Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 957/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2,  ust. 2  pkt 2,  art. 14 ust. 1,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 ust. 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński, Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Marcin Miemiec (sprawozdawca), , Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 19 lutego 2016 r. sprawy ze skargi D. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 2.817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania D. D. (dalej: strona, skarżący), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] r. (nr [...]) w sprawie nałożenia kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł, w związku z eksploatowaniem automatu do gier poza kasynem gry.

Stan faktyczny i prawny sprawy przedstawia się następująco. W dniu [...] r., funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. działając na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168 z 2009 r., poz. 1323 ze zm.) przeprowadzili kontrolę w lokalu B, ul. G. [...],[...] G. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których jest mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, zwana także dalej u.g.h.).

Z protokołu kontroli nr [...] wynika, że w tym lokalu znajdował się automat do gier: HOT FUN nr [...], który zgodnie z umową najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] r. okazaną przez właściciela użytkującego lokal - należał do spółki z o.o. A z/s we W.

W dniu [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automacie HOT FUN nr [...] poza kasynem gry. W dniu [...]r. organ I instancji włączył do postępowania m. in. opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, decyzją nr nr [...] z dnia [...]r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył karę pieniężną D. D. jako osobie mającej tytuł prawny do użytkowania lokalu B, ul. G. [...],[...] G. w kwocie 12.000,00 zł w związku z urządzaniem gier na automacie HOT FUN nr [...] poza kasynem gry.

Strona odwołała się od tej decyzji, zarzucając naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry przez jego zastosowanie, podczas gdy ten przepis łącznie z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.); a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany; zaś niniejsze postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2) naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Mając na uwadze te zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję I instancji. Nie godząc się z tym rozstrzygnięciem, strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W., zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego, a mianowicie: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h., art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., z uzasadnieniem jak w odwołaniu.

Organ w odpowiedzi na skargę stwierdził,

W nawiązaniu do powyższego pełnomocnik wnosi o:

1. uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L.;

2. zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Ponadto, na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, pełnomocnik zwrócił się o wstrzymanie wykonania tej decyzji, a na wypadek, gdyby organ nie uwzględnił wniosku, na podstawie art. 61 § 3 przywołanej ustawy pełnomocnik wniósł, aby Wojewódzki Sąd Administracyjny przychylił się do niego.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej także: u.g.h.) grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według art. 6 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami hazardowych na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wysranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie do umowy z dnia [...] r. nr [...] skarżący jako współpracujący wynajął najemcy (Spółce z o.o. A) powierzchnię 2 m² znajdującą się w lokalu użytkowym w celu prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Najemca zobowiązał się do zapłaty Wynajmującemu miesięcznego stałego czynszu najmu w wysokości 1.000 zł.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający" z uwagi na treść § 146 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej".

Słowo "urządzać" jest wieloznaczne i do pojęć synonimicznych zaliczyć należy m. in.: aranżować, budować, być przyczyną, inicjować, instalować, , lokować, meblować, montować, organizować, otwierać, pakować, planować, pozorować, projektować, prowadzić działalność, przygniatać, przygotowywać, przysługiwać się komuś, przyszykowywać, realizować, robić, rozkręcać, rozmieszczać, rozplanowywać, rozpoczynać, sporządzać, sposobić, umeblować, umieszczać, umieszczać kogoś gdzieś, uruchamiać, wprowadzać, wprowadzać ład, współorganizować, zaaranżować, zaczynać, zagospodarowywać, zajmować się, zakładać, załatwiać, zaopatrywać, zaprowadzać, zawiązywać, zorganizować.

Z powołanej umowy zawartej przez skarżącego z właścicielem automatu wynika, że Wynajmujący posiada niżej wskazane uprawnienia oraz obowiązki:

• zapewnia dostęp do automatu serwisantom,

• dostarcza do automatów energię elektryczną,

• pobiera opłatę za najem, zatem jest finansowo zainteresowany wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc.),

• zobowiązany jest zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych,

• posiada kontakt z serwisem,

• ma prawo do używania opcji serwisowych,

• posiada poufne informacje o przychodach z automatu,

• pilnuje, aby osoba grająca nie była osobą poniżej 18 roku życia,

• reprezentuje właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

Organ stwierdził, że z treści umowy bezsprzecznie wynika, że skarżący w odniesieniu do automatu umieszczonego we własnym lokalu przy ulicy G. [...] w G. spełniał rolę urządzającego gry na tym urządzeniu (aranżował, przyczynił się, otwierał, pakował, ustawiał, przygotowywał, realizował, uruchamiał, załatwiał, pobierał pożytki etc.).

W związku z tym organ I instancji uznał skarżącego słusznie za urządzającego gry na automacie, będącym przedmiotem niniejszego postępowania.

Komercyjny cel urządzania gier na przedmiotowym automacie potwierdzały dowody zgromadzone w sprawie (protokół Naczelnika Urzędu Celnego w L. i opinia biegłego sądowego), jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po edytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości branego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier). W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać należy za niewątpliwie komercyjny.

Przede wszystkim jednak gry dostępne na automacie spełniały kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h. - posiadały losowy charakter. Potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, m.in.:

- protokół z kontroli z dnia [...] r. nr [...] (podczas której funkcjonariusze celni dokonali próby odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie);

- opinia biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w Częstochowie) z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier - mgr inż. R. R. z dnia [...] r.

Kontrolujący funkcjonariusze celni w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalili m.in., że:

- w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było, za pomocą przewodu, do ci energetycznej i włączone;

- urządzenie umożliwiało gry po wpłaceniu środków płatniczych;

- rozegrana gra kontrolna pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie, że wynik gry na urządzeniu uzyskiwany jest przypadkowo; przebieg gry i jej wynik mają charakter losowy;

- automat umożliwiał wypłatę wygranych pieniężnych bezpośrednio z automatu w postaci monet 5 zł.

Biegły sądowy w swojej opinii, na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził m.in., że:

- badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym;

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów, przeznaczonych na prowadzenie ier losowych;

- w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych; w trakcie ekspertyzy po naciśnięciu pola "And Game" - automat wyświetlił komunikat "Hopper Pay Out" i dokonał wypłaty wygranych;

- gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy; wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się układają symbole skutkujące wygraną;

- na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.).

Organ stwierdził w konkluzji, że skontrolowane urządzenie umożliwia gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry. Oznacza to, że w odniesieniu do tego rodzaju gier została spełniona przesłanka ich losowego charakteru wskazana w art. 2 ust. 3 u.g.h. Stwierdzono to na podstawie legalnie pozyskanych dowodów. Zgodnie z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega bowiem na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli. W świetle ust. 2 pkt 3 tego przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Dowód w postaci powołanej opinii został sporządzony przez biegłego sądowego. Wiedza jaką posiada ten biegły sądowy została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy w Częstochowie, który wpisał biegłego na listę biegłych z zakresu informatyki (wykaz biegłych jest dostępny na stronie internetowej Sądu Okręgowego w Częstochowie). Oznacza to, że jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające, aby mógł być powołany i wydawać opinie jako biegły w przedmiotowej sprawie.

Organ uznał zatem zgromadzone dowody jako spełniające wymogi art. 181 o.p. i które zgodnie z art. 180 § 1 o.p. należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą do rozstrzygnięcia sprawy - zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 i art. 191 o.p.

Podsumowując podjęte rozstrzygnięcie, organ podkreślił, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowym urządzeniu gry, prowadzone były w celach komercyjnych i miały losowy charakter.

Co do zarzutu pełnomocnika Strony, iż to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra jest gra na automacie w rozumieniu ustawy - to wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., nasuwa się pytanie dlaczego sama Strona w odpowiednim czasie nie wystąpiła z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu. Jeżeli urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia zawartego w tym wyżej przepisie - pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową) - organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń

organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.).

Ze zgromadzonego w sprawie materiału wynika, że skarżący nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarał się (w odpowiednim czasie) o spełnienie warunków uprawniających go do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. W takim stanie rzeczy organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w niniejszej sprawie, co uczynił w opisany wyżej sposób.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 związku z art. 14 ustawy o grach hazardowych, które jako przepisy techniczne (w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.), wobec braku notyfikacji nie powinny być stosowane, a postępowanie winno zostać umorzone, organ stwierdził, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r). Trybunał wyraził także pogląd, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami". Te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h.

Organ wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu. Poza tym przepis ten znajduje się w rozdziale 10 tej ustawy, zatytułowanym "Kary pieniężne". Nie jest więc także przepisem przejściowym, gdyż te przepisy znajdują się w rozdziale 12. "Przepisy przejściowe i dostosowujące". Nie tego przepisu dotyczył zatem wyrok z dnia 19 lipca 2012r.

Pytania prejudycjalne wyrażone w postanowieniach WSA w Gdańsku z dnia 16 lutego 2010r. o sygn.: III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10, III SA/Gd 352/10, inicjujące wydanie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczyły bowiem przepisów przejściowych, to znaczy: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., dotyczących odpowiednio: wydawania, przedłużenia i zmiany tych zezwoleń. Rozszerzająca interpretacja znaczenia tego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odnoszona art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest uprawniona zdaniem organu.

Gdyby nawet pominięto taką argumentację uznając, że powoływany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., organ podkreślił, że w orzeczeniu opublikowanym w dniu 19 lipca 2012r. TSUE nie przesądził jednoznacznie tego, czy przepisy tam wskazane: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h., mają charakter "przepisów technicznych. Wskazał jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy ("...art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten osób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą wodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie ‘przepisy techniczne’ w rozumieniu tego przepisu...".

Biorąc to pod uwagę Trybunał uznał, że to sąd krajowy powinien ustalić czy ta zakazy (jak te - wynikające z powołanych przepisów art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 u 2) których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż ty automatów (pkt 37 orzeczenia). Organ dodał, że aktualnie w wielu takich sprawa już wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalając skargi stron tym zakresie (np. w wyrokach z z dnia 04.06.2013r. sygn. akt: III SA/Wr 173/13, III SA/W 180/13, III SA/Wr 191/13, III SA/Wr 195/13, III SA/Wr 202/13, III SA/Wr 204/13, z dni 06.06.2013r. sygn. akt: III SA/Wr 118/13, III SA/Wr 153/13, III SA/Wr 174/13, III SA/W 178/13, III SA/Wr 181/13, III SA/Wr 197/13 lub z dnia 11.06.2013r. sygn. akt: III SA/W 179/13, III SA/Wr 182/13, z dnia 26.06.2013r. sygn. akt: III SA/Wr 184/13, z dnia 13.12.2013r sygn. akt: III SA/Wr 633/13 i in.).

Nadto zaś należy wskazać, iż w sprawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny RP, stwierdzając, że przepis ten jest zgodny z art. Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i nie narusza praw nabytych przedsiębiorców ani zasad ochrony interesów w toku (wyrok z dnia 23.07.2013r. sygn. akt P 4/11).

Organ uznał zatem, że w rozpatrywanej sprawie brak jest podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznać za nieprawidłowe w sytuacji, gdy orzeczenie to ani nie dotyczy przedmiotowego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło (na marginesie. Organ zauważył, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (ad pkt 37 wyroku) nawet potencjalnie. Regulacja w nim zawarta nie zawiera bowiem ograniczeń w zastosowaniu lub obrocie automatami. Wskazuje jedynie, że urządzanie gier na automatach niezgodnie z przepisami będzie podlegało karze.

Organ podkreślił, że przepisy ustawy o grach hazardowych, zwłaszcza dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, wykonują czy wdrażają orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości określające, w jaki sposób państwa członkowskie mogą zgodnie z przepisami TFUE regulować na ich terytorium działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych. W tym kontekście Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustanowienia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, że warunki ustanowione przez orzecznictwo TS są ponadto spełnione. Do państw członkowskich należy ocena, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli. Na tę okoliczność powołano szereg orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości.

W dalszych wywodach organ dla uzasadnienia swego stanowiska powołał orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego oraz sądów administracyjnych, w szczególności kwestionujące techniczny charakter art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. Wynika z nich, ze sądy i urzędy powinny stosować przepisy o grach hazardowych mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny, a sąd nie powinien z góry odmawiać stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, z powodu braku wcześniejszej notyfikacji w Komisji Europejskiej. Nie ma to bezpośredniego wpływu na ważność przepisów prawa polskiego, lecz może to mieć znaczenie przy orzekaniu o ich zgodności z konstytucją.

Z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika, że nakładanie sankcji administracyjnych (kar pieniężnych) jest materią ustawową, że władcza ingerencja w prawa i wolności (w tym w wolność działalności gospodarczej) poprzez kary administracyjne (pieniężne) musi być proporcjonalna, że nałożenie sankcji musi podlegać sądowej kontroli (wyrok TK z dnia 15 stycznia 2007 r. w sprawie P 19/06, OTK Z.U. 2 nr 1A, poz. 2, pkt III.4). Organ stwierdził, że w odniesieniu do kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest oczywiste, że jest ona ustanowiona w ustawie (a nie w akcie niższej rangi), jej nałożenie podlega sądowej kontroli, a jej wysokość (a tym samym dolegliwość) jest w proporcjonalna w stosunku do charakteru czynu stanowiącego podstawę jej wymierzania. Wynosi ona 12.000 złotych od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąc z każdego użytkowanego nielegalnie automatu do gry. Kary pieniężne przewidziane w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są o wiele niższe niż wynikające z prawa budowlanego (są o wiele niższe niż zyski, jakie można osiągnąć z każdego użytkowanego nielegalnie automatu do gry). W przypadku kary pieniężnej z art. 89 pkt 2 u.g.h. interes publiczny ją uzasadniający jest szczególnie istotny i polega on na konieczności zapobiegania wszystkim niepożądanym i patologicznym zjawiskom, nieuchronnie towarzyszącym grom hazardowym, a tym bardziej grom hazardowym urządzany sposób nielegalny.

Organ zwrócił uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. P/14), wydany w wyniku rozpatrzenia pytań prawnych skierowanych przez sądy. Trybunał stwierdził, że ustawę o grach hazardowych uchwalono bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał stwierdził także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 konstytucji, a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 konstytucji.

Według Trybunału Konstytucyjnego notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. Według Trybunału nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego przez rozporządzenie w sprawie notyfikacji, nie jest elementem konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił natomiast, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji.

Organ wskazał, że Trybunał stwierdził, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, czyli poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale też struktur przestępczych. Według Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży w interesie publicznym, o którym jest mowa w art. 22 konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Według organu, świetle dokonanych ustaleń nałożenie kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie organ uznał za uzasadnione. Skoro bowiem przedmiotowe urządzenie było urządzeniem, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier po 1 stycznia 2010 r., czyli dacie wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. A jak wynika z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie skontrolowany lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Skoro prowadził on gry na urządzeniu, o którym jest mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należało wymierzyć jej karę w wysokości 12.000,- zł z tytułu jego użytkowania. Zgodnie bowiem z tym przepisem karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry a jak wynika z art. 89 ust. 2 pkt. 2 wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Wobec tego organy orzekające zasadnie nałożyły przedmiotową karę.

W tym stanie rzeczy organ wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. pełnomocnik skarżącego podtrzymał zarzut dotyczący konsekwencji w tej sprawie braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz dotychczasowe wnioski skarżącego; cofnął zarzut dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.; zgłosił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

W piśmie procesowym z dnia [...] r., dołączonym do protokołu rozprawy, pełnomocnik skarżącego podtrzymał zarzuty braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h., a także naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania , zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier poza kasynem gry".

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), Sąd znalazł dostateczne podstawy proceduralne i materialnoprawne do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że wbrew twierdzeniu skarżącego gra na przedmiotowym automacie spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej także ustawa, u.g.h.).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczowa w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Organ wskazał, że z akt sprawy, w tym z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentu, wynika:

- w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było, za pomocą przewodu, do ci energetycznej i włączone;

- urządzenie umożliwiało gry po wpłaceniu środków płatniczych;

- rozegrana gra kontrolna pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie, że wynik gry na urządzeniu uzyskiwany jest przypadkowo; przebieg gry i jej wynik mają charakter losowy;

- automat umożliwiał wypłatę wygranych pieniężnych bezpośrednio z automatu w postaci monet 5 zł.

Biegły sądowy w swojej opinii, na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził m.in., że:

- badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym;

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów, przeznaczonych na prowadzenie ier losowych;

- w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych; w trakcie ekspertyzy po naciśnięciu pola "And Game" automat wyświetlił komunikat "Hopper Pay Out" i dokonał wypłaty wygranych;

- gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy; wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się układają symbole skutkujące wygraną;

- na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.).

Naciśnięcie przycisku "START". Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Credit. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

Z powyższego wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, że gry na nim urządzane zawierają element losowości, a tym samym, że urządzenie spełnia przesłanki o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto z dokonanych ustaleń wynika, że gry były organizowane w celach komercyjnych. Uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty. W takim stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia niepodważone skutecznie przez skarżącego wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., powstaje kwestia oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącego. Podstawowe znaczenie w tym przedmiocie mają postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność urządzającego gry hazardowe.

Zgodnie z jego postanowieniami karze pieniężnej podlega:

1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest więc podmiot urządzający gry hazardowe, gry na automatach, czyli dokonujący "urządzania gier".

Jak wynika z akt sprawy, organy orzekające w sprawie uznały, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie był także skarżący. Jak wskazał organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wynika to z treści umowy najmu powierzchni użytkowej przedmiotowego lokalu, którą skarżący prowadzący przedmiotowy lokal wynajął Spółce A, za co otrzymuje miesięczny czynsz najmu w wysokości 60% od przychodów (przez przychód rozumiano różnicę między wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu).

Organ celny uznał więc, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi – w drodze umowy najmu powierzchni użytkowej za określony czynsz - jest elementem "urządzania gier", a podmiot wynajmujący jest urządzającym gry hazardowe (gry na automatach), w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h.

Pomimo że przepisy ustawy o grach hazardowych nie definiują pojęcia "urządzanie gier", to nie wydaje sie uzasadnione przyjęcie, jak to uczynił organ celny, że treściowo pojęcie to zawiera w zakresie dotyczącym gier hazardowych samą czynność oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatu w ramach umowy najmu. Oznaczałoby to bowiem, iż gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, czyli będzie to nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi do dyspozycji powierzchnię do eksploatacji automatów.

Zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie, że w przepisach ustawy jest brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu.

Nie sposób więc uznać, jak tego chce organ, że samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za stały czynsz, w formie umowy najmu - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji nie można uznać, że samo oddanie lokalu jest wystarczającą przesłanką do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

"Urządzanie gier" nie jest zdefiniowane ustawowo. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest natomiast jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik Poprawnej Polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., jest natomiast podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W rozpatrywanej sprawie, poza wskazaniem na czynność wynajęcia (w drodze umowy najmu) powierzchni lokalu, organ celny wskazał także na inne działania czy czynności skarżącego traktowane jako "urządzanie" we wskazanym znaczeniu, a dotyczące "urządzanie gier" - prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Według Sądu organ uczynił to nie tylko cytując, ale także interpretując postanowienia umowy najmu z dnia [...] r. Jako urządzanie gier hazardowych przez skarżącego organ potraktował: udostępnienie powierzchni do ustawienia automatów, zapewnienie dostępu do automatu graczom oraz innym osobom wskazanym przez właściciela automatu (np. Serwisantom), dostarczanie do automatów energii elektryczną i ponoszenie wszelkich opłat z tytułu eksploatacji automatów, pobieranie opłat za najem w procencie (60%) przychodu z eksploatacji automatu, co wiąże się z finansowym zainteresowaniem wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc), partycypowanie w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów, powiadamianie Policji o wszelkich zdarzeniach w przypadku włamania lub niewłaściwej eksploatacji automatów przez osoby trzecie, zapewnienie właściwych warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych, kontakt z serwisem, reprezentowanie właściciela automatu w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu. Według Sądu wymienione prawa i obowiązki skarżącego można zakwalifikować jako mieszczące się w zakresie przedmiotowym umowy najmu. Z umowy najmu nie wynika natomiast, jak twierdzi organ, że skarżący otwiera i zamyka samodzielnie automaty do gier przechowywanymi przez niego kluczami. Należałoby wyjaśnić to w kontekście zasad korzystania z tych kluczy określonych przez podmiot serwisujący automaty (art. 8 umowy), Należałoby także wyjaśnić, na czym polega prawo skarżącego do używania opcji serwisowych oraz jaki zakres i znaczenie ustalenia, że skarżący jest urządzającym gry, ma posiadanie przez niego poufnych informacji o przychodach z automatu.

Sąd uznał zatem, że bez przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego nie można wymienionych czynności skarżącego jednoznaczne ocenić jako urządzania gier. W konsekwencji jako przedwczesne Sąd uznał stanowisko organu uznające skarżącego za podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h.

Kolejną kwestią mająca znaczenie w rozpatrywanej sprawie, jest ocena działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących wymiaru kary pieniężnej w odniesieniu do skarżącego. Chodzi o wskazane wcześniej postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., wskazujące, że karze pieniężnej: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Unormowania te należy uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z akt sprawy nie wynika, by spółka, czy skarżący legitymowali się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych względów trzeba powrócić do oceny postępowania skarżącego w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Oznacza to, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez nałożenia stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że spółka, czy strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby - eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. - podmiot wykazał, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Przyjęcie, że skarżący wykorzystywał kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Pomimo zasadniczo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym - przy ocenie zaskarżonej decyzji - nie można jednak pominąć niekonsekwencji organów w kwalifikowaniu działania skarżącego, w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym - w art. 89 ust. 2 u.g.h. - określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Orzekające w sprawie organy celne wykazały niewątpliwie, że urządzano gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. Odpowiada to unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a - od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) - również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły skarżącego obowiązkiem zapłaty 12.000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego, ewentualna kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł. W rozpatrywanej sprawie można byłoby to ustalić badając przychody w tytułu najmu lokalu, stanowiące równowartość 60% kwoty przychodów.

Należy wskazać, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach (wyrok z 28 października 2015 r., II SA/Go 492/15). Jak już wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem takiej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to należy przyjąć, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W realiach rozpoznawanej sprawy, z uwagi na brak w aktach sprawy materiału dowodowego pozwalającego na ocenę, czy kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (określona w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.) byłaby niższa od kary pieniężnej wynoszącej 12.000 zł od każdego automatu (określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), Sąd nie mógł ocenić zasadności (w tym zakresie) zaskarżonej decyzji.

Sąd stwierdza, że dokonując błędnej kwalifikacji materialnoprawnej, organ nie przeprowadził postępowania dotyczącego wysokości przychodu osiągniętego z urządzanej gry (wymierzył karę pieniężną określoną kwotowo i niezależną od przychodu). Przy zmienionej kwalifikacji materialno-prawnej, ustalenia w tym zakresie są niezbędne. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry byłoby kwotą niższą od 12.000 zł. W tym zakresie konieczne jest dokonanie ustaleń, których - z przyczyn ustrojowych - nie może zrealizować sąd administracyjny.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary, która nie jest karą pieniężną w wysokości 12.000 zł, określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2, lecz karą pieniężną w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry, wynikającą z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Mając na uwadze zmianę kwalifikacji materialnoprawnej sytuacji skarżącej i ukaranie jej za urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h.), nie zaś za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.), Sąd uznał, że bez znaczenia dla wyniku sprawy pozostają postanowienia dyrektywy notyfikacyjnej oraz wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11 Fortuna i inni), gdyż zastosowane w sprawie przez Sąd przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h. nie mają charakteru (cech) przepisu technicznego (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy notyfikacyjnej), podlegającego notyfikacji. Opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. delikt administracyjny nie ma przy tym powiązania z art. 14 ust. 1, do którego odniósł się w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE (wyrokiem tym nie objęto przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h.), gdyż obejmuje on katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego zezwolenia.

Karze pieniężnej, według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji, 2) zezwolenia, 3) dokonania zgłoszenia, 4) wymaganej rejestracji automatu do gry, 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Należy zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służąc suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Mając to na uwadze, Sąd nie podziela stanowiska, że powołany wyrok TSUE odnosi się do art. 14 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, jako przepisu tego samego rodzaju, który jako - mający charakter techniczny - nie mógł być stosowany.

Sąd zauważa, że ustalenia, że w sprawie mamy do czynienia z grą losową na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, poprzedziło prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowo-wyjaśniające. I tak, powyższe potwierdziły m.in. wyniki kontroli, jak i opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Słupsku (biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier). W ocenie Sądu włączona do akt prowadzonego postępowania opinia biegłego sądowego stanowi dowód w rozumieniu art. 180 § 1 w zw. z art. 181 o.p. (jako przyczyniająca się do wyjaśnienia sprawy i nie będąca sprzeczna z prawem).

Podobne znaczenie ma środek dowodowy w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.

Należy zauważyć, że eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedla stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Niewątpliwie w rozpoznawanej sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządami przepisów u.g.h. zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi co najmniej dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Przy tym wszystkim, materiał dowodowy nie wskazuje, aby skarżący podjął skutecznie próbę podważenia opinii biegłego sądowego i wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu.

W ocenie Sądu, orzekające w sprawie organy celne oceniły znaczenie i wartość poszczególnych środków dowodowych i wpływu jednej okoliczności na inne (zrealizowały dyspozycję art. 191 o.p.). Nie można zatem organom tym postawić skutecznie zarzutu przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów.

Sąd, uwzględniając regulację art. 134 § 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) c) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.

Rozpoznając ponownie sprawę organy celne powinny uwzględnić wskazane stwierdzenia i zalecenia Sądu, dotyczące urządzającego grę oraz w zakresie wysokości kary pieniężnej.