Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1383/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Łent Sędziowie Sędzia WSA Jarosław Szulc (spr.) Sędzia WSA Urszula Wiśniewska Protokolant Starszy sekretarz sądowy Małgorzata Antoniuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 marca 2017r. sprawy ze skargi W. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (obecnie: Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B.) z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. wymierzył W. G. Sp. z o.o. (skarżąca/Spółka) karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie [...]zł. W uzasadnieniu podał, że w wyniku kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych ustalono, iż w lokalu L. V. przy ul. [...] w W. znajdowały się 3 urządzenia do gier

o nazwie APOLLO GAMES nr [...], APOLLO GAMES nr [...] oraz JOKERS PLUS nr [...], podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry. Ustalono, że na automatach tych urządzane były przez skarżącą gry, które spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia [...] listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016r., poz. 471 ze zm.), dalej u.g.h., jak również, że Spółka nie posiadała w dniu kontroli zezwolenia na działalność

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W odwołaniu skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości

i umorzenie postępowania. Jednocześnie wniosła o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu [...] maja 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z [...] lipca 2015 r. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego.

W dniu [...] marca 2016 r. strona złożyła pismo, w którym podtrzymała stanowisko

w sprawie oraz wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, jak również wniosła o zawieszenie postępowania prowadzonego przez organ odwoławczy do czasu rozpoznania pytania prawnego skierowanego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem

z [...].04.2015 r. w sprawie V Kz 142/15 oraz do czasu ugruntowania linii orzeczniczej

w kwestii przepisów u.g.h.

Postanowieniem z [...] czerwca 2016r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania w przedmiotowej sprawie, natomiast decyzją z dnia [...] sierpnia 2016r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Oceniając zarzuty odwołania, uznał, że nie zasługują one na uwzględnienie. Stwierdził, że podstawę prawną decyzji organu I instancji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie

z którym urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w ust. 2 pkt 2 powołanego przepisu. Wyjaśnił, że wprawdzie organ pierwszej instancji opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym przyjął, iż gry urządzane na urządzeniach do gier o nazwach: APOLLO GAMES nr [...], APOLLO GAMES nr [...] oraz JOKERS PLUS nr [...], wyczerpują definicję zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h., jednak w ocenie Dyrektora Izby Celnej po ponownej analizie materiału dowodowego,

a w szczególności opisu przebiegu przeprowadzonych eksperymentów (nie stwierdzono wygranych rzeczowych, ani pieniężnych), gry urządzane na powyższych automatach kwalifikują się jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. tj. są grami na urządzeniu elektromechanicznym, mają charakter losowy i organizowane były w celach komercyjnych.

Ponadto ustalono, że skarżąca Spółka nie tylko udostępniła część najmowanej powierzchni lokalu, na której zainstalowane zostały ww. automaty, ale również brała czynny udział w urządzaniu gier na tych automatach. Na podstawie zebranego materiału dowodowego ustalono, że skarżąca wynajęła lokal od J. K.-R. w celu prowadzenia działalności usługowo-handlowej obejmującej m.in. eksploatowanie urządzeń rozrywkowych do gier na podstawie odrębnych tytułów prawnych. Co więcej, w celu realizacji tego przedsięwzięcia, zawarła kolejne umowy ze spółkami: T. S. Sp. z o.o. i H. F. P. Sp. z o.o., które wstawiły tam swoje automaty. Umożliwienie gry na przedmiotowych automatach, będących własnością spółek: T. S. Sp. z o.o. i H. F. P. Sp. z o.o., w znacznej mierze zależało od działań najemcy lokalu, w którym te automaty zostały zainstalowane. Spółka nie tylko udostępniła część powierzchni lokalu w celu zainstalowania automatów, ale również - bez dodatkowych opłat - zapewniła ich podłączenie do sieci prądu elektrycznego. Zadaniem pracowników Spółki było kasowanie liczników automatów za pomocą klucza w sytuacji, kiedy zabrakło pieniędzy w przedmiotowych urządzeniach, wypłacanie wygranych zgodnie z ilością punktów kredytowych z pieniędzy dostarczanych przez przedstawicieli skarżącej oraz zapisywanie każdej wygranej uzyskanej przez grającego w zeszycie, ze wskazaniem daty i sumy wygranej oraz słowa "wypłacono". Ponadto, Spółka była zobowiązana

w razie włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia automatów do niezwłocznego powiadomienia o zdarzeniu właścicieli przedmiotowych urządzeń do gier.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zasadnym jest stwierdzenie, że skarżąca była podmiotem "urządzającym gry" w świetle art. 89 ust. 1 u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego, z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gry na automatach zostały urządzane poza kasynem gry. Dodatkowo organ wyjaśnił, że zgodnie z brzmieniem powyższego przepisu, żeby uznać podmiot/osobę za urządzającego grę hazardową nie jest wymagane wykazanie, że jest on jednocześnie właścicielem urządzenia. Tym samym Dyrektor Izby Celnej nie podzielił zarzutu skarżącej, że nie dokonywała ona jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń, gdyż zgromadzony materiał dowodowy potwierdza świadomą działalność skarżącej w nielegalnym urządzaniu gier na przedmiotowych automatach.

Odnosząc się natomiast do zarzutu strony, odnośnie zastosowania w decyzji przepisów tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., organ odwoławczy przedstawił odmienne stanowisko w sprawie, uznając ten zarzut za niezasadny. Wskazał na podkreślany w orzecznictwie sądów obowiązek stosowania obowiązujących w polskim porządku prawnym regulacji oraz tezy z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, że zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność. Zarówno na organach władzy sądowniczej, jak i wykonawczej ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki one obowiązują. Wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r, sygn. akt P 4/14 uznał, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. W ocenie Trybunału, tego rodzaju uchybienie nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oznacza to również, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Fakt ujawnienia przez organy naruszenia przez podmiot obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych w tym art. 14 ust. 1 czy art. 6 ust. 1 oraz wydanie w związku z tym przez organy administracji orzeczenia w przedmiocie kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się przez stronę - w związku z brakiem notyfikacji naruszonego przepisu - na niestosowanie art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy. Nikt bowiem nie może się powoływać na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 grudnia 2014 r. połączonych spraw C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Niezależnie od powyższego, organ powołał w uzasadnieniu treść orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego dnia 25 listopada 2015 roku w sprawie o sygn. akt II GSK 183/14. W wyroku tym Sąd argumentował, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. NSA dostrzegł także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Wyjaśniono, że powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Chodzi o to, że przy stosowaniu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie można automatycznie przyjmować, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych został sprzężony z art. 14 ust. 1 tej ustawy to jest on zawsze bezskuteczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 może mieć bowiem zastosowanie także do innych stanów faktycznych, które nie będą miały powiązania z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, skoro przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego, to również związek tego przepisu z art. 14 tej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze

i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W tej sytuacji argumenty kwestionujące moc obowiązującą przepisów ustawy

o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadne.

Za nieuzasadniony organ uznał również zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej

w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego. W tym zakresie Dyrektor Izby Celnej powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12,

w którym Trybunał stwierdził, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa. Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie), nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (kara grzywny) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 kodeksu karnego skarbowego nie jest niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Ponadto, organ zauważył, że skarżący pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w niniejszym przypadku na spółkę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego.

Za niezasadne organ uznał również kwestionowanie przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, bowiem uprawnienie takie wynika z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o służbie celnej (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 1799), dalej u.s.c.

W skardze do tut. Sądu skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B., ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając jej:

naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91

w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzenie skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Spółki sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącej, w sytuacji, gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym, bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącą i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

naruszenie art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g,h,, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry

w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie

w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p.,

z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry.;

Jednocześnie z ostrożności procesowej na wypadek gdyby Sąd nie przychylił się do sformułowanego wyżej zarzutu, Spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji:

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c., poprzez oparcie

ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] lutego 2017r. skarżąca poszerzyła argumentację związaną z wykładnią pojęcia urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, z uwzględnieniem orzecznictwa sądów administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

I. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ), sądy administracyjne kontrolują prawidłowość zaskarżonych aktów administracyjnych, między innymi decyzji ostatecznych, przy uwzględnieniu kryterium ich zgodności z prawem. Decyzja podlega uchyleniu, jeśli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o czym stanowi art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tj. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 dalej jako "p.p.s.a.") lub też naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a ).

W myśl natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia jej zgodności z prawem stwierdzić należy, że decyzja ta nie narusza prawa, w stopniu nakazującym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego.

II. Przedmiotem kontroli Sądu, była ocena prawidłowości i zasadności wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automatach o nazwach: APOLLO GAMES nr [...], APOLLO GAMES nr [...] oraz JOKERS PLUS nr [...] poza kasynem gry, w oparciu o materialnoprawną podstawę, którą stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2.

Prezentując ramy prawne w rozpoznawanej sprawie, należy wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze bądź możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze ( ust. 4 ). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W myśl art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W kontekście powołanych przepisów zasadą jest więc, prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.).

Z kolei przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie [...]zł od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Na tej też podstawie prawnej, wymierzona została kara pieniężna skarżącej spółce.

Sankcja wynikająca z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Biorąc zatem pod uwagę zarzuty wymienione w pkt I - III skargi, celowe jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.), w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, Nr 204, s. 37 ze zm.).

Stanowisko skarżącej, w spornej w tej części kwestii, opiera się argumencie, że skoro mający charakter techniczny przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie został notyfikowany w trybie wspomnianej dyrektywy, nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, zdaniem skarżącej, nie było podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej, na podstawie przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

III. Nie ulega wątpliwości, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Dodatkowo, w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy do stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE, jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

IV. Rozważając nakreśloną kwestię prawną, w pierwszej kolejności należy wskazać, że skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Oceny w powyższym zakresie dokonał skład siedmiu sędziów NSA w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (v: orzeczenia nsa.gov.pl). Powiększony skład NSA stwierdził w niej, że: " Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.".

Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Przepis artykułu 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie orzekającym w pełni akceptuje i przyjmuje jako własne stanowisko zawarte w cytowanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wobec powyższego, w ślad za uchwałą i zawartą w niej argumentacją należy przyjąć, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Natomiast odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych należy wskazać, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez ostatni z wymienionych przepisów, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry ( v. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2017r., II GSK 3645/16 ).

V. Warto także podkreślić, że dla oceny rozważanego zagadnienia nie są również obojętne skutki wynikające z wejścia w dniu 3 września 2015 r. do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, nadającej aktualne brzmienie art. 14 ust. 1. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015 r., przepis art. 14 ust. 1 miał następującą treść "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed 3 września 2015 roku był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie.

W związku z powyższym, zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska o odmowie zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa. W takiej sytuacji, rozstrzygnięcie byłoby uzależnione od tego, czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015r. i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przed organami administracji publicznej, wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w skardze należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie, dopuszczalne byłoby zastosowanie przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej).

Należy przy tym mieć na uwadze, że przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Warte podkreślenia jest również, że nielegalna działalność gospodarcza w dziedzinie hazardu podlega szczególnym obostrzeniom nie tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych, ale również innych ustaw, w tym przepisów ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz.186), czy ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2014 r. poz. 455). Generalny Inspektor Informacji Finansowej, który działa na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu w raportach za 2011 i 2012r. wskazał, że do obszarów działalności przestępczej szczególnie związanych z praniem pieniędzy, należy zaliczyć również działalność hazardową (por. M. Hara, R. Kierzynka, P. Kołodziejski, Ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Komentarz, LexisNexis 2013).

W ocenie składu orzekającego, akceptacja stanowiska skarżącej o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h., prowadziłaby do afirmacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji, a to pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu.

Tym bardziej, że jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku sygn. akt P 4/14, brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu.

W świetle przedstawionej argumentacji, opierającej się na wskazanym orzecznictwie, zarzuty skargi zawarte w pkt I, II i III należało uznać za niezasadne.

VI. Nietrafne są również zarzuty sformułowane w pkt IV – VI skargi, uzupełnione argumentacją zawartą w piśmie skarżącej z dnia [...] lutego 2017r., w tym dotyczące błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i wydanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., co wynika również z błędnej wykładni i w konsekwencji niewłaściwego zastosowania tego przepisu w powiązaniu z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Należy bowiem zauważyć, że z przepisu 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że każdy kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Wskazany przepis zawiera w swej treści normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzania gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry.

VII. W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia, których skarżąca nie podważyła, a skład orzekający uznaje za prawidłowe, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w postępowaniu kontrolnym ustalono, iż w lokalu L. V. przy ul. [...] w W., znajdowały się trzy urządzenia do gier o nazwach: APOLLO GAMES nr [...], APOLLO GAMES nr [...] oraz JOKERS PLUS nr [...], podłączone do sieci prądu elektrycznego i gotowe do gry. Na podstawie opisanych w protokołach z kontroli oględzin oraz z przeprowadzonych eksperymentów z przebiegu gry na ww. automatach przeprowadzonych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia [...] sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ustalono, że wynik gry jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami.

Nie istnieje realna możliwość zatrzymania przez gracza bębnów na konkretnym symbolu, nie ma technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego/ zamierzonego przez gracza układu symboli na bębnach (kartach). Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automatach nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia odpowiedniego przycisku, a wobec faktu, że zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie to osiągnięty wynik - zatrzymanie się bębnów w określonym układzie symboli - jest rezultatem wyłącznie przypadku. Z przebiegu gry wynika, że gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry co dowodzi, że gra na tego typu automatach ma charakter losowy (zawierając jednocześnie element losowości).

O spełnieniu przesłanki organizowania gier w celach komercyjnych świadczy konieczność uiszczania określonej kwoty w zamian za możliwość jej przeprowadzenia, a także usytuowanie urządzeń w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej i udostępnianie urządzeń klientom

Organ odwoławczy, po analizie materiału dowodowego, a w szczególności opisu przebiegu przeprowadzonych eksperymentów prawidłowo przyjął, że gry urządzane na wymienionych urządzeniach do gier kwalifikują się jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych tj. są grami na urządzeniu elektromechanicznym, mają charakter losowy i organizowane były w celach komercyjnych.

W ocenie Sądu, przeprowadzone czynności pozwoliły na ustalenie sposobu działania urządzeń, dając podstawę do klasyfikacji gier na nich urządzanych jako gier podlegających ustawie o grach hazardowych. Ustalono, że warunkiem uruchomienia gry było zakredytowanie jej przez grającego gotówką, a wynik gry jest niezależny od gracza, który jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg, pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania.

Gra ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparta na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu". Wykładnia językowa zwrotu "element losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca ( v. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. sygn. V KK 420/11).

Nie ulega również wątpliwości, a rzecz ta nie jest sporna, że automaty do gier udostępniano i same gry urządzane były poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu.

VIII. W ocenie Sądu, trafne i znajdujące odzwierciedlenie w materiale dowodowym sprawy są ustalenia organów celnych, że skarżąca podejmowała konkretne, aktywne formy udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier na automatach, co finalnie oznacza, że była urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 listopada 2016r., II GSK 2736/16, w którym NSA stwierdził, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. NSA zaznaczył także, iż nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem.

IX. Takich też ustaleń dokonały organy celne w prowadzonym postępowaniu. W pierwszej kolejności wskazano, że z umowy najmu lokalu z dnia [...] kwietnia 2014 r. wynika, iż J. K.-R., będący właścicielem lokalu przy ul. [...] w W., wynajął firmie W. G. Sp. z o.o. ten lokal, o łącznej powierzchni 27 m2. Zgodnie z treścią § 2 pkt 2 umowy, wynajmowany lokal wykorzystywany był przez Najemcę do prowadzenia działalności usługowo-handlowej obejmującej m.in. eksploatowanie urządzeń rozrywkowych do gier na podstawie odrębnych tytułów prawnych, a także działalności w ramach obowiązujących regulacji ustawy o grach hazardowych z dnia [...] listopada 2009 r. (k. 28-29 )

Trafnie przy tym organ odwoławczy zwrócił uwagę, że samo wynajęcie powierzchni lokalu na rzecz spółki czy innego podmiotu dysponującego automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. Natomiast wskazuje na to, zakres przedsięwziętych przez skarżącą czynności i wykazana aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynika z umów najmu i dzierżawy pomieszczeń.

Dalej ustalono, że spółka W. G., zawarła umowy dzierżawy (obie z dnia [...] kwietnia 2014 r.) części powierzchni lokalowej przy ul. [...] w W. spółkom T. S. Sp. z o.o. oraz H. F. P. Sp. z o:o. w celu zainstalowania na niej automatów do gier: APOLLO GAMES nr [...] i APOLLO GAMES nr [...] ( będących własnością spółki T. S. Sp. z o.o. ) oraz JOKERS PLUS nr [...] ( właścicielem urządzenia jest spółka H. F. P. Sp. z o.o. ).

Z zapisu postanowień § 2 pkt 1 umów, wynika, że Dzierżawcy (T. S. Sp. z o.o. oraz H. F. P. Sp. z o.o.) będą płacić Wydzierżawiającemu od chwili zainstalowania urządzeń czynsz dzierżawny w wysokości 50% od sumy przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni, którego podstawę stanowi raport kasowy sporządzany raz w miesiącu. Zgodnie z postanowieniami § 2 pkt 2 przedmiotowych umów, wyliczone kwoty czynszu dzierżawnego, uzyskane w wyniku zastosowanego ustalonego procentu od sumy przychodów, stanowiły kwoty brutto, zawierające należny podatek VAT. Opłata czynszu dzierżawnego dokonywana była na podstawie wystawionej przez Wydzierżawiającego faktury VAT. Z zapisu postanowień § 4 przedmiotowych umów wynika, że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których Dzierżawca posiada tytuł prawny, Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić o tym zdarzeniu Dzierżawcę.

Organ ustalił, że to skarżąca przejęła na siebie obowiązki związane z eksploatacją wymienionych automatów do gier. W. G. Sp. z o.o. w lokalu "L. V." zatrudniła trzech pracowników m.in. do bieżącej obsługi automatów, wyposażając ich dodatkowo w klucze serwisowe do tych urządzeń.

Z Protokołu kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych z dnia [...] września 2014 r. wynika, że w trakcie kontroli M. Ł. (pracownik lokalu "L. V."), wydała kontrolującym klucze, służące do obsługi automatów, przy pomocy których kasowała punkty, w przypadku kiedy w automatach zabrakło gotówki na wypłatę wygranych. M. Ł., zapisywała kwotę wygranej na kartce i wypłacała ją graczowi po dostarczeniu pieniędzy przeznaczonych na wypłatę przez serwisanta p. Kamila, których dokładnych danych personalnych nie znała.

Do Protokołu zatrzymania rzeczy z dnia [...] września 2014 r. M. Ł. oświadczyła, że jest zatrudniona na umowę zlecenie w firmie W. G. Sp. z o.o., a do jej obowiązków należało pilnowanie porządku i obsługa automatów w lokalu ( k. 10-11 ).

Z kolei z zeznań M. Ł. złożonych do protokołu przesłuchania świadka z dnia [...] września 2014 r. wynika, że do obsługi automatów przyjeżdżali raz w tygodniu dwaj mężczyźni: p. K. i T. P., którzy spisywali liczniki, wyciągali gotówkę i wrzucali monety [...] PLN oraz pozostawiali pieniądze przeznaczone na wypłaty wygranych dla graczy. M. Ł. zeznała ponadto, że w przypadku wystąpienia awarii, dzwoniła do serwisantów aby usunęli usterkę, a w sytuacji kiedy maszyna była pusta lub miała w sobie za mało pieniędzy, kasowała licznik automatu za pomocą klucza, a następnie wypłacała gotówkę zgodną z ilością punktów kredytowych. Każdą wygraną uzyskaną przez grającego zapisywała w zeszycie, ze wskazaniem daty i sumy wygranej oraz słowa "wypłacono" ( k. 14-15 ). W materiale dowodowym znajdują się potwierdzenia dokonywanych wypłat pieniężnych grającym przez M. Ł., a także sporządzona odręcznie instrukcja obsługi automatów do gier.

W lokalu "L. V." zatrudniona została również M. K., która przesłuchana [...] listopada 2014 podała, że umowę zlecenie miała podpisaną z W. G. z W.. Jej praca polegała na pilnowaniu automatów oraz sprzątaniu pomieszczeń. Wskazała również, że w przypadku gdy w automacie zabrakło pieniędzy lub "zaciął się", wypłacała wygrane, które zapisywała w zeszycie. Adnotacje dokonywane na kartach (znajdujących się w aktach sprawy) dotyczyły również kwot wypłaconych T. P. oraz wypłat wygranych dokonywanych graczom. Kwota największej wygranej jaką wypłaciła wynosiła [...] zł. Wskazała, że pieniądze przeznaczone dla graczy przywoził jej Pan Kamil, a obsługą automatów polegającą na naprawie oraz uzupełnianiu pieniędzy w przedmiotowych urządzeniach zajmował się T. P. ( k. 23-24 ).

Tomasz Pestka w zeznaniach złożonych [...] września 2014 r. potwierdził, że nawiązał współpracę z firmą W. Sp. z o.o. w oparciu o umowę zlecenie. Współpraca dotyczyła serwisowania automatów, polegała na wyciąganiu i przeliczaniu gotówki znajdującej się w ich wnętrzu, uzupełnianiu monet w urządzeniach oraz usuwaniu usterek. Zeznał również, że porównywał gotówkę znajdującą się w automacie z licznikami automatu i rozliczaniem sporządzanym przez obsługę lokalu. T. P. zeznał ponadto, że raz w tygodniu otrzymywał od kontrolera firmy W. G. Sp. z o.o. tzw. zaliczkę w wysokości [...] PLN na lokal, tzn. pieniądze przeznaczone na wypłatę wygranych dla grających na automatach. Swoje wynagrodzenie otrzymywał od przedstawiciela – kontrolera firmy W. G. ( k. 16-17 ).

X. Na tle przedstawionych ustaleń, mając na uwadze ich całokształt, a nie wyrwane z kontekstu poszczególne elementy ustalonego stanu faktycznego, nie ulega wątpliwości, że mimo braku pisemnego porozumienia z właścicielami automatów do gier tj. T. S. Sp. z o.o. oraz H. F. P. Sp. z o.o., skarżąca poza uzyskiwaniem (z tytułu umowy najmu) 50% przychodów z eksploatacji automatu, realizowała czynności, które należy uznać za aktywne formy udziału w organizowaniu na tych automatach gier, poza kasynem gry. Trafnie przy tym organ uwypuklił, że skarżąca motywowana zamiarem osiągania wraz z właścicielami automatów korzyści ekonomicznych z urządzania gier na automatach, za pomocą zatrudnionych pracowników stworzyła warunki zapewniające nieprzerwane uzyskiwanie dochodów, ze znajdujących się w wydzierżawionym pomieszczeniu urządzeń do gier, w tym nadzór oraz dbałość o sprawność tych urządzeń. Takie działania jak powierzenie pracownikom czynności związanych z częściową obsługą urządzeń do gier, uzupełnianie automatów w bilon, wypłacanie wygranych uczestnikom gier, wpisywanie wypłaconych kwot do zeszytu, kasowanie zdobytych przez grających punktów posiadanym kluczem serwisowym, posługiwanie się odręczną instrukcją obsługi, z podziałem na poszczególne typy automatów, zależność czynszu dzierżawnego od kwot przychodów osiąganych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń potwierdzają, że skarżąca aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, podejmując czynności nie tylko związane z samym udostępnianiem automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samych urządzeń oraz ich używaniem do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Wobec powyższego, organy celne dokonały prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Trafna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkuje również prawidłowym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bowiem skarżąca jako urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej, o jakiej mowa w tych przepisach, w wysokości [...] zł od każdego automatu.

Powyższe przesądza o nietrafności zarzutów sformułowanych w pkt. IV – VI skargi oraz wspierającej je argumentacji zawartej w skardze oraz w złożonym piśmie procesowym.

XI. Niezasadny jest również zarzut naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24k.k.s.

W związku z podniesionym zarzutem należy wyjaśnić, że w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12 (Dz.U. poz. 1742), którego przedmiotem była także dopuszczalność zbiegu administracyjnych kar pieniężnych i odpowiedzialności karnoskarbowej Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny podkreślił m.in., że: "skoro zarówno odpowiedzialność administracyjna, jak i karnoskarbowa podlegają różnym procedurom, oczywistym jest, że w obu przypadkach wynikiem tych postępowań będą różne sankcje.

Wobec tego, ponieważ przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych, co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry", to każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej.

Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił również, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Warto również podkreślić, że w uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. Z kolei w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2009 r., K 13/08, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. Natomiast w wyroku z dnia 31 marca 2008 r., SK 75/06 Trybunał podniósł, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

Także NSA w cyt. powyżej uchwale z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

W świetle argumentacji zawartej w cytowanych orzeczeniach, którą skład orzekający w pełni podziela, zarzuty podniesione w pkt VII skargi, należało uznać za niezasadne.

XII. Wreszcie, nie jest również trafny zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c., poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Należy zauważyć, że stosownie do treści art. 180 § 1 O.p. w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, choć oczywiście nie może to być jedyny dowód w sprawie, gdyż obowiązkiem organu jest wszechstronne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej).

W orzecznictwie prezentowany jest trafny pogląd, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry ( v. stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 – zachowujące aktualność także w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h.).

W zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli, również w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m. in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13)". Podobne stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny zajął w wyrokach o sygn. akt II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13, II GSK 1042/13, II GSK 1715/15 (dostępne na stronie www.orzeczeniansa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie powyższe stanowisko podziela.

Dowodem wystarczającym dla ustalenia charakteru gry na automatach, był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Przepis ten dał kompetencję kontrolującym funkcjonariuszom celnym do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Oceniając materiał dowodowy uwzględnić należy, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym zezwoleniu na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W takiej sytuacji funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni, ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zatem przeprowadzenie eksperymentu w sprawie było w pełni uzasadnione.

W konsekwencji organ nie naruszył również przepisów art. 121 § 1, 122 i art. 187 § 1 O.p. Organ zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył materiał dowodowy, a dokonane ustalenia są prawidłowe i zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Przy tym przepisy art. 180, art. 187 i art. 191 O.p. nie formułują bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 O.p.). Natomiast odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ, nie narusza zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

Podkreślić również należy, ze w sprawie nie było podstaw do zawieszenia postępowania bowiem 13 października 2016 r. TSUE wydał orzeczenie w sprawie C - 303/15, w którym orzekł, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Zatem przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu, potwierdza również argument ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wyrażonego w cytowanym wyroku. Stanowisko to nie wspiera argumentacji skarżącej.

Mając zatem na uwadze, że w sprawie brak było podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji, a jednocześnie zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają obowiązujących przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością ich uchylenia, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.