Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1110/08
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2009-07-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c i art. 153
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz /spr./ Sędziowie sędzia NSA Zofia Flasińska sędzia NSA Zygmunt Niewiadomski Protokolant Marcin Sikorski po rozpoznaniu w dniu 8 lipca 2009 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gorzowie Wielkopolskim od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 16 kwietnia 2008 r. sygn. akt II SA/Go 824/07 w sprawie ze skargi W. N. na decyzję Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim, 2. odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2008 r. sygn. akt II SA/Go 824/07 Wojewódzki Sad Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim po rozpoznaniu skargi W. N. na decyzję Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego, uchylił zaskarżoną decyzję , stwierdzając jednocześnie, że nie podlega ona wykonaniu.

Wyrok ten wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy : Wyrokiem z dnia 22 lutego 2007 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. sygn. akt II SA/Go 1022/05 uchylił decyzję Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gorzowie Wlkp. z dnia [...] października 2005 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] lipca 2005 r. nr [...], którą Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Żaganiu, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, nakazał W. N. rozbiórkę tej części budynku garażu z kuchnią letnią wybudowanego w M. przy ul. J. P. 45, która znajduje się w odległości mniejszej niż 3,0 metry od granicy działki nr [...] zlokalizowanej przy ul. J. P. 41. W uzasadnieniu powyżej wymienionego wyroku jako przyczyny uchylenia decyzji obu instancji wskazano naruszenie przepisów postępowania administracyjnego poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy - daty zakończenia robót i zmiany sposobu użytkowania obiektu, zakresu w jakim roboty budowlane rzeczywiście zostały wykonane z odstępstwem od ustaleń i warunków zatwierdzonego projektu budowlanego oraz w jakim naruszają prawo. W ocenie Sądu, przedwcześnie zatem orzeczono o zastosowaniu najbardziej represyjnego środka jaki przewiduje art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. rozbiórki obiektu. Nadto, bez szczegółowej analizy wykonalności orzeczenia, nakaz rozbiórki obiektu w części określono zbyt ogólnikowo i mało precyzyjnie.

Następnie ponownie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Żarach decyzją z dnia 17 sierpnia 2007 r. nr 141/2007, wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 oraz art. 52 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz. U. z 2006 r. Nr 156, póz. 1118 ze zm.), nakazał W. N. rozbiórkę budynku garażu z kuchnią letnią wybudowanego w Małomicach na działkach ewid. [...].

Z uzasadnienia tej decyzji wynika, iż W. N. decyzją z dnia [...] lutego 1992 r. nr [...] uzyskał pozwolenie na budowę, na działce nr [...] w M., budynku mieszkalnego jednorodzinnego i budynku gospodarczego. W trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu [...] lipca 2002 r. przedstawiciele organu ustalili, iż inwestor wybudował budynek gospodarczy (użytkowany po części jako garaż i kuchnia letnią z pomieszczeniem sanitarnym) z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu realizacyjnego polegającymi na

zmianie jego lokalizacji, rozmiarów i sposobu użytkowania. Organ stwierdził, iż obiekt zlokalizowany jest w odległości 1,90 m od granicy działki z posesją przy ul. J. P. . (zgodnie z projektem budowlanym 3,00 m), a nadto został częściowo wybudowany na działce nr [...] stanowiącej własność T. K. i F. N.. Działki [...] powstały w wyniku podziału działki nr [...]. Na podstawie zgromadzonych dowodów organ ustalił, że plan realizacyjny sporządzono na podkładzie geodezyjnym, który nie obejmował podziału działki nr [...]. Na etapie jego sporządzania podział działek został wykonany wyłącznie przez projektanta w sposób umowny (stosowna adnotacja na podkładzie geodezyjnym) i stanowił jedynie propozycję do dokonanego w okresie późniejszym podziału geodezyjnego, niezgodnego z powyższą propozycją. Ustalono także, iż budowa przedmiotowego budynku nie była udokumentowana w dzienniku budowy, a budynek mieszkalny bez garażu został oddany do użytku w dniu 5 marca 1997 r.

Dalej Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, iż uwzględniając wskazania wyroku WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 22 lutego 2007 r. przeprowadził dodatkowe postępowanie dowodowe między innymi oględziny obiektu, w trakcie których ustalił, że przedmiotowy obiekt został wybudowany w całości przed 1993 r., zatem przed wydaniem na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego z 1974 r. decyzji o wstrzymaniu robót budowlanych. Również samowolna zmiana sposobu użytkowania nastąpiła przed wejściem w życie nowelizacji Prawa budowlanego z 16 kwietnia 2004 r., a jednocześnie nie naruszała ustaleń obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zatem w ocenie organu, nie mogła stanowić przesłanki rozbiórki obiektu budowlanego. Organ wywiódł także, iż dotychczas sprawa budowy garażu z kuchnią letnią nie została zakończona wydaniem decyzji ostatecznej rozstrzygającej co do istoty tj. decyzja zezwalająca na wznowienie robót lub nakazem rozbiórki na podstawie art. 36 ust. 3 Prawa budowlanego z 1974 r., zatem w sprawie winny mieć zastosowanie przepisy obowiązujące - art. 50 i art. 51 ustawy. Inwestor nie dostarczył dokumentów nakazanych w decyzji Urzędu Rejonowego w N. S. z dnia [...] czerwca 1994 r., wobec czego organ "nie stwierdził możliwości wydania decyzji na wznowienie robót". Organ nadzoru budowlanego stwierdził, że "zakres odstępstw od projektu budowlanego polega na powiększeniu wymiarów budynku, zmianie jego lokalizacji w odniesieniu do granicy działki. W celu doprowadzenia do zgodności z przepisami należałoby nakazać rozbiórkę tej części, która narusza przepisy, tj. części obiektu znajdującej się w odległości mniejszej niż 3,00 metry od granicy działki nr 237 oraz wykraczającej ponad wymiary zawarte w projekcie budowlanym tj. szerokość 5,0 m, długość 6,0 m. Powyższe oznaczałoby konieczność rozbiórki ściany tylnej i bocznej. Jednakże wiązałoby się to z powstaniem zagrożenia dla pozostałej części obiektu, gdyż płyty stropowe są oparte na ścianie frontowej i tylnej". Z tej przyczyny organ, powołując się na dokonane ustalenia oraz uwagi zawarte we wskazanym wyżej wyroku stwierdził, że nie można nakazać rozbiórki obiektu w opisanej części, zatem zasadnym stało się wydanie nakazu rozbiórki całego budynku garażu z kuchnią letnią.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył W. N., wnosząc o jej uchylenie.

Lubuski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Gorzowie Wlkp., decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ drugiej instancji wskazał, że zakwestionowana decyzja nie narusza prawa, a w konsekwencji odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do jego treści wyjaśniono, że prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane ma znaczenie przy udzielaniu pozowania na budowę, nie zaś w sytuacji gdy roboty budowlane zostały już wykonane. Natomiast kwestia ewentualnego posiadania przez inwestora zgody współwłaścicieli nieruchomości gruntowej na wykonane samowolnie na ich nieruchomości roboty budowlane, nie może być brana pod uwagę przez organ przy wydawaniu rozstrzygnięć w oparciu o przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Celem powyższych przepisów jest bowiem doprowadzenie do stanu zgodności z prawem samowolnie wykonanych robót, jednakże w aspekcie przepisów prawa administracyjnego, a nie cywilnego.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że doprowadzenie do zgodności z prawem budowy budynku garażu z kuchnią letnią na działkach [...] w M[...] przy ul. J. P. . zrealizowanego z istotnym odstąpieniem od warunków udzielonego pozwolenia na budowę (istotne odstąpienie polega na zmianie usytuowania budynku względem działek sąsiednich oraz zmianie powierzchni zabudowy), podlega regulacjom obecnie obowiązującej ustawy 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Konieczność stosowania obowiązujących regulacji art. 51 ww. ustawy, wprowadzonych ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888), wynika z zapisu art. 1 pkt 21 tej nowelizacji. Przepis art. 2 ust. 1 nowelizacji stanowi natomiast, że do spraw wszczętych, a niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie, stosuje się przepisy tej ustawy. Organ zauważył także, iż decyzja Kierownika Urzędu Rejonowego z [...] czerwca 1994 r. została wydana w przedmiocie wstrzymania wykonywania robót budowlanych przy budowie budynku oraz dostarczenia wskazanych dokumentów (pod rządami ustawy z 7 lipca 1994 r. wstrzymanie robót następuje w drodze zaskarżalnego postanowienia), zatem decyzja ta nie kończy działań właściwego organu w tej sprawie. W ocenie organ odwoławczego zobowiązany jest do wydania decyzji w trybie art. 51 ust. 1, przy czym w zależności od ustaleń co do stanu faktycznego może to być decyzja umożliwiająca legalizację samowoli polegającej na istotnym odstępstwie, bądź w przypadku braku możliwości legalizacji, nakazująca zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę (art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy). Organ odwoławczy, w świetle zgromadzonych w sprawie dowodów stwierdził, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Żaganiu słusznie uznał, że istotne odstąpienie dokonane przy budowie przedmiotowego budynku nie spełnia warunków do jego legalizacji. Przekroczenie bowiem przez budynek granicy działki nr [...] z działką sąsiednią nr [...] oraz jego usytuowanie w odległości 1,90 m od działki przy ul. J. P., pozostaje w sprzeczności z przepisami techniczno-budowlanymi obowiązującymi w dacie wydania pozwolenia na budowę, a przede wszystkim z § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych (...), które mają zastosowanie w omawianej sprawie. Ponadto w kwestii zarzutu zgodności z obowiązującym w dacie budowy miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego z dnia 21 października 1991 r. usytuowania budynku w odległości 1,90 m jedną ze ścian od granicy działki, organ zaznaczył, że powoływane przez inwestora zaświadczenie Urzędu Miejskiego z [...] grudnia 2002 r. nie może być uwzględnione przy ocenie materiału dowodowego, bowiem plan ten utracił swoją moc z dniem 1 stycznia 1991 r. Nie może zatem uzasadniać umiejscowienia budynku w odległości 1,5 m od granicy z działką sąsiednią. Organ wskazał także, iż brak jest przesłanek do zaakceptowania usytuowania omawianego budynku w odległości 1,90 m od działki sąsiedniej, według akt sprawy nie istnieje bowiem na niej budynek ze ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych usytuowanych w odległości 1,9 m od granicy, jak też nie wydano pozwolenia na budowę tak usytuowanego budynku. Nie zachodzi w sprawie przypadek, o jakim mowa w § 12 ust. 4 pkt 1 i pkt 2. Organ drugiej instancji podzielił także opinię Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, co do okoliczności, że nie jest możliwe doprowadzenie omawianego obiektu do stanu zgodnego z przepisami, ze względu na fakt, iż na ścianie która zlokalizowana jest w całości na działce sąsiedniej nr [...] oparte są płyty stropodachu. Rozbiórka tej ściany, wraz z jednoczesną rozbiórką naruszających przepisy odcinków ścian bocznych, bez wątpienia spowodowałoby powstanie zagrożenia dla pozostałej części obiektu. Organ uznał zatem za niemożliwe wydanie nakazu doprowadzenia, wybudowanego budynku garażu z kuchnią letnią na działkach nr ewid. [...], do stanu poprzedniego, tj. do stanu zgodnego z warunkami udzielonego pozwolenia na budowę. Organ drugiej instancji potwierdził także, iż bez wpływu na możliwość doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem pozostaje samowolna zmiana sposobu użytkowania budynku z funkcji gospodarczej na obecnie istniejącą.

W. N., reprezentowany przez żonę J. N. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Żaganiu z dnia [...] sierpnia 2007 r. Strona skarżąca podniosła zarzut niewyczerpania nakazu należytego uzasadnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy, wynikającego z treści art. 107 § 3 K.p.a. Zdaniem skarżącego decyzje organów nadzoru budowlanego, objęte skargą, jedynie powtarzają wywody Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 22 lutego 2007 r. sygn. akt II SA/Go 1022/05, dodając treść przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W decyzjach tych brak jest odniesienia do zaleceń Sądu na str.10, iż: "Nakładając na obywatela tak poważną sankcję organy winny szczególnie dokładnie uzasadnić stan faktyczny i prawny, a załatwiając sprawę mieć na uwadze okoliczności konkretnego przypadku, konieczność miarkowania (często wzajemnie sprzecznych) słusznych interesów wszystkich stron postępowania oraz interesu społecznego, a także wzgląd na wykonalność decyzji".

Odpowiadając na skargę Lubuski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolski uznał skargę za zasadną i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylił zaskarżoną decyzję .

Przede wszystkim Sąd wskazał, iż zgodnie z dyspozycją przepisu art. 153 cytowanej wyżej ustawy procesowej, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania właśnie takiej decyzji. Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego ciążący na organie administracji oraz sądzie, może być wyłączony tylko w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, a także po wzruszeniu wyroku. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy oznacza to, iż organy administracji rozpoznające ponownie sprawę oraz Sąd związane są w powyższym zakresie wskazaniami zawartymi w prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 22 lutego 2007 r. sygn. akt II SA/Go 1022/05.

We wskazanym orzeczeniu Sąd stwierdził, iż oceny legalności wybudowania przez W. N. garażu z kuchnią letnią należy dokonać w trybie przepisów art. 50 i art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, póz. 1118 ze zm.). Obiekt ten został bowiem wybudowany na podstawie ostatecznej decyzji o Kierownika Urzędu Rejonowego w N. S. z dnia [...] lutego 1992 r. nr [...] o udzieleniu pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego i budynku gospodarczego, zatem nie stanowił "samowoli budowlanej" w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego.

Prawidłowo zatem zdaniem Sądu organy nadzoru budowlanego, orzekające ponownie w sprawie, prowadziły postępowanie zmierzające do ustalenia czy sporny budynek został zrealizowany w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach prawa budowlanego oraz czy istnieje możliwość legalizacji wykonanych w takich warunkach prac budowlanych, czy też, dla przywrócenia stanu zgodnego z prawem, konieczne jest dokonanie rozbiórki obiektu.

Zgodnie z przepisem art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49 ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. Co do zasady postanowienie takie traci z mocy prawa ważność po upływie 2 miesięcy od dnia doręczenia, chyba, że w tym terminie zostanie wydana decyzja, o której mowa w art. 50a pkt 2 albo w art. 51 ust. 1. Jednakże po myśli art. 51 ust. 7 ww. ustawy, przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Odpowiednie stosowanie w przypadku ustalenia, że roboty budowlane zakończono oznacza zatem, iż wydania decyzji na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 nie poprzedza wydanie postanowienia (byłoby to bezcelowe), a nadto nie jest ono ograniczone ww. terminem.

Zaznaczono, iż regulacja art. 51 ust. 1 dotyczy trzech alternatywnych przypadków prowadzenia postępowania legalizacyjnego: 1) samowolnych robót budowlanych, których nie można zalegalizować, 2) samowolnych robót budowlanych podlegających legalizacji, 3) istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę.

Jeżeli w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego okaże się, że nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa, wówczas właściwy organ zobowiązany jest wydać decyzję zakazującą dalszych robót bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, a w przypadku szczególnym może też nakazać przywrócenie obiektu do stanu poprzedniego. Celem postępowania naprawczego nie jest zatem doprowadzenie do rozbiórki obiektu budowlanego (lub jego części) wybudowanego nawet w sposób istotnie odbiegający od pozwolenia na budowę oraz przepisów prawa, jednakże realizowanego na podstawie tegoż pozwolenia. Postępowanie to w pierwszej kolejności, poprzez "wymuszenie" na inwestorze wykonania pewnych czynności lub robót budowlanych, dążyć ma do doprowadzenia obiektu (robót budowlanych) do stanu zgodnego z prawem, jeżeli jest to realnie możliwe w świetle obowiązujących przepisów w tym techniczno-budowlanych, a także wymagań sztuki budowlanej. Dopiero w sytuacji gdy organ nadzoru budowlanego, na podstawie wszechstronnej, wyczerpującej oceny prawidłowo zgromadzonego materiału dowodowego (art. 77 § 1, art. 80 k.p.a.) stwierdzi naruszenie ustaleń i wymogów pozwolenia na budowę bądź przepisów prawa tego rodzaju, że nie jest możliwe doprowadzenie w inny sposób do stanu zgodnego z prawem - obowiązany jest nakazać rozbiórkę obiektu budowlanego w całości lub w tej części, w której narusza on prawo. Ponadto należy podkreślić, tak jak uczynił to Sąd w uzasadnieniu wyroku z dnia 22 lutego 2007 r., iż nakładając na obywatela tak poważną sankcję organy winny szczególnie dokładnie uzasadnić stan faktyczny i prawny, a załatwiając sprawę mieć na uwadze okoliczności konkretnego przypadku, konieczność miarkowania (często wzajemnie sprzecznych) słusznych interesów wszystkich stron postępowania oraz interesu społecznego, a także wzgląd na wykonalność decyzji administracyjnej (zasady prawdy obiektywnej, przekonywania oraz pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, wyrażone w art. 7, art. 8 i art. 11 Kpa).

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, na podstawie wnikliwej analizy akt sprawy, w szczególności treści zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji Sąd uznał, że słuszny jest zarzut skargi dotyczący przeprowadzenia postępowania administracyjnego z naruszeniem powyższych przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

W ocenie Sądu, materialnoprawną podstawę decyzji organów nadzoru budowlanego winien w istocie stanowić nie przepis art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, lecz przepis art. 51 ust. 7 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 1, 2 lub ust, 3 ww. ustawy albowiem zachodzi tu inny niż określone w art. 48 albo art. 49b przypadek wykonania robót budowlanych w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Ponieważ roboty budowlane związane z budową spornego budynku zostały zakończone przed wszczęciem postępowania, bezcelowym byłoby wydawanie postanowienia o wstrzymaniu wykonania wykonanych już robót. Prawidłowo także organ odwoławczy uznał, iż wydaniu decyzji w powyższym trybie nie stoi na przeszkodzie prowadzone wcześniej postępowanie, w szczególności orzeczenie o wstrzymaniu robót, w trybie przepisów uprzednio obowiązującej ustawy z 1974 r., albowiem nie zostało ono zakończone wydaniem decyzji merytorycznej co do istoty sprawy.

W tej sprawie obowiązkiem organów było zatem w pierwszej kolejności jednoznaczne ustalenie czy faktycznie i jakich odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę inwestor się dopuścił, które z tych odstępstw mają charakter istotny w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, a następnie czy odstępstwa te stanowią przesłankę do zastosowania trybu legalizacyjnego tzn. czy istnieje możliwość przywrócenia obiektu do stanu zgodnego z prawem w całości lub określonej części, czy też nie i dlaczego. Jednocześnie należy mieć na uwadze, iż ewentualne rozważenie zobowiązania przez właściwy organ inwestora do sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, a w razie potrzeby wykonania określonych czynności lub robót budowlanych musiałoby mieć na celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, a nie jak zdaje się twierdzić organ do "stanu poprzedniego". W rozpoznawanej sprawie bowiem sporny obiekt budowlany był wybudowany pierwotnie w sposób tożsamy z obecnym, jeżeli zatem nastąpiło to niezgodnie z pozwoleniem na budowę lub przepisami to, o ile jest to możliwe, należałoby doprowadzić do jego zgodności z prawem.

Nie dokonano w szczególności w formie graficznej szczegółowego porównania pomiędzy zatwierdzonym projektem budowlanym i udzielonym pozwoleniem na budowę, a stanem rzeczywistym, z uwzględnieniem usytuowania i powierzchni spornego budynku oraz aktualnego zagospodarowania działek nr ewid. [...]. Organy ustaliły w sposób ogólny, iż istotne odstąpienie od warunków udzielonego pozwolenia na budowę polega na zmianie usytuowania budynku względem działek sąsiednich oraz zmianie powierzchni zabudowy. W powyższym zakresie okolicznością bezsporną pomiędzy stronami pozostaje fakt, iż nastąpiło samowolne zmniejszenie odległości budynku od granicy działki [...] tj. z planowanej 3,00 m, do 1,9 m. Znajduje to także potwierdzenie w aktach administracyjnych sprawy. Sąd podziela ocenę organów, iż stanowi to odstępstwo istotne w rozumieniu przepisów art. 36 a i art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Ponadto już w uprzednim wyroku w sprawie Sąd wskazał, iż z analizy zgromadzonych w sprawie dokumentów (w szczególności planu realizacyjnego stanowiącego integralną część pozwolenia na budowę oraz inwentaryzacji powykonawczej sporządzonej w 2003 r. wynika, że zwiększeniu uległy odpowiednio gabarytu i kubatura budynku tj. długość - z 6,00 m do 6,20 m, szerokość -z 5,00 m do 5,80 m, pow. zabudowy - z 30,00 m² do 35,96 m², kubatura - 84,00 m² do 98,89 m³. Organy uznały także, bez bliższego uzasadnienia oraz sprecyzowania tej okoliczności, że nastąpiło przekroczenie granicy działki nr [...] z działką [...].

Ostatecznie organ odwoławczy jak zaznaczył Sąd uznał, że istotne odstąpienie dokonane przy budowie tego obiektu, czyli przekroczenie granicy działki nr [...] z działką sąsiednią [...] oraz jego usytuowanie w odległości 1,90 m od działki przy ul. J. P. . nie spełnia warunków do jego legalizacji. Pozostaje bowiem w sprzeczności z przepisami techniczno-budowlanymi obowiązującymi w dacie wydania pozwolenia na budowę, a przede wszystkim z § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które z uwagi na samowolny charakter odstępstwa mają zastosowanie w omawianej sprawie. Z kolei analiza dalszej treści uzasadnienia decyzji organu drugiej instancji wskazuje, że w jego ocenie nie jest możliwe doprowadzenie omawianego obiektu do stanu zgodnego z przepisami, ze względu na okoliczność iż na ścianie, która zlokalizowana jest w całości na działce sąsiedniej nr [...] oparte są płyty stropodachu. Rozbiórka tej ściany, wraz z jednoczesną rozbiórką naruszających przepisy odcinków ścian bocznych, w ocenie organu spowodowałaby powstanie zagrożenia dla pozostałej, zgodnej z warunkami udzielonego pozwolenia na budowę części obiektu. Z tej właśnie przyczyny organ uznał, iż niemożliwym byłoby wydanie nakazu doprowadzenia spornego budynku garażu z kuchnią letnią do stanu poprzedniego, to jest do stanu zgodnego z warunkami udzielonego pozwolenia na budowę z uwzględnieniem wykonanych już robót budowlanych.

W ocenie Sądu analiza zgromadzonego materiału dowodowego oraz treści podnoszonych w toku postępowania przez skarżącego zarzutów prowadzi do wniosku, iż powyższe rozważania z uwagi na niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji wadliwe zaniechanie rozważenia możliwości przeprowadzenia postępowania naprawczego przed orzeczeniem rozbiórki, są przedwczesne.

Nie wyjaśniono bowiem spornej okoliczności czy faktycznie nastąpiło "przekroczenie" granicy działki [...] stanowiące rzeczywiste odstąpienie od warunków pozwolenia na budowę (oraz czy jest to odstępstwo istotne w rozumieniu przepisów art. 51 i art. 36 a ww. ustawy), w sytuacji gdy na znajdującym się w aktach sprawy planie realizacyjnym, stanowiącym integralną część pozwolenia na budowę, oznaczono jedynie planowany przez projektanta podział działki [...] (na działki [...] i [...]). Organ nie wyjaśnił w jakikolwiek sposób kiedy nastąpił skuteczny pod względem prawnym podział działki nr [...], i jakie w konsekwencji wywołuje to skutki prawne dla rozstrzygnięcia przedmiotu niniejszej sprawy. Nie jest także możliwe dokonanie na podstawie akt sprawy oceny w jakim zakresie (i ile) przekroczenie to nastąpiło.

Niezależnie od powyższego Sąd podkreślił, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zachodzi istotna sprzeczność pomiędzy prezentowanym wywodem natury ogólnej, a dokonaną wykładnią prawa w przedmiotowej sprawie. Sąd podziela wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowisko, zgodnie z którym prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane ma znaczenie przy udzielaniu pozwolenia na budowę, nie zaś w sytuacji gdy roboty budowlane zostały już wykonane. Osoby trzecie posiadające przymiot strony w sprawie, mogą natomiast bronić swych praw w tym zakresie przed sądem powszechnym. Zasadnie także powołując się na orzecznictwo sadów administracyjnych organ wywiódł, iż kwestia ewentualnego posiadania przez inwestora zgody współwłaścicieli nieruchomości gruntowej na wykonane samowolnie na ich nieruchomości roboty budowlane nie może być brana pod uwagę przez organ przy wydawaniu rozstrzygnięć w oparciu o przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Celem ww. przepisów jest bowiem doprowadzenie do stany zgodnego z prawem samowolnie wykonanych robót budowlanych, jednakże w aspekcie prawa administracyjnego, a nie cywilnego.

Jednakże powyższe uwagi natury ogólnej, w ocenie Sądu, organ nieprawidłowo zastosował w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Po pierwsze bowiem organ nie ustalił ponad wszelką wątpliwość, iż w sprawie rzeczywiście nastąpiła zmiana posadowienia spornego budynku w stosunku do określonej w planie realizacyjnym dopiero projektowanej granicy pomiędzy działkami po podziale o nr [...], czy też zaistniała sytuacja jest następstwem innych okoliczności. W takiej bowiem sytuacji nieuzasadnionym byłoby ponoszenie przez inwestora ujemnych skutków zaistniałej sytuacji na gruncie przepisów art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Następnie pomimo wskazania, że naruszenie przepisów prawa cywilnego nie ma znaczenia w postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisu art. 51 Prawa budowlanego oraz braku wywodu, iż tego typu odstępstwo stanowi odstępstwo istotne w rozumieniu art. 51 ust. 1 pkt 3, uznał, iż aby doprowadzić sporny obiekt do stanu zgodnego z prawem konieczna byłaby rozbiórka ściany budynku znajdującej się na działce sąsiedniej nr [...]. Organ nie wskazał przepisu prawa budowlanego, która uniemożliwiałaby legalizację wykonanych robót w tym zakresie nawet w sytuacji gdyby okazało się, że istotnie W. N. z odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę (plan realizacyjny zakładał budowę przy projektowanej granicy działek [...], powstałych z podziału działki [...]), wykonał roboty budowlane z naruszeniem prawa własności. Podkreślono także, iż skarżący już w toku postępowania administracyjnego informował organy, że posiada zgodę współwłaścicieli działki nr [...] na dysponowanie zajętą pod budowę częścią ich nieruchomości oraz podjął działania mające na celu zmianę przebiegu granicy w celu doprowadzenia do nabycia gruntu, na którym posadowiono sporny budynek. Co nie pozostaje bez znaczenia dla oceny możliwości doprowadzenia spornego budynku do stanu zgodnego z prawem.

Sąd wskazał, iż zgromadzony w sprawie dotychczas materiał dowodowy nie uprawniał organu do dokonania takiej kwalifikacji, iż nie istnieje żadna możliwość doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem chociażby w części.

W konsekwencji o ile, po wszechstronnym wyjaśnieniu okoliczności sprawy, jedyną przeszkodę w umożliwieniu legalizacji wykonanych przez inwestora robót budowlanych stanowić miałaby okoliczność, iż odległość budynku od granicy z działką W. L. powinna wynosić 3,00 m, natomiast skarżący wybudował budynek w odległości 1,90 m od granicy, organ winien dokonać ponownej analizy sprawy pod kątem możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem budowlanym poprzez dokonanie określonych czynności lub robót budowlanych.

Ewentualnie, z uwzględnieniem wytycznych zawartych w uprzednim wyroku tutejszego Sądu, wymagało będzie ponownego rozważenia czy konstrukcja budynku, w tym stropu, umożliwia dokonanie rozbiórki budynku jedynie w tej części, w której nie jest możliwa jego legalizacja, czy też koniecznym jest nakazanie jego rozbiórki w całości. Przy czym ustalenia dokonane w tym zakresie winny opierać się na opinii lub ekspertyzie osoby posiadającej odpowiednie w tym zakresie uprawnienia tak, aby strony zainteresowane jeszcze przed wydaniem decyzji mogły ustosunkować się do takiego dowodu.

Dodano, iż niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego odnoście rozmiaru i charakteru każdego ze stwierdzonych odstępstw od warunków pozwolenia na budowę lub przepisów prawa, w okolicznościach przedmiotowej sprawy rzutuje na dokonaną przez organ subsumcję ustalonego stanu faktycznego do dyspozycji normy prawnej. Wadliwe ustalenie zakresu i charakteru odstępstw może zatem rodzić konsekwencje w postaci błędnej oceny, iż nie jest możliwe przywrócenie obiektu do stany zgodnego z prawem poprzez wykonanie innych obowiązków lub czynności. Może to więc uchronić inwestora od obowiązku rozbiórki obiektu, co najmniej w części. Z powodu wskazanych wyżej wad w ustaleniu stanu faktycznego sprawy i poprzez uchybienie obowiązkowi wyczerpującego zgromadzenia wszystkich możliwych dowodów - naruszenie zasady prawdy obiektywnej - zaskarżona decyzja nakładająca na inwestora tak dotkliwą sankcję, nie może się ostać. Dokonana bowiem przez Sąd analiza akt sprawy nie umożliwia oceny czy istotnie, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, dla przywrócenia wybudowanego przez W. N. obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, niezbędna jest jego rozbiórka i to rozbiórka w całości.

Zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego, decyzja administracyjna, może zostać wydana jedynie na podstawie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego. Decyzji dotyczącej realnej możliwości przywrócenia przedmiotowego budynku do stanu zgodnego z prawem, a przy braku takiej możliwości precyzyjnego określenia "rozmiaru" ewentualnego nakazu rozbiórki, czy też sposobu doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego nie można było podjąć bez szczegółowego ustalenia zakresu w jakim roboty budowlane rzeczywiście zostały wykonane z odstępstwem od ustaleń i warunków zatwierdzonego projektu budowlanego oraz w jakim naruszają prawo. Oznacza to, że wskazanych wyżej przyczyn proceduralnych (naruszenie przepisów art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 K.p.a.), wadliwa decyzja Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego podlegała uchyleniu, albowiem stwierdzone uchybienia mogły mieć istotny wpływa na wynik sprawy także poprzez błędna wykładnię stosowanego przez organ prawa materialnego.

Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ odwoławczy jak konkludował Sąd pierwszej instancji winien rozważyć zastosowanie art. 136 k.p.a. bądź art. 138 § 2 k.p.a. celem zebrania takiego materiału dowodowego, który pozwoli na wszechstronne wyjaśnienie okoliczności istotnych dla podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie.

Skargę kasacyjną na powyższy wyrok do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł Lubuski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Gorzowie Wielkopolskim zaskarżając go w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie, w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, przepisów postępowania, a w szczególności art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przez ustalenie, że organ dopuścił się, mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów postępowania z zakresu przepisów proceduralnych, jak też z uwagi na dokonanie błędnej wykładni stosowanego przez organ prawa materialnego.

Ponadto, zaskarżonemu wyrokowi zarzucam naruszenie art.153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, to jest naruszenie obowiązku podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku wydanym w niniejszej sprawie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 22 lutego 2007r., sygn. akt II SA/Go 1022/05, w zakresie stanu faktycznego sprawy oraz prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego.

Wskazując na powyższe naruszenie prawa wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez WSA w Gorzowie Wielkopolskim oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowego wraz z kosztami zastępstwa procesowego.

J. N. wniosła odpowiedź na skargę kasacyjną organu wnioskując o uwzględnienie dokumentów dotyczących podziału działki nr [...], które dołączyła do tego pisma procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 , poz. 1270 ze zm. ) zwanej w dalszej części tego uzasadnienia ustawa procesową, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. Stąd też w pierwszej kolejności rozważenia wymaga kwestia zaistnienia przesłanek nieważności z art. 183 § 2 ustawy procesowej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego niezależnie od wskazanych podstaw kasacyjnych mamy do czynienia w tej sprawie z naruszeniem art. 18 § 1 pkt 6 ustawy procesowej bowiem w składzie Sądu rozpoznającego sprawę w pierwszej instancji brał udział sędzia wyłączony z mocy ustawy, co skutkuje zgodnie z art. 183 § 2 pkt 4 ustawy procesowej nieważnością tego postępowania a to Naczelny Sąd Administracyjny co już wyżej zauważono, ma obowiązek brać pod rozwagę z urzędu.

Jak wynika z analizy akt przedmiotowej sprawy asesor J. B. będąc sędzią sprawozdawcą orzekała w składzie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. , który na skutek skargi W. N. wyrokiem z dnia 22 lutego 2007 r. sygn. akt II SA/Go 1022/05 , uchylił decyzję Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gorzowie Wlkp. z dnia [...] października 2005 r. w przedmiocie nakazu rozbiórki części budynku. Następnie po wydaniu na skutek tego wyroku kolejnych decyzji w/w asesor była również sędzią sprawozdawcą w składzie orzekającym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., który wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2008 r. sygn. akt II SA/Go 824/07 uchylił zaskarżoną przez W. N. decyzję Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2007 r. w przedmiocie nakazu rozbiórki.

Przepis art. 18 ust. 1 pkt. 6 ustawy procesowej nie obejmuje wprost sytuacji jak miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Przepis ten różni się od podobnego przepisu art. 48 § 1 pkt. 5 k.p.c. pominięciem zwrotu " w niższej instancji ", co prowadzi do wniosku, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym z powodu brania udziału w wydaniu zaskarżonego orzeczenia jest wyłączony sędzia , który orzekał w niższej instancji jak i wyższej instancji. Także tak rozumiany zakres wyłączenia sędziego z mocy prawa na podstawie art. 18 § 1 pkt. 6 ustawy procesowej nie prowadzi jeszcze do objęcia zakresem instytucji wyłączenia sędziego z mocy prawa omawianej konkretnej sytuacji.

Przepis art.18 ustawy procesowej umiejscowiony jest w Rozdziale 5 poświęconym regulacjom dotyczącym wyłączenia sędziego. Instytucja ta – w aspekcie procesowym – ma gwarantować realizację konstytucyjnej zasady wyrażonej w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, ustanawiającej prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd. W tym miejscu należy wskazać, że przywołany zapis Konstytucji RP stanowi odzwierciedlenie art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 1993 r., nr 61, poz. 284 ze zm., dalej: Konwencja).

Już sama ranga powołanych przepisów świadczy o tym, że bezstronność sędziowska jest wartością, której ochrona i realizacja są szczególnie ważne w demokratycznym państwie prawa. Tak uregulowaną bezstronność należy utożsamiać z obiektywizmem wyrażającym się w równorzędnym traktowaniu stron postępowania, tak aby nie doszło do stworzenia korzystniejszej sytuacji procesowej dla żadnej z nich.

Zasada obiektywizmu i bezstronności orzekania na gruncie prawa do sprawiedliwego procesu administracyjnego, jest rozumiana m.in. w ten sposób , że na treść rozstrzygnięcia sądowego nie mogą wpływać zapatrywania, uprzedzenia i interesy osoby biorącej udział w podejmowaniu rozstrzygnięcia, a osoba ta nie powinna uczestniczyć w kontroli wydanego przez siebie aktu ( Z. Kmieciak .Ogólne zasady prawa i postępowania administracyjnego ( Warszawa 2000. str. 119). Obiektywizm i bezstronność mogą być zakwestionowany gdy sędzia na przestrzeni około 14 miesięcy orzeka dwukrotnie w sprawie, biorąc wcześniej udział w kontroli decyzji i wydaniu wyroku kasacyjnego a następnie bierze udział w wydaniu wyroku w sprawie z kolejnej skargi na decyzję podjętą na skutek wcześniejszego wyroku Sądu. Tożsame stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 maja 2009 r. sygn. akt II OSK 683/08 (niepublikowany) w sprawie niemalże analogicznej jak ta rozpoznawana.

Natomiast należy w tym miejscu podnieść, że przepis art. 18 ustawy procesowej był już dwukrotnie przedmiotem oceny dokonywanej przez Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 13 grudnia 2005 r. w sprawie sygn. akt SK 53/04 (publ.: OTK-A 2005/11/134) oraz z dnia 14 października 2008 r. w sprawie sygn. akt SK 6/07 (publ.: OTK-A 2008/8/137). W uzasadnieniu pierwszego ze wskazanych orzeczeń istotne są rozważania odnoszące się do istnienia podstawy wyłączenia sędziego mającej inną naturę niż te należące do kategorii przesłanek bezwzględnych. Trybunał przyjął, że bezwzględne przesłanki wyłączenia to takie, których ocena nie może być uzależniona od konkretnych okoliczności danego postępowania. Funkcja tych przesłanek sprowadza się do automatycznego wyłączenia sędziego, w sytuacji wystąpienia którejkolwiek z nich, niezależnie od innych okoliczności danej sprawy. Powyższym orzeczeniem uznano, że art. 18 ustawy procesowej jest zgodny z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP oraz nie jest niezgodny z art. 2, art. 10 ust. 1 i art. 178 ust. 1 Konstytucji RP.

Kolejnym orzeczeniem z dnia 14 października 2008 r. w sprawie SK 6/07 Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 18 § 1 pkt 6 ustawy procesowej w zakresie, w jakim pomija jako podstawę wyłączenia sędziego od udziału w orzekaniu w postępowaniu sądowym toczącym się po wznowieniu postępowania administracyjnego, jego wcześniejszy udział w orzekaniu w sprawie dotyczącej decyzji wydanej we wznawianym postępowaniu administracyjnym, jest niezgodny z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Pogląd wyrażony w uzasadnieniu tego wyroku, antycypował Naczelny Sąd Administracyjny stwierdzając w wyroku z 19 kwietnia 2005 r. w sprawie sygn. akt OSK 1491/04 (publ.: LEX nr 166508), że przepis ten należy rozumieć nie tylko jako odnoszący się do sytuacji, gdy sędzia brał udział w postępowaniu przed niższą i wyższą instancją w wydaniu zaskarżonego orzeczenia, ale i do sytuacji, gdy sędzia brał udział w wydaniu orzeczenia, a później bierze udział w wydaniu orzeczenia w sprawie ze skargi na kolejny akt mogący, w określonych warunkach, prowadzić do nadzwyczajnego postępowania w sprawie i do wzruszenia decyzji, której dotyczyło pierwsze orzeczenie. Sąd wskazał, że przez branie udziału w wydaniu zaskarżonego orzeczenia należy rozumieć także sytuację, gdy sędzia wcześniej brał udział w kontroli decyzji i wydaniu wyroku, a następnie bierze udział w wydaniu wyroku w sprawie z kolejnej skargi na akt w przedmiocie nadzwyczajnego postępowania administracyjnego, w którego następstwie zaskarżona i wcześniej poddana kontroli sądowej decyzja może zostać wzruszona.

Mając na uwadze powyższe rozważania Naczelny Sąd Administracyjny uznał w okolicznościach rozpoznawanej sprawy za uzasadnioną wykładnię art. 18 § 1 pkt 6 ustawy procesowej, umożliwiającą usunięcie z obrotu prawnego orzeczenia, które zapadło w okolicznościach mogących budzić uzasadnioną wątpliwość, co do bezstronności Sądu je wydającego.

Skoro sędzia sprawozdawca orzekający w składzie w sprawie sygn. akt II SA/Go 1022/05 zakończonej wyrokiem z 22 lutego 2007r. uchylającym zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję, brał następnie ( będąc sędziom sprawozdawcą – przypomnienie NSA) udział w wydaniu orzeczenia z 16 kwietnia 2008 r. w sprawie sygn. akt II SA/Go 824/07, to zdaniem składu rozpoznającego skargę kasacyjną, niezależnie od tego czy zarzut taki jest zgłaszany czy też nie mogą powstać zasadne wątpliwości, co do obiektywizmu podjętego rozstrzygnięcia. Wyrok zapadły w niniejszej sprawie w pierwszej instancji, jak i wcześniejszy wyrok w sprawie sygn. akt II SA/Go 1022/05, dotyczą orzeczeń administracyjnych wydanych w zwykłych trybach postępowania. Nie można zatem automatycznie stwierdzić związku o charakterze równoznacznym z sytuacjami będącymi przedmiotem rozważań w sprawie rozpoznawanej przez Trybunał Konstytucyjny 14 października 2008 r. sygn. akt SK 6/07. Naczelny Sąd Administracyjny zwraca jednak uwagę na wyrok w sprawie sygn. akt II GSK 274/08 (z dnia 1 października 2008r., publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), jak również wyżej wskazany wyrok z dnia 5 maja 2009 r. sygn. akt IIOSK 683/08 (niepublikowany), gdzie w okolicznościach analogicznych do niniejszej sprawy uznano, że orzekanie przez tego samego sędziego w kolejnym składzie narusza dyspozycję art. 18 § 1 pkt 6 ustawy procesowej.

Reasumując dotychczasowe rozważania uznać należy, że stosowanie przepisu art. 18 § 1 pkt 6 ustawy procesowej stawia Sąd przed koniecznością dokonania wykładni w taki sposób, aby jej rezultat był zgodny z zasadą recypowaną z zapisów Konwencji i wyrażoną w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Bowiem Sąd stosując ustawę powinien w pierwszym rzędzie wykorzystać technikę wykładni, tak aby wyeliminować nieprawidłowości jej stosowania i narzucić właściwe rozumienie przepisów ustawy (por.: orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego: z 20 listopada 1995r., sygn. akt K. 23/95, publ.: OTK ZU nr 2/1995; z 17 lipca 1996r., sygn. akt K. 8/96, publ.: OTK ZU nr 4/1996/ 32, z 24 czerwca 1998r., sygn. akt K. 3/98, publ.: OTK ZU nr 4/1998/52). Wiąże się to ściśle również z wypracowaną w orzecznictwie ETPC i Trybunału Konstytucyjnego koncepcją obiektywnej bezstronności sędziowskiej, w myśl której istotne znaczenie dla oceny obiektywizmu Sądu ma zewnętrzny, społeczny odbiór zaistniałych okoliczności. W tym ujęciu instytucja wyłączenia sędziego, ma zapewniać także budowanie zaufania społecznego do organów sprawujących wymiar sprawiedliwości. Postępowanie musi być zatem prowadzone tak, aby nie stwarzać nawet pozornego wrażania lekceważenia standardów zachowania bezstronności będącej przecież uzewnętrznieniem niezawisłości sędziowskiej.

Odmienność sytuacji będących przedmiotem rozważań w sprawie SK 6/07 od okoliczności zaistniałych w niniejszej sprawie, jest oczywista. Jednak wywody poczynione przez Naczelny Sąd Administracyjny i Trybunał Konstytucyjny w oparciu o relacje między zwyczajnym i nadzwyczajnym trybem postępowania administracyjnego, mogą znaleźć odpowiednie zastosowanie do zależności istniejących między dwoma trybami zwyczajnymi. Skład orzekający w niniejszej sprawie odwołując się do zapatrywań wyrażonych w uzasadnieniu wyroku II GSK 274/08 z 1 października 2008 r. oraz wyroku NSA z dnia 5 maja 2009 r. sygn. akt II OSK 683/08 wskazuje, że nie można z góry wykluczyć, że w okolicznościach konkretnej sprawy nie zajdą przesłanki, które potraktować należałoby jako przesłankę wyłączenia sędziego.

Rozważania powyższe koncentrowały się wokół instytucji wyłączenia sędziego, rozumianej jako mechanizm mający gwarantować bezstronność organu sprawującego wymiar sprawiedliwości. Jej fundamentalne znaczenie w porządku demokratycznego państwa prawa jest bezsprzeczne, należy jednak zwrócić uwagę również na inne wartości. Zarówno Konwencja, jak i Konstytucja RP, na równi i w jednym rzędzie z bezstronnością wskazują na prawo do rozpoznania sprawy w rozsądnym terminie (art. 6 ust. 1 Konwencji, czy też bez nieuzasadnionej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP). Należy zatem każdorazowo mieć na uwadze, czy dążenie do zapewnienia wzorcowej realizacji jednej z tych wartości nie wpływa ujemnie, albo w skrajnych przypadkach, nawet nie wyklucza spełnienie pozostałych. W tej mierze skład orzekający podziela pogląd wyrażony zarówno przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II OSK 370/06 (wyrok z 4 lipca 2006 r., publ.: LEX nr 266487), jak i przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie sygn. akt SK 42/04 (wyrok z 23.10.2006r., publ.: OTK-A 2006/9/125).

Mają powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do przekonania, że zaistniała wskazana wyżej przesłanka nieważności postępowania.

Nieważność powyższa obliguje Sąd do uchylenia wyroku na podstawie art. 185 § 1 i 186 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.) przekazania Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, bez możliwości odniesienia się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej gdyż ocena wydanego wyroku w nieważnym postępowaniu staje się bezprzedmiotowa jeżeli niezależnie od jej wyniku orzeczenie podlega uchyleniu.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 185 § 1 w związku z art. 183 § 2 pkt. 5 ustawy procesowej, orzekł jak w sentencji orzeczenia .

Mając na uwadze szczególne uzasadnione okoliczności, które wystąpiły w związku z uwzględnieniem wniesionej skargi, na podstawie art. 207 § 2 ustawy procesowej Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.