Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3112/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-05-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. art. 86 ust. 2 pkt 4, 94a ust. 1, 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2014 r. sprawy ze skargi D. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (GIF) decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r.,

nr [...], na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 ust. 4 w związku

z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne

(Dz.U. Nr 45 poz. 271 ze zm.; dalej "Pf.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 i art. 107 § 1 i § 3 Kpa., po rozpoznaniu odwołania D. Sp. z o.o. z siedzibą

w B. (dalej Spółka, skarżąca), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2013 r. stwierdzającą naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Pf., poprzez prowadzenie reklamy apteki "A" w R., przy ul. [...] (dalej Apteka) oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w programach "Program Opieki Farmaceutycznej", nakazującą ww. Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności i nakładającą na nią karę pieniężną w wysokości 5.000 zł oraz nadającą decyzji w punkcie I rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wyjaśnił, że

w dniu [...] października 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny przeprowadził kontrolę planową w Aptece, w trakcie której sporządzono protokół [...], w którym odnotowano, że są w niej sprzedawane produkty lecznicze przy wykorzystaniu kart rabatowych. Ponadto zanotowano, że przeprowadzona kontrola ujawniła w Aptece ulotkę informacyjną, formularz zgłoszeniowy i kartę uczestnika "Programu Opieki Farmaceutycznej".

GIF szczegółowo opisał przebieg postępowania administracyjnego, przywołując stanowisko organu I instancji, zgodnie z którym elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze przekazu jest jego cel, jakim jest zwiększenie sprzedaży w aptece. Aby dany komunikat mógł być uznany za reklamę powinien wskazywać, że korzystanie z usługi danej apteki daje pacjentowi dodatkowe korzyści i wówczas zostanie zrealizowany wymóg "zachęcania

do zakupów". Jak podał organ odwoławczy, w opinii organu I instancji "Program Opieki Farmaceutycznej" z uwagi na jego konstrukcję należy uznać za program lojalnościowy, który poprzez element zachęty skierowanej do potencjalnego klienta, ma na celu przyciągnięcie jak największej ilości klientów i tym samym zwiększenie sprzedaży w danej aptece.

GIF stwierdził, że art. 94a ust. 1 Pf. nie zawiera definicji reklamy apteki,

a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są. Organ przytoczył stanowiska zawarte w orzeczeniach tut. Sądu z dnia 10 grudnia 2012 r. sygn. akt

VI SA/Wa 1756/12, z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2618/12, z dnia

1 kwietnia 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, z dnia 14 maja 2008 r. sygn. akt

VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 698/08, doprecyzowujące pojęcie reklamy.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, za które należy uznać "Program Opieki Farmaceutycznej".

GIF stwierdził, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. Jak podał GIF,

w literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mając za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności

od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów.

Zdaniem GIF, programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób

do nabywania produktów leczniczych.

Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych, GIF stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę

do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

GIF, odnosząc się do stanowiska Spółki podniósł, że zgodnie z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. z 2008 r.

Nr 136, poz. 856 ze zm.), sprawowanie opieki farmaceutycznej polega

na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem

i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta.

Nadto podano, że kolejną cechą opieki farmaceutycznej jest współpraca pomiędzy farmaceutą, pacjentem i lekarzem, której jak wynika z przedstawionych informacji w "Programie Opieki Farmaceutycznej" (POF) nie ma.

GIF wskazał, że POF nie realizuje powyższych założeń ponieważ - jak wynika z "Regulaminu uczestnictwa w Programie Opieki Farmaceutycznej" - zarówno apteki, jak i organizator Programu nie dokumentują ani nie przetwarzają danych dotyczących przebiegu farmakoterapii pacjentów - uczestników Programu. Współpraca ogranicza się w przypadku POF do zapisywania kolejnych plusów za dokonane zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach. W ocenie GIF, ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu innego rodzaju działania, np. takie jak możliwość kontaktu farmaceuty

z lekarzem w celu ustalenia jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje

i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych. Jednocześnie GIF podkreślił, że fakt udzielania informacji na temat sprzedawanych produktów leczniczych jest jedną z usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 Pf.

GIF stwierdził, że działania wskazane przez Spółkę jako elementy "Programu Opieki Farmaceutycznej" są normalnym obowiązkiem każdego farmaceuty, który jest obowiązany spełniać, niezależnie od uczestnictwa w "Programie Opieki Farmaceutycznej". Prowadzi to do wniosku, że wskazany program de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzania pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, co niewątpliwie nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Zdaniem GIF, reklamą działalności apteki jest uczestnictwo apteki

w programie lojalnościowym. Informacje na temat programu, jak i materiały z nim związane można znaleźć w lokalu Apteki, która jest ogólnie dostępna, jest zatem miejscem publicznym. Nadto, deklaracja przystąpienia do POF jest sformułowana

w taki sposób, że pacjent deklarując uczestnictwo w nim, automatycznie prosi

o przesyłanie informacji dotyczących aktualnej oferty. Pacjent przystępując zatem

do programu nie ma wyboru co do otrzymywania materiałów dotyczących programu, automatycznie zostaje włączony do grona osób otrzymujących foldery.

GIF zauważył także, że czynności prowadzone w ramach uczestnictwa apteki w programach lojalnościowych takie jak: naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych zawartych w art. 86 ust. 2 Pf.

GIF uznał, że organ I instancji nałożył na Spółkę, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 129b ust. 1 i ust. 2 Pf. karę pieniężną w wysokości 5.000 zł, uznając jej wymiar za adekwatny do okoliczności. Wyjaśnił, że do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. W ocenie GIF, kara pieniężna jest penalizacją działań wbrew brzmieniu przepisu art. 94a Pf., a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji. Tym samym zasadnym jest nałożenie kary w jednej decyzji ze stwierdzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 Pf.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie na powyższą decyzję GIF, skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z decyzją ją poprzedzającą oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

- art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie Apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej", na podstawie "Umowy o współpracy" z D. S.A. w W., stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

- art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie Apteki

w "Programie Opieki Farmaceutycznej",

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 Pf. stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo Apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy.

Skarżąca postawiła też zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80

i art. 107 Kpa., poprzez dokonanie wadliwej wykładni przepisów ustawy – Prawo farmaceutyczne w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, prowadzącej do naruszenia wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego oraz nieuwzględnienie stanowiska strony i przedstawionych dowodów.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła podniesione zarzuty, stwierdzając w szczególności, że nie podziela stanowiska organów obu instancji, w myśl którego uczestniczenie Apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. W ocenie skarżącej, brak legalnej definicji reklamy, jak również nie całkiem spójne orzecznictwo sądów administracyjnych na tle poprzednio obowiązującego przepisu art. 94a Pf., to jest do dnia 31 grudnia 2011 r., powoduje, że w istocie występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem wyrażonym

w art. 94a ust. 1 Pf., jednakże nie oznacza to, że należy poprzestać na znaczeniu potocznym czy specjalistycznym, zwłaszcza wówczas, gdy nie są one jednolite. Skarżąca, cytując konkretnie wymienione orzeczenia sądowe oraz opierając się na tezach zawartych w opinii prawnej prof. dr. hab. adw. E. T. i adw. J. A., szeroko wywodziła, że sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowanym przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek. Skarżąca wyraziła pogląd, że teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 listopada 2007 roku (sygn. akt VII SA/Wa 1661/07) nie może przesądzać

o wykładni i zastosowaniu art. 94a Pf. w niniejszej sprawie. Wyrok ten - i inne nawiązujące do tezy o analogii pomiędzy reklamą produktu leczniczego i reklamą aptek - ma uzasadnienie w stanie prawnym przed 1 stycznia 2012 roku, kiedy reklama aptek była zakazana jako jednoczesna reklama produktu leczniczego podlegającego refundacji. Jeśli bowiem jakieś działania spełniały kryteria funkcjonalnie rozumianej reklamy produktu refundowanego i wiązały tę reklamę ze wskazaniem apteki, to były jednocześnie zakazaną reklamą apteki. Zdaniem skarżącej, reklama winna mieć postać zewnętrznego, publicznego przekazu zachęcającego do korzystania z usług apteki.

Skarżąca nie podzieliła stanowiska GIF, że udział Apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" zachęca osoby uczestniczące w tym programie

do dokonywania zakupów wyłącznie we wskazanych aptekach i ma na celu zwiększenie ich obrotów, a tego typu działanie należy uznać za reklamę apteki i jej działalności, szeroko wywodząc, że nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w danej aptece jest reklamą apteki i fakt uczestnictwa apteki w programach mających na celu skłonienie konsumentów do dalszych zakupów w aptece nie stanowi reklamy apteki i jej działalności. Jej zdaniem, programy tego typu należy ocenić jako inne od reklamy formy marketingu, które same w sobie nie są zabronione.

Skarżąca podniosła nadto, że "Program Opieki Farmaceutycznej" jest zorganizowaną formą sprawowania opieki farmaceutycznej przez apteki należące do sieci aptek Dbam o Zdrowie. Program ten jest nową ideą podnoszenia jakości usług oferowanych w aptekach, opartą na normie prawnej zawartej w ustawie z dnia

19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Zdaniem skarżącej, stanowisko, że uczestniczenie Apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" nie stanowi reklamy apteki ani jej działalności znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach: opieka farmaceutyczna, stanowiąca zasadniczą część programu jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty, prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie, udział w programie jest proponowany pacjentowi dokonującemu zakupów w aptece, informacje o sposobie przystąpienia do programu znajdują się jedynie wewnątrz apteki, komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta, oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji, informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) są przesyłane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

Skarżąca podkreśliła, iż programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym (tak: M. Świerczyński, Prawo reklamy i promocji, Warszawa 2007, s. 484 i nast.), albowiem adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych. Opisując formy działań marketingowych, które to działania są przejawem wolności gospodarczej, czy ochrony zdrowia publicznego, podkreśliła, iż są one chronione przez Konstytucję. Zgodnie bowiem z art. 20 Konstytucji społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej. Z kolei art. 22 Konstytucji stanowi, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Zdaniem skarżącej, apteki mają prawo wyróżniać się w szczególności poprzez sposób organizacji opieki farmaceutycznej oraz informowania o niej, gdyż działania te służą realizacji praw pacjenta. Realizacja opieki farmaceutycznej w formie "Programu Opieki Farmaceutycznej", którego celem jest świadczenie usług farmaceutycznych oraz podnoszenie ich jakości, nie narusza przepisów prawa powszechnie obowiązującego.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 p.f w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepis ten w cytowanym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 p.f (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art.94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega – Przyłęcka w glosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Stanowiska te, mimo iż dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a tej ustawy.

W rozpoznawanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej ustaliły, że kontrolowana apteka uczestniczy w programie: "Program Opieki Farmaceutycznej", co zostało potwierdzone przez skarżącą. Natomiast skarżąca zakwestionowała stanowisko organów Inspekcji Farmaceutycznej jakoby prowadzona przez nią w przedmiotowej aptece działalność była zakazaną reklamą apteki.

Ustosunkowując się do zarzutów skargi należy w pierwszej kolejności wskazać, że zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine pf). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

W konsekwencji wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a p.f oraz literalnej wykładni jego treści nie można podzielić wywodów skarżącej, że działania polegające na uczestnictwie w Programie Opieki Farmaceutycznej nie może być uznany za wchodzący w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Jak wynika z akt administracyjnych "Program Opieki Farmaceutycznej" prowadzony jest w aptece na podstawie "Umowy o współpracy" zawartej z D. S.A. w W. (umowy programowej określającej zasady uczestnictwa Apteki w Programie Franczyzowym "Dbam o Zdrowie", która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2012 r. W programie tym wykorzystywane są karty rabatowe (karty uczestnika programu opieki farmaceutycznej). Jak ustaliły organy "Program Opieki Farmaceutycznej" zapewnia:

- obniżki cen produktów dostępnych bez recepty oraz leków nierefundowanych,

- rabaty na wybrane produkty, objęte Informatorem Programu (dokonywanie zakupów w aptekach objętych Programem wiąże się dodatkowo ze zmniejszeniem ceny produktów umieszczonych w Informatorze Programu),

- za każde 5 zł wydane na produkty nierefundowane uczestnik Programu otrzyma 1 plus,

- zgromadzone plusy uprawniają do skorzystania z rabatu, dzięki któremu produkt z Informatora Programu kosztuje 1 zł - cena każdego produktu z Informatora Programu to odpowiednia liczba plusów + 1 zł,

- zakupy produktów objętych akcjami specjalnymi dają większą liczbę plusów - dzięki temu klienci mogą kupić z rabatem więcej produktów z Informatora Programu, płacąc tylko 1 zł za każdy.

Osoba uczestnicząca w Programie otrzymuje Kartę Uczestnika Programu, umożliwiającą Uczestnikom Programu dokonującym zakupów w aptece uczestniczącej w Programie korzystanie ze specjalnej oferty rabatowej przedstawionej w Informatorze Programu. W celu realizacji uprawnień, Uczestnik winien każdorazowo okazywać Kartę w Aptece przed zakupem produktów.

Organ ustalił, że apteka bierze udział w "Programie Opieki Farmaceutycznej" na podstawie "Umowy o współpracy" z D. S. A. w W. - "umowy programowej określającej zasady uczestnictwa Apteki w Programie Franczyzowym Dbam o Zdrowie", która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.

Informacje o Programach i warunkach uczestniczenia w nich, umieszczone na stronach internetowych innych przedsiębiorców - organizatorów programów wraz z udostępnionymi danymi aptek w nich uczestniczących, w tym Apteki, stanowią reklamę apteki i jej działalności.

Jak wynika z akt sprawy rejestracja uczestników w "Programie Opieki Farmaceutycznej" odbywa się w aptece i w aptece klient otrzymuje kartę.

W ocenie Sądu, jak słusznie zauważyły organy, powyższy program zachęca do dokonywania zakupów i jest jedną z form reklamy apteki skoro w aptece jest realizowany.

Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła ww. programu w tym w celu komercyjnym. Nie jest też istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

"Program Opieki Farmaceutycznej" przewiduje korzyści finansowe dla pacjentów i podobnie jak wszelkiego rodzaju akcje promocyjne, rabatowe, czy rozpowszechnianie informacji o promocjach cenowych musi być traktowany w kategoriach art. 94a ust. 1 Pf jako forma, reklamy apteki i jej działalności.

W tej sytuacji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jaki o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W ocenie Sądu organy słusznie nie zakwestionowały prowadzenia przez aptekę usług farmaceutycznych, polegających na udzielaniu informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych, o których mowa w art. 86 ust. 2 pkt 4 Pf, jak i na sprawowaniu opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856, z późn. zm.).

Jednak Sąd zauważa, że katalog usług świadczonych przez aptekę, o którym mowa w art. 86 ust. 2 prawa farmaceutycznego jest katalogiem zamkniętym. Tak więc działania apteki polegające na wydawaniu kart do zbierania plusów, a także wprowadzanie do komputera programów obsługujących te karty stanowi naruszenie ww. przepisu.

Reasumując, w ocenie Sądu, udział Apteki prowadzonej przez skarżącą w "Programie Opieki Farmaceutycznej" stanowi niedopuszczalną reklamę apteki i jej działalności, a tym samym narusza art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 20, art. 22 i Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 p.f działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się także aby wymierzona stronie skarżącej kara w kwocie 10.000 zł była rażąco wygórowana oraz niewspółmierna do działalności skarżącej.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.