Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 805/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2013-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędzia WSA Ewa Cisowska - Sakrajda Protokolant asystent sędziego Agata Brolik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2013 r. sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia[...] nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Ł. na rzecz A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] działając na podstawie art. 207, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością "A" z siedzibą w N. z dnia 3 sierpnia 2010 r. od decyzji Dyrektora Izby Celnej z [...] r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że wnioskiem z 10 czerwca 2010 r. Spółka z o.o. "A" wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w Ł. o przedłużenie o kolejne 6 lat udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. zezwolenia z dnia [...] r. znak: [...] prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego.

Decyzją z [...]r. znak: [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. odmówił przedłużenia ww zezwolenia.

Wyjaśnił, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540). Zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z dyspozycją art. 138 ust. 1 tej ustawy, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane. W związku z powyższym w aktualnym stanie prawnym nie ma możliwości przedłużenia zezwolenia z dnia [...] r., wydanego dla Spółki "A".

Od powyższej decyzji Spółka z o.o. "A" odwołała się w piśmie z 3 sierpnia 2010 r. wnosząc o zmianę zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przedłużenie Spółce o kolejne 6 lat zezwolenia z [...] r. znak: [...].

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła naruszenie przepisów w postaci fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( Dz. U. z 2009r. nr 203, póz. 1569) dalej TFUE, t.j. przepisów:

1. art. 34 TFUE ( poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską;

dalej: TWE);

2. art. 49 TFUE ( poprzednio art. 43 TWE);

3. art. 56 TFUE ( poprzednio art. 49 TWE);

w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

Ponadto zarzucono naruszenie:

art. 2 Konstytucji RP t.j. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych;

art. 31 ust. 3, w związku z art. 22 Konstytucji RP t.j. zasady proporcjonalności sensu stricte;

art. 2 i art. 61 Konstytucji RP t.j. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

art. 7 Konstytucji RP t.j. zasady legalizmu, w związku z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP;

art. 2 Konstytucji RP t.j. zasady przyzwoitej legislacji;

poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe.

W uzasadnieniu odwołania Strona wskazała, że przepisy ustawy o grach hazardowych są sprzeczne z głównymi zasadami traktatowymi tj. z zasadą swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasadą przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasadą swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE). Z uwagi zatem na to, że ustawa ta narusza porządek prawny, który w hierarchii źródeł prawa znajduje się ponad ustawodawstwem krajowym, to wszystkie organy krajowe, w tym organy administracji zobowiązane są do niestosowania przepisów sprzecznych z prawem Unii Europejskiej. Ponadto zdaniem skarżącej doszło do naruszenia zasady prawidłowej legislacji krajowej, w szczególności z uwagi na brak rzeczowej i merytorycznej konsultacji publicznej oraz niezastosowanie szczególnej procedury w zakresie nowelizacji kodeksów. Powyższe uniemożliwiło dla ochrony interesu publicznego zastosowanie innych skutecznych środków, wystarczających, w miejsce całkowitej delegalizacji przedmiotowej aktywności gospodarczej. Skarżąca wskazała również na naruszenie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy, jako aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. po rozpatrzeniu odwołania stwierdził, że podjęte przez organ pierwszej instancji w zaskarżonej decyzji rozstrzygnięcie jest właściwe.

Organ nie stwierdził naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji. Wskazał, że art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2009r. nr 201, poz. 1540) stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Stosownie do treści art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Mając na uwadze powołane powyżej przepisy prawa, organ odwoławczy stwierdził, że podjęte w zaskarżonej decyzji rozstrzygnięcie jest zasadne.

W odpowiedzi na zarzut, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest sprzeczna z zasadą swobody przepływu towarów określoną w art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zwanego dalej w skrócie TFUE), zasadą przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasadą swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE) oraz, że prawo wspólnotowe w hierarchii źródeł prawa znajduje się ponad ustawodawstwem krajowym, natomiast obowiązkiem organów administracji państwowej jest odmowa stosowania prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym Dyrektor Izby Celnej w Ł. wskazał, że zgodnie żart. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Zatem każdy akt władczej ingerencji państwa w sferę prawną obywatela powinien być oparty na konkretnym przepisie prawa. W przedmiotowej sprawie organ pierwszej instancji działał na podstawie przepisów art. 207 ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 8, art. 129 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. wskazał jednocześnie, że organy administracji rządowej nie są władne do orzekania o niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym.

Orzeczenie o niezgodności przepisu krajowego z prawem wspólnotowym może zapaść wyłącznie w postępowaniu prowadzonym przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości, w trybie art. 258 i 259 TFUE (poprzednio art. 226 i art. 227 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską).

W odwołaniu Spółka powołała się ponadto na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006r. w sprawie o sygnaturze C-65/05 dotyczący ustawy nr 2037/2002 Republiki Greckiej w zakresie instalowania w Grecji wszelkich gier. Odnosząc się do powyższego, organ zauważył, że powyższa sprawa dotyczy innego stanu faktycznego i prawnego. Przedmiotem oceny przed ETS nie była ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych art. 2, art. 31 ust. 3, w związku z art. 22, art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, organ stwierdził, że jedynym organem do oceny zgodności ustawy z Konstytucją jest Trybunał Konstytucyjny (art. 79, art. 188 Konstytucji RP). Organy administracji celnej są organami władzy wykonawczej i są zobligowane do stosowania powszechnie obowiązującego prawa wynikającego z ustaw i rozporządzeń.

Na powyższą decyzję Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, zarzucając jej naruszenie w zakresie prawa krajowego:

1. art. 201 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa stosowanego w związku z art. 235 tej ustawy poprzez jego pominięcie w sentencji zaskarżonej decyzji;

2. art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji w związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji w takim jego zakresie w jakim organ, wbrew tym przepisom i mimo zarzutów odwołania budowanym w tym kierunku nie przeprowadził jakiegokolwiek badania, którego celem byłoby ustalenie, czy materialna, niesprecyzowana przez organ podstawa prawna wydanego rozstrzygnięcia, zawarta w ustawie z dna 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych znajduje się w kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej (t. j. z art. 34, art. 49, art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej – Dz. U. 2004.90.864/2 ze zm.) lub czy znajduje się w kolizji z obowiązującym na terenie Polski przepisami aktu prawa ustanowionego przez organizację międzynarodową (art. 8 ust. 1akapit 1 i 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 (Dz. U. UE. L. 1998.204.37 z późn. zm.));

3. art. 7 Konstytucji oraz w ślad za tym art. 120 ustawy Ordynacja Podatkowa i wyrażonej w nich zasady legalizmu działania administracji publicznej poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przy zastosowaniu jedynie wybranych, wygodnych organowi przepisów prawa, przy pominięciu innych, obowiązujących regulacji, także o randze wyższej, niż zastosowane przez organ;

4. art. 2 Konstytucji, w tym wywiedzionych z niej zasad:

- ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych;

- ochrony interesów w toku;

- zasady zaufania obywateli do państwa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

- zasady przyzwoitej legislacji;

Które to zasady zostały rażąco naruszone przez organ poprzez zastosowanie niesprecyzowanego przepisu ustawy o grach hazardowych;

5. art. 78 Konstytucji oraz w ślad za tym art. 127 Ordynacji podatkowej poprzez zastosowanie art. 221 Ordynacji podatkowej, który umożliwia organowi celnemu I instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ II instancji co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona jest zasada dwuinstancyjności postępowania;

6. art. 129 ust. 2 art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez utrzymanie w mocy orzeczenia organu I instancji o charakterze materialnym (merytorycznym) mimo, iż wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych umożliwiają wydanie jedynie orzeczenia formalnego – umarzającego.

W zakresie naruszenia prawa europejskiego Spółka zarzuciła:

7. naruszenie prawa pierwotnego, tj. fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej – art. 34 TFUE – zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej, art. 49 TFUE – zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej, art. 56 TFUE – zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej;

8. naruszenie przepisów procedury polegającej w szczególności na wydaniu orzeczenia, które jak wynika jedynie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oparte zostało o przepis zawarty w akcie prawnym (t. j. ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania, przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit 1 i 4 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. – wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej.

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] r. Ponadto skierowała do Sądu wniosek o wystąpienie do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym w zakresie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych, będących podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem wspólnotowym oraz do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji oraz zgodności art. 221 Ordynacji podatkowej z art. 78 Konstytucji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie. Stwierdził, że argumenty przedstawione w skardze są niezasadne i podtrzymał w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji z dnia [...] r.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej. Gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech warunków art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE, nie jest bowiem świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Nie podlega ona jako usługa regulacjom wskazanym w Dyrektywie, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej. Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej w Ł. podniósł, że nie jest uprawniony do oceny czy legislacja ustawy o grach hazardowych została przeprowadzona zgodnie z obowiązującym prawem.

Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 3 lutego 2011 roku, Wojewódzki Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) wskazując, iż postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10, skierował do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prejudycjalne "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych".

W ocenie Sądu, odpowiedź na postanowione pytanie czy ustawa z 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U.2010 nr.127 poz. 857) zawiera przepisy techniczne, które winny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z przepisami Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 roku, a co za tym idzie, czy przepisy ustawy mogły być stosowane przez organy administracji, skoro bezspornym jest że procedury notyfikacji nie przeprowadzono, jest kluczowym zagadnieniem mającym wpływ na wynik w niniejszej sprawie.

Na powyższe postanowienie Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł zażalenie. Postanowieniem z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt II GZ 145/11 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił zażalenie Dyrektora Izby Celnej w Ł. na postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 3 lutego 2011 r. w zakresie zawieszenia postępowania.

W dniu 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości UE wydał wyrok w związku z pytaniem prejudycjalnym, z którym wystąpił WSA w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10.

Ustalono również, iż w sprawie o analogicznym stanie faktycznym i prawnym, wyrokiem z dnia 20 maja 2013 roku sygn. akt II GSK 797/11 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok WSA w Łodzi z dnia 20 października 2010 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Łd 297/10, którym oddalono skargę w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Mocą tego wyroku NSA uchylił również decyzje organu I i II instancji, wydane w sprawie.

Postanowieniem z dnia 22 lipca 2013 roku, sygn. akt III SA/Łd 641/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

W piśmie procesowym z dnia 11 września 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. wskazał, że w dniu 11 maja 2011 r. wygasła decyzja Dyrektora Izby Skarbowej [...] z dnia [...] r., na mocy której udzielono spółce "A" zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego na okres sześciu lat, co czyni wniosek Spółki z dnia 10 czerwca 2010 r. w przedmiocie przedłużenia zezwolenia bezprzedmiotowym. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej wniósł o umorzenie postępowania, ewentualnie o oddalenie skargi.

Na rozprawie, która odbyła się przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Łodzi w dniu 18 września 2013 roku pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi podtrzymując argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji i odpowiedzi na skargę .

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).

Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 t.j. ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł z dnia[...] r. oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia udzielonego Spółce "A" na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że skarżąca Spółka pismem z dnia 10 czerwca 2010r., zwróciła się do organu administracji z wnioskiem o przedłużenie na okres kolejnych 6 lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego udzielonego mocą decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...]r. Odmawiając uwzględnienia złożonego wniosku organ administracji wyjaśnił, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) wskazuje, że zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy, tj. dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane. Zatem istotę sporu w przedmiotowej sprawie stanowi rozstrzygnięcie, czy organ celny zasadnie odmówił przedłużenia udzielonego zezwolenia , powołując się ww. przepis.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia[...]r., wydane zostały z naruszeniem prawa materialnego tj. art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które miało wpływ na wynik sprawy, co skutkowało koniecznością ich uchylenia. W przedmiotowej sprawie organ nie dokonał bowiem oceny przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kontekście jego technicznego bądź też braku technicznego charakteru, w świetle dyrektywy 98/34/WE (Dz. U. UE.L 204/37 z 21 lipca 1998 r.)

W tym miejscu godzi się podnieść, że w sprawie o analogicznym stanie faktycznym i prawnym wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 20 maja 2013r. w sprawie sygn. akt II GSK 797/11. Wprawdzie wykładnia przedstawiona w powyższym wyroku nie jest wiążąca dla Sądu w przedmiotowej sprawie, to jednak mając na uwadze przedmiot sprawy jak i tożsamość podmiotu, jakim jest spółka "A" wykładnia NSA dokonana w wyroku w sprawie II GSK 7978/11 wyznacza w istocie kierunek interpretacji przepisów również w rozpoznawanej sprawie.

W tej sytuacji na wstępie rozważań należy przypomnieć, że postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. WSA w Gdańsku postanowił przedstawić Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych". Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odpowiadając na pytania prejudycjalne zadane przez WSA w Gdańsku dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81). Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Zgodnie z brzmieniem art. 267 TFUE (Dz. U. UE. C 83/47 z dnia 30 marca 2010r.) do wykładni aktów przyjętych przez instytucje Unii właściwy jest TSUE, wobec powyższego przedstawiona przez Trybunał wykładnia jest wiążąca i powinna być uwzględniana przez organy orzekające także wtedy, kiedy strona nie mogła powołać się na nią przy sporządzaniu skargi . Pogląd odmienny prowadziłby do sytuacji niemożliwej do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności, że sąd musiałby tę wykładnię pominąć, a strona nie mogłaby się na nią skutecznie powołać mimo, że sprawa jest jeszcze w toku. Zakładając, że celem nadrzędnym jest realizacja konstytucyjnego prawa do sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy (art. 45 Konstytucji RP), uznać należy za niezbędne uwzględnienie przy wyrokowaniu wykładni prawa unijnego niezależnie od granic skargi, jeżeli wykładnia ta została wydana już po wniesieniu tej skargi. Zatem, Sąd przyjął, że wykładnia dyrektywy nr 98/34/WE wynikająca z wyroku TSUE w sprawach o sygn. akt C 213/11, C 214/11 i C 217/11 stanowi kluczową kwestię w rozpoznawanej sprawie i powinna być uwzględniana przy ocenie zaskarżonych decyzji. W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. W powołanym wyżej wyroku z dnia 20 maja 2013r. sygn. akt II GSK 797/11 jak również w innych wyrokach np. z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 342/11, z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 23/11 i II GSK 1742/12, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Rezultatem rozstrzygnięcia sądu administracyjnego nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę odmówił skarżącej przedłużenia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie rozważając kwestii technicznego charakteru tego przepisu według kryteriów wskazanych przez TSUE i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Tymczasem Trybunał uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu wpływu stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi tj. o wpływ stosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa powinna więc łączyć oceny formułowane na podstawie treści normy prawnej, przy uwzględnieniu faktów powszechnie znanych. Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 138 ust. 1 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Uznać należy, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego – art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, pomijającą potencjalną możliwość technicznego charakteru przepisu. Stanowiło to podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 14 lipca 2010 r.

Godzi się w tym miejscu podnieść, że w utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych w tym w wyroku NSA II GSK 797/11 prezentowany jest pogląd, że ustaleń o których mowa w wyroku Trybunału mających wpływ na ocenę charakteru przepisu będącego podstawa rozstrzygnięcia nie może dokonywać sąd. W cytowanym wyroku NSA w sprawie II GSK 797/11 NSA stwierdził, że orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129). Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa".

Organ administracji, dokonując więc w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Sądu, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych przez TSUE stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Z tych samych przyczyn Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze wniosku o wystąpienie z pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W rozpoznawanej sprawie, w sytuacji stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie było podstaw do oddalenia skargi, jak również do umorzenia postępowania, o co wnosił organ w piśmie z dnia 11 września 2013 r. (k. 115), bowiem Sąd, który bada legalność zaskarżonej decyzji na podstawie stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania decyzji nie stwierdził zaistnienia przesłanki bezprzedmiotowości postępowania.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] r. Podstawę zasądzenia na rzecz skarżącej Spółki od Dyrektora Izby Celnej w Ł. kosztów postępowania stanowił przepis art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 460 t.j.).

k.p.