Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1084/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 122, art. 187 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 15 lutego 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant pomocnik sekretarza Ewa Cieślik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2018 roku sprawy ze skargi J.M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia [...] roku nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz J.M. kwotę 4017 (cztery tysiące siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz.U. 2017 r., poz. 201 ze zm.) oraz art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948), po rozpatrzeniu odwołania J. M. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. nr [...] z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Jak wynika z akt sprawy wynika, w dniu 16 lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. przeprowadził kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w lokalu w P., przy ul. A. Kontrola została przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz. U z 2015 r., poz. 990 ze zm.), w myśl którego, kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Podstawą do wszczęcia kontroli było znajdujące się w lokalu urządzenie, którego wygląd wskazywał, iż może być to urządzenie do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W związku z tym, podjęto decyzję o zastosowaniu środka dowodowego dopuszczonego przez art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który uprawnia funkcjonariuszy wykonujących kontrole do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Jako uzasadniony przypadek, który miał miejsce w niniejszej sprawie, zakwalifikowano podejrzenie organizowania gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania takich gier, gdy właściciel tego lokalu nie dysponuje stosownymi uprawnieniami. W trakcie przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry prowadzone na kontrolowanym urządzeniu są grami o charakterze losowym. Wyniki przeprowadzonych gier były niezależne od zręczności gracza. Stwierdzono również ich komercyjny charakter.

Organ wskazał, że z treści umowy dzierżawy powierzchni, zawartej w dniu 31 maja 2015 r. pomiędzy J.M., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowa A a B Sp. z .o.o. z siedzibą w Ł. wynika, iż przedmiotem umowy ,,(...) jest dzierżawa części lokalu: nazwa lokalu: Pizzeria A, kod pocztowy: [...], miejscowość: P. ulica: A nr domu: 12 / lokalu, zwanego dalej przedmiotem dzierżawy, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą". Zgodnie z § 2 ramowej umowy dzierżawy powierzchni, "z tytułu umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu od chwili zainstalowania czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosi 39% (słownie trzydzieści dziewięć procent) od sumy przychodów." Ponadto zgodnie z brzmieniem § 6, "w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których dzierżawca ma tytuł prawny, Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela Dzierżawcy. Dzierżawca zapewni Wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami."

Z uwagi na fakt, iż stwierdzono brak stosownego zezwolenia na urządzanie gier hazardowych w kontrolowanym miejscu, Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. postanowieniem z dnia [...] listopada 2015 r. wszczął wobec skarżącego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowa "A; C., postępowanie zmierzające do wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier z naruszeniem przepisów w/w ustawy o grach hazardowych.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gry poza kasynem na automacie APEX Hot Magie [...] .

W odwołaniu skarżący i zarzucił:

1/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust.1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20.11.2006 r. i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenia w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.,

2/ naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

3/ naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem,

4/ naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s..

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] DIAS w Ł. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 3 u.g.h., prowadzenie przedmiotowej działalności w zakresie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 u.g.h.). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 w/w ustawy). W przepisie art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawarta jest definicja gry losowej, zgodnie z którą grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie z art. 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy).

Organ odwoławczy wyjaśnił, że z treści sporządzonego protokołu kontroli z dnia 16 lipca 2015 r. wynika, że kontrolujący w lokalu w P., przy ul. A 12 ujawnili urządzenie o nazwie APEX Hot Magic Fruits nr [...]. W ramach kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu, odtworzenie możliwości gry na w/w automacie. Wskazał, że przeprowadzony eksperyment wykazał losowy charakter przeprowadzonych na automacie gier. Wynik przeprowadzonych gier był niezależny od zręczności gracza. Stwierdzono ponadto komercyjny charakter gier, czym naruszony został przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. Gry rozgrywane na badanym urządzeniu o nazwie APEX Hot Magic Fruits nr [...] spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem DIAS w kontrolowanej sprawie bezspornym jest, że strona nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika także, aby ujawniony w lokalu automat posiadał rejestrację, wymaganą przez art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Stwierdzenie tych okoliczności stanowi podstawę do wymierzenia stronie kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą. W świetle przytoczonych faktów poza sporem jest, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiącym przedmiot postępowania automacie, miała miejsce w lokalu w P., przy ul. A 12, a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy o grach hazardowych, bez koncesji oraz rejestracji automatu do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa wart. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 w/w ustawy.

Organ wyjaśnił, że z treści umowy dzierżawy powierzchni, zawartej w dniu 31 maja 2015 r. pomiędzy skarżącym prowadzącym działalność gospodarcza pod firmą Firma Handlowa A, [...] C., ul. B 34B, a B Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., B 80/82 wynika, iż przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu: nazwa lokalu: Pizzeria A, kod pocztowy: [...], miejscowość: P. Ulica: [...] nr domu: 12, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Zgodnie z § 2 ramowej umowy dzierżawy powierzchni, "z tytułu umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu od chwili zainstalowania czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosi 39% od sumy przychodów." Ponadto zgodnie z brzmieniem § 6, "w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których dzierżawca ma tytuł prawny, Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela Dzierżawcy. Dzierżawca zapewni Wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami."

Organ podkreślił, że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, poprzez sprowadzenie urządzania niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 ustawy. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1).

DIAS zaznaczył, że w złożonym odwołaniu od decyzji organu I instancji skarżący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w związku z art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h., przez bezpodstawne zastosowanie w niniejszej sprawie powyższych przepisów prawa krajowego, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Odnosząc się do w/w zarzutu Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wyjaśnił, że kwestia ta został rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. W ww. uchwale przyjęto, iż:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.

Organ wskazał, że w omawianej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania wobec strony przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza że wymierzenie kary pieniężnej było uzasadnione. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącego spowodowałaby uniknięcie przez niego odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE.

W ocenie organu odwoławczego niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 121 i art. 122 Ordynacji podatkowej. Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł., fakt, iż ocena materiału dowodowego dokonana przez organ podatkowy różni się od tej dokonanej przez stronę nie może stanowić podstawy do formułowania zarzutów o naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów. W ocenie organu w sprawie został zgromadzony potrzebny do rozstrzygnięcia materiał dowodowy. Dokonana ocena posiadanych i zgromadzonych dowodów, w szczególności dowodów z dokumentów - nie nosi znamion dowolności. Zebrany w sprawie materiał został wszechstronnie rozważony i wyprowadzono z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. uznał, iż organ l instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy oraz prawidłowo przeprowadził wykładnię mających w sprawi zastosowanie przepisów prawa materialnego a w rezultacie prawidłowo ustalił, że strona w lokalu w P. przy ul. A 12 urządzała gry na automacie APEX Hot Magic Fruits [...] poza kasynem, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.

Organ odwoławczy zauważył, że 29.11.2016 r. wpłynęło drugie odwołanie od decyzji organu I instancji złożone przez adwokata K.B. Zostało ono złożone po upływie 14 dniowego terminu do złożenia odwołania (nadane w UP we W. w dniu 25.11.2016 r. natomiast decyzję doręczono stronie 07.11.2016 r.), dlatego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. potraktował to "odwołanie" jako pismo procesowe w sprawie. Powyższą decyzją rozpatrzył odwołanie strony wniesione w ustawowym terminie przez pełnomocnika - r. pr. D. S.

W skardze J. M. zarzucił naruszenie:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art 90 ust 1 i 2 oraz art 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h,;

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącą i sankcjonowanego normą z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

3. naruszenie przepisu art. 133 § 1 o.p. w zw. z art 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h ;

4. naruszenie art. 187 § 1 i art 122 o.p. przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącą w stosunku do kwestionowanego urządzenia i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

Ewentualnie, w przypadku nie podzielania przez Sąd zarzutu 4, skarżący podniósł naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, że czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

Skarżący zarzucił także: naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń, m.in. protokole eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu I i II instancji, ewentualnie o stwierdzenie ich nieważności oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji według opisanych wyżej kryteriów, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy oraz sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że zaistniały podstawy do zakwestionowania stanowiska organów wyrażonego w rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] oraz poprzedzającej to rozstrzygnięcie decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. z [...] o wymierzeniu J.M.- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Organy administracji naruszyły bowiem w rozpoznawanej sprawie przepisy postępowania, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutów dotyczących stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 - dalej: "u.g.h.") pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiane zarzuty (pkt 1 i 2 skargi) nie mogły znaleźć uznania.

W ocenie Sądu również ustalenia organu w zakresie charakteru gier prowadzonych na automacie APEX Hot Magic Fruits nr [...] zostały poczynione w sposób prawidłowy i zasadnie wskazano na podstawie niewadliwie zebranego materiału dowodowego, że sporne urządzenie wypełnia definicję gier na automatach, a zatem brak było podstaw do prowadzenia dalszego postępowania w tym zakresie. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że gra na przedmiotowym automacie APEX Hot Magic Fruits nr [...] spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Jak wynika z akt sprawy, w tym z gier kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych 16 lipca 2015 r., automat jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty, automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych - poza wyborem wielkości stawki i naciśnięcia przycisku START wyklucza się jakikolwiek inny istotny udział w grze, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat; urządzenie w losowy sposób generuje układy graficzne, przebieg gier jak i ich wyniki mają charakter losowy - wynik zależy od przypadku. Gry na ww. urządzeniu mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się elektronicznych bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole wynika, że automat umożliwia bezpośrednie wypłaty wygranych w postaci pieniężnej (automat posiada rynienki służące do wypłaty wygranych pieniężnych w postaci monet). Wyposażenie automatu umożliwia bez wątpienia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy (automat posiada wyrzutnik monet i akceptor banknotów).

Z powyższego wynika, że badane urządzenie spełnia przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W takim stanie rzeczy, DIAS trafnie ocenił charakter urządzenia APEX Hot Magic Fruits nr [...]. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez skarżącego - wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił w oparciu o zebrane dowody, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na spornym automacie. Nie doszło zatem w okolicznościach sprawy do naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej poprzez – jak to ujęto w skardze - oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Trzeba podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o służbie celnej, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej.

Nie można podzielić stanowiska skarżącego o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej, umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h.

W sprawie natomiast, zdaniem Sądu, przeprowadzona ocena dowodów nie pozwala na ustalenie, że skarżący jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podstawą powyższych ustaleń organu był fakt udostępnienia przez stronę włączonego do sieci elektrycznej automatu APEX Hot Magic Fruits nr [...] w miejscu publicznie dostępnym (lokal gastronomiczny należący do strony) i pobieranie przez skarżącego wynagrodzenia, określonego w umowie dzierżawy.

Odnosząc się do poczynionych w powyższym zakresie ustaleń organu na wstępie zauważyć należy, że z treści znajdującej się w aktach sprawy umowy dzierżawy nie wynikają jakiekolwiek obowiązki Wydzierżawiającego dotyczące urządzania gier.

Powołując się na treść przedmiotowej umowy organy obydwu instancji zgodnie uznały, że skarżący uzyskał status podmiotu urządzającego gry, ponieważ czerpał wymierne korzyści finansowe z urządzania gier (otrzymywał wynagrodzenie umowne) oraz zapewnił warunki lokalowe dopuszczając do eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania automatu do gier w lokalu, w którym prowadził działalność.

Pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych, nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz. U. z 2015 r., poz. 1094 ze zm.), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "Urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie następuje zatem automatycznie w związku z samą tylko czynnością oddania do używania powierzchni lokalu innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu (dzierżawy), a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to, tak jak w przedmiotowej sprawie, że w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów.

Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W konsekwencji samo oddanie lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania najemcy lokalu w którym znajdują się automaty jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wydzierżawiającego część powierzchni lokalu w oparciu o umowę dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wydzierżawiający aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automaty i go eksploatującymi, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15 (dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. np. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, dostępne w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W kontrolowanej sprawie organy nie wykazały okoliczności świadczących o odpowiedzialności strony za urządzanie gier na automacie APEX Hot Magic Fruits nr [...] poza kasynem gry. W szczególności nie zebrano jednoznacznych dowodów dotyczących podmiotu, który "urządza gry". Organy nie poddały analizie treści zawartej umowy dzierżawy w celu oceny, czy i które z zapisów tych umów oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązał się umownie skarżący, a związanych z "urządzeniem gier", ograniczając się jedynie do zacytowania kilku jej ogólnych postanowień. W toku postępowania nie wykazano, że skarżący poza udostępnieniem części powierzchni swojego lokalu spółce A do zainstalowania automatu i prowadzenia przez tę spółkę działalności gospodarczej z związanej z tym urządzeniem wykonywał czynności, o których mowa w art. 89 u.g.h. związane z urządzaniem gier, czy też wykonywał jakichkolwiek inne czynności wpływające na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowy automat.

Zdaniem Sądu treść załączonej do akt "Ramowej umowy dzierżawy powierzchni" nie daje w chwili obecnej podstaw do uznania skarżącego za współurządząjącego gry na spornym automacie. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Formułując tezę przeciwną koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za dzierżawę lokalu. W wyroku z dnia 9 listopada 2016 r. w spr. II GSK 2736/16 Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że samo wynajęcie lokalu za określony procentowo czynsz najmu liczony od przychodów uzyskiwanych przez automat nie przesądza jeszcze o urządzaniu gier przez wynajmującego. Do przypisania odpowiedzialności wynajmującego niezbędne jest ustalenie czy oprócz czynszu istnieją jeszcze inne okoliczności przemawiające za jego udziałem w urządzaniu gier na automatach. Konieczne jest ustalenie czy na wynajmującym spoczywają obowiązki, które wskazywałyby na jego uczestniczenie w urządzaniu gier. Tylko w sytuacji ustalenia, że wynajmujący aktywnie partycypował w obowiązkach dotyczących organizowania gier można uznać, że był on osobą urządzającą gry. Podobny pogląd wyraził Naczelny Sad Administracyjny w wyrokach: w spr. II GSK 5117/16 z 31 marca 2017 r., II GSK 5233/16 z 20 kwietnia 2017 r., II GSK 892/17 z 21 czerwca 2017 r. i II GSK 5264/16 z 20 kwietnia 2017 r.

Tym samym w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy za nieuprawnione uznać należało twierdzenie organu, że strona była aktywnie zaangażowana przy obsłudze i zapewnieniu niezakłóconego działania automatu. Powyższego wniosku nie sposób bowiem oprzeć jedynie na przytoczonych przez organy ogólnych postanowieniach umowy dzierżawy powierzchni lokalu.

Bez wnikliwej i wszechstronnej oceny wyników postępowania dowodowego, za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącemu przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ prowadząc postępowanie obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero wszechstronna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego może stanowić podstawę do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej. Zdaniem sądu powyższe reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wszechstronnej jego oceny odnoszące się do kwestii "urządzania gier", zostały naruszone w niniejszej sprawie. Naruszono zatem przepisy regulujące sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 O.p.), a uchybienia te miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji.

Sąd dostrzega również, niepodnoszoną w skardze okoliczność, że zaskarżona decyzja organu odwoławczego została wydana na podstawie obowiązujących do dnia 31 marca 2017 r. przepisów art. 89 u.g.h., który to z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017, poz. 88) - dalej: "ustawa nowelizująca" - zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Wydając zaskarżoną decyzję w dniu [...] organ odwoławczy orzekał zatem w sprawie, już po dokonanej zmianie art. 89 u.g.h. Wyjaśnić wobec tego należy, że w ustawie nowelizującej ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych, regulujących kwestię zastosowania właściwego prawa materialnego do stanów faktycznych zaistniałych przed 1 kwietnia 2017 r. albo spraw wszczętych i niezakończonych przed tą datą. W takiej sytuacji, rozstrzygając o tym czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, należy uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady. Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, ustawodawca powinien zdecydować się tylko w sytuacji gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast., K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) - vide: uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2006 r., I O PS 1/06. W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy więc przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Taka sytuacja nie zaistniała jednak w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się bowiem w dniu kontroli (dokonania przeszukania i oględzin), tj. 16 lipca 2015 r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy art. 89 u.g.h., które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit. Zakaz działania prawa wstecz stanowi jeden z elementów konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. Zasada niedziałania prawa wstecz jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych.

Mając na względzie powyższe zasady, stwierdzić zatem należy, że prawidłowo organ odwoławczy powołał w sprawie przepisy art. 89 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie ujawnienia zdarzenia oraz orzekania przez organ I instancji, a nie po ich zmianie, która nastąpiła w dniu 1 kwietnia 2017 r.

Z uwagi na zmiany stanu prawnego w omawianej materii podkreślenia wymaga, że nowelizacja ustawy o grach hazardowych polegała m.in. na dodaniu do katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier. Na tle jednak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., do nałożenia kary pieniężnej konieczne było wykazanie, że dany podmiot urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Jak powyżej wskazano, w rozpatrywanej sprawie okoliczność ta nie została w sposób prawidłowy zbadana w warunkach dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego.

Reasumując, w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez organy przepisów nakazujących podjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy (art. 122 O.p.), zebranie i rozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego (art. 187 §1 O.p.) i dokonanie na tej podstawie oceny spełnienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., do czego obliguje art. 191 Ordynacji podatkowej. Materiał dowodowy w rozpoznawanej sprawie jest bardzo ubogi. Poza dokumentami sporządzonymi w dniu kontroli 16 lipca 2015 r. (protokół kontroli, notatka służbowa) do akt załączono jedynie lakoniczną umowę dzierżawy z 1 czerwca 2015 r. Poza tym nie przeprowadzono żadnego postępowania dowodowego. W szczególności nie przesłuchano stron umowy dzierżawy na okoliczność praw i obowiązków J. M. w stosunku do automatu do gier. W oparciu o tak skromny materiał dowodowy brak jest podstaw do uznania, że skarżący urządzał gry na automacie APEX. Konieczne okazało się zatem ponowne rozpatrzenie sprawy przez organy obu instancji - zgodnie z powołanymi przepisami, w szczególności zbadanie, czy podmiotowi, na który nałożono karę, można przypisać cechę urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z omówionych względów Sąd uznał, że prowadząc postępowanie organy naruszyły przepisy postępowania tj. – art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej i tym samym zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca podlegają uchyleniu - stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a.

Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ winien, uwzględniając przedstawione wyżej uwagi, przeprowadzić postępowanie wyjaśniające przyjmując, że samo stwierdzenie wynajęcia powierzchni lokalu przez skarżącego i pobieranie czynszu nie jest automatycznie równoznaczne z czerpaniem przez niego korzyści z urządzania gier na automatach. Dopiero wszechstronna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego może stanowić podstawę do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono w oparciu o art. 200 i art. 205 § 1 i 2 p.p.s.a i w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U z 2015 r. poz. 1804). Na łączną kwotę 4.017 zł przysługujących stronie do zwrotu kosztów postępowania, Sąd zaliczył 400 zł tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi, 3.600 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego oraz 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

dc