Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 378/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 par. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 134 par. 1, art. 141 par. 4, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia WSA (del.) Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 20 października 2020 r. sygn. akt II SA/Rz 892/20 w sprawie ze skargi B. T. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od B. T. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 2 700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wyrokiem z dnia 20 października 2020 r. sygn. akt II SA/Rz 892/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325; dalej jako: "p.p.s.a.") oddalił skargę B. T. (dalej jako: "skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie z dnia [...] czerwca 2020 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu 25 stycznia 2016 roku przeprowadzono kontrolę w lokalu B. w J., gdzie były zainstalowane dwa urządzenia o nazwie APOLLO GAMES, w tym APOLLO GAMES nr [...]. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment i ustalono, że są to automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej jako: "u.g.h."). W trakcie kontroli zabezpieczono umowę dzierżawy powierzchni zawartą pomiędzy wydzierżawiającym – skarżącą (właściciel lokalu) a H. Z treści umowy z dnia 1 czerwca 2015 r. wynika, że za wynajętą powierzchnię czynsz dzierżawny wynosi 400 zł miesięcznie. Czynsz płatny w chwili uruchomienia automatów. Czynsz aktualizuje się w miesiącu, w którym uruchomiono urządzenie lub w którym dotychczasowe urządzenie zastąpiono nowym urządzeniem. Do umowy załączono listę aktualizacji urządzeń. Zgodnie z umową właściciel lokalu zawiadamiał o każdej awarii urządzeń i osoby zatrudnione w lokalu dzwoniły do serwisanta, gdy w urządzeniu brakowało pieniędzy na wypłaty wygranych. Z badań Laboratorium Celnego w Przemyślu wynika, że badane automaty były automatami do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Decyzją z dnia [...] listopada 2019 r. Naczelnik Podkarpackiego Urzędu Celno-Skarbowego w Przemyślu, działając między innymi na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł.

Decyzja ta została utrzymana w mocy przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego ww. urządzenie umożliwiało prowadzenie gier na automacie, którego istotne prawnie elementy ujęte zostały tak w art. 2 ust. 3, jak i w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Organ odwoławczy przychylił się do stanowiska organu I instancji, że skarżąca swoimi działaniami wypełniała znamiona pojęcia "urządzania gier", gdyż wykorzystując prowadzoną działalność gospodarczą współdziałała na podstawie umowy zawartej z właścicielem urządzeń w procesie urządzania gier na przedmiotowym automacie. Według organu odwoławczego umowa ta była elementem wspólnego przedsięwzięcia, w ramach którego skarżąca udostępniała należący do niej lokal, a najemca wstawił do niego automat. Połączenie składników majątkowych stron kontraktu umożliwiło uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. Organ odwoławczy podkreślił, że skarżąca czerpała zyski z nielegalnie urządzanych gier na automacie. W przekonaniu organu odwoławczego ustalenia umowy wykraczały poza regulacje dotyczące dzierżawy części lokalu i stanowiły o aktywności wydzierżawiającej, ukierunkowanej na urządzanie gier, z wykorzystaniem posiadanych zasobów, tj. lokalu wyposażonego w energię elektryczną i sprawowanie pieczy na automatem, który wstawił do lokalu dzierżawca. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje na udział skarżącej w urządzaniu gier na przedmiotowym automacie.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku możliwości zastosowania wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który wraz z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną", organ II instancji przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16),

Skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie. Sąd I instancji skargę oddalił, uznając, że w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie ujawnienia zdarzenia uzasadniającego nałożenie kary pieniężnej za naruszenie w tej dacie przepisów ustawy o grach hazardowych, a nadto zastosowane przepisy są względniejsze dla skarżącej. Sąd uznał także, że stosownie do uchwały II GPS 1/16 art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i może stanowić samodzielną podstawę odpowiedzialności.

Nie budziła również wątpliwości Sądu I instancji dokonana przez organy kwalifikacja w/w urządzenia jako automatu do gier spełniających kryteria z art. 2 ust. 3 u.g.h. Wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu gry na spornym urządzeniu jednoznacznie wskazywał, że jest to urządzenie elektroniczne, przyjmujące środki pieniężne, urządzane na nim gry mają charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego. W wyniku rozgrywania gier możliwe było bowiem wypłacenie środków pieniężnych bezpośrednio z urządzenia za pomocą tzw. "hoppera". Istniała również możliwość rozpoczęcia rozgrywania nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej, co zawierało się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Według Sądu I instancji materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jednoznacznie wskazywał także, że aktywność skarżącej nie ograniczała się jedynie do wykonania zobowiązania wynikającego z charakteru umowy dzierżawy, lecz obejmowała także inne zachowania, wykraczające poza taką umowę. W tych okolicznościach uznanie skarżącej za osobę urządzającą gry w rozumieniu powołanych przepisów u.g.h., w ocenie Sądu I instancji, nie naruszało prawa.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła B. T., zaskarżając to orzeczenie w całości. Wyrokowi zarzuciła:

I. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.; dalej jako: "O.p.") poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonego wyroku, polegające na zaniechaniu podjęcia wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i w konsekwencji oparcie skarżonego wyroku na budzących wątpliwości dowodach w postaci dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym i późniejszym postępowaniu sądowym oraz przesłuchania świadków,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonego wyroku, polegające na uznaniu skarżącej za urządzającą gry w sytuacji, gdy z całości zebranego materiału dowodowego wynika, że była jedynie wynajmującą część lokalu za stałą, niezmienną miesięczną kwotę 400 zł, nie miała wiedzy na temat funkcjonowania maszyny, w wynajmowanym lokalu nie znajdowały się klucze do maszyny, z kasy lokalu nie były wypłacane żadne wygrane ani przez pracowników, ani przez właścicielkę ani przez jej męża, nie wystawiano żadnych pokwitowań dla gracza, jeżeli maszyna nie wypłaciła mu wygranej, skarżąca nie otrzymała żadnych wytycznych odnośnie funkcjonowania maszyny, nie przeszkalała w tym zakresie pracowników oraz nie miała wiedzy ani umiejętności, żeby uruchomić maszynę co jednoznacznie wskazuje, że nie urządzała gier hazardowych poza kasynem gry, nie przejawiała takiej aktywności oraz nie wykazywała zaangażowania które mogłoby zostać uznane za urządzanie gier hazardowych,

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonego wyroku, polegające na uznaniu, że z umowy najmu zawartej 31 maja 2015 r. pomiędzy spółką H. a skarżącą, wynika, że była ona organizującą gry hazardowe, w sytuacji gdy z treści umowy wprost wynika, że jej celem było prowadzenie w tym miejscu działalności przez spółkę H. oraz strony tej umowy nie działały w ramach porozumienia biznesowego co do wspólnej eksploatacji i urządzania gier na tym automacie oraz nie wynika, że podmioty te prowadziły wspólne przedsięwzięcie w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na co wskazuje zebrany materiał dowodowy oraz zamiar stron. Umowa jednoznacznie wskazuje, że strony nie zakładały żadnej aktywności wynajmującego w odniesieniu do tego przedsięwzięcia, ograniczyły się jedynie do wypełniania obowiązków wynajmującego wynikającego z umowy najmu i jest to aktywność niewykraczająca poza stosunki tego rodzaju,

4) art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonego wyroku, polegające na uznaniu, że zapisy umowy zawartej 31 maja 2015 r. pomiędzy spółką H. a skarżącą, wykraczały poza regulacje dotyczące dzierżawy części lokalu z uwagi na umożliwienie zainstalowania urządzeń, dostarczenie energii elektrycznej, informowaniu o zawieszeniu działalności, w sytuacji gdy wprost z przepisów wynika (art. 693 § 1 k.c.), że przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nie oznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz, oraz z art. 662 § 1 k.c. wynika, że wynajmujący powinien wydać najemcy rzecz w stanie przydatnym do umówionego użytku i utrzymywać ją w takim stanie przez czas trwania najmu. Dzierżawca zawarł w umowie zapis, że to on będzie prowadził działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier. Zatem skarżąca stosowała się wprost do uregulowań wynikających z przepisów kodeksowych dotyczących dzierżawy, zapewniając miejsce na maszynę, dostarczając energię elektryczną i zapewnić otwarcie lokalu, co było standardowym obowiązkiem wydzierżawiającego.

5) art. 2 ust. 5 w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonego wyroku polegające na braku wykazania wszystkich niezbędnych przesłanek klasyfikujących stwierdzoną w lokalu maszynę APOLLO GAMES jako spełniającą kryteria gry na automacie zdefiniowane w przepisach o grach hazardowych,

6) art. 187 § 1 w zw. z art. 122 o.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy polegające na zaniechaniu przez organ wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego zebranego w sprawie i przeprowadzeniu dokładnego postępowania wyjaśniającego, polegające na nieustaleniu podmiotu, który posiada tytuł prawny do spornego urządzenia APOLLO GAMES, braku przesłuchania osób do których należała maszyna oraz osoby która była odpowiedzialna za jej dostarczenie, funkcjonowanie, obsługę, konserwację, wypłaty, posiadała do niej klucze, w sytuacji kiedy strona kilkukrotnie wskazywała tę osobę oraz podawała kontakt w celu wykazania osób urządzających gry,

7) art. 187 § 1 w zw. z art. 122 O.p., polegające na zaniechaniu powołania dowodu z zeznań świadka B. Ś. w sytuacji, kiedy stan faktyczny sprawy nie został wyjaśniony, a strona kilkukrotnie wskazywała tę osobę oraz podawała do niej kontakt w celu wykazania, że jej rola polegała jedynie na wynajmie części lokalu oraz w celu wykazania osób urządzających gry, jak również pominięcia istotnych aspektów zebranego materiału dowodowego, poprzez brak odniesienia i uwzględnienia zeznań strony i świadka, tj. B. T. i Z. T.

8) art. 207 § 1 w zw. z art. 120 O.p. polegające na wydaniu wyroku powielającego argumentację decyzji w oparciu o bezskuteczne przepisy u.g.h. w sytuacji, kiedy orzecznictwo odnośnie możliwości stosowania przepisów tej ustawy jest zmienne zaś w okresie wskazanym w decyzji Sądy jednoznacznie orzekały o bezskuteczności ustawy w zakresie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1,

II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, w zw. z art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.; dalej jako: "k.p.a.") polegające na oddaleniu skargi mimo, że zaskarżona decyzja została wydana bez zebrania i rozważenia pełnego materiału dowodowego, co skutkowało niewskazaniem w uzasadnieniu decyzji, na jakich dowodach oparł organ ustalenia faktyczne sprawy. Braku dokładnego, wszechstronnego i wyczerpującego rozważenia przez organ, czy zachowanie polegające na wynajęciu części lokalu mieści się w zakresie "urządzania gier", w sytuacji gdy skarżąca nie otrzymywała żadnych korzyści z ewentualnych wygranych, a jedynie otrzymywała stały czynsz w wysokości 400 zł,

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 8 k.p.a. polegające na oddaleniu zamiast uwzględnienia skargi, mimo że nie zebrano i nie rozważono całego materiału dowodowego w sprawie, w tym poprzez brak pogłębienia zaufania obywateli do organów administracji publicznej oraz uniemożliwienie realizacji tej zasady poprzez wydanie odmiennych decyzji przy istnieniu tożsamych stanów faktycznych i prawnych, a mianowicie w przytoczonych w uzasadnieniu wyrokach Sądów Administracyjnych w których, sąd stwierdził, że samo wynajęcie części lokalu na działalność podlegającą regulacjom u.g.h. nie przesądza automatycznie o urządzaniu gier przez wynajmującego oraz, że przymiot "urządzającego gry" należy rozumieć jako zachowanie aktywne polegające zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania o do danego rodzaju działalności, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich stałe funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń czy zatrudniania odpowiedniego przeszkolonego personelu, lub przeszkolenie go, w czym w żadnym stopniu nie uczestniczyła, nie wykonywała i nie zlecała skarżąca oraz że z umowy łączącej stronę z właścicielem urządzenia, na którym prowadzone są gry, powinno jednoznacznie wynikać, że w istocie działalność w zakresie gier hazardowych będzie prowadził wynajmujący lub wydzierżawiający albo że urządzanie gier będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, jak również żadne ustalenia takie nie funkcjonowały,

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 oraz art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. polegające na oddaleniu zamiast uwzględnienia skargi, mimo, że nie zebrano i nie rozważono całego materiału dowodowego w sprawie, w tym niewłaściwe oceniono zachowania skarżącej jako spełniające przesłanki podmiotowe "urządzającego gry", w sytuacji gdy skarżąca jak i jej pracownicy nie mieli zapewnionej możliwości zajmowania się obsługą automatu, nie posiadali kluczy, nie objaśniali zasad gier, nie obsługiwali urządzeń, nie mieli przeszkolenia z funkcjonowania maszyny, wiedzy ani doświadczenia w obsłudze tego typu przedmiotów,

4) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 u.g.h., poprzez wybiórcze przedstawienie stanu sprawy, niedoniesienie się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze oraz uchylenie się od dokonania szczegółowej oceny i uzasadnienia decyzji uznaniowej i tym samym przyznanie stronie skarżącej przymiotu urządzającego gry, w sytuacji gdy nie doszło do realizacji przesłanek zawartych w ustawie, w szczególności skarżąca nie była stroną inicjującą zawarcie umowy o najem, przedstawiciel właściciela automatów sam zgłosił się do niej, był on odpowiedzialny za dostarczenie maszyn, obsługę ich oraz konserwację oraz zapewnił skarżącą o zgodności całego przedsięwzięcia z prawem. Dodatkowo w wynajmowanym lokalu nie znajdowały się klucze do maszyny, zarządzaniem wypłat i całą obsługą zajmował się B. Ś., który przyjeżdżał w razie awarii, z kasy lokalu nie były wypłacane żadne wygrane ani przez pracowników, ani przez właścicielkę ani przez jej męża, nie wystawiano żadnych pokwitowań dla gracza, jeżeli maszyna nie wypłaciła mu wygranej, tym zajmował się B. Ś. Wynajmująca lokal nie otrzymała żadnych wytycznych odnośnie funkcjonowania maszyny, nie miała ona wiedzy ani umiejętności, żeby uruchomić maszynę, nigdy nie posiadała wydruków z maszyny, co więcej nie miała świadomości ich istnienia. Tylko B. Ś miał klucze, otwierał maszynę i sprawdzał ją, bez wiedzy skarżącej. Nie miała ona żadnych korzyści finansowych związanych z podłączonej maszyny, jej zysk polegał jedynie na stałej kwocie najmu jaka wynosiła 400 zł miesięcznie. Kwota ta była niezależna od zysków jakie generowała maszyna. Nie posiadała też wiedzy pozwalającej rozróżnić gry hazardowe od zwykłych i zaufała zapewnieniom B. Ś. odnośnie zgodności z prawem.

5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7a k.p.a., polegające na oddaleniu zamiast uwzględnieniu skargi, a w konsekwencji nieuchyleniu decyzji organów II instancji, pomimo, że nie zebrano i nie rozważono całego materiału dowodowego w sprawie, w tym nie rozstrzygnięto wątpliwości co to treści normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 u.g.h., wskazując w uzasadnieniu, że celem postępowania było jedynie ustalenie, czy urządzenie APOLLO GAMES o wskazanym numerze jest automatem w rozumieniu ustawy, a w przypadku dokonania tego ustalenia wymierzenie kary pieniężnej, w sytuacji gdy w przepisie wprost jest wskazany niezbędny przymiot "urządzającego gry", którego nie posiada skarżąca, co doprowadziło do nałożenia na skarżącą obowiązku w postaci nałożenia kary w wysokości 12 000 zł,

6) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 9 i 11 k.p.a., poprzez wybiórcze przedstawienie stanu sprawy, niedoniesienie się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze oraz uchylenie się od dokonania szczegółowej oceny i uzasadnienia decyzji uznaniowej i niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji, gdy nie ma definicji legalnej "urządzającego gry", organ posłużył się definicją językową pochodzącą ze słowników języka polskiego, jednocześnie nie uwzględniając bogatego orzecznictwa administracyjnego, które w tożsamych sytuacjach nie uznawało za urządzającego gry osoby, która tylko wynajmowała część lokalu i która nie uczestniczyła aktywnie w tym procederze, tak samo jak skarżąca,

7) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 2 i 3 k.p.a. polegające na oddaleniu zamiast uwzględnienia skargi, mimo, że nie zebrano i nie rozważono całego materiału dowodowego w sprawie, w tym niedostateczne i niepełne uzasadnienie decyzji, z którego nie wynika, dlaczego taki sam stan faktyczny i prawny w innych sprawach uzasadnia różne decyzje w analogicznych sytuacjach, w sytuacji gdy przy dogłębnej analizie przesłanej i materiału dowodowego, należało stwierdzić że skarżąca nie wypełnia znamion opisanych w art. 89 u.g.h.

8) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 ., poprzez wybiórcze przedstawienie stanu sprawy, niedoniesienie się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze oraz uchylenie się od dokonania szczegółowej oceny i uzasadnienia decyzji uznaniowej polegające na bezzasadnym utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy stawka czynszu w wysokości 400 zł nie wskazuje na partycypowanie skarżącej w zyskach z eksploatowania urządzenia do gier, a stała wysokość czynszu niezależna była od zysków, skarżąca nie dokonywała wypłat środków pieniężnych, a z umowy zawartej pomiędzy stronami nie wynikały jakiekolwiek porozumienia, w oparciu o które można by uznać skarżącą za urządzającą gry, zatem prawidłowym byłoby uchylnie przedmiotowej decyzji i orzeczenie o umorzeniu postępowania przez organ.

Wskazując na powyższe zarzuty autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, o rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Ewentualnie wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rzeszowie.

III

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu opartego na założeniu o bezskuteczności przepisów u.g.h., na których oparto zaskarżoną decyzję, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE, należy stwierdzić, że nie jest on trafny.

Trzeba zauważyć, że podstawę prawną skarżonej decyzji stanowiły przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z ich treścią w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), a wysokość kary pieniężnej w tym, przypadku, wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2).

Dalej, zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy (art. 14 ust. 1 u.g.h.).

Kwestia technicznego charakteru przepisu ustawy będącego podstawą prawną zaskarżonej decyzji, była przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że, po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA), a Sąd kasacyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.

W związku z powyższym brak podstaw do wywodzenia bezskuteczności przepisów stanowiących podstawę wymierzenia skarżącej kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry z uwagi na ich nienotyfikowanie. Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie były bowiem przepisami technicznymi podlegającymi notyfikacji, zaś na ich skuteczność w porządku prawnym, zgodnie z wyżej wskazaną uchwałą, nie mógł mieć wpływu brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Dalej, autor skargi kasacyjnej zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię i zastosowanie, tj. przez wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - w stosunku do skarżącej, gdy z całości zebranego materiału dowodowego wynika, że była jedynie wydzierżawiającą część lokalu.

W tej sytuacji, w pierwszej kolejności należy ocenić prawidłowość odkodowania wskazanej normy prawnej przez Sąd I instancji, a następnie - w przypadku uznania prawidłowości tego procesu - stwierdzić, czy norma ta została prawidłowo zastosowana do niewadliwie - z punktu widzenia zarzutów skargi kasacyjnej - poczynionych ustaleń faktycznych sprawy.

I tak, prawnie istotną kwestią w świetle możliwości stosowania kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest ocena prawidłowości odczytania i zastosowania normy wynikającej z literalnego brzmienia treści tego przepisu, w zakresie zwrotu "urządzający gry".

Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu obowiązującym w sprawie Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA).

Jak zatem przyjęto w orzecznictwie, przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w sprawie, należy przyjąć szeroki zakres definicji podmiotu urządzającego gry. Przy takiej wykładni, która zresztą nie jest kwestionowana skargą kasacyjną, należy uznać, że na etapie postępowania administracyjnego prawidłowo dokonano w sprawie niezbędnych ustaleń faktycznych oraz zastosowano przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W pełni można się zgodzić z wywodami skarżącej kasacyjnie, że sam fakt zawarcia umowy dzierżawy powierzchni lokalu na rzecz podmiotu dysponującego automatami do gier nie powoduje uznania, że wydzierżawiający jest "urządzającym gry" w rozumieniu powołanych przepisów. Jednakże - wbrew wywodom zawartym w skardze kasacyjnej - w rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji, podzielając stanowisko organów co do tego, że skarżąca co najmniej gry "współurządzała", nie oparł wyłącznie na fakcie zawarcia umowy dzierżawy.

Zdaniem Sądu kasacyjnego, organy, co zaakceptował WSA, wykazały aktywną postawę skarżącej podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w pozostającym w jej dyspozycji lokalu. Ocena stanowiska Sądu I instancji w zakresie prawidłowości zastosowania wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymaga odniesienia się do materiału zgromadzonego w sprawie i poczynionych na jego podstawie ustaleń. I tak, uznać należało, że oprócz wydzierżawienia/udostępnienia części powierzchni swojego lokalu, celem zainstalowania urządzeń, skarżąca zobowiązała się do zapewnienia właściwych warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, w tym do podłączenia automatu do instalacji elektrycznej oraz zapewnienia dostępu do urządzenia gościom lokalu, informowania dzierżawcy o każdym przypadku uszkodzenia urządzenia lub ingerencji przez osoby trzecie. Ponadto skarżąca zobowiązała się do prowadzenia działalności gospodarczej bez możliwości zawieszenia jej wykonywania przez czas trwania zawartej umowy dzierżawy, a także do każdorazowego pisemnego informowania właściciela automatów o zawieszeniu, bądź zaprzestaniu prowadzenia działalności gospodarczej w terminie 3 dni od daty zaistnienia zdarzenia. Przyjęte przez skarżącą obowiązki oznaczały koniczność sprawowania stałej kontroli stanu urządzenia, informowaniu serwisanta o awarii automatu oraz braku realizowania wypłat grającym, a także wzywaniu go do kasowania punktów czy resetowania urządzenia. Z ustaleń organu wynikało, że realizacja tych obowiązków spoczywała na skarżącej oraz na obsłudze lokalu. Niewątpliwe zatem oprócz wynajęcia powierzchni skarżąca wykonywała również inne czynności przemawiające za tym, że brała udział w urządzaniu gier w rozumieniu u.g.h.

Nie bez znaczenia jest – zdaniem składu orzekającego NSA – że w umowie dzierżawy części powierzchni lokalu zawartej z dysponentem automatu, strony ustaliły wysokość czynszu dzierżawnego w wysokości 400 zł miesięcznie, który był płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. Oznaczało to, że obowiązek zapłaty czynszu był powiązany z eksploatacją urządzeń, skoro płatność następowała wyłącznie za miesiąc, w którym urządzenia były eksploatowane. W rzeczywistości czynsz nie był czynszem za dzierżawę powierzchni, ale opłatą ściśle skorelowaną z eksploatacją urządzenia, a skarżąca była zainteresowana tym, żeby urządzenie to działało prawidłowo i były na nim urządzane gry.

Jak już wskazano skuteczność w stosowaniu stanowionego prawa nie może pozostawiać poza kontrolą (i sankcjami) sytuacji świadczących o tworzeniu pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc także jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Powyższe okoliczności uzasadniają wniosek, że celem wymienionej umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron, a także podejmowanych faktycznie w wykonaniu tej umowy czynności, było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia.

Przy okazji należy zauważyć, że zarzut dotyczący zaniechania przesłuchania B. Ś. w sprawie nie był trafny. Skarżąca stwierdziła, że wobec niedokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, kilkukrotnie wskazywała tę osobę oraz podawała do niej kontakt w celu wykazania, że rola skarżącej polegała jedynie na wynajmie części lokalu, wskazania osób urządzających gry, a także roli samego serwisanta w tym procesie (on serwisował, usuwał awarie, uzupełniał gotówkę).

Trzeba zatem wyjaśnić, że art. 89 u.g.h. przewidywał, że urządzającym może być każdy podmiot, któremu urządzanie gier na automatach można skutecznie przypisać. Nie budzi wątpliwości, że ustalenia faktyczne dokonane na podstawie zebranych dowodów, pozwalały wbrew skardze kasacyjnej przyjąć – jak wyżej szczegółowo wykazano – że można skarżącej przypisać przymiot urządzającej gry na automatach. Ustalenia zaś co do innych podmiotów, czy można przypisać im urządzanie gier nawet na tym samym automacie, czy to w związku z wykonywaniem czynności serwisowych, czy to z tytułu bycia właścicielem urządzeń, nie mają wpływu na uznanie odpowiedzialności skarżącej za jej czyny, na podstawie art. 89 u.g.h. Zatem ustalenie, kto poza skarżącą był urządzającym gry na automacie, nie jest w tej sprawie istotna, a w konsekwencji zarzut naruszenia przepisów wyjaśniających w tym zakresie, nie mógł być skuteczny, ponieważ takie uchybienie - nawet jeśli by nastąpiło - nie miałoby wpływu na wynik sprawy.

Odnosząc się do zarzutu skargi kasacyjnej odnośnie do braku "wykazania wszystkich niezbędnych przesłanek klasyfikujących stwierdzoną w lokalu maszynę APOLLO GAMES jako spełniającą kryteria gry na automacie zdefiniowane w przepisach o grach hazardowych", trzeba mieć na uwadze, że automatem stwierdzonym w kontrolowanym lokalu był automat APOLLO GAMES o nr A02TR001869 i za urządzanie gier na tym automacie nałożono na skarżącą karę w wysokości 12 000 zł.

Niemniej jednak, Sąd kasacyjny wyjaśnia, że tezy o wadliwości ustaleń faktycznych nie sposób jest upatrywać w argumencie o dokonaniu tych ustaleń w oparciu o dowód z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Z tego mianowicie powodu, że nie uwzględnia ona konsekwencji wynikających z art. 180 § 1 o.p. stanowiącego, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Tym samym, skoro za oczywiste należy uznać, że wymieniony dowód mógł przyczynić się i przyczynił się do wyjaśnienia sprawy, bo był w niej przydatny, i nie można go jednocześnie uznać za sprzeczny z prawem, to oparcie się na nim w prowadzonym postępowaniu administracyjnym nie mogło być traktowane, jako wadliwe, czy też niewystarczające dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Zwłaszcza, gdy w tym względzie podkreślić, że poczynionym na jego podstawie ustaleniom strona również nie przeciwstawia konkretnych argumentów. Ograniczenie się w tym zakresie do zarzutu braku posiadania stosownej - zdaniem strony - wiedzy, nie może być uznane za wystarczające w sytuacji, gdy nie jest wsparte równie stosowną argumentacją. Ponadto, w odniesieniu do stanowiska niezasadnie podważającego walor dowodu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, należy zwrócić uwagę i na ten aspekt zagadnienia, który wiązać należy z wyspecjalizowanym charakterem służby celnej, co jasno wynika z obowiązującej w dacie przeprowadzania eksperymentu ustawy o Służbie Celnej, a w odniesieniu do podstaw kompetencyjnych działania jej funkcjonariuszy w sprawach takich, jak rozpatrywana, znajduje swoje potwierdzenie w art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy.

W tej sytuacji należy przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym organ nie uchybił przepisom postępowania wyjaśniającego określonym w ustawie Ordynacja podatkowa. Zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia w tym zakresie przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z artykułami: 122, 187 § 1 i 191 O.p. - mającymi odpowiednie zastosowanie w sprawie na mocy art. 8 u.g.h. - nie podważają skutecznie zaakceptowanych przez WSA poczynionych w toku postępowania administracyjnego ustaleń, co do uznania skarżącej za urządzającą gry na automatach. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie - jak wynika z jej akt - oraz treść uzasadnień kontrolowanych decyzji nie popierają twierdzeń, że regułom postępowania uchybiono.

Z uwagi na treść wyżej wskazanego art. 8 u.g.h., nie mogły być uznane za skuteczne zarzuty sformułowane w pkt II 1 i II 3 petitum skargi kasacyjnej. Wymienione tam art. 7 oraz art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. nie miały w sprawie zastosowania, gdyż postępowanie w przedmiocie kary za urządzanie gier na automatach regulowane jest przepisami ustawy Ordynacja podatkowa. Skoro organy nie stosowały przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, nie mogły ich naruszyć.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie, w sytuacji gdy w świetle dokonanych ustaleń faktycznych zasadny jest wniosek, że czynności skarżącej, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, również był nieusprawiedliwiony.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu wadliwości uzasadnienia wyroku Sądu I instancji, przypomnieć trzeba, że w art. 141 § 4 p.p.s.a. ustawodawca określił niezbędne elementy uzasadnienia wyroku, czyli: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny konsekwentnie przyjmuje w swym orzecznictwie, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 8/09, opubl. ONSAiWSA z 2010 r. nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żadna z wymienionych sytuacji. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w powołanym przepisie. Sąd I instancji przedstawił w nim stan sprawy, stanowiska stron i podstawę prawna rozstrzygnięcia wskazując z jakich przyczyn - w jego ocenie - skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Okoliczność, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest niepełne i nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwoliło na przeprowadzenie kontroli instancyjnej, w szczególności merytoryczne odniesienie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. (jak doprecyzowano podstawę kasacyjną w uzasadnieniu skargi kasacyjnej) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego podziela pogląd, że zarzutem naruszenia przytoczonego przepisu nie można kwestionować dokonanej przez Sąd I instancji oceny ustalonego stanu faktycznego z punktu widzenia jego zgodności lub niezgodności z mającym zastosowanie w sprawie stanem prawnym, ani też prawidłowości dokonanej przez ten Sąd oceny działań organu administracji publicznej pod kątem zachowania przepisów procedur obowiązujących ten organ (por. np. wyrok z dnia 4 listopada 2020 r. II OSK 2047/18). Tak więc, skoro autor skargi kasacyjnej upatruje naruszenie wskazanego przepisu w niezebraniu i nierozważeniu całego materiału dowodowego w sprawie – zarzut uznać należało za nietrafny.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a.