Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 1070/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 1, art. 1, art. 5, art. 6, art. 10 ust. 1, art. 11, art. 13 ust. 1-3, art. 16, art. 18, art. 27, art. 30, art. 31
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

SENTENCJA

Dnia 15 listopada 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Drzazga (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Zieliński Sędzia WSA Edyta Podrazik Protokolant st. sekr. sąd. Ewa Wąsik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2013 roku sprawy ze skargi A. na czynność B. S.A. z siedzibą w P. z dnia [...] 2013 r. w przedmiocie koncesji i zezwoleń oddala skargę


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] 2013 r. A. z siedzibą przy [...], wniósł na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101 ze zm.), dalej: u.k., do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skargę na czynność B. S.A. z siedzibą w P. – koncesjodawcy, podjętą w postępowaniu o udzielenie koncesji na usługi operatora infrastruktury świadczone w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego w projekcie: budowa [...], nr ref. postępowania [...], polegającą na nieprzyjęciu wniosku skarżącego z dnia [...] 2013 r. o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Skarżący wniósł na podstawie art. 30 ust. 2 u.k., o uchylenie w całości czynności koncesjodawcy polegającą na nieprzyjęciu wniosku o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia [...] 2013 r. oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentu pełnomocnictwa udzielonego przez skarżącego adwokatowi D. W. z dnia 7 września 2013 r.

Skarżący zarzucił koncesjodawcy, że przy podjęciu zaskarżonej czynności dopuścił się naruszenia:

- art. 14 ust. 1 w zw. z art. 13 u.k. poprzez niezaproszenie skarżącego do negocjacji, mimo złożenia przez niego wniosku o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym zgodnie z wymaganiami,

- art. 13 ust. 3 w zw. z art. 13 ust. 1 i 2 u.k. poprzez błędne przyjęcie, że wniosek skarżącego nie zawierał pełnych oświadczeń, o których mowa w art. 13 ust. 1 i 2 u.k. i w konsekwencji nieprzyjęcie wniosku skarżącego o zawarcie umowy,

- art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 u.k., ewentualnie w zw. z art. 13 ust. 1 pkt 1-4 i ust. 2 u.k. poprzez nieprzestrzeganie warunków udziału w postępowaniu poprzez nieprzyjęcie wniosku skarżącego o zawarcie umowy, mimo, że wniosek zawierał oświadczenie, o których mowa w art. 13 ust. 1 i 2 u.k.,

- art. 13 ust. 3 u.k., ewentualnie art. 99 § 1 k.c. poprzez błędne zakwalifikowanie dokumentu pełnomocnictwa jako oświadczenia związanego z wykonywaniem przedmiotu koncesji, o którym mowa w art. 13 ust. 2 u.k. i w konsekwencji uniemożliwienie skarżącemu uzupełnienia wniosku o dokument pełnomocnictwa udzielonego przez skarżącego adwokatowi D. W., w sytuacji, gdy zgodnie z art. 13 ust. 3 u.k. jedynymi brakami, które mogą zostać uzupełnione w postępowaniu jest brak oświadczeń określonych w art. 13 ust. 1 i 2 u.k. lub złożenie ich w niepełnym zakresie,

- art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 u.k., ewentualnie w zw. z art. 16 ust. 1 u.k. poprzez niewezwanie skarżącego do przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa , naruszając w ten sposób zasadę równego i niedyskryminacyjnego traktowania wszystkich zainteresowanych podmiotów, ponieważ skarżący, choć był do tego uprawniony w wyniku złożenia wymaganych oświadczeń, nie wziął udziału w postępowaniu,

- art. 6 w zw. z art. 13 i art. 14 ust. 1 u.k. poprzez niewezwanie skarżącego do przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa,

- art. 6 u.k. w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucjki RP poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, że przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz postanowienia ogłoszenia o koncesji zakazują wezwania oraz zakazują możliwości uzupełnienia wniosku o dokument potwierdzający umocowanie,

- art. 6 u.k. oraz art. 2 w zw. z art. 20 i art. 22 Konstytucji RP poprzez rażące naruszenie postanowień ogłoszenia o koncesji na usługi poprzez nieprzyjęcie wniosku skarżącego o zawarcie umowy, mimo, że wniosek zawierał oświadczenia, o których mowa w art. 13 ust. 1 i 2 u.k., czym również naruszono zasadę wolności gospodarczej poprzez nieuzasadnione i niezgodne z prawem ograniczenie prawa skarżącego do brania udziału w postępowaniu.

W motywach skargi skarżący przedstawił w pierwszej kolejności przebieg postępowania koncesyjnego. Wyjaśnił, że koncesjodawca w dniu 27 lipca 2013 r. zamieścił na swojej stronie internetowej ogłoszenie o koncesji na usługi - "Koncesja na usługi Operatora Infrastruktury' świadczone w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego w Projekcie: Budowa [...]" (dalej: Ogłoszenie). Zgodnie z jego treścią, zainteresowane podmioty w celu przystąpienia do postępowania powinny były złożyć wnioski o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, zawierające dwa oświadczenia: i) o zgłoszeniu udziału w postępowaniu oraz ii) o spełnianiu opisanych w ogłoszeniu o partnerstwie publiczno-prywatnym warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt. III Ogłoszenia do wniosku należało dołączyć dokumenty potwierdzające, że osoba podpisująca wniosek jest upoważniona do reprezentowania zainteresowanego podmiotu. W przypadku niezłożenia oświadczeń, o których mowa w art. 13 ust. 1 i 2 u.k. lub złożenia ich w niepełnym zakresie, koncesjodawca zobowiązany był poinformować o nieprzyjęciu wniosku. Skarżący wskazał, że w dniu 7 września 2013 r. udzielił pisemnego pełnomocnictwa adwokatowi D. W. W dniu 9 września 2013 r. skarżący złożył wniosek o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wniosek zawierał wszystkie wymagane prawem oświadczenia i został podpisany przez adw. W. na podstawie posiadanego pełnomocnictwa. Do wniosku załączono odpis z rejestru przedsiębiorców skarżącego wraz z jego tłumaczeniem. Pismem z dnia 24 września 2013 r. koncesjodawca poinformował skarżącego o nieprzyjęciu wniosku, stwierdzając, że skarżący nie załączył do wniosku dokumentu pełnomocnictwa, co sprawia, że wniosek jest niekompletny. Zdaniem koncesjodawcy, zgodnie z art. 13 ust. 3 u.k. wezwanie skarżącego do uzupełnienia tego braku byłoby działaniem contra legem i dodatkowo naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji - stąd decyzja o nieprzyjęciu wniosku.

Podważając twierdzenie koncesjodawcy skarżący wskazał, że według przepisów ustawy o koncesji (...) postępowanie o zawarcie umowy koncesji można podzielić na trzy zasadnicze etapy – 1) złożenie przez zainteresowany podmiot wniosku o zawarcie umowy koncesji, 2) przeprowadzenie przez koncesjodawcę negocjacji z kandydatami, którzy złożyli wnioski zgodnie z art. 13 u.k., a w końcu 3) złożenie ofert przez kandydatów, którzy brali udział w negocjacjach i ich ocena przez koncesjodawcę. Pierwszy etap postępowania jest odformalizowany celem zagwarantowania jak najszerszemu gronu kandydatów formalnego prawa uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie koncesji, jak również generalnego uproszczenia i przyśpieszenia postępowania. W doktrynie uznaje się, że kandydat (przyszły oferent) nie musi składać dokumentów (oryginałów, poświadczonych kopii), które potwierdzałyby posiadane umiejętności, uprawnienia, możliwości w zakresie wykonania przedmiotu koncesji. Wymagane dokumenty przedstawia po wygraniu postępowania. W pierwszym etapie wystarczy, że złoży oświadczenie o spełnieniu warunków. W trakcie tego etapu na zainteresowanym podmiocie ciąży wyłącznie obowiązek przedłożenia wniosku zawierającego oświadczenia określone w art. 13 ust. 1 i 2 u.k. Zatem zdaniem skarżącego w świetle stanu faktycznego oraz powoływanych przepisów, koncesjodawca miał na podstawie art. 14 ust. 1 u.k. prawny obowiązek zaprosić do negocjacji skarżącego. Obowiązek ten zaktualizował się, ponieważ skarżący złożył wniosek zawierający kompletne oświadczenia, o których mowa w art. 13 u.k. Przepis ten wylicza enumeratywnie, co powinno się w takich oświadczeniach znaleźć, a wśród wymaganych dokumentów nie wymienia się pełnomocnictwa. Skarżący podał, że treść jego oświadczeń zamieszczonych we wniosku jest zgodna z art. 13 ust. 1 i 2 u.k., co oznacza, że złożył takie oświadczenie woli i wiedzy, z którymi ustawa wiąże obowiązek koncesjodawcy zaproszenia do negocjacji.

Następnie skarżący wskazał, że kluczowym dla oceny prawidłowości złożonych oświadczeń jest ich ocena z uwzględnieniem art. 5 u.k. Przepis ten wprowadza zasadę, że do czynności podejmowanych przez koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do samych umów koncesji stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Dodał, że w doktrynie uznaje się, że w przypadku braku odpowiednich uregulowań ustawy, należy wprost stosować przepisy Kodeksu cywilnego. W świetle tego, zdaniem skarżącego, należy odrzucić stanowisko koncesjodawcy, zgodnie z którym treść art. 13 ust. 3 u.k. "nie pozwala na wezwanie adw. D. W. do przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa, gdyż byłoby to działanie contra legem i dodatkowo naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji'. Na poparcie swojego stanowiska koncesjodawca zacytował fragment ogłoszenia o koncesji "Podmiot publiczny zaprosi do udziału w negocjacjach podmioty, które złożyły wnioski zgodnie z wymogami określonymi powyżej. Podmiot publiczny, po badaniu złożonych wniosków, nie przyjmie wniosków sporządzonych niezgodnie z wymogami określonymi w ogłoszeniu, a także wniosków złożonych po terminie składania wniosków". Skarżący wskazał, że ustawa nie zawiera przepisu, który nakazuje lub daje podstawę do odrzucenia wniosku z powodu nieprzedłożenia dokumentu pełnomocnictwa, a w szczególności podstawą taką nie jest art. 13 ust. 3 u.k. Ustawa nie odnosi się zatem do problemu umocowania w żaden sposób, co - w świetle art. 5 u.k. - nakazuje stosować odpowiednio przepisy k.c. w tym zakresie. Dlatego złożony przez skarżącego wniosek oraz oświadczenia mają charakter oświadczenia woli i wiedzy i ich ocena powinna podlegać przepisom kodeksu cywilnego w tym przedmiocie, a w szczególności przepisom o pełnomocnictwie. Do kodeksu cywilnego przepis art. 5 u.k. odsyła nie tylko w zakresie umowy koncesji, ale szerzej - również w zakresie wszelkich czynności podejmowanych w postępowaniu. Przepisy kodeksu cywilnego znajdą zastosowanie do wszelkich czynności prawnych i działań prawnych dokonywanych w toku postępowania o udzielenie koncesji przez koncesjodawcę oraz zainteresowany podmiot. W pełnym zakresie zastosowanie znajdą przepisy księgi I części ogólnej kodeksu cywilnego w zakresie m.in. reprezentacji podmiotów składających oświadczenia woli. Zasadą jest zatem, że dla złożenia oświadczenia woli w cudzym imieniu w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy koncesji powinno stosować się przepisy Działu VI Księgi Pierwszej Kodeksu cywilnego (art. 95-1099 k.c). Z kolei zgodnie z tymi przepisami, do ważnego umocowania nie jest konieczne przedstawienie dokumentu wyrażającego podstawę umocowania, a czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego (art. 95 § 2 k.c). W takim wypadku wystarczy: wyraźne oświadczenie, iż działa się w cudzym imieniu, a nie własnym oraz rzeczywiste istnienie umocowania w momencie składania oświadczenia. Nie jest konieczne składanie pełnomocnictwa w formie dokumentu. Skarżący podał, że obie przesłanki zostały spełnione. Z dokumentu pełnomocnictwa wynika, że już 7 września 2013 r adw. D. W. był umocowany do podejmowania czynności w imieniu skarżącego, a fakt umocowania oraz informacja o działaniu przez niego w imieniu skarżącego zostały wprost wyrażone we wniosku. Tym samym niedołączenie pełnomocnictwa do wniosku nie powinno było stanowić przeszkody w zakwalifikowaniu skarżącego przez koncesjodawcę do etapu negocjacji. Nawet gdyby przyjąć, że niedołączenie pełnomocnictwa stanowiło brak formalny, to sankcją nie powinno być nieprzyjęcie wniosku, lecz powinno się wezwać skarżącego do usunięcia tego braku. Zgodnie z art. 13 ust. 3 u.k. i z treścią Ogłoszenia koncesjodawca uprawniony był do nieprzyjęcia wniosku wyłącznie w przypadku niezłożenia oświadczeń, o których mowa w art. 13 ust. 1 i 2 u.k. lub złożenia ich w niepełnym zakresie. Koncesjodawca sam rozróżnia w pkt. III Ogłoszenia konieczność złożenia odpowiednich oświadczeń oraz złożenie dokumentu pełnomocnictwa, wskazując, że "oprócz oświadczeń, o których mowa powyżej, wniosek winien zawierać następujące dane - do wniosku należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że osoba podpisująca wniosek jest upoważniona do reprezentowania zainteresowanego podmiotu". Zgodnie z treścią Ogłoszenia dokument pełnomocnictwa stanowi element wniosku, jednak jest elementem odrębnym od oświadczeń, które we wniosku powinny się znaleźć. Natomiast jeżeli wniosek mógł zostać nieprzyjęty wyłącznie w oparciu o braki dotyczące oświadczeń, brak w postaci niedołączenia dokumentu pełnomocnictwa w ogóle nie podlega sankcji z art. 13 ust. 3 u.k. lub powinna istnieć możliwość jego uzupełnienia. Powołany przepis ma charakter wyjątkowy i wskazuje niezwykle wąską podstawę dla odmowy przyjęcia wniosku. Przepis ten ma charakter sankcyjny, a normy sankcjonujące w prawie publicznym winny być zawsze wykładane literalnie i ewentualnie zwężająco. Taką wykładnię wspiera również wykładnia funkcjonalna art. 13 ust. 3 u.k., albowiem jednoznacznym celem tego przepisu jest wyeliminowanie z postępowania tylko takich oferentów, o których z góry i jednoznacznie wiadomo, iż nie będą posiadać wymaganych dla danej koncesji kwalifikacji podmiotowych tak, aby bezcelowo nie prowadzić z nimi negocjacji. W tym znaczeniu art. 13 ust. 3 u.k. nie służy badaniu ściśle pojętych wad formalnych, lecz badaniu cech posiadanych przez potencjalnych kontrahentów. Stąd niecelowym jest wzywanie zainteresowanych podmiotów do uzupełnienia oświadczeń zdefiniowanych w art. 13 ust. 1 i 2 u.k. Jeżeli bowiem zainteresowane podmioty nie były w stanie poświadczyć o spełnianiu wymagań na moment wszczęcia postępowania w celu zawarcia umowy koncesji, to nie powinny być w stanie na późniejszym etapie postępowania, ze skutkiem wstecznym, takiego braku konwalidować. Sankcja przewidziana w art. 13 ust. 3 ma sens tylko, jeżeli odczytywać ją w powyższym rozumieniu. Tylko wtedy rzeczywiście zmierza do ochrony "równego i niedyskryminującego traktowania zainteresowanych podmiotów (...) z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji czego wymaga art. 6 u.k. Odmienna, rozszerzająca wykładnia, zmierzająca do wniosku, że z przepisu wynika obowiązek nieprzyjęcia, bez wezwania do uzupełnienia braków, każdego wniosku z powodu dowolnej wady lub braku formalnego, jest sprzeczna z konstrukcją ustawy i nie ma żadnego funkcjonalnego uzasadnienia i prowadzi także do naruszenia konstytucyjnej wolności prowadzenia działalności gospodarczej, która podlega ograniczeniu tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji).

Powołując zasadę in dubio pro libertate skarżący przytoczył orzecznictwo sądowoadministracyjne, w którym podkreśla się, że w świetle art. 20 i 22 Konstytucji RP - zasadą jest swoboda przedsiębiorcy w zakresie wykonywania działalności gospodarczej, zaś wyjątkiem - zakazy i ograniczenia wolności gospodarczej. Zakazów i ograniczeń działalności gospodarczej nie domniemywa się, albowiem muszą być one wyraźnie ustanowione w ustawie. Domniemanie przemawia natomiast na rzecz swobody przedsiębiorcy w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej (uchwała Sądu Najwyższego składu 7 sędziów z 10.01.1990 r., sygn. akt III CZP 97/89, OSN 1990. poz. 74, s. 6).

Powołując brzmienie przepisów art. 18, art. 8 i art. 16 u.k. skarżący wskazał, że ustawa generalnie zawiera wyjątkowo liberalne rozwiązania w przedmiocie wymogów formalnych i w związku z tym nie ma racjonalnego powodu, by przyjąć, iż ta sama ustawa równocześnie nakazywała, czy umożliwia nieprzyjęcie wniosku z powodu każdego braku formalnego. Pozostaje to w dysproporcji do celów postępowania koncesyjnego i jest sprzeczne z warunkami udziału w postępowaniu o udzieleniu koncesji, które zostały zdefiniowane w Ogłoszeniu przez samego koncesjodawcę. Wyraźne i precyzyjne wskazanie, że nieprzyjęcie wniosku następuje tylko w razie "niezłożenia oświadczeń, o których mowa w art. 13 ust 1 i 2 u.k. (...) lub złożenia ich w niepełnym zakresie", bez nawiązania do innych dokumentów, powinno być interpretowane, zgodnie z przepisami stosowanego wprost Kodeksu cywilnego jako ograniczenie możliwości zastosowania sankcji w postaci nieprzyjęcia wniosku do przypadku braków w samych oświadczeniach, a nie czysto formalnych braków związanych z innymi dokumentami. Takie rozumienie wymogów Ogłoszenia zostało przez koncesjodawcę potwierdzone w drodze wyjaśnień do zapisów Ogłoszenia publikowanych na stronie Koncesjodawcy. W szczególności:

a) w odpowiedzi na pyt. 8 "Czy aby stanąć do przetargu wystarczy wypełnić załącznik nr 1 do ogłoszenia o koncesji?" koncesjodawca wyjaśnił: "zainteresowany podmiot, który zamierza wziąć udział w postępowaniu koncesyjnym zobowiązany jest złożyć: wniosek o zawarcie umowy koncesji oraz oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, którego wzór znajduje się na stronie internetowej koncesjodawcy wskazanej w ogłoszeniu o koncesji.";

b) w odpowiedzi na pyt. 11 "Czy oferta jest otwarta, czy dedykowana do wytypowanego grona podmiotów?" koncesjodawca wyjaśnił "udział w postępowaniu koncesyjnym uzależniony jest od spełnienia przez zainteresowany podmiot warunków udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu o koncesji. We wniosku o zawarcie umowy zainteresowany podmiot składa oświadczenie o spełnieniu tych warunków. Weryfikacja spełnienia warunków określonych w ogłoszeniu o koncesji nastąpi przed podpisaniem umowy z kandydatem, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.

Skarżący wskazał też, że w "zwykłym" postępowaniu administracyjnym brak pełnomocnictwa byłby brakiem formalnym podlegającym oczywistemu uzupełnieniu (art. 64 § 2 k.p.a.). W orzecznictwie przyjmuje się zaś, że jeśli usunięcie braku nastąpi w terminie prawem przewidzianym wówczas nie ma znaczenia, jaką datą pełnomocnictwo zostało oznaczone. Data ta może być późniejsza od daty wezwania strony do usunięcia braku pisma, natomiast istotnym jest zakres pełnomocnictwa oraz by pełnomocnictwo w rzeczywistości udzielone zostało do danej sprawie.

Podniósł też, że do przestrzegania ustanowionych przez siebie w Ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu kopcesjodawcę obligują zasada przejrzystości postępowania oraz równego traktowania (art. 6 u.k. i art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji), zasada zaufania obywateli do Państwa i działających w jego imieniu organów i instytucji (art. 2 Konstytucji RP, art. 701 § 4 k.c. w zw. z art. 5 u.k.). Zdaniem skarżącego swoim działaniem koncesjodawca naruszył też zasadę uczciwej konkurencji (art. 6 u.k.). Skoro bowiem w imieniu skarżącego ważnie i skutecznie został złożony wniosek zawierający kompletne oświadczenia, poświadczające że skarżący spełnia wymagania określone przez koncesjodawcę, co najmniej w takim samym stopniu jak inne zainteresowane podmioty i może z nimi konkurować w zakresie ubiegania się o koncesję, to złamaniem zasady wynikającej z art. 6 u.k. było odebranie mu tej możliwości bez wyraźnej podstawy prawnej i naruszenie prawa w tym zakresie skutkuje również naruszeniem przepisów najwyższej rangi - art. 20 i art. 22 Konstytucji.

Reasumując skarżący stwierdził, że zarówno wykładnia literalna, jak i systemowa, czy funkcjonalna ustawy o koncesji (...) uzasadnia stwierdzenie, że koncesjodawca nie miał podstawy prawnej do nieprzyjęcia wniosku skarżącego, do którego nie załączono dokumentu pełnomocnictwa.

W odpowiedzi na skargę B. S.A. (dalej: B. S.A., koncesjodawca lub spółka) wniosła o oddalenie skargi. Wyjaśniono, że pismem z dnia 9 września 2013 r. koncesjodawca poinformował adw. D. W., iż złożony przez niego w imieniu A. wniosek o zawarcie umowy koncesji został nieprzyjęty przez koncesjodawcę, albowiem do wniosku nie załączono pełnomocnictwa udzielonego przez A. wspomnianemu adwokatowi. Przy czym wniosek został złożony z zachowaniem wyznaczonego w ogłoszeniu o koncesji terminu (tj. 10.09.2013 r.). Odpowiadając na zarzuty skargi koncesjodawca wskazał, że z treści wniosku złożonego przez wspomnianego adwokata wynikało, że adwokat ten złożył zawarte we wniosku oświadczenia woli i wiedzy w imieniu A., a nie w imieniu własnym. Jako załącznik do ww. wniosku wymieniono pełnomocnictwo udzielone rzekomo jemu. Pełnomocnictwa takiego jednak nie dołączono do wniosku. Zamiast tego do wniosku załączono pustą kartkę papieru. W rezultacie koncesjodawca uznał, że wniosek złożony przez D. W. w imieniu A. nie może być przyjęty, a złożone we wniosku oświadczenie woli i wiedzy nie można uznać za prawidłowe, gdyż złożone zostały przez osobę, która nie wykazała, iż reprezentuje A. Ponadto z przepisów ustawy o koncesji (...) i przepisów Kodeksu cywilnego nie wynika możliwość wezwania adw. D. W. do uzupełnienia wniosku o zawarcie umowy polegającego na uzupełnieniu pełnomocnictwa materialnoprawnego, a bez tego uzupełnienia złożone przez niego w imieniu A. oświadczenie woli zawarcia umowy z koncesjodawcą i oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu należało uznać za nieprawidłowe. Wezwanie A. lub adw. D. W. do uzupełnienia wniosku naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 6 u.k. Dano by bowiem A. dodatkowy czas na złożenie poprawnego wniosku, podczas gdy pozostali kandydaci wnioskujący o zawarcie umowy takiego przedłużenia terminu na złożenie wniosku nie uzyskali.

Koncesjodawca wyjaśnił, że przez wniosek o zawarcie umowy należy rozumieć pisemny wniosek podmiotu zainteresowanego zawarciem umowy w sprawie koncesji składający się z oświadczenia woli o zamiarze zawarcia takiej umowy koncesji oraz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Wniosek taki jest pismem odformalizowanym w znacznym zakresie, a koncesjodawca wyznaczył 45-dniowy termin na złożenie wniosków, liczony od dnia publikacji ogłoszenia o koncesji. Udzielenie dodatkowego czasu jednemu z podmiotów zainteresowanych na uzupełnienie wniosku o konieczny dokument pełnomocnictwa stanowiłby naruszenie zasady uczciwej konkurencji wobec pozostałych podmiotów zainteresowanych, którzy ten 45-dniowy termin na złożenie dwóch prostych oświadczeń wykorzystali należycie i złożyli poprawne i kompletne wnioski. Zatem nieprzyjęcie wniosku skarżącego nie ma bynajmniej na celu dyskryminowania skarżącego, ale właśnie realizację zasady uczciwej konkurencji.

Ponadto w ocenie koncesjodawcy decyzja o nieprzyjęciu wniosku skarżącego nie stanowi niezgodnego z prawem ograniczenia swobody i wolności gospodarczej, gdyż koncesjodawca nie zabronił wzięcia udziału skarżącemu w postępowaniu koncesyjnym i nie podjął działań mających na celu ograniczenie możliwości występowania przez niego w obrocie gospodarczym. Nie doszło też do przyjęcia kryteriów dyskryminujących i naruszających zasadę równości wobec prawa w sytuacji, gdy koncesjodawca o tę równość wobec prawa powiązaną z zasadą uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 6 u.k. właśnie dba, nie faworyzując skarżącego w stosunku do pozostałych trzech podmiotów zainteresowanych udzieleniem dodatkowego terminu na uzupełnienie wniosku.

Przytaczając treść art. 5 u.k. koncesjodawca zaznaczył, że stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego w niniejszym postępowaniu uzależnione jest od tego, czy dana kwestia dotycząca procedury zawierania umowy koncesji jest uregulowana w przepisach ustawy o koncesji (...), czy wymaga doprecyzowania. Przepis art. 13 ust. 3 u.k. nie pozostawia wątpliwości, że złożenie niewłaściwego lub niekompletnego wniosku o zawarcie umowy i oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym skutkuje obowiązkiem nieprzyjęcia takiego wniosku. Ponadto przepisy u.k. nie dopuszczają możliwości uzupełnienia niekompletnego lub nieprawidłowego wniosku o zawarcie umowy koncesji. Z uwagi na założenie racjonalności ustawodawcy tworzenie wynikających z innych ustaw, czy też - jak to czyni skarżący - z ogólnych zasad ustrojowych wyartykułowanych w Konstytucji RP, reguł i uprawnień podmiotów zainteresowanych, czy też obowiązku koncesjodawcy, który nie wynika z przepisu nakazującego działanie koncesjodawcy, prowadziłoby do wykładni obarczonej zasadniczym błędem, a mianowicie założeniem, że ustawodawca jest nieracjonalny i niejako "zapomniał" wpisać do u.k. trybu uzupełniania wniosku o zawarcie umowy koncesji. Jeśli chodzi zaś o zachowanie zasady uczciwej konkurencji, zasadnicze znaczenie ma trzymanie się przez koncesjodawcę stricte przepisów ustawy i nieuzupełnianie wątpliwą wykładnią tego czego ustawodawca nie zapisał w ustawie.

Odnosząc się do zarzutu, iż wniosek skarżącego należało uznać za prawidłowy w świetle art. 13 u.k. koncesjodawca wskazał, że odformalizowanie wniosku o zawarcie umowy koncesji nie oznacza automatycznego powstania obowiązku działania koncesjodawcy w celu jego uzupełnienia, tak aby podmiot składający niekompletny wniosek mógł doprowadzić do jego konwalidacji. Oczywistym jest - co wynika z przepisów u.k. - że kandydat (przyszły oferent) nie musi do wniosku o zawarcie umowy koncesji załączać dowodów na okoliczność, iż spełnia określone w ogłoszeniu o koncesji warunki udziału w postępowaniu. Na tym właśnie polega odformalizowanie pierwszego etapu postępowania koncesyjnego. Ponadto koncesjodawca przygotował dla podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu wzór oświadczenia woli zawarcia umowy koncesji i oświadczenia o spełniania warunków udziału w postępowaniu i zamieścił go na stronie internetowej. Podmiot zainteresowany winien zatem jedynie podpisać wniosek, zgodnie z zasadami reprezentacji lub poprzez pełnomocnika, na co miał aż 45 dni, licząc od dnia publicznego obwieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o rozpoczęciu procedury koncesyjnej. Koncesjodawca wskazał, że nie można było uznać za prawidłowy wniosku złożonego przez osobę, której umocowanie nie wynikało z żadnego dokumentu złożonego wraz z tym wnioskiem. Adwokata D. W. - w oparciu o dokumenty składające się na wniosek o zawarcie umowy koncesji - nie można było zaś uznać za reprezentanta (pełnomocnika) A. Skoro koncesjodawca nie mógł ustalić w oparciu o dokumenty załączone do wniosku, czy wniosek został podpisany przez przedstawiciela A., złożone przez osobę podpisującą wniosek oświadczenia nie można było zakwalifikować jako oświadczenie A. Nie miał również koncesjodawca wątpliwości, że adwokat D. W. wniosku o zawarcie umowy koncesji nie złożył w swoim imieniu, gdyż wynikało z treści tegoż wniosku, iż działa w imieniu innego podmiotu.

Zdaniem koncesjodawcy w postępowaniu koncesyjnym przepisy Kodeksu cywilnego stosować można pomocniczo i w ograniczonym zakresie. Żaden przepis Kodeksu cywilnego nie tworzy zaś podstawy do zobowiązania koncesjodawcy do wezwania pełnomocnika A. do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa. Przepisy regulujące zasady uzupełnień pism, wniosków znaleźć można co najwyżej w ustawach regulujących procedury (administracyjną, cywilną, karną, zamówień publicznych) lub w aktach prawnych, które zawierają przepisy proceduralne. Ustawa o koncesji (...) jest ustawą, która tworzy wyczerpująco zasady proceduralne dla postępowania koncesyjnego, a wykładnia systemowa, czy stosowanie wykładnia per analogiam prowadzi do podstawowego błędu interpretacyjnego, tj. tworzenia w oparciu o te zabiegi interpretacyjne reguł, praw i obowiązków, których racjonalny ustawodawca nie chciał tworzyć w u.k., dając koncesjodawcom wybór w zakresie określenia procedury koncesyjnej. W niniejszym postępowaniu koncesjodawca uznał zaś, że poprzestanie na regulacji zawartej w u.k. jest najbardziej transparentne i w najszerszym zakresie realizuje wolę ustawodawcy. Zasady procedury koncesyjnej koncesjodawca doprecyzował tylko w ogłoszeniu o koncesji.

Koncesjodawca wskazał, iż zgodnie z art. 701 § 4 k.c. w zw. z art. 5 u.k. i art. 13 ust. 3 u.k., koncesjodawca jako organizator procedury koncesyjnej od chwili udostępnienia warunków udziału w postępowaniu, które nastąpiło wraz z publikacją ogłoszenia o zamówieniu w BZP i oferent w rozumieniu art. 701 k.c. są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków postępowania koncesyjnego. Te warunki określone zostały w ogłoszeniu o koncesji, które wymagało przedstawienia pisemnego pełnomocnictwa, jeżeli kandydat zamierza złożyć wniosek o zawarcie umowy per procura. Określają je też przepisy u.k. Organizator procedury koncesyjnej nie określił innych niż przewidziane w ogłoszeniu o koncesji i w u.k. warunków udziału w postępowaniu, zatem wykładnia przeprowadzona przez skarżącego jest nieprawidłowa i sprzeczna z zasadami postępowania koncesyjnego. Ponadto, zarzut naruszenia przez koncesjodawcę art. 99 § 1 k.c. w zw. z art. 13 ust. 3 u.k. jest niezasadny, bowiem art. 99 § 1 k.c. stanowi jedynie regułę niekwestionowaną w prawie cywilnym i nie budzącą wątpliwości interpretacyjnych, iż dla ważności czynności prawnej podjętej przez pełnomocnika, która wymagała formy pisemnej kwalifikowanej, konieczne jest wykazanie umocowania pełnomocnika do podjęcia tejże czynności prawnej dokumentem sporządzonym w tej samej formie kwalifikowanej. Koncesjodawca nie rozumie jednak jakie znaczenia dla sprawy ma ta reguła i jak mógł swoim zachowaniem naruszyć ten przepis. W ogłoszeniu o koncesji koncesjodawca wskazał wyraźnie, że pełnomocnik podmiotu zainteresowanego zawarciem umowy koncesji do wniosku o zawarcie umowy koncesji musi załączyć dokument (w zwykłej formie pisemnej), z którego wynikać będzie umocowanie pełnomocnika do działania w imieniu podmiotu zainteresowanego. Taki dokument pełnomocnictwa winny przedstawić wszystkie osoby, które w toku postępowania koncesyjnego będą działały jako pełnomocnicy w imieniu podmiotu zainteresowanego zawarciem umowy koncesji. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania koncesyjnego osoba, która działa w imieniu podmiotu zainteresowanego musi legitymować się pisemnym pełnomocnictwem udzielonym przez podmiot zainteresowany lub musi wykazać, że jest przedstawicielem ustawowym tego podmiotu zainteresowanego (choćby za pomocą odpisu z właściwego rejestru sądowego czy handlowego). Koncesjodawca dopuszcza sytuację, w której wniosek o zawarcie umowy zostanie złożony przez inną osobę, udział w negocjacjach weźmie ze strony kandydata inna osoba lub kilka osób, ofertę podpiszę znów inna jeszcze osoba i umowę z koncesjodawcą też może podpisać inna osoba - ale zawsze prawidłowo legitymowany do tego przedstawiciel ustawowy lub pełnomocnik podmiotu zainteresowanego, kandydata, oferenta, koncesjonariusza. Jak pokazuje praktyka, o czym koncesjodawcą zdążył się przekonać w niniejszym postępowaniu, osoby uczestniczące w negocjacjach z koncesjodawcą nie są często tożsame w pełni z osobami składającymi wniosek o zawarcie umowy. W negocjacjach uczestniczył szerszy krąg przedstawicieli i pełnomocników kandydatów w porównaniu do ilości osób podpisujących wniosek o zawarcie umowy. Wynika to z faktu, że w negocjacjach uczestniczą profesjonaliści z danej dziedziny np. telekomunikacji, zarządzania i marketingu, czy też prawa. W toku negocjacji koncesjodawca sprawdzał szczegółowo umocowanie przedstawicieli kandydatów do podjęcia negocjacji z koncesjodawcą.

Zdaniem koncesjodawcy również z art. 99 § 1 k.c. nie wynika obowiązek wezwania skarżącego do uzupełnienia pełnomocnictwa, a działanie koncesjodawcy w celu uzupełnienia wniosku skarżącego o pominięte w tym wniosku pełnomocnictwo stanowiłoby tworzenie nowych reguł procedury koncesyjnej nieznanych podmiotom zainteresowanym w dniu składania wniosków o zawarcie umowy, co naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji. Twierdzenie skarżącego, iż nie było przez koncesjodawcę wymagane złożenie dokumentu potwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa do reprezentowania podmiotu składającego wniosek pomija treść ogłoszenia, gdzie zażądano przedstawienia pisemnego pełnomocnictwa: "Dokument pełnomocnictwa należy przedstawić w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność przez notariusza". Stosując przepisy k.c. koncesjodawca wskazał, że tylko czynność prawna podjęta przez umocowanego należycie pełnomocnika wywołuje skutek prawny bezpośrednio dla mocodawcy. Jeżeli zatem nie można ustalić w oparciu o przedstawione dokumenty, kto reprezentuje podmiot zainteresowany, to oświadczenie woli i wiedzy należy uznać za niezłożone. To, czy pełnomocnik mógłby wykazać po dacie składania wniosków o zawarcie umowy koncesji swoje umocowanie nie ma znaczenia. Koncesjodawca nie mógł wezwać skarżącego do uzupełnienia pełnomocnictwa na etapie weryfikacji oferty skarżącego, gdyż naruszyłoby to zasadę uczciwej konkurencji, byłoby sprzeczne z art. 13 ust. 3 u.k., a także z treścią ogłoszenia o koncesji i przepisami k.c. w zakresie, jaki może być zastosowany zgodnie z art. 5 u.k. Dopuszczenie do udziału w negocjacjach kandydata, który złożył nieprawidłowy wniosek miałoby niebagatelne znaczenie dla całego postępowania koncesyjnego, a weryfikacja wniosku na etapie późniejszym niż etap przed zaproszeniem do negocjacji, wypaczałoby sens całej procedury koncesyjnej.

Koncesjodawca wskazał też, że postępowanie koncesyjne obejmuje etap złożenia i weryfikacji wniosku o zawarcie umowy koncesji, po nim zaś następuje newralgiczny dla całego postępowania etap postępowania - negocjacje, w których kandydaci mają możliwość kształtowania warunków koncesji i samej umowy koncesji (tj. m.in. okres jej obowiązywania, podział ryzyk między partnera publicznego i prywatnego, wysokość kosztów realizacji umowy, etc). Dopuszczenie do negocjacji kandydata, który nie złożył prawidłowego wniosku może doprowadzić do ukształtowania warunków koncesji z uwzględnieniem uwag i propozycji tego kandydata, które przecież nie powinny być brane pod uwagę, gdyż podmiot ten w ogóle nie powinien uzyskać statusu kandydata i brać udziału w negocjacjach. Prawdą jest, że u.k. nie zawiera zakazu wezwania podmiotu zainteresowanego do uzupełnienia wniosku o zawarcie umowy. Nie zawiera też zakazu uzupełniania pełnomocnictwa. Analogia w tym zakresie do przepisów Prawa zamówień publicznych w zakresie uzupełniania ofert i wniosków nie ma uzasadnia w regułach wykładni przepisów prawa. Takim uzasadnieniem nie są też zaprezentowane i będące w mniejszości poglądy de lege ferenda doktryny prawa. Przywołane przez skarżącego wycinki z wypowiedzi doktryny prawa należy ocenić w części jako zasadne, np. te, które mówią o stosowaniu w procedurze koncesyjnej przepisów Kodeksu cywilnego regulujących instytucję pełnomocnictwa, czy dotyczących przetargu jako sposobu zawierania umów cywilnych. Kodeks cywilny nie zawiera jednak przepisu o charakterze proceduralnym, który pozwalałby na ustalenie obowiązku wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa.

W piśmie procesowym z dnia 4 listopada 2013 r. skarżący ponownie przedstawił stanowisko odpowiadające w swej istocie zaprezentowanemu w skardze.

Na rozprawie przed Sądem w dni u 15 listopada 2013 r. pełnomocnik koncesjodawcy przedłożył pismo z dnia 14 listopada 2013 r., które dołączono do akt sprawy i doręczono pełnomocnikowi skarżącego. W piśmie tym ponownie zaprezentował swe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – odpowiednio: ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi – przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze. zm., dalej: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 (decyzje i postanowienia) akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Stosownie do przepisu art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101 ze zm.), dalej: u.k., zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes prawny w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów prawa, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy p.p.s.a., jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Przepis art. 28 ust. 1 u.k. określa, że skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla siedziby koncesjodawcy w terminie 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie. Skargę do sądu wnosi się za pośrednictwem koncesjodawcy, którego czynność jest przedmiotem skargi (ust. 3). Co istotne, przepis art. 30 ust. 1 u.k. inaczej aniżeli art. 134 p.p.s.a. określa granice orzekania sądu. Stanowi, że sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. Uwzględniając skargę, sąd może uchylić czynności podjęte przez koncesjodawcę, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji (ust. 2), zaś uwzględniając skargę, sąd unieważnia umowę, jeżeli została zawarta z naruszeniem terminu określonego w art. 21 ust. 1 albo w okresie wstrzymania prawa do zawarcia umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1, oraz jeżeli uniemożliwiło to sądowi administracyjnemu uwzględnienie skargi przed zawarciem umowy (ust. 3).

W wyniku przeprowadzonej kontroli legalności czynności kocesjodawcy podjętej w niniejszej sprawie w dniu 24 września 2013 r., w granicach zarzutów i wniosków przedstawionych w skardze, Sąd uznał, że została ona podjęta zgodnie z prawem.

Przypomnieć należy, iż przedmiotem kontroli legalności w niniejszej sprawie jest czynność B. S.A. z siedzibą w P. z dnia [...] 2013 r. polegająca na nieprzyjęciu wniosku A. z siedzibą przy [...] z dnia 9 września 2013 r. o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym w postępowaniu o udzielenie koncesji na usługi Operatora Infrastruktury świadczone w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego w projekcie: Budowa [...]. Czynność ta została podjęta na podstawie art. 13 ust. 3 u.k.

Na wstępie Sąd stwierdza, że skarga w niniejszej sprawie została wniesiona prawidłowo, tj. za pośrednictwem koncesjodawcy – B. S.A., z zachowaniem terminu 10 dni, od dnia, w którym skarżący powziął informację o podjętej przez koncesjodawcę czynności. Z akt sprawy wynika, że w dniu 25 września 2013 r. doręczono pełnomocnikowi skarżącego - adw. D. W. pismo z dnia 24 września 2013 r. informujące o nieprzyjęciu wniosku skarżącego z dnia 9 września 2013 r. o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym (k. 141-143 akt sądowych). Tym samym 10-dniowy termin do wniesienia skargi na tę czynność koncesjodawcy upływał z dniem 4 listopada 2013 r. W też dniu A. reprezentowany przez adw. D. W. wniósł – za pośrednictwem koncesjodawcy - skargę na powyższą czynność (k. 148-149 akt sądowych), zachowując wymagania przepisów art. 28 ust. 1 i 3 u.k.

Przechodząc do meritum sprawy, stwierdzić należy, że zasadniczy spór pomiędzy skarżącym a koncesjodawcą sprowadza się do kwestii, czy dopuszczalne było nieprzyjęcie przez koncesjodawcę wniosku skarżącego z dnia 9 września 2013 r. o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym w sytuacji, gdy w zakreślonym przez koncesjodawcę w ogłoszeniu o koncesji terminie do 10 września 2013 r. skarżący jako podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, nie przedłożył wraz z wnioskiem pełnomocnictwa udzielonego przez podmiot zainteresowany osobie składającej wniosek (tj. adw. D. W.). Innymi słowy, należy rozstrzygnąć, czy w granicach obowiązującego prawa mieści się odrzucenie wniosku o zawarcie umowy koncesji z przedstawionego wyżej powodu.

Wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 1 ust. 1 u.k. ustawa określa zasady i tryb zawierania umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz środki ochrony prawnej. W myśl art. 5 u.k. do czynności podejmowanych przez koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przepisy ustawy o koncesji (...) są przepisami szczególnymi względem regulacji zawartych w kodeksie cywilnym i mają pierwszeństwo stosowania. Do kodeksu cywilnego przepis art. 5 ustawy o koncesji odsyła nie tylko w zakresie umowy koncesji, ale szerzej – również w zakresie wszelkich czynności podejmowanych w postępowaniu. Przepisy kodeksu cywilnego znajdą zastosowanie do wszelkich czynności prawnych i działań prawnych dokonywanych w toku postępowania o udzielenie koncesji przez koncesjodawcę oraz zainteresowany podmiot (kandydata, oferenta). W pełnym zakresie zastosowanie znajdą przepisy księgi I części ogólnej kodeksu cywilnego w zakresie reprezentacji podmiotów składających oświadczenia woli, obliczania terminów w postępowaniu, zasady swobody umów, wadium, a także przepisy księgi III, dotyczącej zobowiązań (np. w zakresie zabezpieczeń należytego wykonania umowy koncesji) [L. Lipiec-Warzecha, komentarz do art. 5 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, źródło: Lex Omega]. Jednocześnie stwierdzić należy, że art. 5 u.k. ustanawia zarazem nakaz stosowania przepisów k.c. do przedmiotowych czynności oraz umów przy uwzględnieniu reguły wykładni: lex specialis derogat legi generali. Powołany przepis jest przepisem "domykającym" system koncesji, gdyż w przypadku niemożności znalezienia odpowiedzi na wątpliwości prawne na gruncie u.k. ustanawia on obowiązek skorzystania z regulacji zawartych w k.c. (zob. A. Panasiuk, Koncesja, s. 78).

Przepis art. 6 u.k. wprowadzając zasadę niedyskryminacji określa, że koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji, zwane dalej "postępowaniem", jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Powołany przepis formułuje dwie podstawowe zasady leżące u podstaw postępowania o udzielenie koncesji. Jest to zasada równego traktowania podmiotów ubiegających się o zawarcie umowy oraz zasada uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania zainteresowanych podmiotów oznacza obowiązek stosowania tych samych zasad i kryteriów wyboru wobec każdego ubiegającego się o koncesję. Obowiązek ten odnosi się do wszystkich etapów postępowania do momentu zawarcia umowy koncesji. Równe traktowanie oznacza zaś konieczność stawiania wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, ocenę spełnienia stawianych warunków według tych samych wcześniej podanych do wiadomości kryteriów oraz przekazywanie informacji identycznych w swojej treści wszystkim uczestnikom postępowania. Obowiązek równego traktowania wykonawców odnosi się na równi do wykonawców krajowych i zagranicznych, także spoza Unii Europejskiej, chyba że umowa międzynarodowa stanowi inaczej (E. Norek, Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, LexisNexis 2010, źródło: LexPolonica). Wyjaśnić należy, że przepis art. 6 u.k. wskazuje zasady, których powinien przestrzegać koncesjodawca w całym procesie wyboru koncesjonariusza, zarówno w czasie przygotowania postępowania, jak i w czasie jego prowadzenia. Przepis ten nakłada na koncesjodawcę powinność przestrzegania wyrażonych w nim podstawowych zasad postępowania o zawarcie koncesji. Tym samym realizacja tych zasad w toku postępowania następuje nie tylko jako konsekwencja stosowania szczególnych przepisów proceduralnych ustawy, ale także jest to samodzielny obowiązek nałożony na koncesjodawcę przez art. 6 u.k. Zasady określone w art. 6 u.k. stanowią samodzielną przesłankę oceny zgodności z prawem działań podejmowanych przez koncesjodawcę podczas prowadzonego postępowania. Co istotne obowiązek przestrzegania przedmiotowych zasad nałożony na podmiot prowadzący postępowanie o zawarcie umowy koncesji obejmuje cały proces udzielania koncesji, łącznie z jego fazą wstępną (przygotowawczą). (M. Bejm, P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, M. Słok-Wódkowska, Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, C. H. Beck 2011, źródło: NetLegalis).

Dalej, wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 10 ust. 1 u.k. koncesjodawca wszczyna postępowanie przez publikację ogłoszenia o koncesji. Koncesjodawca zamieszcza ogłoszenie o koncesji na usługi w Biuletynie Zamówień Publicznych, udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych (ust. 2). Stosownie do przepisu art. 11 u.k. ogłoszenie o koncesji zawiera w szczególności:

1) nazwę (firmę) i adres koncesjodawcy;

2) określenie przedmiotu koncesji;

3) wskazanie miejsca i terminu składania wniosków o zawarcie umowy koncesji;

4) opis potrzeb i wymagań koncesjodawcy lub informację o sposobie uzyskania tego opisu;

5) termin wykonania przedmiotu koncesji, o ile jest to podyktowane specyfiką zawieranej umowy koncesji;

6) warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

7) informację o dokumentach składanych przez oferenta, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą albo oferenta, który złoży najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert, o którym mowa w art. 21 ust. 3, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu;

8) informację na temat wadium, o ile jego wniesienie jest wymagane;

9) kryteria oceny ofert, jakimi koncesjodawca będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej oraz, o ile to możliwe, ich znaczenie;

10) warunki uznania oferty za nieodpowiadającą wymaganiom koncesjodawcy, skutkujące niedopuszczeniem oferty do oceny i porównania;

11) okoliczności uzasadniające odwołanie postępowania.

Zauważyć należy w tym miejscu, co ma istotne znaczenie w okolicznościach niniejszej sprawy, że w ogłoszeniu o koncesji koncesjodawca powinien wskazywać m.in. warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 11 pkt 6 u.k.), a także warunki uznania oferty za nieodpowiadającą wymaganiom koncesjodawcy, skutkujące niedopuszczeniem oferty do oceny i porównania (art. 11 pkt 10 u.k.). Wyjaśnić należy, że warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowią jeden z najważniejszych elementów ogłoszenia o koncesji. Wskazówkę, o jakie warunki może chodzić, daje art. 13 ust. 1 u.k. Jeżeli chodzi zaś o sposób opisu oceny spełniania warunków udziału, to został on pozostawiony swobodzie koncesjodawcy. W ocenie ustawodawcy opis oceny spełniania warunków udziału powinien być adekwatny do wartości i zakresu koncesji (M. Bejm, P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, M. Słok-Wódkowska, Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, C. H. Beck 2011, źródło: NetLegalis). Z kolei okoliczności skutkujące niedopuszczeniem oferty do oceny i porównania, wskazane w ogłoszeniu o koncesji, powinny zostać niezmienione do chwili upływu terminu składania wniosków o zawarcie umowy koncesji. Przekazanie koncesjodawcy uprawnienia do rozstrzygania, w jakich okolicznościach należy uznać ofertę za nieodpowiadającą wymaganiom, będące przejawem dekoncentracji podejmowanych decyzji, gwarantuje przejrzystość prowadzonego postępowania. Określając warunki uznania oferty za nieodpowiadającą wymaganiom, koncesjodawca powinien wziąć pod uwagę ogólne zasady dotyczące prowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji. Koncesjodawca nie ma przy tym pełnej swobody w określaniu przesłanek niedopuszczenia oferty do oceny i porównania. Ustawowe ograniczenia w tym zakresie zawiera art. 8 u.k. (opis specyfikacji technicznej). Podobne ograniczenie ma miejsce w razie dokonania opisu przedmiotu koncesji za pomocą charakterystyki lub wymagań w zakresie funkcjonalności (art. 7 ust. 2 pkt 2 u.k.) [L. Lipiec-Warzecha, komentarz do art. 11 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, źródło: Lex Omega]. Wymóg określenia w ogłoszeniu warunków uznania oferty za nieodpowiadającą wymaganiom koncesjodawcy, skutkujące niedopuszczeniem oferty do oceny i porównania ma w założeniu ustawodawcy na celu odformalizowanie prowadzonej procedury, a także zagwarantowanie przejrzystości prowadzonego postępowania, tak by zainteresowane podmioty posiadały niezbędną wiedzę co do wymagań im stawianych (por. druk sejmowy Nr 834, uzasadnienie, s. 29).

Z powyższego wynika zatem, że to wymogi zawarte w ogłoszeniu o koncesji mają istotne znaczenie dla oceny, czy koncesjodawca przyjmie wniosek i zaprosi kandydata do udziału w negocjacjach, czy wniosku nie przyjmie na podstawie art. 13 ust. 3 u.k. z uwagi na niezłożenie oświadczeń, o których mowa w art. 13 ust. 1 i 2 u.k. Przechodząc do okoliczności niniejszej sprawy wskazać należy, czego nie kwestionuje żadna ze stron, że w ogłoszeniu o koncesji B. S.A. określając warunki udziału (punkt III ogłoszenia) wyraźnie i precyzyjnie określiła, zgodnie z art. 11 pkt 6 u.k., że "podmioty, które przystępują do negocjacji, zobowiązane są do przedłożenia aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego lub w przypadku podmiotów zagranicznych, odpisu z innego rejestru handlowego przetłumaczonego na język polski." Wyjaśnił, że "w przypadku, w którym w imieniu podmiotu działa pełnomocnik, którego upoważnienie do reprezentacji nie wynika bezpośrednio z przedstawionego rejestru, pełnomocnik jest zobowiązany do przedłożenia, przed przystąpieniem do negocjacji, stosownego pełnomocnictwa". Dodatkowo wyjaśniając do kiedy pełnomocnictwo to winno być przedłożone, wskazano, że: "Podmiot Publiczny zaprosi do udziału w negocjacjach podmioty, które złożyły wnioski zgodnie z wymogami określonymi powyżej. Podmiot Publiczny, po badaniu złożonych wniosków, nie przyjmie wniosków sporządzonych niezgodnie z wymogami określonymi w ogłoszeniu...". Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.k. koncesjodawca zaprasza do udziału w negocjacjach kandydatów, którzy złożyli wnioski zgodnie z art. 13. Tym samym określone powyżej wymogi należało spełnić w terminie określonym do złożenia wniosku o zawarcie umowy koncesyjnej. Należy też wskazać, że w ogłoszeniu o koncesji podano dalej, że: "do wniosku należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że osoba (osoby) podpisująca wniosek jest upoważniona do reprezentowania zainteresowanego podmiotu. Dokumenty sporządzone w języku obcym należy przedłożyć wraz z ich tłumaczeniami na język polski. W przypadku niezłożeni przez zainteresowany podmiot oświadczeń, o których mowa w art. 13 ust. 1 i 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi lub złożenia ich w niepełnym zakresie, Podmiot Publiczny informuje zainteresowany podmiot o nieprzyjęciu wniosku".

Należy podkreślić, że dodatkowo, w punkcie IV.3) ogłoszenia, określając "warunki uznania oferty za nieodpowiadającą wymaganiom koncesjodawcy skutkujące niedopuszczenie ofert do oceny i porównania" wyjaśniono, że "Podmiot Publiczny za ofertę, która nie odpowiada jego wymaganiom uzna m.in. ofertę, która nie spełnia warunków określonych w treści opisu warunków koncesji. Określono przy tym miejsce i termin składania wniosków o zawarcie umowy koncesji na 10 września 2013 r., godz. 9:00, siedziba B. S. A. ul. Ł., [...] P..

W ocenie Sądu tak określone warunki formalne i w rezultacie – na skutek ich niedochowania przez skarżącego - podjęcie przez B. S.A. czynność polegającej na nieprzyjęciu wniosku o zawarcie umowy koncesji mieściło się w granicach prawa, nie stało też w sprzeczności z treścią art. 13 ust. 1, 2 i 3, ani pozostałymi przepisami u.k. W związku z tym nie było podstaw do zastosowania art. 30 ust. 2 u.k. i uchylenia czynności koncesjodawcy.

Zważyć należy, iż zgodnie z art. 13 ust. 1 u.k. zainteresowany podmiot składa wniosek o zawarcie umowy koncesji, zwany dalej "wnioskiem", zawierający oświadczenie o zgłoszeniu udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o spełnianiu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału dotyczących:

1) zdolności ekonomicznej i finansowej;

2) kwalifikacji technicznych lub zawodowych, w tym:

a) posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,

b) dysponowania potencjałem technicznym,

c) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu koncesji;

3) uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

4) niekaralności zainteresowanego podmiotu albo wspólnika, partnera, komplementariusza, członka zarządu zainteresowanego podmiotu, za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o zawarcie umowy koncesji lub postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

2. Wniosek, o którym mowa w ust. 1, powinien zawierać również inne oświadczenia związane z wykonywaniem przedmiotu koncesji w przypadku, gdy wymóg taki został przewidziany w ogłoszeniu o koncesji.

3. W przypadku niezłożenia przez zainteresowany podmiot oświadczeń, o których mowa w ust. 1 i 2, lub złożenia ich w niepełnym zakresie, koncesjodawca informuje go o nieprzyjęciu wniosku.

Z powołanych przepisów art. 13 ust. 1-3 u.k. wynika zatem, że złożenie niekompletnego, posiadającego braki formalne określone w ogłoszeniu, wniosku i oświadczeń w nim zawartych o zgłoszeniu udziału w postępowaniu i o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym powoduje nieprzyjęcie wniosku przez koncesjodawcę. Zgodzić się należy ze skarżącym, że wniosek o zawarcie umowy koncesyjnej został w niniejszej ustawie odformalizowany. Nie można jednak zgodzić się z poglądem, że dopuszczalne jest przyjęcie wniosku, z którego nie wynika jasno, czy rzeczywiście stanowi on czynność prawną podmiotu zainteresowanego (w tym wypadku A.), czy jedynie oświadczenie woli osoby, która ów wniosek złożyła i podpisała bez umocowania podmiotu zainteresowanego (w sprawie - adw. D. W.). Z samej treści art. 13 ust. 1 u.k. wynika, że wniosek o zawarcie umowy koncesyjnej składa zainteresowany podmiot. Ponadto wniosek ów powinien zawierać oświadczenie o zgłoszeniu udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 2 pkt 1 u.k. zainteresowanym podmiotem jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, zainteresowana udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Tym samym sam wniosek o zawarcie umowy koncesji zawiera oświadczenie o zgłoszenie udziału w postępowaniu. Immanentną częścią takiegoż oświadczenia, jak i samego wniosku, jeżeli podpisany jest przez pełnomocnika, a nie przedstawiciela podmiotu zainteresowanego, jest pełnomocnictwo udzielone przez przedstawiciela podmiotu zainteresowanego osobie występującej w jego imieniu oraz odpowiedni odpis z rejestru handlowego. Oczywistym jest bowiem, że skoro koncesjodawca w ogłoszeniu określa termin składania wniosków i żąda na podstawie art. 13 ust. 1 i 2 u.k., by wniosek zawierał m.in. oświadczenie o spełnianiu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału dotyczących m.in. zdolności ekonomicznych i finansowych, kwalifikacji technicznych lub zawodowych, uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności itd. to w dacie tej powinien też mieć pewność, że wniosek pochodzi od (stanowi jednostronna czynność prawną) podmiotu zainteresowanego. Stąd za uprawnione należy uznać, że w ogłoszeniu o koncesji koncesjodawca określił wymogi co do wniosku obejmujące pełnomocnictwo do działania w imieniu podmiotu zainteresowanego.

Wniosek złożony w imieniu A. przez umocowanego w dniu 7 września 2013 r. przez przedstawiciela A. – D. na odpowiednim druku, w którym zawarta została adnotacja o obowiązku dołączenia dokumentów potwierdzających, że osoba (osoby) podpisująca wniosek jest upoważniona do reprezentowania zainteresowanego podmiotu (odpis z rejestru przedsiębiorców i pełnomocnictwo), choć wyrażał wolę wzięcia udziału w postępowaniu (oświadczenie o zgłoszeniu udziału w postępowaniu) przez A. to nie zawierał wymaganego, bo określonego w ogłoszeniu o koncesji, dokumentu pełnomocnictwa. Niedołączenie przez D. W. dokumentu pełnomocnictwa udzielonego mu przez przedstawiciela A. przed upływem terminu do złożenia wniosku, stanowiło brak w postaci niezłożenia oświadczeń, o których mowa w art. 13 ust. 1 u.k. Tym samym zasadne było zastosowanie przez koncesjodawcę art. 13 ust. 3 u.k. i nieprzyjęcie wniosku.

Nie można przy tym zgodzić się ze skarżącym, że koncesjodawca dokonał rozszerzającej wykładni przepisów art. 13 ust. 1-3 u.k. Należy wskazać, że z wniosku o zawarcie umowy koncesji powinno wyraźnie wynikać, że pochodzi on od podmiotu zainteresowanego i że wniosek ów został złożony przez osobę uprawnioną. Przepisy u.k. regulujące pierwszy etap postępowania koncesyjnego nie zawierają - w przeciwieństwie do kolejnych etapów tegoż postępowania (art. 16 ust. 1 i 2, art. 18 ust. 1-3 u.k.) – regulacji umożliwiających koncesjodawcy żądania od oferentów składania wyjaśnień, precyzowania ofert, czy składania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na pierwszym etapie postępowania koncesyjnego na podmiocie zainteresowanym ciąży obowiązek przedłożenia wymaganego wniosku wraz z oświadczeniami, które nie potwierdzają jeszcze, że rzeczywiście podmiot zainteresowany jest zdolny spełnić warunki postawione w ogłoszeniu. Dopiero na kolejnych etapach następuje weryfikacja (ustalanie), właśnie w ramach wyjaśniania, precyzowania, dopracowywania lub składania odpowiednich dokumentów, czy oferenci rzeczywiście spełniają wymagania określone w ogłoszeniu o koncesji i która z ofert okazała się najkorzystniejsza. Istotą zaś pierwszego etapu postępowania koncesyjnego jest właśnie jego ściśle formalny charakter, przejawiający się tym, że podmiot zainteresowany zobligowany jest do przedłożenia wniosku określonej treści, w określonym ściśle terminie.

Odnosząc się do zarzutu niezastosowania przez koncesjodawcę przepisu art. 5 u.k. i w rezultacie przepisów Kodeksu cywilnego, Sąd pragnie stwierdzić, że argumentacja skarżącego jest błędna. Zdaniem skarżącego z racji tej, że przepisy u.k. nie regulują kwestii konsekwencji wynikających z nieprzedłożenia dokumentu pełnomocnictwa w terminie określonym dla złożenia wniosku o zawarcie umowy koncesji, należało zastosować przepisy k.c. dotyczące składania oświadczeń woli w cudzym imieniu (art. 95-1099 k.c.) i uznać, że do ważnego umocowania nie jest konieczne przedstawienie dokumentu wyrażającego podstawę umocowania, a czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego (art. 95 § 2 k.c.). Wątpliwości Sądu nie budzi, że w postępowaniu o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi znajdują szeroko, w zakresie nieuregulowanym w u.k., przepisy Kodeksu cywilnego, w tym przepisy dotyczące pełnomocnictwa (art. 98-109 k.c.). Trzeba jednak zauważyć, że w postępowaniu tym przepisy u.k. jako lex specialis, mają pierwszeństwo zastosowania przed przepisami k.c. Jak już Sąd wyjaśniał, przepis art. 11 upoważnia zaś kocesjodawcę do wskazania w ogłoszeniu o koncesji m.in. warunków udziału oraz sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także warunków uznania oferty za nieodpowiadającą wymaganiom koncesjodawcy, skutkujące niedopuszczeniem oferty do oceny i porównania, tj. nieprzyjęciem oferty o którym mowa w art. 13 ust. 3 u.k. W tym zatem zakresie przepisy Kodeksu cywilnego nie mogły w niniejszej sprawie znaleźć zastosowania. W szczególności nie można było przyjąć, ze względu na wspomniane już, a podane w ogłoszeniu o koncesji, konsekwencje nieprzedłożenia w terminie do złożenia wniosku pełnomocnictwa udzielonego przez przedstawiciela podmiotu zainteresowanego, że w sprawie znajduje zastosowanie przepis art. 95 § 2 k.c., który określa, że czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego, czy przepis art. 99 § 1 k.c., zgodnie z którym jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Niezrozumienie istoty problemu przez skarżącego polega na tym, że stara się wykazać, że w dniu składania wniosku o koncesję osoba, która ów wniosek podpisała (D. W.) posiadała pełnomocnictwo do działania w imieniu A. Skarżący nie dostrzega zaś, że istota problemu polega na tym, ze uchybił przepisom postępowania określonym w art. 13 ust. 1-3, art. 11 u.k. w związku z regulacjami przyjętymi w ogłoszeniu o koncesji. Sąd nie kwestionuje, że D. W. został w dniu 7 września 2013 r. umocowany do działania w imieniu A.. Nie zmienia to jednak faktu, że powołane wyżej przepisy u.k. (art. 11 pkt 6 i 10 w zw. z art. 13 ust. 1 i 3 u.k.) upoważniały koncesjodawcę do żądania przedłożenia w wyznaczonym terminie wniosku o zawarcie umowy koncesji wraz pełnomocnictwem, w sytuacji, gdy w imieniu podmiotu zainteresowanego działa pełnomocnik, a ponadto upoważniały tegoż koncesjodawcę do nieprzyjęcia wniosku w przypadku wystąpienia takich braków. W związku z tym, brak było podstaw do uznania, że zaskarżona czynność koncesjodawcy została podjęta z naruszeniem przepisów k.c.

Nie poparte żadną normą prawną jest również twierdzenie skarżącego, że w sytuacji wystąpienia braków we wniosku polegających na niedołączeniu do niego w terminie wyznaczonym w ogłoszeniu pełnomocnictwa do działania w imieniu podmiotu zainteresowanego, należało uznać ten brak za brak formalny i wezwać do jego usunięcia. Postępowanie o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi ma specyficzny charakter, do którego nie znajdują zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego i Kodeksu postępowania cywilnego. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu koncesjodawca opisuje w ogłoszeniu o koncesji (art. 11 pkt 6 u.k.). Sposób opisu oceny spełniania warunków został pozostawiony swobodzie koncesjodawcy, z tym że nie może on modyfikować przepisów o charakterze iuris cogentis ustawy, wychodzić poza zakres warunków przewidzianych ustawą oraz powinien być adekwatny do wartości i zakresu koncesji (L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 13 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, źródło Lex Omega).

W związku z tym za chybione należy uznać zarzuty dotyczące niewezwania skarżącego do usunięcia braków wniosku.

Pozbawiony też podstaw jest zarzut zawarty w skardze naruszenia przez koncesjodawcę przepisu art. 6 u.k. poprzez naruszenie zasady równego i niedyskryminującego traktowania wszystkich zainteresowanych podmiotów występujących w niniejszym postępowaniu oraz zasady równości wobec prawa (art. 32 Konstytucji). Sąd podziela w tym zakresie stanowisko koncesjodawcy wyrażone w odpowiedzi na skargę, iż umożliwienie tylko skarżącemu, jako jednemu z podmiotów zainteresowanych, usunięcia braków wniosku po jego złożeniu, przy jednocześnie jasnych zasadach wynikających z art. 13 ust. 1-3 i z ogłoszenia o koncesji, stwarzałoby sytuację nieuzasadnionego faworyzowania jednego z podmiotów – skarżącego. W rezultacie oznaczałoby złamanie zasad określonych w art. 6 u.k. i art. 32 Konstytucji RP, bowiem w niniejszym postępowaniu koncesyjnym podmioty nie zostałyby potraktowane równo i z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji. Koncesjodawca już po opublikowaniu ogłoszenia szczegółowo określającego warunki udziału w nim inne, łagodniejsze reguły postępowania przyjąłby wobec skarżącego A., inne zaś – wobec pozostałych podmiotów zainteresowanych. Niedopuszczalna jest w świetle art. 6 w zw. z art. 10 ust. 1 i 11 u.k. zmiana warunków udziału w postępowaniu po jego ogłoszeniu, w szczególności wobec tylko niektórych podmiotów. Jeżeli bowiem w ogłoszeniu o koncesji dla wszystkich podmiotów (czy to zagranicznych, czy krajowych) jednakowo określono warunki uczestnictwa, to niedopuszczalne jest na skutek zaniedbań jednego z nich (w tym wypadku podmiotu zagranicznego) późniejsza zmiana przyjętych wcześniej warunków postępowania koncesyjnego na korzyść jednego podmiotu. Pozbawione więc podstaw, nieuzasadnione i również świadczące o złamaniu zasad określonych w art. 6 u.k. byłoby wzywanie skarżącego przez koncesjodawcę, po upływie terminu do złożenia wniosku (po 10.09.2013 r.), do przedłożenia pełnomocnictwa udzielonego Dominikowi Wałkowskiemu do reprezentowania skarżącego.

W rezultacie za nietrafne należy uznać też zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia przez koncesjodawcę konstytucyjnych zasad wolności działalności gospodarczej (art. 20 i art. 22 Konstytucji RP). Nie sposób przyjąć, by koncesjodawca żądając przedłożenia wraz z wnioskiem stosownego pełnomocnictwa podpisanego przez przedstawiciela podmiotu zainteresowanego i złożenia odpisu z rejestru handlowego (w przypadku podmiotów zagranicznych), wprowadził jakiekolwiek ograniczenia w zakresie wolności działalności gospodarczej, a tym bardziej przekraczające racjonalny poziom uciążliwości. Wystarczy wskazać, iż oczywistym jest, że w obrocie gospodarczym dokumenty pełnomocnictwa i odpisy z rejestru handlowego stanowią podstawowe źródło wiedzy o podmiocie dokonującym jakichkolwiek czynności prawnych, czy to dwu, czy jednostronnych.

Reasumując Sąd stoi na stanowisku, że czynność koncesjodawcy z dnia 24 września 2013 r. o nieprzyjęciu wniosku skarżącego została podjęta zgodnie z prawem.

Dlatego Sąd na podstawie art. 27 ust. 2 u.k. w związku z art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę, o czym orzeczono w sentencji wyroku.