Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1203/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6461 Wynalazki
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 27, art. 63 ust. 2 , art. 89, art. 255 ust. 4, art. 256 ust. 1
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Cezary Pryca sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) Protokolant Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 lutego 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 2300/18 w sprawie ze skargi J.K. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 27 lipca 2018 r. nr Sp. 43.2018 w przedmiocie unieważnienia patentu na wynalazek oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z 17 grudnia 2014 r. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej udzielił J.K. patentu na wynalazek pt. "[...]" nr Pat. [...].

II.

Decyzją z 27 lipca 2018 r. znak Sp. 43.2018, po rozpoznaniu wniosku S. Sp. z o.o. w K. o unieważnienie ww. patentu, Urząd Patentowy działając na podstawie art. 24 i art. 27 w związku art. 89 ust. 1 i 2 ustawy z 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. z 2003 nr 119 poz. 1117 ze zm. - dalej jako p.w.p.) unieważnił patent na wskazany powyżej wynalazek i orzekł o kosztach postępowania.

Po przesądzeniu dopuszczalności wniosku o unieważnienie patentu, tj. ustaleniu istnienia interesu prawnego po stronie wnioskodawcy, za zasadny organ uznał zarzut braku przemysłowej stosowalności spornego rozwiązania patentowego.

Analiza zastrzeżeń patentowych prowadzi do wniosku, że przedmiotowa kompozycja nie została należycie ujawniona. Z redakcji zastrzeżeń patentowych nie wynika jaką postać ma mieć kompozycja, tzn. czy ma to być wyciąg (zgodnie z zastrzeżeniem 9) czy mieszanina całych ziół (w myśl zastrzeżenia 1, 2 i 6). Ponadto wg. zastrzeżenia 9 kompozycja zawiera arnikę używaną jako wyciąg z surowca świeżego lub suszonego przy użyciu farmaceutycznie dopuszczalnego czynnika ekstrahującego uzyskiwanego w procesie maceracji. W ocenie urzędu określenie "czynnik ekstrahujący" jest niejasne. Do ekstrakcji roślin stosowane są różne związki organiczne, a także woda. W zależności od użytego ekstrahenta produkty ekstrakcji są inne (różne). W rezultacie nie gwarantuje to uzyskania powtarzalnego efektu, który jest zależny od zastosowanego ekstrahenta.

Warunkiem koniecznym przy udzielaniu patentu jest uzyskiwanie założonego celu z jednakowym rezultatem w całym zakresie. Jako niezbędny warunek rejestracji patentu trzeba traktować takie określenie zastrzeżeń patentowych, aby stanowiły precyzyjną instrukcję wskazującą na konkretne środki techniczne, niezbędne do osiągnięcia założonego powtarzalnego rezultatu w dowolnych (nie zaś wyjątkowych) warunkach. Instrukcja procesu technicznego musi, zatem obejmować nie tylko opis celu tego procesu, ale również opis przedmiotu działania technicznego, a także pełen opis czynności składających się na proces techniczny - ich rozkładu w czasie i warunków, w których powinny przebiegać, opis środków działania technicznego. Rozwiązanie musi być powiązane z określonymi środkami technicznymi w zakresie sposobu działania. Konieczność ochrony swobody działań naukowych przemawia za każdorazową odmową udzielania patentu w sytuacji, gdy nieprecyzyjne określenia w zastrzeżeniach patentowych sposobu działania wynalazku pozwalałoby wpisać do tejże metody jeszcze inne technologie i w ten sposób pośrednio ograniczyć postęp techniczny.

Organ odwołał się do definicji zawartej w podręczniku prof. L. Krówczyńskiego Zarys Farmacji Klinicznej, 1982, str. 335-337 w której wskazano, że "Synergizm (czy zwykłe współdziałanie) z samej swojej istoty jest zjawiskiem nieprzewidywalnym. W fazie farmakodynamicznej interakcja dwóch leków może zachodzić w dwóch przeciwnych kierunkach, obejmując osłabienie działania, czyli antagonizm i wzmocnienie, czyli spotęgowanie działania leczniczego".

Na stronie 3 opisu spornego patentu występuje stwierdzenie, że "Nieoczekiwanie okazało się, że zestawienie roślin z olejkiem eterycznym powoduje, że ziołowe substancje czynne w połączeniu z solą glinu wykazuje spotęgowane działanie lecznicze prowadząc do szybkiego wyleczenia Stanów zapalnych, wybroczyn i obrzęków", co wskazuje na wystąpienie synergizmu zastosowanych składników. W opisie zgłoszenia powinny więc znaleźć się dane dokumentujące ten synergizm. W spornym patencie takich danych nie ma.

Odwołując się do orzecznictwa sądowego organ wyjaśnił, że zamieszczenie w zgłoszeniu badań biologicznych potwierdzających skuteczność leku jest konieczne. Wynalazek z dziedziny związku (środka, zestawu farmaceutycznego) musi bowiem zawierać materiał doświadczalny dokumentujący odkryte właściwości związane z przewidywanym stosowaniem. Prawo własności przemysłowej jednoznacznie wskazuje, że wynalazek powinien być ujawniony w dacie zgłoszenia, a nie w terminie późniejszym.

Niejasna i niezrozumiała jest też jednostka, w której zastrzega się ilości składników. Organ podzielił w związku z tym stanowisko wnioskodawcy, że procent części wagowych nie występuje przy określaniu składu kompozycji. Skład może być określony zawartością procentową albo częściami wagowymi.

Urząd nie podzielił stanowiska uprawnionego co do jasności opatentowanej "receptury". Mając na względzie orzecznictwo stwierdził, że zastrzeżenia patentowe to część dokumentacji zgłoszeniowej wynalazku, wskazująca cechy techniczne rozwiązania, które odróżniają wynalazek od rozwiązań znanych. W art. 33 ust. 3 p.w.p. postanowiono, że zastrzeżenia patentowe określają wynalazek oraz zakres żądanej ochrony. Art. 63 ust. 2 p.w.p. stanowi, że zakres przedmiotowy patentu określają zastrzeżenia patentowe. Z powyższych przepisów wynika, że wszystkie cechy wynalazku, które stanowią istotę wynalazku i które uprawniony pragnie objąć ochroną patentową powinny być wskazane w zastrzeżeniu patentowym. Cechy techniczne wynalazku niepodane w zastrzeżeniu patentowym, nawet jeśli zostały ujawnione w opisie wynalazku, nie są objęte ochroną patentową.

W opinii uprawnionego w opisie patentowym nie pojawia się słowo "synergizm". Odnosząc się do tego stanowiska Urząd stwierdził, że z treści opisu zgłoszenia na stronie 3 piąty akapit od góry znajduje się stwierdzenie, że zestawienie roślin z olejkiem eterycznym powoduje, że ziołowe substancje czynne w połączeniu z solą glinu wykazują spotęgowane działanie lecznicze prowadząc do szybkiego wyleczenia stanów zapalnych, wybroczyn i obrzęków. Spotęgowane działanie lecznicze to zdaniem organu synonim synergizmu.

W ocenie Urzędu Patentowego, uznanie zasadności zarzutu braku przemysłowej stosowalności czyni bezprzedmiotowym drugi z podnoszonych zarzutów, odnoszący się do braku poziomu wynalazczego, dlatego nie był on przedmiotem merytorycznej analizy.

III.

Po rozpatrzeniu skargi uprawnionego J.K. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 28 lutego 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 2300/18 orzekł o jej oddaleniu.

Na wstępie rozważań podzielił stanowisko organu, że wnioskodawca posiada interes prawny uprawniający do kwestionowania patentu.

Przechodząc następnie do meritum wskazał, że w sprawie sporne pozostawały zagadnienia dotyczące należytego poziomu wynalazczości oraz stosowalności przemysłowej zastrzeganego rozwiązania, gdyż takie zarzuty zawierał wniosek o unieważnienie spornego patentu, stanowiąc ramy postępowania spornego i związania Urzędu Patentowego.

W ocenie WSA, zasada działania organu z urzędu w postępowaniu spornym w kwestiach ustalania stanu faktycznego sprawy i jej wszechstronnego wyjaśnienia, zawarta w art. 7, art. 75, art. 77, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a., podlega odpowiedniej modyfikacji, stosownie do istoty i specyfiki tego postępowania Nie można więc przenosić do postępowania spornego przez art. 256 ust. 1 p.w.p., wynikających z art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., obowiązków Urzędu Patentowego w zakresie zbierania dowodów oraz załatwiania spraw z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, ponieważ art. 255 ust. 4 p.w.p. jest przepisem zawierającym objętą nim pełną regulację wykluczającą możliwość uzupełniającego zastosowania w tym zakresie przepisów k.p.a.

W art. 24 p.w.p. zdefiniowano cztery podstawowe wymogi stawiane rozwiązaniom, którym może zostać przyznana ochrona patentowa, tj. techniczny charakter rozwiązania, nowość, poziom wynalazczy oraz przemysłowe stosowanie. Wszystkie spośród wskazanych w tym przepisie wymogów są odrębne i niezależne oraz muszą być spełnione łącznie, by dane rozwiązanie mogło uzyskać ochronę patentową.

Zdaniem WSA wynalazek to rozwiązanie o charakterze technicznym ukierunkowane na zaspokojenie praktycznych potrzeb za pomocą nowych sposobów oddziaływania na materię lub wykorzystania jej właściwości, podające w sposób zupełny i kompletny reguły postępowania, które gwarantują osiągnięcie zamierzonego rezultatu (tak S. Sołtysiński, w: J. Szwaja, A. Szajkowski (red.), System prawa własności intelektualnej, t. 3, s. 29-32). Rozwiązanie oznacza, że wynalazek jest swoistą receptą określającą poszczególne kroki, które muszą być zrealizowane w celu osiągnięcia danego efektu technicznego. Wynalazek nie jest zatem ideą, lecz instrukcją osiągnięcia określonego rezultatu. W związku z tym nie będzie wynalazkiem sama idea wynalazcza ani wskazanie jedynie efektu technicznego, bez określenia, jak ten efekt techniczny jest osiągany. Owo konkretne rozwiązanie musi mieć charakter techniczny, który to uznaje się powszechnie za konstytutywną cechę wynalazku, której bezwzględne spełnienie warunkuje dalszą analizę ustawowych warunków ochrony.

W zakresie zarzutu braku przemysłowej stosowalności organ podzielił zarzut wnioskodawcy, który powołał się na brak należytego ujawnienia oraz brak wymogu powtarzalności stosowania wynalazku uznając, że w istocie zastrzeżenia zależne, przy użyciu farmaceutycznie dopuszczalnego czynnika ekstrahującego, nie pozwalają na powtórzenie rezultatu, z powodu zbyt ogólnego określenia użytego ekstrahentu.

Z takim stanowiskiem organu WSA się zgodził mając w szczególności na uwadze, że ekstrahent stanowi blisko 80% zawartości zastrzeganej kompozycji, w związku z czym jego właściwy dobór jest jednym z kluczowych elementów wynalazku. Brak w tym zakresie szczegółowych informacji w opisie patentu uniemożliwia w pełni odtworzenie wynalazku, a co najmniej nie gwarantuje uzyskania powtarzalności zakładanego efektu jego działania (w tym przypadku synergizmu użytych składników), co stanowi podstawę przemysłowej stosowalności wynalazku. Nie mogą o tym rozstrzygać zamieszczone w opisie przykłady wykonania, gdyż decydują o tym zastrzeżenia patentowe, ujawniające całkowicie (w pełni, a nie w mniej lub bardziej ograniczonym zakresie) istotę wynalazku. To na ich podstawie dokonuje się odtworzenie wynalazku, bez dodatkowego wkładu twórczego znawcy. Tymczasem strona skarżąca wywodzi to także z podanych przykładów wykonania chronionej substancji, co pozostaje sprzeczne z dyspozycją art. 63 ust. 2 p.w.p., którego rozszerzająca wykładnia jest niedopuszczalna.

WSA podzielił także stwierdzenie organu, że dodatkowo utrudnia odtworzenie wynalazku przyjęta jednostka wagowa, w jakiej podaje się ilości stosowanych składników, tj. "% części wagowych", gdyż pozostawia to pole uznaniowości, ponieważ taka jednostka nie występuje w obrocie.

Dane rozwiązanie nadaje się do przemysłowego stosowania, jeżeli w rozwiązaniu tym wskazano i uzasadniono działanie osiągane w wyniku zastosowania wynalazku i określono, przy użyciu jakich środków technicznych ono następuje oraz jakie są jego rezultaty. Zakwestionowanie zatem spełniania wymagania przemysłowej stosowalności danego wynalazku jest prawidłowe, jeżeli w opisie wynalazku nie wykazano, że taki rezultat (w tym przypadku rezultat leczniczy) jest w pełni osiągalny. Jeżeli zatem opis wynalazku nie zawiera dostatecznego ujawnienia jego istoty (w przypadku produktu leczniczego skomponowanego ze znanych substancji ziołowych nie określa jego pełnego składu dla osiągnięcia skutków leczniczych), to takie uchybienie powinno być konsekwentnie brane pod uwagę przy ocenie spełniania przez wynalazek wymagań, o których mowa w art. 24 oraz art. 27 p.w.p.

W treści zastrzeżeń zależnych i niezależnych opisu spornego patentu nie zamieszczono jednoznacznych danych świadczących o oczekiwanym efekcie uzyskanym dzięki zastosowaniu wynalazku, sposobem według spornego patentu. Z redakcji zastrzeżeń patentowych nie wynika bowiem jaką postać ma mieć chroniona kompozycja, tzn. czy ma to być wyciąg (zgodnie z zastrzeżeniem 9) czy mieszanina całych ziół (w myśl z zastrzeżenia 1, 2 i 6). Ponadto określenie "czynnik ekstrahujący" nie zostało wystarczająco sprecyzowane, w sytuacji, gdy do ekstrakcji roślin stosowane są różne związki organiczne, a zwłaszcza woda. W zależności od użytego ekstrahentu produkty ekstrakcji mogą być zatem różne, co w istocie nie gwarantuje uzyskania powtarzalnego efektu, który jest zależny od zastosowanego ekstrahentu.

IV.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł J.K., kwestionując go w całości i zarzucając:

1. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (aktualny t.j. Dz. U. z 2023 r. oz. 259 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 63 ust. 2 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż opis wynalazku nie służy do wykładni zastrzeżeń patentowych oraz niezastosowanie tegoż artykułu in fine, który wprost stanowi, iż opis wynalazku i rysunki mogą służyć do wykładni zastrzeżeń patentowych;

b) art. 89 p.w.p. w zw. z art. 27 p.w.p. poprzez przyjęcie, że sporny wynalazek nie spełnia warunku przemysłowej stosowalności i w konsekwencji unieważnienie patentu w sytuacji, gdy nie zostało wykazane, że ustawowe warunki wymagane do uzyskania patentu nie zostały spełnione;

2. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. poprzez brak uchylenia decyzji Urzędu Patentowego z 3 lipca 2018 r. mimo wydania jej przez organ z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływa na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 255 ust. 4 p.w.p. poprzez błędne uznanie, iż przepis ten modyfikuje ogólne zasady postępowania administracyjnego i zwalnia organ z obowiązków w zakresie ustalania stanu faktycznego sprawy i jej wszechstronnego wyjaśnienia, zawartych w art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.;

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez brak starannego wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów oraz brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, co doprowadziło do wydania przez organ decyzji w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny;

b) art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez rozstrzygnięcie sprawy w węższym zakresie niż jej granice i niezbadanie zarzutów podniesionych w skardze, a w szczególności zarzutu naruszenia art. 80 k.p.a. i w konsekwencji brak uzasadnienia wyroku w tym przedmiocie.

Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.

Zdaniem strony, art. 255 ust. 4 p.w.p. ma charakter limitujący zakres postępowania do granic wniosku i podstawy prawnej w nim wskazanej, jednak winien być odczytywany jako ograniczenie dla wnioskodawcy - mającego obowiązek przedstawić całościowe stanowisko już na etapie wniosku - oraz Urzędu Patentowego, który nie ma prawa badać innych podstaw unieważnienia patentu, niż te podniesione we wniosku.

Orzeczenia przytaczane przez WSA nie pasują zdaniem strony do wygłaszanych tez, zwłaszcza że Urząd Patentowy ma w postępowaniu o unieważnienie patentu istotne obowiązki. WSA w sposób nieuzasadniony zrównuje więc prawa i obowiązki wnioskodawcy oraz uprawnionego z patentu, podczas gdy to na wnioskodawcy ciąży główny obowiązek dowodzenia.

Z wykładni art. 255 ust. 4 w zw. 256 ust. 1 p.w.p. wynika kontradyktoryjny charakter postępowania o unieważnienie patentu, jednak z oczywistym przerzuceniem ciężaru dowodu na osobę wnioskodawcy. Nie można mówić zatem o wyłączeniu stosowania ogólnych przepisów postępowania administracyjnego, a jeśli nawet, to tylko w odniesieniu do zakresu badanej sprawy, gdzie organ nie ma prawa wyjść poza twierdzenia wniosku badając podstawy do unieważniania patentu.

Urząd Patentowy badając sprawę winien więc kierować się zasadą prawdy obiektywnej z art. 7 k.p.a., dążąc do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jako niezbędnego elementu późniejszego zastosowania normy prawa materialnego. Brak jest bowiem wyłączenia tych przepisów w art. 256 ust. 1 p.w.p.

WSA i organ z naruszeniem art. 63 ust. 2 p.w.p. poprzestały na analizie treści zastrzeżeń patentowych, pomijając opis patentowy, który zawiera szczegóły chronionego rozwiązania wraz z przykładami jego wykonania, które potwierdzają zarówno należyte ujawnienie rozwiązania, jak też jego przemysłową stosowalność.

WSA nie rozumie zdaniem strony również istoty wynalazku, co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego i doprowadziło do stwierdzenia, że ujawniony wynalazek nie spełnia przesłanki zdolności patentowej jaką jest stosowalność przemysłowa.

Istotą spornego patentu jest połączenie czterech składników aktywnych, tj. nagietka, arniki, soli glinu oraz mentolu w zastrzeganych proporcjach. Połączenie tych składników aktywnych jest niezbędne do osiągnięcia pożądanego efektu technicznego, na który nie wpływają substancje pomocnicze. Z kolei zdaniem WSA kluczowym składnikiem jest ekstrahent, który de facto jest jedynie rozpuszczalnikiem służącym do uzyskania ekstraktu roślinnego stosowanego w zastrzeganej kompozycji. Taki wniosek Sąd wyciągnął błędnie zakładając, że ekstrahent stanowi 80% wagi całej kompozycji, w sytuacji gdy ekstrahent stosowany jest jedynie do otrzymania ekstraktów z nagietka oraz arniki, które stosowane są w kompozycji w ilości do 5% wagi, co tym bardziej potwierdza, że ekstrahent nie może stanowić 80% wagi kompozycji.

W zastrzeżeniach patentowych wymieniono jedynie składniki aktywne, a brakujące 80% wagi stanowi neutralne podłoże, które nie wpływa na funkcje kompozycji. Przykładowe podłoża, które mogą być stosowane ujawnione są w przykładach wykonania spornego patentu.

Wybór ekstrahenta jak i neutralnego podłoża dla znawcy dziedziny będzie oczywisty, ponieważ są to standardowe substancje powszechnie używane w farmacji. Innymi słowy ich wybór nie jest kluczowy dla osiągnięcia pożądanego efektu technicznego, ponieważ nie stanowią one istoty wynalazku i nie wpływają na osiągnięcie pożądanego działania kompozycji.

Tym samym, gdyby WSA prawidłowo ustalił istotę wynalazku (połączenie czterech aktywnych składników), nie doszedłby do błędnego wniosku, że w opisie nie ujawniono informacji niezbędnych do jego odtworzenia.

W skardze do WSA podniesiono zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 7, art. 77 oraz art. 80 k.p.a. Błąd WSA co do oceny możliwości i zakresu stosowania tychże przepisów w toku postępowania z wniosku o unieważnienie patentu doprowadził do skutku pod postacią braku rozpatrzenia tychże zarzutów co do meritum.

Skarżący jasno i nie w przesadnej liczbie sformułował zarzuty naruszenia przepisów postępowania, zatem miał prawo oczekiwać, że WSA w wydanym orzeczeniu odniesie się osobno do każdego z nich. Zbiorcza i powierzchowna ocena tychże zarzutów, przy pominięciu w ogóle zarzutu naruszenia art. 80 k.p.a., daje podstawy do stwierdzenia, że WSA nie wypełnił obowiązku rozstrzygnięcia sprawy i uzasadnienia orzeczenia.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną A. Sp. z o.o. w P. (następca prawny wnioskodawcy) wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej. Szersze rozważania zostały przez Spółkę przedstawione na rozprawie zdalnej przeprowadzonej za pomocą środków umożliwiających porozumiewanie się na odległość w dniu 15 lutego 2023 r.

VI.

W piśmie procesowym z 3 lutego 2023 r. J.K. przedstawił podsumowanie swojego stanowiska.

Jego zdaniem WSA błędnie uznał, że:

- ekstrahent stanowi 80% kompozycji leczniczej stanowiącej przedmiot wynalazku, ekstrahent jest kluczowym elementem wynalazku, a mimo to nie został wskazany w zastrzeżeniach patentowych, a zatem wynalazek nie może być odtworzony na podstawie zastrzeżeń patentowych, a w konsekwencji nie nadaje się do przemysłowego stosowania;

- rodzaj użytego ekstrahentu wpływa na właściwości lecznicze kompozycji, a w konsekwencji wynalazek nie gwarantuje powtarzalności rezultatu podczas gdy kompozycja lecznicza według wynalazku złożona jest z czterech substancji aktywnych, dopełnionych neutralnym podłożem, a ekstrahent może służyć jedynie pozyskaniu (wyekstrahowaniu) składników aktywnych tej kompozycji, nie jest zaś jej składnikiem.

WSA niesłusznie także uznał, że:

- opis wynalazku, w tym przedstawione w tym opisie przykłady realizacji nie mają znaczenia dla oceny przesłanki przemysłowej stosowalności wynalazku według patentu, gdyż spełnienie tej przesłanki ocenia się wyłącznie na podstawie samych zastrzeżeń patentowych;

- zastrzeżenia patentowe powinny wskazywać na spotęgowany efekt terapeutyczny osiągany dzięki zastosowaniu kompozycji według wynalazku, podczas gdy przykłady realizacji wynalazku są elementem opisu wynalazku umieszczonego w zgłoszeniu patentowym, a nadto zgodnie z literalnym brzmieniem art. 63 ust. 2 p.w.p. opis wynalazku (a zatem zwłaszcza przykłady realizacji wynalazku ujawnione w opisie) służy wykładni zastrzeżeń patentowych. Dodatkowo żaden przepis p.w.p. nie wprowadza obowiązku przedstawienia dowodów zaistnienia spotęgowanego efektu terapeutycznego w zastrzeżeniach patentowych.

Zgodnie ze sztuką konstruowania opisów patentowych, wskazywanie osiąganego efektu w zastrzeżeniu patentowym, jest absolutnie niedozwolone i w toku postępowania zgłoszeniowego, eksperci zwracają się do zgłaszających o stosowną redakcję tak skonstruowanego zastrzeżenia patentowego.

WSA - wbrew utrwalonemu orzecznictwu - przyjął, że to na uprawnionym ciąży obowiązek wykazania przemysłowej stosowalności wynalazku w toku postępowania spornego, podczas gdy niespornym w doktrynie i orzecznictwie jest, że ciężar wykazania nieważności patentu spoczywa na uczestniku, który podważa prawomocną decyzję wydaną przez Urząd Patentowy RP.

Strona wskazała, że przedmiotem wynalazku jest [...] (tj. jej skład), która przeznaczona jest do stosowania zewnętrznego podczas terapii stanów zapalnych skóry i tkanki podskórnej, stłuczeń, urazów mechanicznych, oparzeń i nadwyrężenia mięśni. Kompozycja ziołowo-mineralna ma działanie przeciwbólowe i przeciwobrzękowe, przeciwzapalne i ściągające.

Przedmiotem wynalazku nie jest zatem - wbrew temu co wynika z uzasadnienia wyroku WSA - zastosowanie kompozycji leczniczej dla celów przeciwbólowych lub przeciwzapalnych.

Wkład uprawnionego w dotychczasowy stan techniki oraz istota wynalazku polega na dostrzeżeniu, że dzięki dodaniu do znanej kompozycji ziołowo-mineralnej o działaniu przeciwbólowym, przeciwobrzękowym, przeciwzapalnym i ściągającym składającej się z soli glinu oraz mentolu dwóch dodatkowych składników w odpowiednich proporcjach, tj. nagietka oraz arniki w odpowiedniej postaci, efekt leczniczy kompozycji jest spotęgowany. Uzyskanie spotęgowanego efektu leczniczego w wyniku połączenia ww. składników było nieoczekiwane i nieoczywiste dla znawcy.

Z opisu patentowego (s. 4) wynika, że kompozycja przeznaczona jest do stosowania zewnętrznego i może mieć postać: żelu do smarowania skóry, mleczka, kremu, maści, emulsji, roztworu we flakonach lub w aerozolu. Preparat może być także naniesiony i stosowany na plastrach. W świetle powyższego, konkluzja WSA zarzucająca rzekomy brak zdefiniowania w zastrzeżeniach patentowych "postaci jaką ma mieć kompozycja" jest całkowicie nieuprawniona.

Sole glinu, mentol, arnika oraz nagietek stanowią łącznie maksymalnie 21% całości kompozycji. Pozostała część kompozycji jest dopełniona neutralnym podłożem, które wskazują przykłady wykonania.

Okoliczność, że skład kompozycji w pozostałym zakresie dopełniony jest neutralnym podłożem jest oczywista dla znawcy, gdyż jego zastosowanie jest niezbędne przy każdym preparacie farmaceutycznym. Podłoże oraz jego konkretny rodzaj nie zmienia właściwości kompozycji, nie wpływa na wywoływany przez nią efekt terapeutyczny i na istotę wynalazku. Podłoże może mieć różną formę; począwszy od płynnej a skończywszy na stałej. Podłoże jest więc obojętnym dodatkiem technologicznym, którego obecność jest niezbędna do wytworzenia konkretnej postaci farmaceutycznej produktu leczniczego, wyrobu medycznego czy kosmetyku.

Uznanie braku przemysłowej stosowalności wynalazku w sytuacji, gdy produkt odzwierciedlający ten wynalazek funkcjonuje z powodzeniem na rynku i jest produkowany na masową skalę, jest kuriozalne.

Wbrew precyzyjnemu sformułowaniu zastrzeżeń patentowych, WSA uznał, że w zastrzeżeniach patentowych brakuje wskazania, jakie substancje stanowią około 80% składu opatentowanej kompozycji leczniczej, a w konsekwencji ocenił, że wynalazek nie nadaje się do przemysłowego stosowania ze względu na brak możliwości odtworzenia wynalazku przez znawcę na podstawie zastrzeżeń patentowych. WSA błędnie przyjął, że ok. 80% kompozycji leczniczej stanowi ekstrahent. Tymczasem zastrzeżenie niezależne nr 1, określające przedmiot patentu w ogóle nie wymienia ekstrahentu jako istotnego elementu opatentowanej kompozycji leczniczej. Zastrzeżenia patentowe wspominają o ekstrahencie wyłącznie w zastrzeżeniach zależnych nr 3, 4 oraz 9. Wspominany w ww. zastrzeżeniach zależnych ekstrahent służy pozyskaniu ekstraktu z nagietka (zastrzeżenia nr 3 i 4) lub wyciągu z arniki (zastrzeżenie nr 9). Jednocześnie istotą wynalazku jest samo połączenie w jednym produkcie czterech składników - soli glinu, mentolu, nagietka oraz arniki, przy czym w kompozycji mogą zostać użyte:

a) w przypadku nagietka - surowcem jest całe ziele lub jego sam kwiat, ekstrakt z nagietka (uzyskiwany za pomocą ekstrahentu), bądź olejek eteryczny z nagietka;

b) w przypadku arniki - surowcem jest całe ziele arniki, kwiat arniki, korzeń arniki, wyciąg z arniki (uzyskiwany za pomocą ekstrahentu), lub olejek eteryczny arnikowy;

c) w przypadku soli glinu mogą one zostać wybrane z grupy obejmującej: octanowinian glinu, octan glinu, mleczan glinu, siarczan glinowopotasowy, siarczan glinu, siarczan glinowosodowy, siarczan glinowoamonowy, taninoboran glinu, tanino-octan glinu, mieszanina rozpuszczalnej w wodzie soli glinu z kwasem karboksylowym lub inne postaci soli glinu.

Dla znawcy oczywiste jest, że pozostały skład kompozycji leczniczej (poza czterema zastrzeżonymi składnikami) może być uzupełniony przez neutralne podłoże i inne składniki kompozycji farmaceutycznych, których zgodnie ze sztuką nie umieszcza się w zastrzeżeniach patentowych. Wniosek taki jest oczywisty gdy weźmie się pod uwagę przykłady wykonania wskazane w opisie patentowym, w którym każdy wskazuje jako dopełnienie kompozycji przykładowe podłoże żelowe.

Zdaniem skarżącego nie ma również racji WSA wskazując, że o braku przemysłowej stosowalności świadczy możliwość użycia różnego rodzaju czynników ekstrahujących, co rzekomo przekładać się ma na efekt terapeutyczny opatentowanej kompozycji leczniczej, gdyż:

- po pierwsze, wynalazek można urzeczywistnić bez użycia czynnika ekstrahującego, gdyż nie stanowi on składnika koniecznego dla uzyskania kompozycji ziołowo-mineralnej o zastrzeganych w patencie właściwościach;

- po drugie, jak wynika z zastrzeżeń patentowych oraz opisu wynalazku dla stwierdzenia istnienia właściwości leczniczych nie ma znaczenia czy do kompozycji użyto olejku eterycznego z nagietka czy ekstraktu z nagietka, olejku eterycznego z arniki czy wyciągu z arniki oraz w jaki sposób pozyskano ten olejek lub wyciąg/ekstrakt (z pomocą jakiego ekstrahentu). Istotne bowiem jest, że w ogóle użyto nagietka oraz arniki. Samo użycie nagietka (a nie tylko jednej z jego postaci np. ekstraktu uzyskanego przy użyciu alkoholu) oraz arniki wystarcza aby uzyskać spotęgowany efekt terapeutyczny w stosunku do znanego z dotychczasowego stanu techniki;

- po trzecie, nawet dla laika oczywiste jest, że ekstrahent jest tym co służy wyłącznie wyekstrahowaniu jakiegoś składnika, a nie tym co uzupełnia skład kompozycji leczniczej. Ekstrahent nie może być zatem "kluczowym elementem wynalazku", jak błędnie przyjął WSA, gdyż jego rola jest wyłącznie pomocnicza. Jest rozpuszczalnikiem o działaniu wybiórczym (selektywnym) służącym do wyodrębnienia określonego składnika w procesie ekstrakcji, który później znajduje zastosowanie w danym preparacie. Skoncentrowanie się przez WSA na ekstrahencie i uznanie go za główny komponent wynalazku oraz wymaganie aby był "szczegółowo dookreślony" należy uznać za dalece nieprawdziwe.

WSA niesłusznie także przyjął, że dla wykładni zastrzeżeń patentowych bez znaczenia jest opis wynalazku oraz przedstawione w tym opisie przykłady wykonania. Pogląd ten jest w sposób oczywiście sprzeczny z art. 63 ust. 2 p.w.p. in fine, a nadto zupełnie nielogiczny. Jeśli bowiem opis wynalazku oraz przykłady wykonania miałyby nie mieć znaczenia dla wykładni zastrzeżeń patentowych, należałoby zadać pytanie w jakim celu ustawodawca wprowadził wymóg ich przedstawienia w zgłoszeniu patentowym.

Artykuł 33 ust. 1 p.w.p. precyzyjnie wskazuje elementy, które powinny zostać uwzględnione w opisie wynalazku, w szczególności podając że opis wynalazku powinien zawierać przykład lub przykłady realizacji bądź stosowania wynalazku. Skoro zatem przykłady wykonania są immanentnym elementem opisu wynalazku, a opis wynalazku może służyć wykładni zastrzeżeń patentowych, trudno nie dostrzec, że wyrok w sposób rażący narusza przepisy prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 27 w zw. z art. 63 ust. 2 in fine oraz art. 33 ust. 1 p.w.p.

Brak zrozumienia istoty wynalazku przez WSA jest bezpośrednią konsekwencją braku wyczerpującego zbadania sprawy oraz przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów. Gdyby WSA prawidłowo ustalił istotę wynalazku (połączenie czterech aktywnych składników) oraz zapoznał się ze wszystkimi elementami opisu patentowego nie doszedłby do błędnego wniosku, że patent nie nadaje się do przemysłowego stosowania.

Jednym z najbardziej jaskrawych przykładów naruszenia przepisów postępowania przez WSA było przyjęcie, że to na skarżącym spoczywał ciężar udowodnienia istnienia przesłanki przemysłowej stosowalności wynalazku w postępowaniu spornym przed UPRP. Tymczasem z utrwalonego orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że postępowania sporne przed UPRP mają charakter postepowań kontradyktoryjnych, a zatem to na stronie która podważa ważność patentu (Uczestniku) ciąży ciężar udowodnienia twierdzeń, z których uczestnik wywodzi wniosek o nieważności patentu.

Zarzut uczestnika o braku przemysłowej stosowalności wynalazku pozostaje w jawnej sprzeczności z twierdzeniem uczestnika o posiadaniu interesu prawnego w unieważnieniu patentu. Jeśli wynalazek zastrzeżony w spornym patencie nie nadaje się do przemysłowego stosowania, to uczestnik nie może swojego interesu prawnego wywodzić z chęci przemysłowego stosowania opatentowanej kompozycji leczniczej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VII.

Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a tak jest właśnie w sprawie niniejszej, to Sąd rozpoznając skargę kasacyjną, związany jest jej granicami. Oznacza to zatem związanie wskazanymi podstawami zaskarżenia.

Oceniając w pierwszej kolejności zarzuty procesowe Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że uznaje je za chybione.

Pierwszy z nich (nr 2 lit. "a" skargi kasacyjnej) podnosi naruszenie przede wszystkim art. 255 ust. 4 p.w.p. Uprawniony uważa, że Urząd Patentowy niewłaściwie przyjął, że wskazany przepis dokonuje modyfikacji zasad postępowania administracyjnego, zwalniając tym samym organ z wszelkich obowiązków dotyczących ustalania stanu faktycznego sprawy, wynikających z art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. W konsekwencji strona skarżąca kasacyjnie uznaje także, że doszło w sprawie do naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., gdyż Urząd Patentowy co najmniej niestarannie wyjaśnił okoliczności sprawy, działał dowolnie i nie rozpatrzył dokładnie wszystkich zebranych dowodów. W efekcie tego doszedł do wadliwych wniosków i wydał błędne rozstrzygnięcie.

Mając to na uwadze zauważyć trzeba, że zgodnie z art. 255 ust. 4 p.w.p. Urząd Patentowy rozstrzyga sprawy w trybie postępowania spornego w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę. W odróżnieniu od innych postępowań np. zgłoszeniowego czy rejestrowego, postępowanie sporne ma charakter kontradyktoryjny, czyli dotyczy co najmniej dwóch stron, które pozostają ze sobą w sporze. Urząd Patentowy w tego rodzaju postępowaniu pełni co do zasady rolę arbitra, który rozstrzyga zawisły przed nim spór, a nie realizuje rolę właściwą organom administracji publicznej w klasycznych postępowaniach administracyjnych.

Istota art. 255 ust. 4 p.w.p. odnosi się więc do obowiązków stron postępowania spornego i organu orzekającego. Wnioskodawca występujący o unieważnienie prawa ochronnego zobowiązany jest bowiem wskazać, jakie warunki uzyskania prawa wyłącznego nie zostały spełnione. To z kolei wyznacza granice badania sprawy przez Urząd Patentowy, za które ten wykroczyć nie może. Jako oczywiste należy przy tym traktować stwierdzenie, że to na wnioskującym o unieważnienie spoczywa główny ciężar udowodnienia, że okoliczności uzasadniające unieważnienie danego prawa zachodzą. Rolą uprawnionego nie jest jednak bierne przyglądanie się działaniom wnioskodawcy i gołosłowne kontestowanie jego twierdzeń, tym bardziej że w niniejszej sprawie wnioskodawca bardzo konkretnie wskazywał, na czym polega m.in. brak przemysłowej stosowalności wynalazku, wiążąc to w szczególności z brakiem ujawnienia pełnej receptury, pozwalającej na powtórzenie za każdym razem tego samego efektu z tym samym wynikiem.

W ślad za wyrokiem NSA z 23 maja 2016 r. sygn. akt II GSK 2966/14 należy wskazać stronie skarżącej kasacyjnie, że Urząd Patentowy w ramach postępowania spornego nie dokonuje samodzielnie rekonstrukcji stanu sprawy, a zajmuje stanowisko dotyczące argumentacji prezentowanej przez strony postępowania. Organ nie może więc oprzeć decyzji o unieważnieniu prawa ochronnego na innej podstawie niż wskazana we wniosku, nie jest też uprawniony do poszukiwania czy też rozważania, czy nie zachodzą inne przyczyny unieważnienia prawa ochronnego niż te, które podniósł wnioskodawca. Postępowanie sporne nie stanowi bowiem nadzwyczajnego trybu postępowania, którego celem jest weryfikacja zgodności z prawem (materialnym i procedurą) decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, lecz jest postępowaniem, w którym organ ocenia na podstawie dowodów przedłożonych przez strony tego postępowania czy zaistniała konkretna, wskazana we wniosku przesłanka unieważnienia tego prawa. Jak więc trafnie wskazał WSA, unieważnienie patentu udzielonego stronie postępowania zgłoszeniowego, służy skorygowaniu błędu popełnionego przy jego udzieleniu, polegającego na przyznaniu tego prawa, mimo braku ustawowych warunków jego udzielenia.

Jakkolwiek powyższe twierdzenie jest oczywiste i zdaje się być także niekwestionowane przez skarżącego kasacyjnie, to jednak w niniejszej sprawie wadliwie strona ta wskazuje na błędy procesowe organu, rzekomo popełnione na tym tle, w istocie myląc dokonaną przez Urząd ocenę tego, czy strony wykazały wzajemnie zasadność swoich twierdzeń tj. wnioskodawca - co do braku przemysłowej stosowalności i poziomu wynalazczego (ostatecznie Urząd zaniechał badania tej ostatniej przesłanki), uprawniony zaś - co do spełniania tych wymagań przez posiadany patent, pomimo przeciwnych twierdzeń wnioskodawcy.

Dodać także należy, że niewątpliwie w postępowaniu przed Urzędem Patentowym ograniczona jest inicjatywa organu w zakresie zbierania materiału dowodowego i wyjaśniania z urzędu istotnych dla wyniku sprawy okoliczności faktycznych. Postępowanie to bowiem ma charakter kontradyktoryjny. Kontrolowana przez sądy administracyjne aktywność Urzędu Patentowego polegająca na dopuszczeniu z urzędu dowodu, w kierunku wyjaśnienia istotnej okoliczności faktycznej, z której jedna ze stron wyprowadza korzystne dla niej skutki prawne, mogłaby zostać poczytana nawet za przejaw stronniczości organu (por. wyrok NSA z 1 marca 2016 r. sygn. akt II GSK 2425/14).

W konsekwencji NSA nie stwierdza, aby WSA inaczej widział rolę organu patentowego niż wyżej opisana, czy też aby zaakceptował jego swoistą "inercyjność" w postępowaniu, w efekcie której organ zaakceptował niewykazane przez wnioskodawcę przesłanki unieważnienia patentu i przerzucił ciężar dowodzenia na skarżącego kasacyjnie. Z całą pewnością nie zachodzi w niniejszym postępowaniu spornym zarzucana w skardze kasacyjnej sytuacja nieuzasadnionego zrównania praw i obowiązków wnioskodawcy oraz uprawnionego z patentu. Jest odwrotnie. To wnioskodawca w sposób wyraźny i jednoznaczny wykazał, w czym tkwi brak przemysłowej stosowalności patentu, obszernie motywując swoje stanowisko, zaś organ dokonał rzeczowej oceny tych twierdzeń, ważąc przeciwstawne stanowiska stron wyrażone w toku postępowania. Zdaniem NSA argumentem przesądzającym w tym zakresie jest wypowiedź pełnomocnik wnioskodawcy - rz. pat. [...], która w ocenie Sądu rzeczowo odniosła się na rozprawie do tej kwestii, przypominając i rozbudowując twierdzenia przemawiające za brakiem przemysłowej stosowalności rozwiązania patentowego, w tym brakiem jego pełnego ujawnienia (i to zarówno w zastrzeżeniach patentowych jak i w opisie spornego wynalazku). Pełnomocnik ta przedstawiła na rozprawie szereg przykładów, potwierdzających wprost brak ujawnienia pełnej receptury wynalazku i w konsekwencji za każdym razem różne wyniki jakie otrzyma się przy zastosowaniu opisanej kompozycji 4 składników mających, zgodnie z zamierzeniem uprawnionego, tworzyć wynalazek (nawet w zgodzie z przedstawionymi przykładami zastosowania).

Chybiony jest także drugi zarzut procesowy (nr 2 lit. "b" skargi kasacyjnej) wskazujący na naruszenie art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez rozstrzygnięcie sprawy w węższym zakresie niż jej granice i niezbadanie zarzutów podniesionych w skardze, w szczególności naruszenia art. 80 k.p.a. i w konsekwencji brak uzasadnienia wyroku w tym przedmiocie.

Strona stawia zaskarżonemu wyrokowi ważki zarzut niezbadania wszystkich podniesionych w skardze uchybień, co ma skutkować brakiem rozstrzygnięcia istoty jej żądania.

W ocenie NSA, jakkolwiek za posiadające pewną wartość, zwłaszcza porządkującą schemat wypowiedzi, uznać należy odnoszenie się przez WSA do zarzutów skargi niejako "krok po kroku" (z zastosowaniem swoistej metody: "zarzut - stanowisko wobec niego"), to jednak nie jest to ani prawem narzucone rozwiązanie, ani też nie będzie ono w każdej sytuacji konieczne, a nawet pożądane (zwłaszcza w rozbudowanych zarzutach skarg, w istocie mających to samo źródło). WSA nie jest zatem zobowiązany do analizowania "krok po kroku" wszystkich uchybień podnoszonych w skardze. Wystarczające jest, aby z uzasadnienia wyroku wynikało wyjaśnienie zajętego stanowiska i ocena podniesionych uchybień w kontekście obowiązku kontroli zaskarżonego aktu, także w pewnym ogólnym całokształcie sformułowanych zarzutów.

Przypomnieć zatem należy, że w skardze do WSA uprawniony zarzucił decyzji Urzędu Patentowego:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na:

a) naruszeniu art. 7 i art. 77 k.p.a. wobec niepodjęcia działań niezbędnych do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, co miało wpływ na wynik sprawy skutkując błędnym przyjęciem, że rozwiązanie stanowiące przedmiot patentu nie zostało należycie ujawnione;

b) naruszeniu art. 80 k.p.a. polegające na przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów przez:

- uznanie, że synergizm zastosowanych w rozwiązaniu składników odnosi się do jego przemysłowej stosowalności,

- uznanie, że dane zawarte w treści opisu patentowego nie pozwalają na odtworzenie wynalazku.

2. naruszenie prawa materialnego polegające na błędnej wykładni:

a) art. 27 p.w.p. przez przyjęcie, że sporny wynalazek nie spełnia warunku przemysłowej stosowalności;

b) art. 63 ust. 2 p.w.p. przez brak jego zastosowania w całości w niniejszej sprawie;

c) art. 89 ust. 1 pkt 1 p.w.p. przez unieważnienie patentu w sytuacji, gdy nie zostało wykazane, że ustawowe warunki wymagane do uzyskania patentu nie zostały spełnione.

Kwestie trafności stanowiska WSA wobec zarzutów materialnych skargi zwykłej będą omawiane w dalszej części uzasadnienia, w ramach analizy sformułowanych zarzutów kasacyjnych.

Odnośnie zaś do kompletności dokonanej przez WSA oceny zarzutów procesowych skargi zwykłej, należy wskazać, że wbrew twierdzeniom wyrażonym w skardze kasacyjnej, sąd wojewódzki odniósł się do nich w całości.

Niewątpliwie uzasadnienie zaskarżonego wyroku wprost nawiązuje do zarzutów dotyczących art. 7 i art. 77 k.p.a., co omówiono już powyżej.

Analiza wypowiedzi Sądu pierwszej instancji wskazuje jednakże na odniesienie się także do zarzutu naruszenia art. 80 k.p.a. w zakresie oceny synergizmu jako przesłanki przemysłowej stosowalności wynalazku, a nie poziomu wynalazczego oraz przyjęcia, że opis patentowy nie pozwala na odtworzenie wynalazku w ramach przesłanki przemysłowej stosowalności.

Należy wskazać, że strona w całym postępowaniu podkreślała, że wywołany spornym wynalazkiem synergizm (któremu notabene obecnie zaprzecza, deprecjonując wyjaśnienia organu i WSA w tym zakresie), winien być rozpatrywany jako przesłanka poziomu wynalazczego (tak był bowiem zaprezentowany we wniosku o unieważnienie patentu), a nie jako przesłanka przemysłowej stosowalności wynalazku.

Wyjaśnić zatem trzeba, że jest rzeczą możliwą do prostego ustalenia za pomocą wglądu w dostępne źródła wiedzy, zwłaszcza dostępne w Internecie, że pod pojęciem synergizmu rozumie się zjawisko, w ramach którego poprzez łączne zastosowanie dwóch lub większej liczby substancji czy leków, dochodzi do ich silniejszego działania. Inaczej mówiąc, synergizm, wywołany pewną substancją lub sposobem postępowania (recepturą), powoduje spotęgowanie działania używanych substancji, które na ogół się wzajemnie znoszą (niwelują swoje działanie). Synergizm to zatem sytuacja, w której jednoczesne zastosowanie dwóch lub większej liczby substancji daje lepszy efekt (co najmniej zsumowany) niż ich odrębne zastosowanie.

Zgodzić należy się ze stroną skarżącą kasacyjnie, że wywołanie efektu synergizmu, który w ocenie NSA jest w tej sprawie przewidziany, gdyż uprawniony wprost wskazuje już w samym opisie wynalazku, że dotychczasowe działanie znanych nauce rozwiązań w postaci połączonych soli glinu i mentolu, zostało spotęgowane dodaniem arniki i nagietka, nawiązuje do poziomu wynalazczego. Niemniej jednak zarówno organ jak i WSA kwestię tę odnoszą do przemysłowej stosowalności wynalazku, przede wszystkim zaś jej koniecznego elementu jakim jest należyte i kompletne ujawnienie wynalazku. Słusznie zatem zagadnienie synergizmu, powiązane zostało z właściwym wynalazkom z szeroko ujmowanej dziedziny medycznej, potrzebą udokumentowania efektu działania leczniczego. Za trafne należy zatem uznać wskazywane przez organ i WSA niewykazanie synergizmu poprzez nieprzedłożenie określonych badań dokumentujących tego rodzaju zjawisko.

Nie ma zatem w sprawie mowy o tym, że WSA nie odniósł się do wszystkich zarzutów skargi, albowiem podnoszoną kwestię synergizmu, poza ustaleniem powoływania się na ten efekt wywołany patentem, oceniał z punktu widzenia obowiązkowego, w przypadku "patentu medycznego", udokumentowania zamierzonego, leczniczego efektu zastrzeganej receptury.

Za nietrafne należało także uznać zarzuty naruszenia prawa materialnego.

W naruszeniu sprecyzowanym w zarzucie nr 1 lit. "b" skarżący kasacyjnie wskazuje, że doszło do uchybienia art. 89 w zw. z art. 27 p.w.p., które miało polegać na błędnym przyjęciu, że sporny wynalazek nie spełnia warunku przemysłowej stosowalności, podczas gdy w sprawie wnioskodawca nie wykazał, że ustawowe warunki wymagane do uzyskania patentu nie zostały spełnione, do czego był zobowiązany.

Pomijając oczywistą wadliwość konstrukcyjną tego zarzutu kasacyjnego i to zarówno ze względu na odwoływanie się do przepisu zawierającego rozbudowaną strukturę treściową (art. 89 p.w.p. zawiera ustępy i punkty - zarówno w stanie prawnym z daty zgłoszenia patentu jak i z daty jego unieważnienia), jak i kwestionowanie w istocie zagadnienia procesowego jakim jest błędne przyjęcie, że udowodnione zostało przez wnioskodawcę, że sporny wynalazek nie spełnia warunku przemysłowej stosowalności, należy w ocenie NSA dodatkowo podkreślić, że skarżący podnosi w granicach tego zaskarżenia także twierdzenie, że WSA nie zrozumiał istoty wynalazku, co doprowadziło do wyciągnięcia szeregu błędnych wniosków, skutkujących następnie twierdzeniem o niespełnianiu warunków uzasadniających ochronę patentową. Strona podważa zatem zastosowanie prawa materialnego w ustalonym stanie faktycznym, uważając, że to co dotychczas zostało ustalone, nie dawało podstaw do unieważnienia patentu.

Zgodnie więc z art. 89 ust. 1 (z daty zgłoszenia patentu) w zw. z art. 315 ust. 3 p.w.p. patent może być unieważniony w całości lub w części, na wniosek każdej osoby, która ma w tym interes prawny, jeżeli wykaże ona, że nie zostały spełnione ustawowe warunki wymagane do uzyskania patentu.

Aktualne brzmienie art. 89 ust. 1 p.w.p. doprecyzowuje przesłanki unieważnienia patentu wskazując, że może to nastąpić w całości lub części na wniosek każdego, kto wykaże, że:

1) nie zostały spełnione warunki wymagane do uzyskania patentu;

2) wynalazek nie został przedstawiony na tyle jasno i wyczerpująco, aby znawca mógł ten wynalazek urzeczywistnić;

3) patent został udzielony na wynalazek nieobjęty treścią zgłoszenia lub zgłoszenia pierwotnego;

4) zastrzeżenia patentowe nie określają przedmiotu żądanej ochrony w sposób jasny i zwięzły lub nie są w całości poparte opisem wynalazku.

Jednym z warunków dopuszczalności nadania patentu dla określonego wynalazku, tak poprzednio jak i obecnie, jest jego przemysłowa stosowalność. Zgodnie zatem z art. 27 p.w.p. wynalazek uważany jest za nadający się do przemysłowego zastosowania, jeżeli według wynalazku może być uzyskiwany wytwór lub wykorzystywany sposób, w rozumieniu technicznym, w jakiejkolwiek działalności przemysłowej, nie wykluczając rolnictwa.

Nadając praktyczne znaczenie tej definicji, orzecznictwo i doktryna wypracowało takie jej rozumienie, zgodnie z którym wynalazek niewątpliwie można uznać za nadający się do przemysłowego zastosowania, gdy przewidziane w nim rozwiązanie techniczne jest:

1. zupełne,

2. należycie ujawnione,

3. użyteczne społecznie,

4. gwarantuje powtarzalność rezultatu.

Na przemysłową stosowalność wynalazku składają się tym samym cztery zasadnicze elementy:

1. wymóg zupełności (kompletności),

2. wymóg nadawania się do użytku,

3. wymóg powtarzalności rezultatu stosowania wynalazku,

4. wymóg należytego ujawnienia wynalazku.

W ocenie NSA, trafne jest stanowisko Urzędu Patentowego, zaakceptowane przez WSA, że zgłoszony przez uprawnionego wynalazek nie spełnia wymogu powtarzalności rezultatu stosowania, co jest efektem braku jego należytego ujawnienia.

Skarżący kasacyjnie podkreśla, że istota wynalazku zamyka się w kompozycji 4 składników, zmieszanych w odpowiednich proporcjach (od 1 do 21% całości), które niezależnie od zastosowanego podłoża (nośnika tej kompozycji, stanowiącego pozostałą część całości), zawsze wywołują pożądany efekt leczniczy (co należy rozumieć jako zawsze ten sam efekt leczniczy). Jak wynika zarówno z zastrzeżeń patentowych oraz opisu wynalazku, owa [...] służy do leczenia stanów zapalnych i cechuje się działaniem ściągającym, przeciwbólowym i przeciwobrzękowym oraz jest znamienna tym, że stanowi mieszaninę:

- nagietka w ilości od 0,2 do 5% wagowych,

- arniki w ilości od 0,2% do 5% wagowych, przy czym arnika zawiera laktony seskwiterpenowe oraz frakcję flawonoidową arniki,

- soli glinu w ilości od 0,5% do 10% wagowych,

- mentolu w ilości od 0,1% do 1% wagowych.

Zaznaczyć w tym miejscu wypada, że od samego początku patent ten nie został należycie i rzetelnie oceniony przez Urząd Patentowy, na co wskazuje przeprowadzona przez NSA analiza akt patentowych. Przede wszystkim nie dostrzeżono, że uprawniony zamiennie posługuje się pojęciami "części wagowych", "% wagowych" oraz "% części wagowych". Jak jednak wynika z analizy dokumentacji rejestrowej, błąd ten jest po części wynikiem wskazań samego uprawnionego (por. przykład VI opisu patentowego i akt zgłoszeniowych), ale również i Urzędu Patentowego. Jak bowiem wynika z opublikowanego opisu patentu, w przykładzie IV wykonania uwidoczniono: "wyciąg płynnego kwiatu arniki 0,21 części wagowych - 1 część surowca na 5 części rozpuszczalnika" oraz "Mentolu 5%". W dokumentach zgłoszenia patentu wskazano jednak, że prawidłowe wartości to: 0,2% wyciągu płynnego kwiatu arniki i 0,5% mentolu.

Powyższe nie zmienia jednak trafnej oceny zaprezentowanej w sprawie, że patent nie został należycie ujawniony, gdyż zarówno nie zawiera dowodów uzasadniających twierdzenia o jego skuteczności (powtarzalności efektu leczniczego), jak również nie jest możliwy do odtworzenia w prosty sposób, nawet dla specjalisty.

Sąd nie kwestionuje tego, że uprawniony być może wypracował tego rodzaju zestawienie wskazanych ziół i minerałów, które powoduje swoiste "wzmocnienie" dostępnych dotychczas na rynku rozwiązań, składających się wyłącznie z samych mieszanin soli glinu i mentolu. Niemniej jednak, aby nazwać to wynalazkiem i objąć ochroną patentową, należało ujawnić ów "przepis", tak aby za każdym razem osiągnąć zamierzony efekt (przemysłową stosowalność w postaci zwiększonej skuteczności działania dotychczasowego połączenia wskazanych składników). Należało więc przede wszystkim udokumentować efekt leczniczy (wskazywane leczenie stanów zapalnych, działanie ściągające, przeciwbólowe i przeciwobrzękowe), czego w sprawie nie ujawniono.

W ocenie NSA nie jest tak, że za wynalazek może zostać uznane samo zestawienie ziół, soli glinu i mentolu w podawanych proporcjach i że bez znaczenia jest zarówno podłoże na jakim zostanie to zestawienie umieszczone (ów nośnik rozwiązania patentowego), jak również jakie elementy rośli zostaną wykorzystane, by uzyskać zakładany patentem efekt oraz jakiego ekstrahentu się użyje w procesie pozyskiwania substancji czynnej z ziół.

Słusznie wskazuje pełnomocnik wnioskodawcy, że istotne znaczenie w tej sprawie ma przede wszystkim to, w jakim układzie i stężeniu zostanie wykorzystana substancja czynna, zawarta w arnice i nagietku, by wzmóc działanie mentolu i soli glinu. Skarżący twierdzi, że całkowicie bez znaczenia jest to, czy do mieszaniny dodamy całe zioło, jego część, czy też wyciąg z określonej jego części, gdyż za każdym razem i tak uzyskamy ten sam efekt leczniczy (wzmożenie działania mieszanki soli glinu i mentolu). Rzecz jednak w tym, że jak słusznie wskazuje wnioskodawca, dla uzyskania efektu leczniczego, może i niezbędne jest dodanie arniki i nagietka (czy raczej substancji czynnej w nich zawartej), jednakże zarówno zastrzeżenia patentowe jak również i opis patentowy nie precyzują, w jakim stężeniu zawartej w tych ziołach substancji czynnych, wywołujących ów efekt potęgujący działanie dotychczas znanej mieszaniny soli glinu i mentolu, należy je dodać by uzyskać ów efekt. To więc, że skarżący zdaje się uznawać, że patentem może zostać objęte już samo to, że do soli glinu i mentolu dodano arnikę i nagietek (w jemu tylko znanych proporcjach rozumianych jako jakościowy wkład arniki i nagietka w kompozycję), jest twierdzeniem błędnym, wskazującym co najwyżej pewną ideę działania owego połączenia, ale nie konkretne rozwiązanie techniczne, mogące podlegać za każdym razem zwielokrotnieniu w ten sam sposób, a przez to i opatentowaniu. Skarżący domaga się utrzymania ochrony rozwiązania, które przy takim opisie i zastrzeżeniach nie daje się niestety odtworzyć za każdym razem w ten sam sposób (tj. prowadzić do uzyskania substancji, która będzie za każdym razem miała co najmniej przewidywalny efekt działania, lepszy niż dotychczasowy, który będzie się utrzymywał za każdym razem na tym samym poziomie skuteczności). Nie może być w ocenie Sądu kwestionowane, co nie zostało w jakikolwiek sposób podważone przez uprawnionego, że w zależności od stężenia substancji czynnych zawartych w arnice i nagietku, będziemy mieli do czynienia z bardziej lub mniej oczywistym wzmocnieniem efektu działania soli glinu i mentolu. Inaczej mówiąc, w bardziej lub mniej oczywisty sposób dana mieszanina składników będzie lepiej oddziaływać leczniczo niż dotychczas znane mieszanki soli glinu i mentolu. Obrazując to przykładem, nie jest i nie może być obojętne to, czy do zestawienia dodany zostanie sam kwiat, łodyga, liście czy korzeń zioła (żywe lub zasuszone), w sytuacji gdy za oczywiste należy traktować twierdzenie, że części te zawierają różne stężenie substancji czynnej, potęgującej działanie soli glinu i mentolu. Pozostawienie w obrocie patentu z tego rodzaju opisem i zastrzeżeniami powodowałoby w istocie zarezerwowanie całego pola badawczego dotyczącego wpływu arniki i nagietka na działanie znanych mieszanin soli glinu i mentolu na rzecz skarżącego kasacyjnie. Blokowałoby to więc w sposób oczywisty wszelką aktywność badawczą w tej dziedzinie. Podkreślić należy, że przemysłowa stosowalność wymaga dokładnego opisu wynalazku. W tym przypadku, nawet uwzględnienie opisu i zastrzeżeń, nie doprowadzi do uzyskania za każdym razem zakładanego efektu leczniczego (na tym samym, przewidywalnym poziomie). Za taki nie może być bowiem uznawane to, że samo dodanie kombinacji ziół wzmaga ów efekt. Patent ma wyznaczać granice, których przekroczenie przez inny podmiot nieuprawniony, nie może mieć miejsca. Ma więc zostać sformułowany w tak precyzyjny sposób, aby jasne było, co jest przekroczeniem, a co nim jeszcze nie jest.

Słusznie nadto podnosi WSA i organ, że rodzaj ekstrahenta, sposób i warunki jego użycia, wbrew patentowi, mają wpływ na efekt końcowy. Strona skarżąca konsekwentnie podtrzymuje twierdzenie, że ekstrahent użyty w procesie rozpuszczania ziół i rozdzielenia ich składników, celem dalszego użycia w mieszance, nie ma jakiegokolwiek znaczenia (może zostać dowolnie użyty, tak co do rodzaju jak i sposobu). Twierdzenie to jest oczywiście niezasadne. W toku rozprawy pełnomocnik wnioskodawcy wskazywała konkretne przykłady zastosowania różnych ekstrahentów, działających w różnych warunkach, których użycie daje za każdym razem odmienne efekty. Strona skarżąca nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów na to, że twierdzenie to jest błędne. Tymczasem odwołując się do prostego przykładu, różny efekt osiągnięty zostanie w sytuacji użycia jako ekstrahentu wody mającej różną temperaturę, dodania do niej ziół i prowadzenia procesu ekstrakcji w różnym czasie. Nie jest niczym nadzwyczajnym, że za każdym razem otrzymany zostanie odmienny efekt tego procesu, mający przełożenie na pożądaną patentem skuteczność tak wyodrębnionego składnika ziół, który ma wzmagać działanie soli glinu powiązanej z mentolem. Skutki stosowania wody jako ekstrahentu widać wyraźnie przy okazji prostej czynności życia codziennego, jaką jest parzenie kawy lub herbaty. Jest oczywiste, że dodanie np. świeżych liści herbaty i zalanie ich wodą o temperaturze pokojowej oraz utrzymywanie tego stanu przez np. godzinę, przyniesie zupełnie odmienny efekt od zalania suszonych liści herbaty wrzątkiem i zaparzanie ich przez 5 minut pod przykryciem.

Odnosząc się w tym miejscu do twierdzenia WSA, że pozostałą część opatentowanego wynalazku stanowi blisko 80% ekstrahentu, to jakkolwiek jest to pewne uproszczenie Sądu pierwszej instancji, to jednak nie do końca można przyjąć stanowisko skarżącego kasacyjnie, że jest ono całkowicie nieuzasadnione. Niewątpliwie patent nie wymaga, aby pozostałą częścią (ponad objęte zastrzeżeniami maksymalne 21% arniki, nagietka, soli glinu i mentolu), stanowił ekstrahent. Niemniej jednak strona skarżąca twierdzi, że pozostałe niecałe 80% całości może stanowić dowolne, indyferentne dla wynalazku podłoże. Wskazana wyżej woda, będąca rozpuszczalnikiem, może również stanowić podłoże np. w przypadku zrealizowania receptury w postaci płynnej i jej aplikacji przy użyciu atomizera. W tym przypadku, podłoże w ilości minimum 79% całości, będzie zarazem ekstrahentem.

Wreszcie należy podnieść, że receptura objęta spornym patentem, stanowi kombinację wykorzystywaną w leczeniu czy raczej łagodzeniu stanów pourazowych, charakteryzującą się działaniem ściągającym, przeciwbólowym i przeciwobrzękowym. Skarżący kasacyjnie twierdzi, że żadnego znaczenia nie ma w tym przypadku użyte podłoże, które może mieć dowolną formę np. płynną, stałą w postaci maści, czy żelu, itd.

Nie jest tym samym niczym nadzwyczajnym, że użyte podłoże jest w tym przypadku nośnikiem substancji aktywnych, wywołujących zamierzony efekt leczniczy. Stopień i szybkość uwalniania się tych substancji, ich wnikanie w głąb ciała przez skórę nie jest więc zależne tylko i wyłącznie od samej receptury chronionej patentem (kombinacji 4 składników), ale także warunkowane jest składem i strukturą użytego podłoża. Nie jest tym samym słuszne twierdzenie skarżącego, że zamierzony efekt leczniczy opatentowanej mieszaniny ziół, soli glinu i mentolu będzie za każdym razem taki sam. Użyte podłoże ma bowiem istotny wpływ na efekt działania mieszaniny, chociażby poprzez szybkość jej wchłaniania się.

Niektóre podłoża powodują przy tym lepsze wchłanianie się substancji czynnej, a więc i zamierzony efekt. Inne, mają z kolei gorsze wyniki jeżeli chodzi o szybkość uwalniania substancji czynnej do ciała, jednakże istotnie wpływają np. na trwałość całej mikstury i okres jej przydatności do użytku.

Rodzaj podłoża może więc warunkować głębokość przenikania substancji aktywnej. Jest to przy tym wiedza ogólnie znana.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny nie ma wątpliwości, że receptura chroniona patentem, nie poddaje się każdorazowej weryfikacji z tym samym efektem, przy zastosowaniu czy to różnych ekstrahentów, czy to różnych nośników substancji czynnych.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 63 ust. 2 p.w.p. (zarzut nr 1 lit. "a" skargi kasacyjnej) należy przypomnieć, że strona widzi go w błędnej wykładni tego przepisu i w konsekwencji przyjęciu przez WSA, że opis wynalazku nie służy do wykładni zastrzeżeń patentowych w sytuacji, gdy przepis ten wprost do opisu odsyła.

Zgodnie zatem z art. 63 ust. 2 p.w.p. zakres przedmiotowy patentu określają zastrzeżenia patentowe, zawarte w opisie patentowym. Opis wynalazku i rysunki mogą służyć do wykładni zastrzeżeń patentowych.

Odnosząc się do powyższego zarzutu należy w pierwszej kolejności wyjaśnić, że w żadnym miejscu uzasadnienia Sąd pierwszej instancji nie sformułował tak daleko idącej tezy, jaką przypisuje mu skarga kasacyjna, tj. że opis patentu nie może być brany w ogóle pod uwagę przy wykładni zastrzeżeń patentowych.

Niewątpliwie zasadniczą rolę przy ocenie zakresu patentu pełnią użyte przez uprawnionego zastrzeżenia patentowe i to zarówno te nieznamienne, służące co do zasady umiejscowieniu patentu w ramach znanego stanu techniki oraz znamienne, określające innowacyjność i wkład wynalazku w zastany stan techniki (będące nośnikiem owej twórczości rozwiązania).

Sąd w pełni podziela twierdzenie, że te cechy wynalazku, które zostały umieszczone w opisie patentowym lub rysunkach, nie są bez znaczenia. Norma z art. 63 ust. 2 p.w.p. wprost wymaga, aby uwzględniać je przy wykładni zastrzeżeń patentowych. Rzecz jednak w tym, że opis i rysunki mogą pełnić wyłącznie rolę uzupełniającą, gdyż to z zastrzeżeń ma wynikać istota wynalazku, którą obejmuje się ochroną patentową. Jakkolwiek więc opis i rysunki można i należy wykorzystać w procesie oceny wynalazku np. w postępowaniach spornych, to jednak należy pamiętać o swoistej proporcji owej relacji, w której to na plan pierwszy zawsze muszą zostać wysunięte zastrzeżenia a nie opis i rysunki. Inaczej mówiąc, to zastrzeżenia mają być uzupełniane opisem i rysunkami a nie odwrotnie.

Warto przypomnieć, że WSA odnosi się do art. 63 ust. 2 p.w.p. w kontekście uznania, że ekstrahent stanowi blisko 80% zawartości zastrzeganej kompozycji, a więc jego właściwy dobór jest jednym z kluczowych elementów wynalazku. Dalej WSA wskazuje, że "brak w tym zakresie szczegółowych informacji w opisie patentu uniemożliwia w pełni odtworzenie wynalazku, a co najmniej nie gwarantuje uzyskania powtarzalności zakładanego efektu jego działania (w tym przypadku synergizmu użytych składników), co stanowi podstawę przemysłowej stosowalności wynalazku. Nie mogą o tym rozstrzygać zamieszczone w opisie przykłady wykonania, gdyż decydują o tym zastrzeżenia patentowe, ujawniające całkowicie (w pełni, a nie w mniej lub bardziej ograniczonym zakresie) istotę wynalazku. To na ich podstawie dokonuje się odtworzenie wynalazku, bez dodatkowego wkładu twórczego znawcy. Tymczasem skarżąca wywodzi to także z podanych przykładów wykonania chronionej substancji, co pozostaje sprzeczne z dyspozycją przepisu art. 63 ust. 2 pwp, którego rozszerzająca wykładnia jest zdaniem Sądu niedopuszczalna."

Rację należy więc przyznać WSA i organowi, że wszystkie cechy wynalazku, stanowiące o jego istocie i które zgodnie z zamierzeniem zgłaszającego powinny zostać objęte ochroną patentową, powinny zostać wskazane w zastrzeżeniu patentowym. Cechy techniczne wynalazku niepodane w zastrzeżeniu patentowym, nawet jeśli zostały ujawnione w opisie wynalazku, nie są zatem objęte ochroną patentową, aczkolwiek mogą służyć do wykładni zastrzeżeń, o ile te są na tyle samodzielne, że mogą zostać uznane za wystarczające do uznania, że mamy do czynienia z kompletnym i należycie ujawnionym wynalazkiem.

Rozwiązanie patentowe podlega zatem ocenie w świetle zastrzeżeń patentowych wynalazku, zaś opis i rysunki służą wyjaśnieniu określonych w zastrzeżeniach rozwiązań np. co do sposobu uzyskania danego elementu wynalazku, itp. Jak wskazano wcześniej, zastrzeżenia patentowe przewidują jedynie wartości procentowe poszczególnych elementów 4-składnikowej kompozycji, która w swojej całości np. maści, kremie lub płynie, ma maksymalnie 21% udział. Analiza opisu wynalazku w tym przypadku nie daje pożądanego rezultatu kompletności, gdyż nawet gdyby przyjąć, że można kluczowe elementy patentu umieścić w opisie, co należy odrzucić, to i tak nie zawiera on na tyle konkretnych rozwiązań, które tworzyłyby całość i pozwalałyby na każdorazowe powtórzenie efektu. Podkreślono już powyżej, że istotną rolę pełni zarówno ekstrahent jak i zastosowane jako swoiste wypełnienie podłoże, na którym stosowana jest opatentowana kompozycja ziołowo-mineralna. Opis ocenianego wynalazku nie zawiera na tyle precyzyjnych wskazań co do tych elementów, które pozwoliłyby uznać, że jedynie uzupełniono rozwiązanie patentowe zawarte w zastrzeżeniach.

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.