Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 31/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-03-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 12, 13
journal: Dz.U. 2017 poz 2222
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7, 80, 107 par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Justyna Mazur, Sędziowie Sędzia WSA Artur Kot, Sędzia WSA Renata Nawrot (sprawozdawca), Protokolant starszy referent Małgorzata Domagalska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2019 r. w Radomiu sprawy ze skargi A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w R. z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta R. z dnia [...] października 2018 r. nr [...]; 2) zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w R. na rzecz skarżącego A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] października 2018 r. Prezydent Miasta [...] (dalej jako: organ I instancji, Prezydent Miasta), na podstawie art. 19 ust. 5, art. 20 pkt 8 i art. 40 ust. 12, 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. 2017 poz. 2222 ze zm., dalej jako: u.d.p.), rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r.

w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1264), uchwały Nr 579/2013 Rady Miejskiej w Radomiu z dnia 26 sierpnia 2013 r. (Dz. U. Woj. Mazowieckiego z dnia 2 września 2013 r. poz. 9477), uchwały Nr 470/2017 Rady Miejskiej w Radomiu z dnia 24 kwietnia 2017 r. (Dz. U. Woj. Mazowieckiego z dnia 27 kwietnia 2017 r. poz. 4248) uchwały Nr 593/2017 Rady Miejskiej w Radomiu z dnia 18 grudnia 2017 r. (Dz. U. Woj. Mazowieckiego z dnia 22 grudnia 2017 r. poz. 12420) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej jako: K.p.a.) wymierzył [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej jako: skarżąca, strona) karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego ulicy [...].

Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły następujące okoliczności faktyczne i prawne:

W dniu 26 lipca 2018 r., w trakcie kontroli pasa drogowego uIic miasta [...] przeprowadzonej przez inspektorów Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w [...] (dalej jako: MZDiK), stwierdzono nielegalne umieszczenie ogródka piwnego w pasie drogowym ulicy [...] na działce ewidencyjnej o numerze działka [...]. Ogródek piwny posadowiony został samowolnie z pominięciem przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2222 z późn. zm., dalej jako: u.d.p.). Dokonano pomiaru i wykonano serwis fotograficzny. W dniu [...] lipca 2018 r. zostało także wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne, o czym strona została powiadomiona pismem doręczonym jej [...] kwietnia 2018 r.

W dniu 7 sierpnia 2018 r. przeprowadzona została druga kontrola pasa drogowego ulic miasta [...], w trakcie której stwierdzono dalsze bezprawne umieszczenie ogródka piwnego w pasie drogowym ulicy [...]. Dokonano pomiaru i wykonano serwis fotograficzny. Fakt dalszego bezprawnego umieszczenia ogródka w tym pasie drogowym stwierdzono także podczas kontroli w dniu [...] sierpnia 2018 r.

W dniu [...] sierpnia 2018 r. przeprowadzona została kolejna kontrola pasa drogowego ulic miasta [...], w trakcie której stwierdzono dalsze bezprawne umieszczenie ogródka piwnego w pasie drogowym ulicy [...] na działce ewidencyjnej nr [...]. Dokonano pomiaru i wykonano serwis fotograficzny.

Przywrócenie pasa drogowego do stanu pierwotnego stwierdzono podczas kontroli pasa drogowego w dniu [...] września 2018 r.

Na zasądzoną kwotę składa się kara pieniężna za umieszczenie w okresie od 26 lipca 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. tj. 28 dni ogródka piwnego o powierzchni 42 m2 oraz gazonów kwiatowych o powierzchni 1,44 m2, co pomnożone przez stawkę opłat za zajęcie pasa drogowego określoną w uchwale Rady Miejskiej w Radomiu Nr 470/2017 z 27 kwietnia 2017 r. (Dz. Urz. Woj. Mazowieckiego z 27.04.2017 r., poz. 4248) dot. ogródków piwnych zmienioną uchwałą nr 593/2017 Rady Miejskiej w Radomiu z 18 grudnia 2017 r. (Dz. Urz. Woj. Mazowieckiego z 22.12.2017r., poz. 12420) tj. 0,45 zł/m2 jeśli chodzi o ogródek piwny i 0,05 m2 jeśli chodzi o ogródki działkowe i razy 10 wynosi w sumie [...] zł. oraz za okres od 23 sierpnia 2018 r. do 3 września 2018 r. za zajecie pasa drogowego pod ogródek piwny o powierzchni 40,60 m2 oraz gazony kwiatowe o powierzchni 4,40 m2 tj. za 12 dni, co pomnożone przez stawkę opłat za zajęcie pasa drogowego i razy 10, daje kwotę 2.218,80 zł.

W odwołaniu skarżąca podniosła, że decyzja o nałożeniu kary pieniężnej została wydana w oparciu o decyzję Prezydenta Miasta [...] z [...] sierpnia 2018 r. nakazującą jej przywrócenie pasa drogowego do stanu poprzedniego i usunięcie ogródka gastronomicznego. Lokalizacja ogródka gastronomicznego w toku przedmiotowego postępowania administracyjnego nie była tożsama z lokalizacją objętą opinią MZDiK. Odwołujący złożył wniosek o pozwolenie na zajęcie pasa ruchu drogowego, zlokalizowanego od stronu parku w pobliżu pomnika "[...]", gdzie zlokalizowana jest restauracja "[...]". MZDiK rozpoznając wniosek negatywnie zaopiniował projekt zajęcia pasa ruchu. Organ nie zauważył, że decyzja z [...] sierpnia 2018 r. dotyczy innej lokalizacji ogródka, aniżeli ta rozpoznana w ramach niniejszego postępowania.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją z [...] listopada 2018 r., znak: [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] (dalej jako: organ odwoławczy, organ II instancji, SKO), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta z [...] października 2018 r., znak [...] w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości [...] zł. z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego ulicy [...] (działka ewidencyjna Nr [...], arkusz [...]), pod umieszczenie ogródka piwnego w okresie od 26 lipca 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. oraz od 23 sierpnia 2018 r. do 3 września 2018 r.

W uzasadnieniu decyzji, po zrelacjonowaniu dotychczasowego przebiegu postępowania i powołaniu art. 40 ust. 1 u.d.p. SKO oceniło, że organ I instancji prawidłowo ustalił, że doszło do zajęcia, bez zgody zarządcy drogi wyrażonej w formie decyzji administracyjnej, pasa drogowego drogi powiatowej, jaką stanowi ulica [...] w [...] poprzez umieszczenie w tym pasie drogowym ogródka piwnego. Ustawową przesłanką nałożenia kary pieniężnej jest faktyczne zajęcie pasa drogowego, co oznacza, że w przypadku stwierdzenia takiego zdarzenia na zarządcy drogi spoczywa obowiązek wymierzenia kary i to niezależnie od motywów, jakimi kierował się zajmujący pas drogowy, od jego sytuacji osobistej i materialnej i niezależnie od tego, czy miał on świadomość, iż na zajęcie pasa drogowego powinien mieć stosowne zezwolenie lub nawet wiedzę, że w ogóle zajmuje pas drogowy. W tej sytuacji uznanie przez skarżącą, iż pomimo braku decyzji uprawniona była do zajęcia pasa drogowego poprzez umieszczenie ogródka piwnego w innej, jedynej możliwej lokalizacji nie mają znaczenia dla wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego, gdyż nastąpiło to bez zezwolenia zarządcy drogi.

W ocenie organu II instancji zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym przeprowadzone oględziny miejsca zajęcia pasa drogowego i dokonane pomiary, pozwoliły na jednoznaczne ustalenie powierzchni i okresu zajęcia pasa drogowego ulicy [...] bez zezwolenia, a także obliczenie wysokości kary pieniężnej. Z materiału dowodowego, a w szczególności z protokołu sporządzonego w dniu 26 lipca 2018 r. wynika, że na ulicy [...] w [...] na części działki ewidencyjnej nr [...], przy posesji nr [...], znajdującej się w pasie drogowym drogi powiatowej zlokalizowany został ogródek gastronomiczny wraz z gazonami kwiatowymi. Oględziny wykazały, że powierzchnia zajęcia pasa drogowego wynosi 42 m2 - ogródek [...], natomiast 1,44 m2 - gazony kwiatowe. Ponowne kontrole i oględziny w dniach 23 sierpnia 2018 r. i 30 sierpnia 2018 r. potwierdziły powyższą lokalizację ogródka z tym, że powierzchnia zajęcia pasa drogowego pod ogródek [...] wynosiła 40,60 m2, natomiast pod gazony kwiatowe 4,40 m2. Dopiero protokół z kolejnych oględzin przeprowadzonych 4 września 2018 r. potwierdził, że ogródek [...] został zlikwidowany. Zgodnie z powołanymi uchwałami Rady Miejskiej stawka opłaty za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia ogródka piwnego wynosi 0,45 zł za m2, natomiast za gazony kwiatowe - 0,05 zł/m2. Łącznie wysokość kary wyniosła [...] zł i taką karę prawidłowo wymierzył organ I instancji.

Według SKO nie można zgodzić się z zarzutem skarżącego, że powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] sierpnia 2018 r. Wniosek z dnia 19 marca 2018 r. dotyczył innej lokalizacji ogródka i rozstrzygnięty został wydaniem opinii negatywnej z dnia 16 kwietnia 2018 r. Następnie skarżąca, nie występując z kolejnym wnioskiem na inną lokalizację ogródka, nielegalnie zajęła pas drogowy ulicy [...], co jest przedmiotem niniejszego postępowania. Dopiero po stwierdzeniu podczas oględzin pasa drogowego w dniu 26 lipca 2018 r., że zajęty on został bez zezwolenia pod ogródek gastronomiczny i wszczęciu postępowania przez MZDiK, skarżąca pismem z 6 sierpnia 2018 r. poinformowała, że w związku z niemożliwością zajęcia poprzedniego miejsca zmuszeni byli do zmiany lokalizacji ogródka.

Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

1. art. 7, 77 § 1 i 80 K.p.a. poprzez nierozpatrzenie całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, wybiórcze potraktowanie zebranego materiału dowodowego, nierzetelne ustalenie stanu faktycznego i niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, dokonanie oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób nierzetelny - z przekroczeniem zasad logiki, a także w sposób dowolny - z przekroczeniem zasad swobodnej oceny dowodów, co w konsekwencji spowodowało, że organ wydający decyzję nie wyjaśnił wszelkich okoliczności mających kluczowe znaczenie dla przedmiotowej sprawy,

2. art. 6 K.p.a., zgodnie z którym organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa, podczas gdy czynności podejmowane przez organ temu przeczą, ponieważ organ nie dokonał wszechstronnych i rzetelnych wyjaśnień stanu faktycznego, a zatem wydał rozstrzygnięcia w oparciu o błędne ustalenia faktyczne;

3. art. 8 K.p.a., zgodnie z którym organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, podczas gdy postępowanie organu administracji w niniejszej sprawie powoduje, że słabsza strona postępowania nie ma żadnego wpływu na toczące się czynności.

Domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi wskazała, że źródłem sporu w niniejszej sprawie jest okoliczność wydania przez MZDiK w dniu 16 kwietnia 2018 r. negatywnej opinii w przedmiocie lokalizacji ogródka gastronomicznego w pasie drogowym ul. [...] ze względu na bezpieczeństwo ruchu drogowego. MZDiK wydał ww. opinie odnośnie innej lokalizacji ogródka gastronomicznego, aniżeli ta rozpoznawana w ramach postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego. W decyzji wydanej przez Prezydenta Miasta ograniczono się jedynie do wskazania, iż doszło do samowolnego zajęcia pasa ruchu drogowego przez skarżącą, nie wyjaśniono na czym owo naruszenie polegało oraz czemu organ przypisał owemu działaniu przymiot "samowolnego".

W przedmiotowej sprawie skarżąca składała wyjaśnienia, jak również złożyła wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ulicy [...]. Doszło jednak do nieuzasadnionej odmowy wydania decyzji zezwalającej na lokalizację ogródka gastronomicznego. Nieuzasadnione jest twierdzenie jakoby lokalizacja ogródka gastronomicznego miała prowadzić do naruszenia zasad bezpieczeństwa z uwagi na występujący obok ciąg pieszych. Po przeciwnej stronie jak podano w skardze, również w pasie drogowym ulicy [...], w zasadzie w identycznym usytuowaniu położony był ogródek [...] Restauracji "[...]", który również znajdował się przy ciągu pieszych, pomimo tego wyrażono zgodę zezwalającą na lokalizację ogródka w takiej lokalizacji.

W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2107 j.t.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2018 poz. 1302 j. t. ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta polega na ocenie zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej lub celowościowej. Badaniu podlega wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego, a także prawidłowość przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zakres kontroli sądu administracyjnego wyznaczają zatem nie zarzuty skargi, ale granice sprawy administracyjnej rozstrzygniętej przez organ zaskarżoną decyzją. Wobec tego Sąd może uwzględnić skargę z powodu innych nieprawidłowości, niż wskazane w skardze.

Mając na uwadze powyższe kryteria, stwierdzić należy, że skarga zasługuje na uwzględnienie aczkolwiek z innych względów niż wskazane w jej uzasadnieniu.

Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p., zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi udzielonej w drodze decyzji administracyjnej. Opłatę za zajęcie pasa drogowego ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego lub powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (art. 40 ust. 6 u.d.p.). Stawki opłat za zajęcie pasa drogowego określa organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego (art. 40 ust. 8 u.d.p.).

Sankcję za naruszenie obowiązku wskazanego w ww. przepisach określa art. 40 ust. 12 u.d.p., według którego za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi wymierza on, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z art. 40 ust. 4-6 u.d.p.

Aby doszło do prawidłowego nałożenia kary pieniężnej z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego muszą być więc ustalone w sposób niewątpliwy następujące okoliczności: 1) zajęcie pasa drogowego, 2) powierzchnia zajęcia, 3) okres zajęcia, 4) podmiot, który zajął pas drogowy, 5) stawka opłat i kar.

Ustalenie powierzchni zajętego pasa drogowego oraz okresu zajęcia są okolicznościami prawotwórczymi bowiem to między innymi z nich wynika wysokość nałożonej kary.

Zaskarżona do sądu decyzja odnosi się do zajmowania przez skarżącą pasa drogowego bez zezwolenia w okresie od 26 lipca 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. tj. 28 dni oraz od 23 sierpnia 2018 r. do 3 września 2018 r. tj. 12 dni. Zgodzić się należy z organami orzekającymi w niniejszej sprawie, że zgodnie z regulacją powołaną w art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p., za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu, zarządca wymierza karę pieniężną. Zarządca drogi ma stwierdzić określony stan, a w przypadku stwierdzenia zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, jest zobowiązany do naliczenia, według zasad określonych w ustawie, kary nakładanej w drodze decyzji administracyjnej. W przypadku stwierdzenia takiej sytuacji organ nie może badać przyczyn zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, oceniać stopnia winy strony czy miarkować wysokości wymierzanej kary. Nie ma więc racji skarżący twierdząc, że wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej determinowała negatywna opinia MZDiK co do lokalizacji ogródka gastronomicznego. Dla oceny prawidłowości wydania decyzji będącej przedmiotem kontroli Sądu w sprawie niniejszej wydanie tej opinii pozostawało obojętne, albowiem istotne było jedynie to, czy doszło do nielegalnego zajęcia pasa drogowego. Badania przyczyn zajęcia pasa bez uprzedniego uzyskania zezwolenia organu przekraczało kompetencje organów obu instancji.

Podkreślić bowiem należy, że postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest to odrębne postępowania od postępowania w sprawie określenia wysokości kary pieniężnej za zajęcie pasa bez zezwolenia. W postępowaniu w sprawie określenia wysokości kary pieniężnej za zajęcie pasa bez zezwolenia nie można kontrolować decyzji w sprawie udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 24 maja 2018 r., sygn.. akt III SA/Gd 196/18, :LEX nr 2507601).

Sąd doszedł jednak do przekonania, iż organ I instancji nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku prawidłowego zgromadzenia i opisania materiału dowodowego, czym uchybił przepisom art. 7, 77 § 1, 80 K.p.a, a także 107 § 3 K.p.a. Dodatkowo, organ II instancji nie przeprowadził prawidłowego, ponownego postępowania administracyjnego, bezzasadnie akceptując wyniki działania Prezydenta Miasta. Tym samym organ odwoławczy uchybił również przepisowi art. 138 k.p.a. Powyższe uchybienia normom proceduralnym mogą mieć w ocenie Sądu, istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności w odniesieniu do wysokości nakładanej na stronę kary pieniężnej, którą można nałożyć jedynie wówczas, gdy z akt sprawy w sposób niezbity wynika powierzchnia jaka została zajęta bez zezwolenia zarządcy drogi w pasie drogowym i w ściśle określonych ramach czasowych.

Prowadzone przez organ postępowanie dowodowe nie doprowadziło do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób jednoznaczny, weryfikowalny. Zgodnie z regułami zawartymi w K.p.a. protokoły i dokumenty sporządzone w toku postępowania powinny być tak sporządzone, aby cała ich treść mogła być jednoznacznie odczytana. Przez czytelność protokołów i dokumentów należy rozumieć zewnętrzną komunikatywność treści w nich zawartych, potrzebną dla podjęcia prawidłowej decyzji merytorycznej. Protokół, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i 68 K.p.a. Powinno więc z niego wynikać, kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze przy tym był obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 13 lutego 2019 r., VIII SA/Wa 885/18, cbos).

Zasadniczym celem kontroli prowadzonej przez organy administracji jest ustalenie, w sposób rzetelny i sumienny, stanu faktycznego. Poczynienie tych ustaleń następuje na podstawie dowodów dopuszczonych i przeprowadzonych nie w klasycznym postępowaniu jurydycznym, ale na etapie kontroli dokonywanej przed wszczęciem takie postępowania. Z tego względu w postępowaniu kontrolnym winno się zapewnić kontrolowanemu określone gwarancje, w tym prawo do udziału w oględzinach, tak aby osoba kontrolowana lub osoba przez niego upoważniona mogła wnieść do tego protokołu ewentualne uwagi. Dopiero bowiem wówczas protokół taki stanowi dokument urzędowy posiadający przymiot wiarygodności.

Zdaniem Sądu w składzie orzekajacym w oparciu o zaoferowany materiał dowodowy nie sposób rzetelnie zweryfikować prawidłowości przyjęcia przez organy obu instancji powierzchni zajętego pasa drogowego. Sąd uznał więc za zasadny zarzut podniesiony na rozprawie w dniu 28 marca 2019 r., że organ powinien wyjaśnić w jaki sposób dokonywano pomiarów w szczególności, że powierzchnie w kolejnych szkicach różnią się. Strona skarżąca powinna móc skontrolować prawidłowość ustaleń faktycznych organu. W sprawie niniejszej zaś sposób przyjęcia tych wielkości nie został przez organ I instancji w żaden sposób wyjaśniony w treści wydanej decyzji. Również organ odwoławczy powołując się na oględziny pasa drogowego, szkice z pomiaru powierzchni i dokumentację fotograficzną nie wyjaśnił dlaczego uznał że doszło do zajęcia pasa drogowego o takich wielkościach. Wskazane wielkości miały wynikać ze szkiców z pomiarów powierzchni, dokumentacji fotograficznej, a powierzchnia wyliczona przy użyciu taśmy mierniczej. W oparciu o wskazane wyżej dokumenty znajdujące się w aktach administracyjnych nie sposób zweryfikować zasadności przyjęcia przez dokonujących pomiary, a następnie organy procedujące w sprawie, że zajęta powierzchnia pasa drogowego to przyjęte w decyzjach wielkości. Takiej weryfikacji nie sposób dokonać także na podstawie dołączonych zdjęć. Na zdjęciach tych nie zaznaczono obszaru pasa drogowego, który uznano za zajęty, nie wyjaśniono też przyczyn, dla których uznano, że zajęciu podlegała taka, a nie inna powierzchnia, nie przedstawiono matematycznego wyliczenia zajętych powierzchni. Nie wiadomo kto i kiedy sporządził szkice z pomiarów – nie zostały one podpisane, opatrzone datami. Brak wskazania pomiaru na zdjęciach, brak też wyjaśnienia w jaki sposób przyjęto te wielkości, co powoduje, że pomiary te są nieweryfikowalne.

Istotne jest również to, że przeprowadzając kontrole zajęcia pasa i przystępując do spisania protokołu nie powiadomiono o tej czynności Spółki czy nawet np. pracowników ogródka gastronomicznego. Również z zaskarżonych decyzji nie wynika na jakiej podstawie przyjęto, że ogródek funkcjonował do 3 września 2018 r. W tej dacie, a mianowicie w dniu 4 września 2018 r. nie stwierdzono funkcjonowania ogródka, ale też pominięto możliwość ustalenia daty końcowej działania ogródka ze Spółką.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2018 r., poz. 1302) orzekł jak w wyroku.

Rozpoznając sprawę ponownie organy będą miały na uwadze powyższe wskazania dotyczące konieczności prawidłowego ustalenia wielkości zajętej powierzchni pasa drogowego. Co do końcowej daty działania ogródka organ zwróci się do Spółki celem wypowiedzenia się w tej materii.

Orzeczenie o kosztach wydano na podstawie art. 200 i 205 p.p.s.a., przy czym na zasądzoną kwotę 2119 zł składa się wpis sądowy uiszczony przez skarżącą w wysokości [...] zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych i kwota [...] zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego - § 2 pkt 4 w związku z § 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 j.t.).