Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 752/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 269  par. 1, art. 187 par. 1,2, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 32  ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2013 poz 1404
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej
article: art. 180  par. 1, art. 181, art. 187 par. 1, art. 191, art. 122
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 2 ust. 1-7, art. 89  ust. 1 pkt 2, ust. 2  pkt 2, art. 14  ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Karol Pawlicki Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Protokolant sekr. sąd. Marta Ziewińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. akt I SA/Po [...]

U Z A S A D N I E N I E

Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z [...].09.2015r. nr [...], na podstawie art 207 ustawy z [...].08.1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 613, dalej: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z [...].11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm., dalej: "u.g.h.") wymierzył spółce jawnej T.&J. T. J. z siedzibą w K. (dalej: "spółka") karę pieniężną w wysokości [...] zł w związku z urządzaniem gry na dwóch automatach "[...]" nr [...] oraz "[...]" nr [...], w lokalu mieszczącym się na stacji paliw w P., a więc poza kasynem gry.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że [...].01.2015r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się na stacji paliw w P., należącym do T.&J. T. J. spółka jawna. W miejscu tym stwierdzili obecność automatów do gier, na których brak było informacji o zezwoleniu jak i o poświadczeniu rejestracji. Automaty były włączone i gotowe do gry. W drodze eksperymentu o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27.08.2009r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2013r. poz. 1404 z późn. zm.), przeprowadzili gry kontrolne.

Z przebiegu gier na obu kontrolowanych urządzeniach wynika, że gry mają charakter losowy. Wprowadzone w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie, a układy symboli na tych bębnach są nieprzewidywalne dla gracza. Gry są udostępniane odpłatnie, a to świadczy o ich komercyjnym charakterze. Automaty wypłacają bezpośrednio wygrane pieniężne. Gry kontrolne na badanych urządzeniach potwierdziły, że podlegają one ustawie o grach hazardowych. Ustalenia powyższe zostały zawarte w sporządzonym [...].01.2015r. protokole z kontroli.

W trakcie kontroli funkcjonariusze zatrzymali umowę dzierżawy powierzchni użytkowej zawartą w [...].12.2013r. pomiędzy spółka jawną T.&J. T. J. z siedzibą w K. , a "K." sp. z o.o. z siedzibą w J. G.. Przedmiotem dzierżawy jest część (5 m2) lokalu użytkowego P. , na której wynajmujący prowadzi działalność gospodarczą. Z treści umowy wynika, że spółka "K." na wydzierżawionej powierzchni będzie prowadzić działalność polegającą na umożliwieniu osobom trzecim rozrywki z wykorzystaniem automatów do gry (2 pkt 1)., że będzie dbała o czystość na wydzierżawionej powierzchni lokalu oraz naprawiać wszelkie szkody powstałe z jej winy (§ pkt 1). Z kolei spółka jawna T.&J. T. J. zobowiązała się do dostarczenia energii elektrycznej powierzchni lokalu bez pobierania opłat oraz niezakłóconego dostępu do przedmiotu najmu (§3 pkt 2 i 3). Strony umowy ustaliły czynsz miesięczny w wysokości [...] zł brutto (§4 pkt 1). Ponadto umowa zawiera regulacje dotyczące rozwiązania umowy.

Dokumentacja z przeprowadzonej kontroli została przekazana m. in. do Referatu Dochodzeniowo - Śledczego Urzędu Celnego w K., który obecnie prowadzi sprawę pod sygnaturą akt [...]

Naczelnik Urzędu Celnego uznał, że gry na powyższych urządzeniach urządzane w lokalu na stacji paliw w P. należącej do spółki jawnej T.&J. T., J., spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., czyli są to gry na automacie. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, co oznacza, że działalność taka może być prowadzona w kasynie gry, na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zarówno właściciel automatu jak i właściciel lokalu nie posiadali koncesji na prowadzenie kasyna gry pod tym adresem. Wszelka inna działalność polegająca na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach jest działalnością nielegalną, przy czym za urządzającego lub prowadzącego należy uznać każdą osobę czerpiącą korzyści z tej działalności.

W dniu [...].04.2015r. do sprawy zgłosił się w imieniu spółki jawnej pełnomocnik, który wniósł o umorzenie postępowania. Natomiast [...].08.2015r. organ pierwszej instancji wydał postanowienie włączeniu do materiału dowodowego sprawy kopii dokumentów z akt prowadzonego postępowania przygotowawczego [...] oraz z protokołu z oględzin automatów z [...].01.2015r.

Uznając, że materiał dowodowy daje podstawy do wydania decyzji wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Pełnomocnik wskazał, że przepis art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jako przepisy techniczne, które nie zostały notyfikowany przez Komisję Europejską nie mogą być stosowane wobec osób, które zakazów określonych w tych artykułach niestosowały.

Naczelnik Urzędu Celnego stwierdził, że art. 14 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie wcześniej uzyskanych zezwoleń, które po ich wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Strona nawet takiego zezwolenia nie posiadała. Ponadto wskazał, że 11.03.2015r. Trybunał Konstytucyjny wydał wyrok , sygn. akt P 4/14, w którym orzekł, że przepisy art.14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, jak również z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Wobec tego spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, lub odpowiedniego zezwolenia o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Stanowi to podstawę do nałożenia na urządzającego taką grę, kary pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Od powyższej decyzji spółka , reprezentowana przez pełnomocnika, złożyła odwołanie w którym domagała się uchylenia powyższej decyzji i umorzenia postępowania w sprawie. Decyzji zarzuciła naruszenie przepisów:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec spółki , podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy, współtworzy regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34i Rady z 2.06.1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec spółki powinno zostać umorzone,

-art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. , przez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo, że nie każdy organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Uzasadniając swoje stanowisko spółka w pierwszej kolejności wyraża przekonanie, że z uwagi na techniczny charakter przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34, przepisy te nie mogą być podstawą zaskarżonej decyzji. Wyrażając przekonanie, że właściwym organem do rozstrzygnięcia, w drodze decyzji, czy dana gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu tej ustawy jest wyłącznie Minister Finansów, jest zdania, że organ celny, poprzez samowolne przejęcie uprawnienia do rozstrzygania w tym zakresie dopuścił się rażącego naruszenia prawa.

Pismem z 23.12. 2015 r., pełnomocnik spółki powtórzył stanowisko przedstawione w odwołaniu wskazując przy tym, że sąd krajowy musi odmówić stosowania krajowych norm technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą 98/34/WE. Jednocześnie wniósł o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE pytania prejudycjalnego w sprawie C-303/15.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...].03.2016r. nr [...] [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W toku postępowania odwoławczego Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania. W powodach rozstrzygnięcia w pierwszej kolejności uznał za bezzasadny zarzut wydania decyzji na podstawie przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. , które jako techniczne, wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogły być podstawą wymierzania kar. Stwierdził, że z wyroku TSUE z 19.07.2012 r. wynika, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34. Nie oznacza jednak, że brak tego przepisu w ustawie o grach hazardowych umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Przepis ten nie stanowił podstawy prawnej do ukarania podmiotu za naruszenie przepisów ustawy. Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowi samoistną regulację, a przede wszystkim nie jest przepisem technicznym. nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie odpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Nie ustanawia również żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przepis techniczny, który nie może być stosowany, w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, byłoby naruszeniem norm prawnych pochodzących z Konstytucji RP.

Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 11.03.2015 r. , P 4/14, orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, jak również z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W ocenie organu odwoławczego , w sprawie, zastosowanie winna mieć właśnie kara, w wysokości o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, nie może podlegać podmiot, który co prawda urządza gry na automatach poza kasynem gry, ale czyni to w sposób dopuszczalny przez prawo, tj. na podstawie stosownego zezwolenia.

W stanie faktycznym sprawy jedyną karą, której może podlegać spółka, jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Tymczasem w sprawie spółka takim podmiotem nie jest, w związku z czym znajduje wobec niej zastosowanie kara w wysokości [...] zł od automatu.

Z treści przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wynikają istotne cechy gier, którymi są: organizowanie w celach komercyjnych, występujący w nich element losowości lub charakter losowy oraz opcjonalnie - możliwość wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Porównanie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile według art. 2 ust.3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle według art. 2 ust. 5 ustawy te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy. Dominującym elementem gry musi być losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne w grze. Słownikowo charakter losowy jakiegoś zdarzenia dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, zależne jest od losu. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. pozwala utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Niemniej najistotniejszym jest to, że ustawa w art. 2 ust. 5 zawiera sformułowania "są także", co oznacza, że aby gry na automacie zostały uznane za gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczającym jest spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., jak również , gdy spełnione są jednocześnie obydwa warunki.

Dyrektor Izby Celnej uznał, że aby ustalić, czy dana gra ma charakter losowy, należy przeprowadzić indywidualną ocenę stanu faktycznego. W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni podczas kontroli ustalili, że aby zagrać na automatach, niezbędnym było zasilenie ich środkami pieniężnymi, co stanowi o charakterze komercyjnym przedsięwzięcia. Funkcjonariusze udowodnili, że w przypadku kontrolowanych automatów bębny z symbolami zatrzymują się samoczynnie bez udziału gracza, co świadczy to o losowym charakterze urządzanych gier. Nie można podważać znaczenia środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Taki środek dowodowy dopuszcza art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy , dający organom celnym możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ww. kontrola została przeprowadzona w sposób prawidłowy (istniało podejrzenie o nieprzestrzeganiu przepisów ustawy o grach hazardowych). Dokumenty z kontroli potwierdzają zaistnienie konkretnego faktu, tj. urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a zgodnie z art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Dyrektor Izby Celnej nie zgadza się z zarzutem dotyczącym wydania decyzji bez uprzedniego rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Dokonanie tych ustaleń było możliwe na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych w ramach kompetencji posiadanych przez organ celny pierwszej instancji. zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei ust. 7 tego artykułu stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Z treści tych przepisów wynika ponadto, że to na podmiocie, a nie na organie celnym spoczywa obowiązek wystąpienia o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów.

W niniejszej sprawie, spółka podejmując prowadzenie działalności gospodarczej, która może budzić wątpliwości, co do jej zgodności z przepisami prawa, winna dla uniknięcia negatywnych skutków z tytułu prowadzenia takiej działalności, wystąpić o stosowne rozstrzygnięcie, przed jej rozpoczęciem. Organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach danej rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.), mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia.

Ponadto organ odwoławczy zauważa, że ustawodawca precyzyjnie określił w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., że karze podlega urządzający, którego nie należy utożsamiać wyłącznie z właścicielem automatu. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. W sprawie spółka była niewątpliwie urządzającym gry na automatach poza kasynem gry , co znajduje potwierdzenie w znajdującej się w aktach sprawy umowie z [...].12.2013 r. Stwierdzony w sprawie stan faktyczny podlega przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Powołane w decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. przepisy art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowią samoistną podstawę wymierzenia kary pieniężnej.

W skardze spółka wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P., jak również o zasądzenie od organu na swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie spółki zakresem podmiotowym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , przewidującego możliwość wymierzania kary pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 02.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone.

Uzasadniając skargę spółka w pierwszej kolejności stwierdziła, że dla zdefiniowania "urządzającego gry na automatach" nie ma znaczenia czy "urządzanie gier" następuje w obrębie kasyna i na podstawie koncesji na kasyno, czy też ma miejsce w lokalizacji niebędącej kasynem. przyjęcie odmiennej wykładni prowadzić musiałoby do przyjęcia obcej ustawie o grach hazardowych konstrukcji, że w przypadku, gdy dana lokalizacja nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Tym samym można w ocenie spółki przyjąć tezę, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów do gier innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", ale jest to po prostu czynność cywilnoprawna - oddanie lokalu do władanie - zwykle w najem. Dodatkowo art. 35 pkt 6 u.g.h. jednoznacznie wskazuje, że wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". W ustawie o grach hazardowych nie ma tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Żaden przepis ustawy o grach hazardowych nie dotyczy zawarcia umowy polegającej na oddaniu lokalu do władania innemu podmiotowi jako czynności "urządzania gier". Podmioty takie jak spółka także pod rządzami obowiązujących nadal fragmentarycznie przepisów ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie były traktowane jako "urządzające gry na automatach" z tego tylko powodu, że wynajmowały powierzchnię lokalu dla podmiotu, który w oparciu o zezwolenie urządzał gry na automatach niskohazardowych. Ponadto powołując się na przepis art. 128 Kodeksu wykroczeń stanowiący typ wykroczenia odnoszącego się do gier hazardowych, zwraca uwagę , że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wskazuje, że karze podlega urządzający gry, a Kodeks wykroczeń w art. 128 wskazuje, że kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia, to z wykładni systemowej także wynika, że użyczanie pomieszczenia (jak w przypadku spółki ) jest inną czynnością, nie mieszczącą pod pojęciem urządzania gry w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. i tym samym eliminuje zasadność nałożonej kary.

Spółka powołując się przy tym na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który, jak wywodzi, potwierdził fakt, że bez notyfikacji przepisy nie mogą być egzekwowane wobec podmiotów indywidualnych.

Dodatkowo spółka twierdzi, że treść z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wskazuje na nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami wyrażonym w art. 14 ust. 1 ustawy, uznanym za "przepis techniczny" (nienotyfikowany, a więc i niestosowalny), a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.)., co wyklucza wymierzenie sankcji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, jako bezzasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

Sąd, pomimo że spółka w skardze nie podniosła zarzutów procesowych, stwierdza, że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane w postępowaniu prowadzonym w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Funkcjonariusze celni legalnie przeprowadzili dowód z eksperymentu o którym mowa w art. 32. ust. 1 pkt 13 u.o.s.c., a który dopuszcza wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Do zebranego materiału dowodowego, na podstawie art. 180 § 1, art. 181 O.p. , należą także inne dowody z przeprowadzonej kontroli, przekazane m. in. do Referatu Dochodzeniowo - Śledczego Urzędu Celnego w K., który prowadzi sprawę pod sygnaturą akt [...].

Organy celne rozpatrzyły cały zebrany w sprawie materiał dowodowy (art. 187 § 1, art. 180 § 1, art. 181 O.p.). Materiał dowodowy oceniły bez naruszenia reguł swobodnej ceny dowodów (art. 191 O.p.). Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i zasad doświadczenia i przy uwzględnieniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy.

W opinii sądu organy celne w oparciu o zebrany materiał dowodowy ustaliły obiektywny stan faktyczny sprawy (art. 122 O.p.). Gry na powyższych urządzeniach są grami na automatach (art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.), lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h., wygrane były natury pieniężnej oraz rzeczowe, urządzenia umożliwiały dokonywanie wypłat wygranych pieniężnych (punkty kredytowe zamienione na pieniądze) lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej w poprzedniej grze (bez dodatkowej opłaty), gry zawierały element losowości, ponieważ wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, grający nie miał wpływu na jej wynik ponieważ zależał od przypadku, a właścicielem automatów do gier jest spółka "K.". Urządzającym gry była T.&J. T. J. Spółka Jawna, która z tego tytułu czerpała również korzyści finansowe. Urządzanie gier przez dzierżawcę odbywało się z udziałem spółki jako właściciela lokalu. Działania spółki to m. in. dostawa energii elektrycznej, oświetlenie lokalu, otwieranie i zamykanie lokalu (z pewnością także "pod potrzeby" grających), utrzymanie pomieszczenia w czystości. Logiczne wnioskowanie i zasady doświadczenia uprawniają do twierdzenia, że spółka dopuszczała serwisantów do kontroli automatów, dbała, by grający nie uszkadzali celowo automatów, że nawet dla przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest spółka.

Sąd te ustalenia przyjmuje za własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji.

W opinii sądu w niniejszej sprawie zbędne było ubieganie się przez organ celny, aby zastosować sankcję, o uprzednie uzyskanie decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Sąd nawiązuje do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17.09. 2015 r. II GSK [...], z 18.09. 2015 r. II GSK [...] oraz z [...].11.2015 II GSK [...] , które wyjaśniają, że tryb ustalenia charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Decyzja wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister Finansów może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej bezpieczny etap wstępnych ustaleń charakteru gry pomija świadomie. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, natomiast jest za późno na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów. Regulacja art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje uprawnień i organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu.

W stanie faktycznym sąd nie znajduje podstaw do uznania za zasadny zarzut, że spółka nie powinna podlegać karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. gdyż nie była urządzającym gry na automatach. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Posłużenie się przez ustawę pojęciem "urządzającego gry", prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Organ celny zasadnie uznał spółkę za podmiot urządzającą gry. Z umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z [...].12.2013 r. wynika, że spółka "K." wydzierżawiła 5 m˛ lokalu będącego w dyspozycji spółki jawnej, że przedmiotem działalności dzierżawcy na wydzierżawionej powierzchni będzie działalność na rzecz osób trzecich w zakresie nie stanowiącym działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności prowadzonej przez wydzierżawiającego, a polegająca na umożliwieniu osobom trzecim rozrywki z wykorzystaniem automatów do gry. Według umowy do obowiązków dzierżawcy należy utrzymanie czystości na wydzierżawionej powierzchni lokalu oraz naprawianie wszelkich szkód powstałych z jego winy, a także płacenie wydzierżawiającemu miesięcznie czynszu w wysokości [...] zł brutto w terminie do dnia 15 następnego miesiąca za miesiąc poprzedni. Natomiast T.&J. T. J. spółka jawna zobowiązała się dostarczyć energię elektryczną do wydzierżawionej powierzchni lokalu, zapewnić niezakłócony dostęp do przedmiotu dzierżawy. Z udziałem spółki następowało otwieranie i zamykanie lokalu, zapewnienie utrzymania urządzenia w czystości itp.

Sąd stwierdza brak podstaw do uwzględnienia stanowiska spółki sformułowanego w ten sposób, że niedopuszczalne było oparcie zaskarżonej decyzji na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. , w sytuacji gdy ten ostatni przepis, stanowiąc regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest szczególnym przepisem, który adresowany jest do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry a automatach. Sąd odnosząc się do wiążącego się z tym zarzutem zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 odwołuje się uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjny z 16.05.2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna: orzeczenia nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34, charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) ,dalej: "P.p.s.a.", jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z 26.11.2014 r., II FSK 1474/14, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podsumowując, w opinii sądu ,wbrew zarzutom skargi, przepis art. 89 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. Zaskarżona decyzja nie zapadła więc na podstawie przepisu, który nie może być zastosowany. Organy celne były zobowiązane do prowadzenia postępowania w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, po stwierdzeniu, że spółka urządza gry na automatach poza kasynem gry.

Dlatego sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a orzekł, jak w sentencji wyroku.