Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 562/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r. sprawy ze skargi "P." Sp. j. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 kpa po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez "P. " Sp. j. z siedzibą w [...] prowadzącej aptekę ogólnodostępną o nazwie "P." zlokalizowaną w [...] przy ul. [...], utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2015 r. w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania Spółce jawnej "P." z siedzibą w [...] zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "P." w [...] przy ul. [...] i jej działalności - polegającej na uczestnictwie powyższej apteki w programie "Dla Mamy i Maleństwa" oraz nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej w wysokości 5500,00 zł.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że pismem z dnia [...] kwietnia 2015 r., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny [...] zawiadomił "P." Sp. j. z siedzibą w [...] o wszczęciu, z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "P." położonej w [...] przyul. [...] i jej działalności - polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "Dla Mamy i Maleństwa" oraz nałożenia kary pieniężnej i opisał szczegółowo przebieg postępowania w sprawie.

Rozpoznając ponownie sprawę, w wyniku odwołania spółki, stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy.

Główny Inspektor Farmaceutyczny podniósł, że jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe i omówił, co należy rozumieć pod tym pojęciem oraz jaki jest cel takich programów.

Stwierdził, że realizowany w aptece program "Dla Mamy i Maleństwa" nosi znamiona programu lojalnościowego. W toku postępowania prowadzonego przed [...] Wojewódzkim Inspektorem Farmaceutycznym ustalone zostało, że program "Dla Mamy i Maleństwa" skierowany jest do kobiet w ciąży oraz matek z małym dzieckiem. Uczestnictwo w programie potwierdzała karta, uprawniająca do nabycia wybranych produktów z rabatem do 25% (w przypadku niektórych produktów - aż do 40%). Specjalna oferta handlowa, realizowana w ramach programu "Dla Mamy i Maleństwa", dostępna była tylko dla jego uczestników. Informacje na temat aptek uczestniczących w przedmiotowym programie umieszczone były na stronach internetowych: [...], czy [...]. Na portalach wskazane zostały korzyści płynące z udziału w programie. Informacje na temat programu były także dostępne za pośrednictwem infolinii. Dla uczestników programu przygotowywano, we współpracy z innymi podmiotami, specjalne promocje na produkty i usługi dla rodziców i dzieci. Katalog produktów objętych ofertą programu znajdował się w aptekach i internecie. Pakiet startowy programu "Dla Mamy i Maleństwa" zawierający kartę programu dystrybuowano bezpośrednio przez farmaceutów w aptekach, drogą pocztową (dla uczestniczek zamawiających pakiet przez internet) oraz w ponad 300 szpitalach, jako insert do paczek dla młodych mam. Dodał, że strona nie kwestionowała ustaleń organu.

Zdaniem organu program "Dla Mamy i Maleństwa" odpowiada istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Osoba biorąca udział otrzymuje kartę, uprawniającą do rabatu przy zakupie wybranych produktów dostępnych w aptece. Tak skonstruowany program próbuje wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, właśnie poprzez zaoferowanie pacjentom rabatu, z którego skorzystać mogą po przystąpieniu do programu "Dla Mamy i Maleństwa", dokonując zakupów tylko we wskazanych aptekach w nim uczestniczących.

Następnie, odnosząc się szczegółowo do stanowiska strony wyrażonego w odwołaniu organ uznał je za bezzasadne.

GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 5.500 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów oraz uwzględnia fakt, że strona naruszyła uprzednio przepisy dotyczące zakazu prowadzenia reklamy aptek.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, P. Spółka Jawna z siedzibą w [...], wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego [...] z dnia [...] lipca 2015r. w części utrzymanej w mocy zaskarżoną decyzją oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Podniosła zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 156 § 1 pkt 3 kpa poprzez jego niezastosowanie przyjmując, że decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2016 r. oraz utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2015 r. nie dotyczą sprawy już poprzednio rozstrzygniętej decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014r., a w konsekwencji utrzymanie decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2015 r. w zaskarżonej części w mocy zamiast stwierdzenia jej nieważności.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty. Wywodziła, że zaskarżona decyzja utrzymująca w zaskarżonej części w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego [...] z dnia [...] lipca 2015 r., dotyczyła sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, a to w sytuacji uprzedniego wydania decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego [...] z dnia [...] grudnia 2013 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania skarżącemu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "P." położonej w [...] przy ul. [...] i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w "Programie 60+" i nałożenia kary pieniężnej w kwocie 9.200 zł oraz decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. uchylającej decyzję organu I instancji w zaskarżonej części nakładającej na skarżącego karę pieniężną w wysokości 9.200 zł i w tym zakresie nakładającej na skarżącego karę pieniężną w wysokości 4.000 zł. Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 września 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1134/14, oddalono skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r.

Skarżąca podkreśliła, że była już karana za prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności w tej samej aptece i w tym samym (a nawet dłuższym, uwzględniając daty zakończenia) przedziale czasu (w odniesieniu do "Programu 60+" przedział ten wykraczał poza przedział dotyczący "Programu dla Mamy i Maleństwa," obejmując dłuższy okres czasu poprzez późniejsze jego zakończenie). Wywodziła, że sprawa zakończona zaskarżona decyzją jest tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym ze sprawą zakończoną decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. (dotyczącą "Programu 60+"), która była przedmiotem zaskarżenia w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1134/14 -decyzje w obydwu sprawach skierowane zostały do "P." Spółki Jawnej z siedzibą w [...], ul. [...]. Postępowania w obydwu sprawach prowadzone były na tej samej podstawie prawnej. W obydwu sprawach kara pieniężna nałożona była za prowadzenie reklamy tej samej apteki ogólnodostępnej, przy czym w sprawie objętej decyzją znak Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. (dotyczącej "Programu 60+") okres prowadzenia niedozwolonej reklamy .był dłuższy (do dnia [...] października 2013r.) niż w niniejszej sprawie. Na poparcie swojego stanowiska skarżąca powołała się na wyroki tut. Sądu z dnia 20 kwietnia 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3011/14, oraz z dnia 7 maja 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3041/14.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu ). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...)".

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że uczestnictwo apteki prowadzonej przez skarżącą w programie "Dla Mamy i Maleństwa" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. Sąd podziela w pełni wywody organu uznając je za własne i tym samym bezzasadne byłoby ich ponowne przytaczanie. Skarżąca oceny organu nie kwestionuje.

Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

2. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest ocena, że kwota 5500 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Należy uznać, że kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 P.f. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał zatem dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

Odnosząc się do wniosku skarżącej o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego [...] z dnia [...] lipca 2015 r. w części utrzymanej w mocy zaskarżoną decyzją z powodu naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 kpa należy stwierdzić, że jest on bezzasadny.

Skarżąca na poparcie swojego stanowiska powołała się m.in. na wyrok tut. Sądu z dnia 20 kwietnia 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3011/14. Wyrok ten dotyczył skarżącej i spotkał się z krytyką Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 27 kwietnia 2016 r. sygn. II GSK 2729/15 stwierdził, że wykładnia przyjęta przez Sąd nie zasługuje na aprobatę. NSA wskazał, że cyt. "brzmienie przepisu art. 129b ust. 1 u.p.f. nie daje żadnych podstaw do takiej jego wykładni. Przepis ten, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonych decyzji, stanowił, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Ustawową przesłanką nałożenia kary jest tylko prowadzenie reklamy apteki (...), wbrew przepisom art. 94a u.p.f. Do okresu i stopnia naruszenia przepisów ustawodawca odnosi się w art. 129b ust. 2 zd. 2 u.p.f., jest to jednak przepis, w którym określono przesłanki ustalenia wysokości kary, a nie znamiona deliktu administracyjnego. Oczywiście okres i stopień naruszenia przepisów muszą być ustalone w postępowaniu prowadzonym w przedmiocie nałożenia kary, ponieważ od nich zależy jej wymiar. Podkreślić należy, że stopień i okoliczności naruszenia przepisów są okolicznościami, od których zależy wysokość kary, a nie fakt popełnienia czynu i powstanie obowiązku wymierzenia kary. W ocenie NSA podstawą nałożenia kary może być tylko skonkretyzowane naruszenie zakazu sformułowanego w art. 94a u.p.f., a konkretyzacja ta musi nastąpić w decyzji o ukaraniu. Wobec braku w tym zakresie wskazówek w art. 129b u.p.f. konkretyzacja może nastąpić w formie takiej jak w zaskarżonej decyzji, to jest poprzez określenie, iż kara dotyczy prowadzenia reklamy polegającej na uczestnictwie wskazanej apteki ogólnodostępnej w określonym w decyzji programie.

Może również nastąpić poprzez określenie, iż podstawą ukarania jest naruszanie zakazu z art. 94a u.p.f. w określonym przedziale czasowym. W takiej sytuacji decyzja obejmowałaby wszystkie naruszenia zakazu prowadzenia reklamy dokonane w określonym czasie, a w uzasadnieniu decyzji zostałyby określone, jako przesłanki wysokości kary, rodzaj lub rodzaje naruszenia, ich stopień i okoliczności. Po uzyskaniu przez taką decyzję przymiotu ostateczności nie byłoby możliwości wydania w normalnym trybie kolejnej decyzji nakładającej karę za naruszenie zakazu dokonane w tym samym czasie.

Ponieważ w rozpoznanej sprawie karę nałożono za naruszenie zakazu poprzez uczestnictwo w konkretnym programie, co zostało określone w sentencji decyzji, brak jest podstaw do stwierdzenia tożsamości przedmiotowej tego postępowania z postępowaniem dotyczącym nałożenia kary za naruszenie zakazu poprzez udział w zupełnie innym skonkretyzowanym w innej decyzji programie lojalnościowym, nawet jeżeli uczestnictwo tego samego podmiotu w obu programach częściowo miało miejsce w tym samym czasie. Podsumowując NSA wskazuje, że w rozpoznanej sprawie i w sprawie zakończonej decyzją GIF z dnia [...] stycznia 2014 r. podstawą ukarania były dwa różne skonkretyzowane w decyzjach działania strony, brak więc było podstaw do stwierdzenia ich tożsamości przedmiotowej i w konsekwencji brak było podstaw do stwierdzenia, że decyzja w rozpoznanej sprawie została wydana w sprawie rozstrzygniętej uprzednio decyzją ostateczną.

Tożsamość przedmiotowa wystąpiłaby w przypadku ukarania tego samego podmiotu za naruszenie zakazu z art. 94a u.p.f. poprzez udział w tym samym programie i w tym samym okresie.

Uzasadniony jest więc podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut błędnej wykładni art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez uznanie, że postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej powinno bezwzględnie obejmować wszelkie formy reklamy prowadzonej w okresie objętym postępowaniem.

W ocenie NSA podstawą nałożenia kary może być tylko skonkretyzowane naruszenie zakazu sformułowanego w art. 94a u.p.f., a konkretyzacja ta musi nastąpić w decyzji o ukaraniu. Wobec braku w tym zakresie wskazówek w art. 129b u.p.f. konkretyzacja może nastąpić w formie takiej jak w zaskarżonej decyzji, to jest poprzez określenie, iż kara dotyczy prowadzenia reklamy polegającej na uczestnictwie wskazanej apteki ogólnodostępnej w określonym w decyzji programie".

Sąd w składzie orzekającym podziela w pełni przedstawioną wyżej argumentację.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.