkodzie do podjęcia decyzji o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej z dniem 30 czerwca 2011 r. wskutek wystąpienia obligatoryjnej przyczyny zwolnienia ze służby przewidzianej w art. 111 pkt 6a ustawy. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, wbrew odmiennym twierdzeniom wnoszącego skargę kasacyjną, nie dopuścił się naruszenia § 21 powołanego rozporządzenia ani przez błędną wykładnię ust. 1, ani przez niezastosowanie ust. 2 tego przepisu. W konsekwencji nie jest uzasadniony, towarzyszący temu zarzutowi, dalszy zarzut naruszenia art. 151 i art. 134 § 1 Ppsa w związku z art. 156 § 1 pkt 2 i art. 16 § 1 Kpa, skoro decyzja o zwolnieniu skarżącego ze służby nie może być postrzegana wydana z rażącym naruszeniem prawa i z naruszeniem zasady trwałości decyzji (rozkazu personalnego o wyznaczeniu na stanowisko służbowe).

Nie znajduje usprawiedliwionych podstaw zarzut naruszenia art. 111 pkt 6 a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przez jego zastosowanie. Przepis ten upoważnia właściwy organ wojskowy do zwolnienia żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania w dwóch kolejnych latach oceny niedostatecznej ze sprawdzianu sprawności fizycznej lub nieprzystąpienia w dwóch kolejnych latach do tego sprawdzianu, chyba że żołnierz zwolniony został z tego sprawdzianu na podstawie art. 50 a ust. 3. Trafnie stwierdził Sąd pierwszej instancji, że materiał dowodowy zgromadzony przed podjęciem zaskarżonej decyzji jednoznacznie wskazuje, że skarżący w 2009 r. i 2010 r. nie został zwolniony ze sprawdzianu sprawności fizycznej i przystąpił do obu sprawdzianów, w wyniku których otrzymał oceny niedostateczne. Potwierdzają to karty sprawdzianów sprawności fizycznej oraz zaświadczenia obrazujące nazwy przeprowadzonych ćwiczeń, wyniki i uzyskane oceny. Powołane przez Sąd przepisy rozporządzeń Ministra Obrony Narodowej w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych, wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 50 a ust. 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, w sposób szczegółowy regulują m. in. warunki i tryb przeprowadzania sprawdzianów sprawności fizycznej, w tym powoływania komisji, miejsca przeprowadzania oraz sposobu dokumentowania otrzymanych przez żołnierzy ocen. Żaden z przepisów nie nakazuje doręczenia żołnierzowi po odbytym sprawdzianie zaświadczenia o uzyskanej ocenie. Z faktu, że przepisy nie regulują sposobu ogłaszania żołnierzom uzyskanych przez nich ocen uwidocznionych na karcie sprawdzianu, liście wyników sprawdzianu, a następnie na wystawionym zaświadczeniu, nie oznacza, że do wiadomości skarżącego nie został podany wynik uzyskany ze sprawdzianów w latach 2009 i 2010. Zgodzić się trzeba ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, że skoro nie został zakwestionowany fakt przystąpienia skarżącego do sprawdzianów sprawności fizycznej w wymienionych latach i uczestnictwa w tych sprawdzianach, to istniały powody do przyjęcia, że również wyniki tych sprawdzianów zostały podane do wiadomości żołnierzy, w tym skarżącego w sposób określony w rozkazach przełożonych.

Zasadnie twierdzi autor skargi kasacyjnej, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie odniósł się szczegółowo do sformułowanych w skardze zarzutów dotyczących nieprawidłowego składu komisji powołanej do przeprowadzenia sprawdzianu sprawności fizycznej w 2010 r. oraz sposobu przebiegu tego sprawdzianu, a nadto odmowy przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka B. O. mającego potwierdzić nieprawidłowości w przebiegu sprawdzianu. Istotnie, kwestie te nie zostały w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w sposób zwięzły przedstawione, co niewątpliwie stanowi naruszenie art. 141 § 4 Ppsa. Jednakże nie każde uchybienie przepisom postępowania, lecz tylko takie, które mogło mieć wpływ i to istotny na wynik sprawy czyni oparcie skargi kasacyjnej o podstawę z art. 174 pkt 2 Ppsa za usprawiedliwione. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzone uchybienie nie mogło mieć takiego wpływu na końcowy wynik przeprowadzonej kontroli legalności zaskarżonej decyzji. Przyjmując, że nie został skutecznie zakwestionowany fakt uczestnictwa skarżącego w sprawdzianie oraz ogłoszeniu wyników, zachodziły przesłanki do uznania zarzutów w tym zakresie jako nieuzasadnione. Trudno racjonalnie założyć, że skarżący znając wynik sprawdzianu sprawności fizycznej za 2010 r. i konsekwencje z tym związane wobec uzyskania w 2009 r. również oceny niedostatecznej, we właściwym czasie na drodze służbowej nie oprotestował stwierdzonych naruszeń dotyczących trybu i sposobu przeprowadzenia sprawdzianu. W konsekwencji nie sposób było zakwestionować stanowiska organu wojskowego o zbędności prowadzenia postępowania dowodowego w omawianej materii, co stanowiło podstawę do uznania przez Sąd pierwszej instancji, że w toku postępowania administracyjnego organ nie naruszył wskazanych w skardze przepisów procedury administracyjnej.

Z tych wszystkich powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na mocy art. 184 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw.