Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1416/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Piotr Godlewski Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2016 r. sprawy ze skargi S. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej ( dalej: "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego ( dalej: "organ I instancji") z dnia [...] maja 2015 r., nr [...]w przedmiocie wymierzenia S. S. ( dalej: "Skarżącemu" ) kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr BH [...] w lokalu SALON GIER "[...]"

przy ul. [...], tj. poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: Ordynacja podatkowa) w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2015 r., poz. 612; w dacie orzekania przez Sąd obowiązuje Dz.U. z 2016 r., poz. 471; dalej: u.g.h.).

Z uzasadnienia decyzji i akt sprawy wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego , w dniu 16 czerwca 2014 r., w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzili, że w lokalu SALON GIER "[...]" przy ul. [...], znajduje się urządzenie do gry o nazwie [...] nr [...]stanowiące własność P. Sp. z o.o. z siedzibą we W. ( dalej: "Spółka").

W wyniku przeprowadzonego w tym samym dniu eksperymentu ustalono, że gra na badanym automacie odbywa się w sposób losowy, bez możliwości zatrzymania gry

w wybranym przez prowadzącego eksperyment momencie, wykazano zarówno losowość jak i komercyjność gry.

Na podstawie zeznań S.S., dołączonej do akt umowy najmu a także zeznań A.K. organ ustalił, że w dniu 1 października 2013 r. Skarżący zwarł umowę na dzierżawę lokalu ze Spółką. Z tytułu czynszu Spółka płaci 10.000 zł netto miesięcznie + VAT. Skarżący otrzymał instrukcję postępowania w razie kontroli lub ingerencji osób trzecich. Pracownicy Skarżącego instruują klientów co do sposobu korzystania z automatów, w razie usterek mają obowiązek wezwać serwis.

Na podstawie opinii biegłego sporządzonej w toku prowadzonego postępowania przygotowawczego, dopuszczonej jako dowód w sprawie ustalono, że gry mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości. W celu rozpoczęcia rozgrywania gry na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez gracza, przez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. Automat jest wyposażony w urządzenie wypłacające – wyrzutnik monet tzw. hopper. Prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gry ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. W grach można uzyskać wygrane rzeczowe pozwalające na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Na tej podstawie Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem

z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] wszczął z urzędu postępowanie wobec Skarżącego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, a następnie decyzją z dnia [...] maja 2015 r. wymierzył Skarżącemu karę pieniężną.

Powyższe ustalenia, jak i wyciągnięte na ich podstawie wnioski w całości podzielił organ odwoławczy, który wspomnianą na wstępie decyzją utrzymał decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w mocy.

W pierwszej kolejności organ odwoławczy potwierdził, że gry na poddanym kontroli automacie mają charakter losowy i zawierają element losowości, wyczerpując definicję gier na automatach. Skarżący wiedział, że działalność w zakresie gier hazardowych jest koncesjonowana, a charakter urządzenia mógł ustalić w trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h.

Następnie organ stwierdził, ze Skarżący swoim zachowaniem wypełnił znamiona pojęcia "urządzania gier na automacie", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jako prowadzący lokal Salon Gier "[...]" zgodnie z umową najmu powierzchni użytkowej, wynajął Spółce część powierzchni użytkowej ( 120 m2) w celu prowadzenie gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Automat udostępniony został do publicznego korzystania, obsługa lokalu nie tylko pilnowała aby automaty nie uległy zniszczeniu, ale w razie awarii wzywała serwisanta, udzielała graczom pomocy w obsłudze automatu ( w tym ustawianiu stawki w danej grze) przez co stworzono graczom ( klientom lokalu) warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych. Umiejscowienie automatów do gier w lokalu prowadzonym przez Skarżącego, wiązało się z podniesieniem jego atrakcyjności, zwiększeniem dochodów.

Odnosząc się do podnoszonego w odwołaniu zarzutu, dotyczącego podwójnego karania za ten sam czyn, tj. raz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a drugi na podstawie art. 107 K.k.s., Dyrektor Izby Celnej

stwierdził, że jest on niezasadny, ponieważ oba postępowania prowadzone są w różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcję restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny.

Oprócz tego organ odwoławczy podkreślił, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym, uznać więc należy, że umożliwia on wymierzenie kary każdemu podmiotowi, w tym również osobie fizycznej.

Analizując charakter przepisów u.g.h., w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE), a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE, przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

W ocenie organów, ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Dyrektor Izby Celnej doszedł do wniosku, że przepisy u.g.h., w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa o grach hazardowych nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego.

Innymi wymaganiami, o których mowa w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, są warunki, które na obrót mogą istotnie wpłynąć. Tymczasem obrót tego typu automatami jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, co świadczy o tym, że obrót ten nie zostaje ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym. W związku z tym stwierdzić należy, że przepisy ustawy o grach nie spowodują, że automaty takie jak poddany kontroli, staną się bezużyteczne. To zaś prowadzi jednoznacznie do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wpłynęły na obrót nimi, na dowód czego organ przytoczył odpowiednie dane statystyczne.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, zwany dalej Traktatem o funkcjonowaniu UE), (art. 36 i art. 52 ust. 1 tego aktu) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje ustawy o grach mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Poza tym, zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy ustawy o grach są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić faktu, że ustawa o grach hazardowych uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego.

Końcowo organ wskazał, że wywody te korelują ze stanowiskiem zajętym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 na tle pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie

o sygn. akt II GSK 686/13. Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się, że art. 14 ust.1

i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji, art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W skardze na decyzję Skarżący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez jego zastosowanie, pomimo braku notyfikacji oraz art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie.

W uzasadnieniu Skarżący podważa zastosowanie do prowadzanej przez niego działalności przepisów u.g.h. Ponadto wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący podstawę wymierzenia kar grzywny jest nierozerwalnie związany z art. 14 ust. 1 u.g.h., który to przepis z uwagi na brak zachowania przez ustawodawcę wymogu notyfikacji nie może być zastosowany, oraz art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy tylko Minister Finansów może rozstrzygnąć decyzją administracyjną, co jest, a co niej jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718; dalej: "P.p.s.a.") Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Dokonując kontroli w wyżej zakreślonych granicach Sąd nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonych decyzji.

Kontrolowaną decyzją nałożono na Skarżącego karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na automacie: [...] nr [...]w lokalu SALON GIER "[...]" przy ul. [...]. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że wyżej wymieniony automat wstawiono do lokalu wynajmowanego przez Skarżącego na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej Nr [...] z dnia 1 października 2013 r. między P. Sp. z o.o. a S. S., jako wynajmującym.

Z prawidłowo przeprowadzonych przez organ ustaleń wynika i co w zasadzie nie było w sprawie kwestionowane, że lokal " [...]" nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli publiczny, komercyjny cel lokalizacji.

Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na zakwestionowanym automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej.

Zgodnie z powołanymi przepisami, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4).

Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, to i pozostałe powołane w sprawie orzeczenia opublikowane na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W ocenie Sądu organy celne bezspornie wykazały, że gry na rzeczonym automacie charakteryzowały się powyższymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów oraz opinie upoważnionej jednostki badającej w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym.

Odnosząc się w tym miejscu do stawianych zarzutów, że wyłącznie Minister Finansów może w drodze decyzji ustalić co jest, a co nie jest grą na automatach podzielić należy pogląd NSA, zaprezentowany w wyroku z 5 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2032/15, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.

W rozpatrywanej sprawie strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organy celne prawidłowo natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na Skarżącego kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Z tego też względu za nieuprawnione uznać w niniejszej sprawie należało zarzuty dotyczące naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Orzeczenia sądów orzekających w pierwszej instancji, w których prezentowano odmienne stanowisko, zostały uchylone

w postępowaniu kasacyjnym przez NSA, który nie podzielił poglądu, że brak decyzji właściwego Ministra Finansów, wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. (por. wyroki NSA z 17 września 2015 r., sygn. II GSK 1595/15 i z 1 października 2015 r., sygn. II GSK 1688/15).

Nie ulega wątpliwości, że działalność w zakresie gier hazardowych miała

i w dalszym ciągu ma w Polsce charakter działalności regulowanej. W myśl art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Automaty do gier nie mogą zatem być obecnie lokowane w innych miejscach niż kasyna, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych u.g.h., tj. art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1.

Naruszenie powyższych warunków stanowi podstawę odpowiedzialności administracyjnoprawnej. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., 12 000 zł od każdego automatu. Jedynie, jak wynika z art. 141 u.g.h., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się.

W kwestii wykładni powołanych przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania u.g.h. przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 P.p.s.a., istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię, która po części stanowi odpowiedź na podniesione w skardze zarzuty. Wyjaśniono w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sad Administracyjny wskazał również, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Czyni to bezzasadnymi podnoszone w skardze zarzuty wydania decyzji

w oparciu o przepisy, które ze względu na brak notyfikacji nie powinny mieć zastosowania, jak też nałożenia na Skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier bez wymaganej koncesji, w sytuacji gdy jako osoba fizyczna nie mógł jej uzyskać. Naczelny Sąd Administracyjny przesądził o braku obowiązku notyfikacji i wskazał, że dla nałożenia kary administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. znaczenie ma nie tyle brak koncesji, co miejsce prowadzenia gier – poza kasynem.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie ww. deliktu, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Stwierdził, że podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Ponownie sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Z umowy wynika, że Skarżący wynajął Spółce część powierzchni użytkowej celem prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych

w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Umowa miała charakter odpłatny, a Skarżący był nie tylko uprawniony, ale i obowiązany do dbałości o wstawione do lokalu urządzenie, jak również do jego prawidłowej obsługi. Posiadał klucz do urządzeń, instrukcję postępowania w przypadku bezprawnej ingerencji osób trzecich lub wskazanych w tej instrukcji czynności organów administracji publicznej w stosunku do zainstalowanych w lokalu urządzeń. Pracownik Skarżącego, zatrudniona na stanowisku barmanki A. K. wskazywała klientom sposób rozpoczęcia gry i dawała podstawowe instrukcje. ( dowód: umowa z dnia 1 października 2013 r., zeznania S.S. i A.K.).

Z powyższego wynika, że Skarżący nie tylko wynajął lokal pod automaty do gry, ale również zobowiązał się odpłatnie do ich obsługi i zapewnienia prawidłowego przebiegu gry. Swoim zachowaniem Skarżący zarówno udostępnił lokal do zamontowania urządzeń, przystosowania go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwił dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń, wyczerpując tym samym desygnaty pojęcia "urządza".

Odnosząc się do zarzutu związanego z tzw. "podwójnym karaniem", należy wskazać, że odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na zasadach określonych w u.g.h. i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie, a nadto dotyczą różnych podmiotów. Organ odwoławczy wymienił wszystkie istotne różnice pomiędzy naruszenie regulacji o charakterze administracyjnym, a czynem zabronionym, i te argumenty Sąd podziela. Wyeksponować tu należy najistotniejszą różnicę, to jest okoliczność, że odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest obiektywna, oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej. W świetle powyższego zwarte w treści umowy zapewnienia Spółki co do legalności prowadzenia gier na zamontowanych w lokalu automatach nie mogą zwalniać Skarżącego od tej odpowiedzialności, która jak wyżej wykazano oderwana jest od winy, a wyłączną przesłanką jest stwierdzenia prowadzenia gier poza kasynem gry.

Podkreślenia również wymaga, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe, z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdyby osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego, jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne.

Mając to wszystko na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 P.p.s.a.