Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 282/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2020-07-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24 ust.5
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
article: art. 207 ust.1 pkt 2 i ust. 9
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Alicja Polańska, Sędzia WSA Bolesław Stachura Protokolant st. inspektor sądowy Edyta Wójtowicz po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 9 lipca 2020 r. sprawy ze skargi W. P. S. z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] lutego 2020 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] ( zw. dalej: IZ RPO WZ), m. in. na podstawie art. 9 ust 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 t. j., zw. dalej: "ustawa wdrożeniowa") oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 t.j. ze zm., zw. dalej: " u.f.p.") orzekł o zwrocie od Beneficjenta — W. Sp. z o.o. w K., środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr [...] [...] z dnia [...] r. na realizację projektu pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW w T. " w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu [...] r. W. Sp. z o.o. (zw. dalej: Beneficjentem, Spółką bądź Skarżącą) złożyła wiosek o dofinansowanie projektu pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW w T. ". Przedmiotem projektu była budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW wraz z infrastrukturą towarzyszącą na działce [...] w miejscowości T., gmina wiejska S., powiat [...], województwo [...]. Instalacja miała zostać umieszczona na dachach istniejących obiektów budowlanych. W skład inwestycji miał wejść: montaż paneli fotowoltaicznych na dachach, wykonanie zewnętrznej instalacji energetycznej, posadowienie prefabrykowanego kontenera inwertera wraz z transformatorem oraz budowa przyłącza średniego napięcia. Wyprodukowana energia elektryczna trafiać miała do linii średniego napięcia 15 kV, zgodnie z podpisaną umową o przyłączenie, zawartą z operatorem energetycznym - [...]

W dniu [...] r., Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w S. pełniący funkcję Instytucji Pośredniczącej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. [...], zawarł ze Spółką umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW w T. ".

W trakcie realizacji umowy rozwiązaniu uległo porozumienie z dnia [...] r. w sprawie powierzenia Instytucji Pośredniczącej, zadań związanych z realizacją Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. [...] (RPO WZ) mocą którego, Zarząd Województwa powierzył Wojewódzkiemu Funduszowi Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w S., zadania Instytucji Pośredniczącej RPO WZ, o którym to fakcie Spółka została poinformowana pismem z dnia [...] r. Tym samym na IZ RPO WZ zostały przeniesione wszystkie prawa i obowiązki wynikające z zawartej ze Spółką w ramach RPO WZ umowy o dofinansowanie.

Dnia [...] r. na podstawie wniosku o płatność nr [...]- [...] została wypłacona Spółce, zaliczka w kwocie [...]zł.

W dniu [...] r. Spółka złożyła wniosek nr [...] stanowiący rozliczenie tej zaliczki.

Dnia [...] r. pomiędzy Beneficjentem ( Spółką) a IZ RPO WZ został zawarty aneks do umowy o dofinansowanie nr [...] Zgodnie z postanowieniami ww. umowy o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie, zgodnie z właściwymi przepisami prawa unijnego oraz polskiego, z zachowaniem zasad o których mowa w wytycznych, jak też z uwzględnieniem postanowień regulaminu naboru projektów do działania, na podstawie którego projekt został wybrany do dofinansowania (§ 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie).

Zgodnie z § 17 ust. 3 umowy o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązany był do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. [...] (zw. dalej: Zasadami), stanowiących załącznik nr 10 do umowy. Według zapisu rozdziału 2.1 pkt 7 Zasad, do najważniejszych zasad wydatkowania środków publicznych należały: a) zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, b) zasada jawności i przejrzystości, c) zasada celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych.

Również stosownie do § 17 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz art. 44 ust. 3 u.f.p., Beneficjent winien dokonywać wydatków w oparciu o ufp w zakresie wydatkowania środków publicznych, w szczególności w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku; w sposób umożliwiający terminową realizację projektu; w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

W dniu [...] r. została przeprowadzona doraźna kontrola na dokumentach w siedzibie IZ RPO WZ, z ustaleń której został sporządzony protokół pokontrolny. W wyniku weryfikacji postępowania o udzielenie zamówienia pn.: "Budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW w T. " (dot. umowy z dnia [...] r. pomiędzy Spółką a Konsorcjum S. S. M. z siedzibą w K., P. Sp. z o.o. z siedzibą w L., wartość umowy [...] netto zł) IZ RPO WZ stwierdziła wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (zw. dalej: Rozporządzeniem nr 1303/2013).

Stwierdzone nieprawidłowości polegały na:

1) naruszeniu zasady konkurencyjności. Celem wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w w/w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby wykonawca przedstawił, że wykonał instalacje fotowoltaiczne o łącznej mocy co najmniej 2000 kW, w tym o łącznej mocy co najmniej 700 kW na dachach, w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie (brany był pod uwagę termin zakończenia realizacji referencyjnych prac). Organ uznał, że w ten sposób postawiony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia był nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także opisany w sposób nieprecyzyjny. Zamawiający nie wskazał iloma robotami winien wykazać się wykonawca w celu potwierdzenia zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. elektrowni o mocy 600 kW. Co więcej, wymaganie od wykonawców wykazaniem się wykonania instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy co najmniej 2000 kW było zbyt wygórowane w stosunku do czasu w jakim miały być wykonane te instalacje, tj. w okresie 3 lat.

Organ wskazał, iż za powyższe naruszenie, Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 z późn. zm., zw. dalej: Rozporządzeniem), określające stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych) przewiduje podstawową stawkę korekty finansowej w wysokości 25% (poz.12 załącznika do Rozporządzenia) z możliwością obniżenia do 10% albo 5%;

2) niedozwolonej zmianie istotnych postanowień umowy w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty - wydłużono termin realizacji zamówienia. Zgodnie § 4 ust. 2 umowy z dnia [...] r. zawartej pomiędzy W. Sp. z o.o. a Konsorcjum S. S. [...] P. Sp. z o.o., celem realizacji zadania pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW w T. ", wykonawca miał wykonać przedmiot umowy, za wyjątkiem uzyskania ostatecznej i prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, z usunięciem usterek i wad, w terminie nie później niż do dnia 31 listopada 2018 r. (dopisek własny: miesiąc listopad ma 30 dni, jednakże organ przytoczył powyżej zapis umowy z dnia [...] r., w której wskazano 31 dni). Wykonawca miał uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie w terminie nie później niż do dnia [...] r. (§ 4 ust. 3 ww. umowy). W związku z notatką z dnia [...] r. zawarto aneks nr [...] z dnia [...] r. w którym wskazano, że wykonawca wykona przedmiot umowy, za wyjątkiem uzyskania ostatecznej i prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, z usunięciem usterek i wad, w terminie nie później niż do dnia 31 grudnia 2018 r. (§ 4 ust. 2 umowy) oraz, że wykonawca uzyska decyzję o pozwoleniu na użytkowanie w terminie nie później niż do dnia 31 stycznia 2019 r. (§ 4 ust. 3 umowy).

Organ wskazał, iż za naruszenie polegające na niedozwolonej zmianie istotnych postanowień umowy w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty, w/w Rozporządzenie w poz. 28 przewiduje korektę w wysokości 100% wartości dodatkowej zamówienia, wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia.

Nie zgadzając się z powyższym, pismem z dnia [...] r. Beneficjent złożył zastrzeżenia do wyników kontroli. Odnosząc się do postawionego w postępowaniu warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, Beneficjent wyjaśnił, iż celem warunku było wyłonienie wykonawcy, który posiadać będzie kompetencje pozwalające na rzetelne wykonanie zamówienia. Wskazał również, że inwestycja była realizowana łącznie na pięciu budynkach, gdzie moc instalacji na pojedynczym budynku wynosiła od 37 kW do 160,8 kW.

W związku z tym jako Zamawiający uznał, że wymaganie wykazania się wykonaniem instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy 2000 kW będzie adekwatne, ponieważ do udziału w postępowaniu dopuszcza się zarówno firmy, które realizowały małe inwestycje jak i te duże. Zamawiający podkreślił, że w warunkach przetargu dopuszczono wspólne występowanie jako konsorcjum, co pozwalało na kumulowanie doświadczenia.

Co do naruszenia polegającego na dokonaniu istotnych zmian umowy w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty, Beneficjent powołał się na zmiany pogodowe, które uniemożliwiły mu prowadzenie robót i tym samym spowodowały wydłużenie terminu realizacji zamówienia. Beneficjent wyjaśnił, że osobą bezpośrednio odpowiedzialną za prowadzenie prac oraz za bezpieczeństwo personelu i składników majątkowych znajdujących się na terenie budowy odpowiada kierownik budowy. Dodał, że wszelkie wpisy w dzienniku budowy znajdują odzwierciedlenie w notatce z dnia [...] r., będącej podstawą do sporządzenia aneksu nr [...] z dnia [...] r.

Po przeanalizowaniu powyższych zastrzeżeń do wyników kontroli, IZ RPO WZ w piśmie kończącym kontrolę z dnia [...] r., uznała wyjaśnienia Beneficjenta odnośnie naruszenia zasady konkurencyjności za niewystarczające. Uwzględniając jednak zapis § 3 ust. 1 Rozporządzenia oraz fakt, iż w postępowaniu nie wykluczono żadnego wykonawcy, IZ RPO WZ postanowiła obniżyć wskaźnik korekty finansowej do 5%.

IZ RPO WZ uznała zaś za wystarczające wyjaśnienia Beneficjenta w zakresie naruszenia polegającego na dokonaniu istotnych zmian umowy w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty, w rezultacie czego odstąpiła od stwierdzenia ww. naruszenia.

Następnie pismem z dnia [...] r., Beneficjent ponownie nie zgodził się z dokonaną przez IZ RPO WZ oceną warunku dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia. Wskazał m.in., iż postawiony warunek był zgodny z załącznikiem nr [...] do umowy o dofinansowanie, gdzie podano, iż "gdy przedmiotem zamówienia jest dostawa określonego wysokospecjalistycznego sprzętu Beneficjent może wymagać, aby wykonawca wykazał się we wskazanym okresie wykonaniem dwóch (lub więcej) takich dostaw o wartości przedmiotu zamówienia". Beneficjent wskazał, że wykonanie instalacji o łącznej mocy 2000 kW odpowiada wykonaniu nieco ponad trzem instalacjom o mocy równej przedmiotowi zamówienia (600 kW). Jednocześnie zwrócił uwagę, że wymóg wykonania wcześniej dwóch lub więcej instalacji podobnych do przedmiotu zamówienia jest wymogiem typowym i często spotykanym również w przetargach dotyczących budowy elektrowni fotowoltaicznych. Wskazywanie ilości wcześniej wykonanych robót nie było konieczne celem potwierdzenia zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto Spółka zwróciła uwagę, iż dla nałożenia przez organ korekty finansowej konieczne jest dokonanie oceny czy ewentualne naruszenie miało lub mogło mieć wpływ na konkurencję oraz budżet UE. Nadto, w Szczegółowych Warunkach Postępowania nie stawiano żadnych ograniczeń co do możliwości kumulowania doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.

W nawiązaniu do wyjaśnień Beneficjenta z dnia [...] r., IZ RPO WZ podtrzymała swoje stanowisko wyrażone w piśmie kończącym kontrolę z dnia [...] r. (pismo IZ RPO WZ z dnia [...] r ).

W związku ze stwierdzonym naruszeniem zasady konkurencyjności, IZ RPO WZ pismem z dnia [...] r. na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. wezwała Spółkę do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Nadto, w wezwaniu do zwrotu środków IZ RPO WZ wskazała, że wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową zostały również poniesione z naruszeniem zasady konkurencyjności, w związku z czym nałożono korektę finansową w kwocie [...]zł, która to kwota zostanie potrącona z płatności końcowej w projekcie.

W odpowiedzi na pismo IZ RPO WZ z dnia [...] r. oraz wezwanie do zwrotu środków, Beneficjent przedkładając pismem z dnia [...] r. wyjaśnienia w sprawie, wniósł o odstąpienie od nałożenia korekty finansowej w związku z brakiem nieprawidłowości w projekcie. W ocenie Beneficjenta z tej racji, iż dopuścił on możliwość tworzenia konsorcjum i korzystania z zasobów osób trzecich, to nie ograniczył dostępu do zamówienia wykonawcom, lecz rozszerzył krąg potencjalnych wykonawców. Beneficjent zauważył też, że według jego wiedzy nie było żadnego odwołania, sprzeciwu czy pytań potencjalnych wykonawców co do kwestionowanego przez organ warunku.

W związku z brakiem dokonania stosownego zwrotu w wyznaczonym w wezwaniu terminie, w dniu [...] r. wobec Beneficjenta zostało wszczęte postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu ww. środków.

W piśmie z dnia [...] r. skierowanym do organu, Beneficjent powtórzył argumentację przedstawioną w piśmie z dnia [...] r.

Dnia [...] r. Beneficjent zapoznał się z aktami prowadzonego przez organ postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków.

IZ RPO WZ, z uwagi na trwającą analizę całokształtu materiału dowodowego, postanowieniami z dnia [...] r., [...] r., [...] r. i [...] r. przedłużyła ww. postępowanie administracyjne.

Nadto, pismem z dnia [...] r. IZ RPO WZ poinformowała Beneficjenta o zamiarze zakończenia postępowania w przedmiotowej sprawie oraz pouczyła o prawach wynikających z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 t. j. ze zm., zwanej dalej: kpa). Następnie ze względu na przewidziane terminy zapoznania się z aktami i umożliwienie Beneficjentowi wypowiedzenie się co do zebranych materiałów i zgłoszonych żądań, IZ RPO WZ postanowieniem z dnia [...] r. przedłużyła do dnia [...] r. prowadzone postępowanie administracyjne.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, obejmującego całościową ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie, Zarząd Województwa działający jako IZ RPO WZ opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. orzekł o zwrocie od Beneficjenta, środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr [...] [...] z dnia [...] r. na realizację projektu pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW w T. " w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Organ wskazał, że środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na który zostały przekazane. Wykrycie nieprawidłowości w zakresie wydatkowania środków publicznych powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu.

Powołując następnie treść art. 207 ust. 1 u.f.p., organ wskazał, że pod pojęciem procedur, których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu, rozumiane są także postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, w tym zasady udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPO WZ.

IZ RPO WZ wskazała, że obowiązek zwrotu przez Beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wynika wprost z § 12 umowy o dofinansowanie. Przedmiotem zamówienia w analizowanym przypadku była budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW wraz z infrastrukturą techniczną. Beneficjent nie był zobowiązany w niniejszej sprawie do stosowania p.z.p. ale zastosowanie miała tzw. zasada konkurencyjności. Zgodnie z punktem 5.1 b Szczegółowych Warunków Postępowania dla zadania pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW w T. ", Beneficjent wymagał w analizowanym postępowaniu wykazania się wykonaniem instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy co najmniej 2000 kW, w tym o łącznej mocy co najmniej 700 kW na dachach, w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie. Zaś według zapisu rozdziału 6.5.2 pkt 8 wytycznych "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania (...), określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia".

W ocenie IZ RPO WZ z powyższego wynika, iż warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonania oceny spełnienia tych warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a także jednoznaczny, precyzyjny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców. Zatem co do zasady IZ RPO WZ zgodziła się ze stanowiskiem Spółki przedstawionym w piśmie z dnia [...] r., że warunki udziału w postępowaniu winny pozwolić na wybór wykonawcy zdolnego do wykonania przedmiotu zamówienia, ale jak wskazał organ, nie można przy tym zapominać, iż postawione warunki nie mogą być oderwane od przedmiotu zamówienia i muszą spełniać kryterium proporcjonalności.

Wyjaśniając pojęcie proporcjonalności warunku IZ RPO WZ odwołała się pomocniczo do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej ( uchwały KIO z dnia 20 maja 2010 r. sygn. akt KIO/KU 34/10, wyroku KIO z dnia 19 stycznia 2015 r. sygn. akt 2833/14, z dnia 20 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 8/17, z dnia 27 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 697/17, z dnia 08 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1030/17, z dnia 29 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 607/09, z dnia 30 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2112/16).

W ocenie IZ RPO WZ, zestawiając moc elektrowni budowanej w ramach realizowanego przez Spółkę projektu z mocą elektrowni wybudowanych, a obecnie wykazywanych na cele warunku, należy dojść do wniosku, że Spółka wymagała wykazania się doświadczeniem w realizacji elektrowni o znacznie większej mocy, niż ta którą sama zamawiała, a zatem warunek udziału w postępowaniu był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaganie od wykonawców, aby wykazali się wykonaniem instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy co najmniej 2000 kW było wygórowane w stosunku do czasu w jakim miały być wykonane te instalacje, tj. w okresie 3 lat. Organ podkreślił, iż sposób sformułowania warunków udziału w postępowaniu nie może przyczyniać się do zawężenia konkurencji.

Zdaniem organu Beneficjent jako Zamawiający w analizowanym postępowaniu, opisując warunek udziału w postępowaniu, nie dookreślił iloma robotami powinni wykazać się wykonawcy. Wynikać z tego może, że dopuszczał do udziału w postępowaniu zarówno wykonawców, którzy wykonali 2000 instalacji o mocy 1 kW (co nie jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a także nie pozwala ocenić czy wykonawca jest zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia), jak i wykonawców którzy wykonali 4 instalacje po 500 kW każda. Co więcej, w ramach zamówienia zamontowano instalacje na 5 budynkach, gdzie moc instalacji mieściła się w granicach 37 kW - 160,8 kW. Biorąc zatem pod uwagę najwyższą moc pojedynczej instalacji, czyli 160,8 kW, wymaganie wykonania instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy 2000 kW oznaczałoby konieczność wykonania ponad 12 takich instalacji. Mając na względzie powyższe, zdaniem organu postawiony przez Zamawiającego warunek był nieprecyzyjny.

Odnosząc się do wyjaśnień Spółki z dnia [...] r., gdzie powołała się ona na treść załącznika nr [...] do umowy o dofinansowanie wskazując, że "gdy przedmiotem zamówienia jest dostawa określonego wysokospecjalistycznego sprzętu Beneficjent może wymagać, aby wykonawca wykazał się we wskazanym okresie wykonaniem dwóch (lub więcej) takich dostaw o wartości przedmiotu zamówienia", IZ RPO WZ podkreśliła ( co wynika wprost z przytoczonego fragmentu), że odnosi się on do dostaw. A zatem jeżeli dostawą objęty jest sprzęt wysokospecjalistyczny to Zamawiający chcąc dokonać wyboru Wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy, może wymagać wykazaniem się np. dwoma dostawami takiego sprzętu. Organ wskazał, że w przedmiotowych okolicznościach przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, co czyni argumentację Beneficjenta w tym zakresie nietrafioną. Poza tym w przypadku, w którym przedmiot dostaw umożliwiałby żądanie wykazania się dwoma lub większą liczbą dostaw o wartości podobnej - to w takim przypadku, Zamawiający powinien dać temu wyraz poprzez jednoznaczną redakcję warunku udziału. Tymczasem w przedmiotowych okolicznościach brak jest tego wskazania. Wobec powyższego, w ocenie organu Beneficjent nie dochował wymogów dotyczących sposobu formułowania warunków udziału.

Nawiązując do wyjaśnień Beneficjenta zawartych w piśmie z dnia [...] r., iż w warunkach przetargu dopuszczono przecież wspólne występowanie wykonawców jako konsorcjum, co pozwalało na ewentualne kumulowanie doświadczenia, organ wyjaśnił, iż nie można wyprowadzać z powyższego wniosku o możliwości całkowicie dowolnego łączenia zasobów przez wykonawców tworzących konsorcjum, gdyż potencjał konsorcjum powinien odpowiadać zdolności do wykonania zamówienia pojedynczego wykonawcy.

W ocenie organu, dwóch czy większa liczba niedoświadczonych wykonawców nie stworzy doświadczonego podmiotu tylko poprzez zawiązanie konsorcjum. Fakt połączenia poszczególnych wykonawców w konsorcjum nie może prowadzić do obejścia prawa, czy złagodzenia wymagań względem podmiotów tworzących konsorcjum.

Reasumując IZ RPO WZ wskazała, że Zamawiający winien stosować, przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia, środki adekwatne do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak mając na uwadze poszanowanie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. Do poszanowania ww. zasad nie doszło w niniejszej sprawie, na skutek sformułowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: "Budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW w T. " wymogu wykazania się przez wykonawców, celem spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonaniem instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy co najmniej 2000 kW, w tym łącznej mocy co najmniej 700 kW na dachach, w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie.

W ocenie organu, postawiony warunek był nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także opisany w sposób nieprecyzyjny.

Organ wskazał, że ustawa wdrożeniowa przyznała Ministrowi właściwemu do spraw rozwoju regionalnego, kompetencję do określenia w drodze rozporządzenia warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wartości wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, a także ich stawek procentowych, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, ich skutki finansowe, a także stanowisko Komisji Europejskiej (art. 24 ust. 13). Zgodnie z załącznikiem do w/w Rozporządzenia za naruszenie wskazane w poz. 12 Tabeli polegające na "określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert" poprzez "ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców", przewidziana jest korekta finansowa w wysokości 25%, przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%. Według § 3 ust. 1 w/w rozporządzenia, wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

W związku z faktem, iż w analizowanym postępowaniu nie wykluczono żadnego wykonawcy, IZ RPO WZ postanowiła obniżyć wskaźnik korekty do 5%, przedstawiając następnie sposób jej wyliczenia.

IZ RPO WZ poddała stwierdzone naruszenie analizie pod kątem wystąpienia nieprawidłowości i ustaliła, że Spółka swoimi działaniami doprowadziła do wykorzystania środków przekazanych jej w ramach RPO WZ niezgodnie z warunkami określonymi w umowie, w Zasadach stanowiących załącznik do umowy oraz niezgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującymi, tj. art. 44 ust.3 u.f.p., szkodząc interesowi UE i narażając potencjalnie jej budżet na straty.

Zdaniem organu, mając na uwadze fakt, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanej normy prawnej, w przedmiotowej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania przez IZ RPO WZ wydatku, który mógłby być niższy gdyby Beneficjent prawidłowo sformułował warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a więc gdyby nie zostały one określone nieprecyzyjnie oraz nadmiernie i nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Nadto dodał, iż zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju zawartym w piśmie z dnia 12 stycznia 2018 r. (znak: DKF- IV.7516.65.2017.EŚ), a wypracowanym na tle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 lipca 2014 r. w sprawie C-406/14, właściwa miejscowo Instytucja Zarządzająca, wbrew dotychczasowej praktyce polegającej na uwidacznianiu negatywnych skutków finansowych (choćby potencjalnych) dla budżetu UE, może obecnie poprzestać jedynie na wykazaniu, że nie można wykluczyć, że naruszenie prawa miało wpływ na budżet a ciężar udowodnienia okoliczności przeciwnych spoczywa na Beneficjencie. Powyższa wykładnia nieprawidłowości znajduje swoje odzwierciedlenie również w wyroku TSUE z dnia 06 grudnia 2017 r. wydanym w sprawie C- 408/16. Na marginesie organ nadmienił, iż przywołane wyroki odnoszą się do definicji nieprawidłowości zawartej w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r. ze zm.), który to akt normatywny obowiązywał w czasie trwania poprzedniej perspektywy finansowej, tj. na lata 2007 - 2013. Jednakże w rozporządzeniu nr 1303/2013 pojęcie nieprawidłowości zdefiniowane jest niemalże identycznie co pozwala w ocenie organu przyjąć, że przywołana wyżej wykładnia dokonana przez TSUE jest aktualna w obecnej perspektywie finansowej.

IZ RPO WZ podkreśliła również fakt, iż Spółka zarówno na etapie czynności kontrolnych, jak i w toku postępowania administracyjnego nie przedstawiła okoliczności mogących świadczyć, iż naruszenie prawa wynikające z jej działania wykluczało negatywny wpływ na budżet UE.

Zdaniem organu fakt, iż w analizowanym postępowaniu nie doszło do wykluczenia żadnego wykonawcy nie jest wystarczający, gdyż gdyby zostały prawidłowo sformułowane warunki udziału w postępowaniu nie jest wykluczone, że wpłynęłoby więcej ofert. Nie ma też znaczenia, że do Spółki nie zgłaszali się wykonawcy, którzy czuli się nierówno traktowani w związku z warunkami zamówieniami, czy też uważaliby że wymogi były dyskryminujące.

W skardze na powyższą decyzję, Spółka zwróciła się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, umorzenie postępowania administracyjnego, rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym a także o zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 i art. 107 § 3 kpa poprzez brak wszechstronnego i wyczerpującego zbadania stanu faktycznego oraz materiału dowodowego,

a w konsekwencji:

2. dokonanie błędnych ustaleń w zakresie, w jakim organ przyjął, że doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur;

3. błędne ustalenie stanu faktycznego w niniejszej sprawie i uznanie, że doszło do naruszenia zasady konkurencyjności, podczas gdy warunki udziału w postępowaniu były proporcjonalne, niewygórowane i jasno określone.

i w konsekwencji:

4. naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do żadnych naruszeń;

5. naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 27 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 17 grudnia 2013 r. (dalej jako "rozporządzenie") poprzez błędne przyjęcie przez organ, że budżet Unii Europejskiej został narażony na szkodę, co nie zostało wykazane w toku postępowania, w związku z czym nie doszło do powstania nieprawidłowości, która uzasadniałaby dokonanie zwrotu środków.

W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie stawianych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi Skarżącej, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji a także o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga jest niezasadna, bowiem w wyniku dokonanej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzonej w oparciu o kryterium jej zgodności z prawem, Sąd doszedł do przekonania, że decyzja ta nie zawiera wad powodujących konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2019 r. poz. 2167, ze zm.), oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325, dalej: p.p.s.a. ) sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Po myśli art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a., jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Na wstępie zauważyć należy, że Zarząd Województwa Zarządu Województwa, jako instytucja zarządzająca (zob. art. 9 ust. 1 pkt 2 i art. ustawy wdrożeniowej) jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jego zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów – (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w u.f.p. albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b " u.f.p. (zob. art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 lit. a ustawy wdrożeniowej).

Przedmiotem oceny w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa z dnia [...] r., zgodnie z którą orzeczono zwrot od W. Sp. z o.o. - Beneficjenta - środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w S. dnia [...] r. na realizację projektu pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW w T. w łącznej kwocie [...]zł, wraz z odsetkami odkreślonymi jak dla zaległości podatkowych.

Niesporne w sprawie pozostaje, że w dniu [...] r. Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w S., pełniący funkcję Instytucji Pośredniczącej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020, zawarł z W. umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW w T. ".

Niesporne jest także i to, że zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie nr [...], Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie, zgodnie z właściwymi przepisami prawa unijnego oraz polskiego, z zachowaniem zasad o których, mowa w wytycznych, jak też uwzględnieniem postanowień regulaminu naboru projektów do działania, na podstawie którego projekt został wybrany do dofinansowania (§ 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie).

Stosownie do § 17 ust. 3 umowy o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. [...] (zwanych dalej: Zasadami), stanowiących załącznik nr [...] do umowy. Zgodnie z rozdziałem 2.1 pkt 1 Zasad, Beneficjent przy wydatkowaniu środków publicznych musi stosować się do zasad prawa wspólnotowego oraz krajowego, w szczególności przepisów ufp.

Również stosownie do § 17 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz art. 44 ust. 3 ufp, Beneficjent winien dokonywać wydatków w oparciu o ufp w zakresie wydatkowania środków publicznych, w szczególności w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku; w sposób umożliwiający terminową realizację projektu; w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

W wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia pn.: "Budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW w T. " (dot. umowy z dnia [...] r. pomiędzy W. Sp. z o.o. a Konsorcjum S. S. [...] z siedzibą w K., [...] Sp. z o.o. z siedzibą w L., wartość umowy [...] netto zł) IZ RPO WZ stwierdziła wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (zwanego dalej: rozporządzeniem nr 1303/2013) określanej jako "(...) każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem".

Stwierdzona i jeszcze sporna na etapie postępowania sądowego, nieprawidłowość polegała na naruszeniu zasady konkurencyjności. Beneficjent celem wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w tym postępowaniu wymagał, aby wykonawca przedstawił, że wykonał instalacje fotowoltaiczne o łącznej mocy co najmniej 2000 kW, w tym o łącznej mocy co najmniej 700 kW na dachach, w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie (brany był pod uwagę termin zakończenia realizacji referencyjnych prac). Organ uznał, że w ten sposób postawiony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia był nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także opisany w sposób nieprecyzyjny. Zamawiający nie wskazał iloma robotami winien wykazać się wykonawca w celu potwierdzenia zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. elektrowni o mocy 600 kW. Co więcej, wymaganie od wykonawców wykazaniem się wykonania instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy co najmniej 2000 kW było zbyt wygórowane w stosunku do czasu w jakim miały być wykonane te instalacje, tj. w okresie 3 lat.

A zatem istota sporu w niniejszej sprawie, sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy środki przeznaczone na realizację Projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., przez które należy rozumieć m.in. postanowienia umowy o dofinansowanie, a przy tym i przepisy pzp, do których przestrzegania Beneficjent zobowiązał się na mocy umowy o dofinansowanie. Finalnie zaś spór sprowadza się do zasadności nałożenia na skarżącego obowiązku zwrotu części dofinansowania, czyli wydania przez IZ RPO decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.

Do uznania, że spełniła się przesłanka zwrotu środków z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., organ musi wskazać, na konkretne zachowanie beneficjenta, które spowodowało naruszenie określonej normy prawnej lub postanowienia umownego, a więc procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.. Ponadto, konieczne jest jednoczesne wykazanie, że wskutek ich naruszenia doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Wynika to z brzmienia art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Wedle drugiego z tych przepisów (zd. 1) państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Pierwszy zaś w tych przepisów zawiera definicję nieprawidłowości, która oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W orzecznictwie wskazuje się, że powyższa definicja nakazuje poszukiwać związku pomiędzy naruszeniem prawa a możliwością zaistnienia szkody w budżecie UE. Szkoda może bowiem mieć zarówno charakter rzeczywisty, jak również potencjalny. NSA w wyroku z dnia 15 września 2015 r. II GSK 2370/14, zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodować konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania. Aby zatem orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. m.in. wyrok NSA z dnia 11 października 2018 r., I GSK 2162/18).

Badając sprawę w tak zakreślonych granicach kognicji, tutejszy sąd stwierdził, że zebrany materiał dowodowy dawał podstawy do uznania, że dostrzeżona przez organ nieprawidłowości faktycznie zaistniała.

Przypomnieć trzeba po raz kolejny, że w dniu [...] r. Skarżąca ogłosiła postępowanie, którego przedmiotem jest budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW wraz z infrastrukturą techniczną w T. , gm. S.. Skarżąca określiła w ogłoszeniu warunek wiedzy i doświadczenia przyjmując, iż warunek uznany zostanie za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi, że wykonał co instalacje fotowoltaiczne o łącznej mocy co najmniej 2000 kW, w tym łącznej mocy co najmniej 700 kW na dachach, w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie (brany jest pod uwagę termin zakończenia realizacji referencyjnych prac).

Nieprawidłowości, jakie zaistniały w przedmiotowej sprawie to naruszenie przez zamawiającego zapisu rozdziału 6.5.2 pkt 8 wytycznych z którego wynika że "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania (...), określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia".-

Skarżący nie zgadza się ze stanowiskiem organu że na gruncie niniejszej sprawy naruszył swoim działaniem zasadę proporcjonalności. W ocenie Sądu rację w tym zakresie należy przyznać organowi. Ustawa o zamówieniach publicznych implementowała do krajowego porządku prawnego zmienionych dyrektyw zamówieniowych, m.in dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Już w jej motywie pierwszym wskazano, że udzielanie zamówień publicznych musi się odbywać przy poszanowaniu zasad wynikających z Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, takich jak zasada swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, ale również przy poszanowaniu zasad, które się z nich wywodzą. W szczególności chodzi tu o zasadę równego traktowania, zasadę niedyskryminacji, zasadę wzajemnego uznania, zasadę proporcjonalności oraz o zasadę przejrzystości. W ostatnim czasie KIO często zajmowała się zagadnieniem proporcjonalności i jej znaczeniem w znowelizowanych przepisach ustawy pzp, zwracając szczególną uwagę na okoliczność, że poprzez dodanie proporcjonalności do treści art. 7 ustawy pzp (ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw) nadano jej rangę ogólnej zasady prowadzenia postępowania. Zgodnie bowiem z obecnym brzmieniem tego przepisu zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

W wyroku z 14 marca 2017 r. (KIO 371/17) Izba analizując powyższą zmianę wskazała, że jej definicji należy szukać w orzecznictwie, które jednoznacznie potwierdza, że "zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania musza odpowiadać założonym celom". Przede wszystkim więc przyjęte przez zamawiającego założenia i wymagania muszą być powiązane z celami, jakie zamierza poprzez nie osiągnąć.

We wspomnianym wyroku KIO 317/17, Izba zwróciła uwagę na fakt, że na takim samym stanowisku stanął Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej m.in. w wyroku z dnia 22 listopada 2005 r., w sprawie C-144/05 Werner Mangold, gdzie orzekł, że "Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem".

Upraszczając nieznacznie można więc przyjąć, że zasada proporcjonalności zamyka się w zaleceniu aby stawiane przez zamawiającego wymagania były adekwatne do uzyskania zamierzonego w postępowaniu celu. Celem tym bez wątpienia jest udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta jest nie tylko korzystna ekonomicznie i jakościowo, ale również wykonawca taki zagwarantuje należytą realizację przedmiotu umowy.

W podobnym duchu wypowiedział się również Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z 14 czerwca 2004 r. sygn. akt SK 21/03 stwierdził, że: "(...) Zasada ta kładzie szczególny nacisk na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągniecia. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w literaturze przedmiotu oznacza to, że " spośród możliwych (i zarazem legalnych) środków oddziaływania należałoby wybierać środki skuteczne dla osiągniecia celów założonych, a zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla podmiotów, wobec których maja być zastosowane, lub dolegliwe w stopniu nie większym niż jest to niezbędne dla osiągniecia założonego celu" (Polskie dyskusje o państwie prawa, pod red. S. Wronkowskiej, W. 1995, s. 74, por. wyrok TK z 27 kwietnia 1999 r., P. 7/98, OTK ZU nr 4/1999, poz. 72)". Takie stanowisko Trybunału Konstytucyjnego nie odbiegało od wyrażanego już wcześniej, na przykład w orzeczeniu z dnia 12 października 1993 r., sygn. akt K 4/93, gdzie uznano, że "(...) Zasada proporcjonalności zakłada istnienie proporcji miedzy istotnymi cechami poszczególnych kategorii, a należnym im traktowaniem".

Analizując stanowisko Trybunału Konstytucyjnego Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że zasadę proporcjonalności należy postrzegać w dwóch ujęciach. Szczegółowym (jak np. w zamówieniach publicznych) oraz w ujęciu bardziej ogólnym lecz przekładającym się na ujęcie szczegółowe.

W ocenie KIO wyrażonej we wspominanym wyroku KIO 317/17, nowelizacja pozostawiła bardzo istotny łącznik pomiędzy obowiązującymi wcześniej przepisami, a nową regulacją – jest to obowiązek ukształtowania wymagań zamawiającego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ta właśnie okoliczność sprawia, że zarówno wcześniejsze orzecznictwo KIO, sądów powszechnych, jak i stanowisko doktryny dotyczące proporcjonalności zachowało swoją aktualność. Warto tu sięgnąć do wyroku z 14 grudnia 2012 r. (KIO 2636/12): "Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów".

Dalej, odwołując się do orzecznictwa europejskiego (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 września 1999 r., C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii) KIO wskazała, że: "określenie "proporcjonalny" używane jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". (...) Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę miedzy interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postepowaniu". Proporcjonalny to przede wszystkim adekwatny, a więc pozwalający na osiągniecie zamawiającemu celu, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Utrzymanie takiej równowagi wymaga doboru specjalnych środków i znajomości przez zamawiającego konkretnego rynku, na którym konkurują ze sobą wykonawcy (właściwego dla określonego rodzaju dostaw, usług lub robót budowlanych). Określenie przez zamawiającego właściwego kręgu zainteresowanych wykonawców pozwala na sprecyzowanie wymaganego potencjału, który zagwarantuje należytą realizację zamówienia i nie będzie w nieuzasadniony sposób ograniczał konkurencji. Proporcjonalność warunku należy więc rozumieć jako opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza zaś – nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy – ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje (tak m.in. wyrok KIO z 13 maja 2016 r. KIO 650/16).

W ocenie Sądu zatem postawienie wyższych wymagań będzie naruszać zasadę proporcjonalności stanowiąc przejaw nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w postępowania. Przedmiotem postępowania była budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 600 kW wraz z infrastrukturą techniczną w T. , Skarżąca określiła w ogłoszeniu warunek wiedzy i doświadczenia przyjmując, iż warunek uznany zostanie za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi, że wykonał instalacje fotowoltaiczne o łącznej mocy co najmniej 2000 kW, w tym łącznej mocy co najmniej 700 kW na dachach, w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie.

Powyższe uchybienia skutkowały zastosowaniem przez IZ RPOWZ korekty finansowej w wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych przedstawionych do rozliczenia w ramach kontrolowanego zamówienia, zgodnie z poz. 19 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt.

Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, powyższe nieprawidłowości świadczą o naruszeniu procedur, o których mowa w art. 184, w szczególności zaś przepisów pzp, do których stosowania skarżący był obowiązany na mocy § 10 ust. 2 oraz § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 mowy o dofinansowanie. Sąd w pełni aprobuje przy tym stanowisko organu, że w rozpoznawanym zakresie skutki finansowe ujawnionej nieprawidłowości są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania (nie można bowiem jednoznacznie wskazać o ile niższy byłby wkład z budżetu Unii Europejskiej na sfinansowanie, zamówienia, gdyby zamawiający nie przewidział warunku przekraczającego konieczne wymagania ). Organ, prawidłowo kierując się zasadą proporcjonalności, mając na uwadze, że anulowanie współfinansowania ze środków EFRR jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości (stwierdzone naruszenie nie ma dalece negatywnego znaczenia dla osiągnięcia celów i wskaźników założonych we Wniosku o dofinansowanie realizacji projektu), prawidłowo uznał, że dla określenia wysokości korekty finansowej posłuży się wskaźnikami procentowymi ujętymi w załączniku do rozporządzenia w sprawie korekt, które wyrażają abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Dokument ten zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska, jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych, w ślad za zaleceniami Komisji Europejskiej.

Uszczerbek finansowy, będący skutkiem nieprawidłowości, może polegać na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków, tj. wydatków poniesionych z naruszeniem prawa. Nie można bowiem wykluczyć, że w przypadku powtórzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, sformułowania jego opisu w prawidłowy sposób, krąg potencjalnych oferentów ukształtowałby się nieco inaczej, podobnie jak oferowane przez nich ceny. Tym samym, w sprawie niniejszej słusznie stwierdzono, że Beneficjent bezzasadne ograniczył krąg podmiotów, które mogłyby wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i przedstawić ofertę w korzystniejszej cenie. To zaś mogło mieć bezpośredni wpływ na mniejszą konkurencję i składanie mniej korzystnych finansowo ofert.

Należy przy tym zauważyć, że do postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania, zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, co wynika to z art. 67 u.f.p., zgodnie z którym do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych w u.f.p., stosuje się przepisy KPA i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2019 r. poz. 900, dalej: op).

Dokonując oceny prawidłowości procedury zastosowanej przez organ, sąd nie stwierdził, aby organ prowadził postępowanie uchybiając treści art. 6, art. 7, art. 77 § 1 czy też art. 107 § 3 KPA. Przeprowadzony przez Zarząd Województwa wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów jest zdaniem sądu w pełni logiczny i nie nosi cech dowolności, a sporządzone uzasadnienie faktyczne decyzji zawiera wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd w pełni podziela argumentację organu odwoławczego, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego jest w pełni uzasadniona i nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów. Zasadność ocen i wniosków poczynionych przez organ na podstawie zebranego materiału dowodowego, w świetle zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, nie budzi wątpliwości tut. sądu. Organ poddał swej ocenie wszystkie uzyskane dowody, dokonując ich analizy we wzajemnej łączności, po czym za pomocą logicznej, wspartej okolicznościami sprawy argumentacji, wykazał bezpodstawność twierdzeń strony skarżącej.

Organ zatem w rzetelny sposób przeprowadził postępowanie dowodowe, dokładnie wyjaśniając stan faktyczny sprawy. Uzasadnienie decyzji jest jasne i logiczne, skrupulatnie omówiono w nim przepisy mające zastosowanie w sprawie oraz przedstawiono tok myślowy uzasadniający ich zastosowanie.

Poczynione w niniejszej sprawie, prawidłowe, ustalenia organu, w ocenie sądu, jednoznacznie wskazują, że skarżący w ramach przeprowadzonego przetargu, naruszył ww. przepisy prawa zamówień publicznych. Zgodzić się również należało z organem, że naruszenie przez skarżącego wyżej opisanych procedur, skutkowało jednocześnie powstaniem potencjalnej szkody (tj. nieprawidłowości) w budżecie UE w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Potencjalna szkoda w przedmiotowej sprawie, może przejawiać się w fakcie poniesienia nieuzasadnionego wydatku. Nie można bowiem wykluczyć, że w przypadku powtórzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz podziału tego zamówienia na części, krąg potencjalnych oferentów ukształtowałby się nieco inaczej, podobnie jak oferowane przez nich ceny. Tym samym w sprawie niniejszej słuszne stwierdzono, że Beneficjent bezzasadne ograniczył krąg podmiotów, które mogłyby wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i przedstawić ofertę w korzystniejszej cenie. To zaś mogło mieć bezpośredni wpływ na mniejszą konkurencję i składanie mniej korzystnych finansowo ofert.

Podkreślić przy tym należy, że zawierając umowę o dofinansowanie, Beneficjent uzyskał prawo do otrzymania dofinansowania w określonej wysokości, w ramach którego zobowiązał się do realizacji założonego we wniosku o dofinansowanie Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, jak i procedurami wskazanymi w umowie o dofinansowanie. Warunki, na jakich miał być realizowany Projekt, stanowiły podstawę do udzielenia stronie skarżącej dofinansowania wydatków kwalifikowalnych (wsparcia ze środków publicznych), przez które rozumieć należy koszty lub wydatki kwalifikujące się do refundacji, poniesione przez Beneficjenta zgodnie z umową o dofinansowanie oraz w związku z realizacją Projektu (vide: § 1 pkt 24 umowy o dofinansowanie).

W świetle zasad rządzących programem operacyjnym, zapisów umowy o dofinansowanie i Wytycznych, do refundacji w projekcie kwalifikują się wydatki m.in. poniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego oraz postanowieniami umowy o dofinansowanie. Przy tym Wytyczne są jednym z dokumentów wymienionych w umowie o dofinansowanie jako obowiązujące Beneficjenta (§ [...] ust. [...] pkt [...] Zgodnie zaś z zasadą kwalifikowalności RPOWZ, wszystkie wydatki muszą być poniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W konsekwencji wydatek poniesiony z naruszeniem pzp jest wydatkiem nieuzasadnionym, obciążającym budżet UE i stanowiącym nieprawidłowość w rozumieniu uprzednio cytowanego art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

W konsekwencji, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 u.f.p.. Strona skarżąca, jako beneficjent RPO WZ, zobowiązała się bowiem do zrealizowania projektu zgodnie z umową o dofinansowanie, z zachowaniem obowiązujących aktów prawa unijnego i krajowego, a także procedur i zasad dotyczących współfinansowania w ramach RPO WZ . Jednocześnie, zawierając umowę o dofinansowanie, strona skarżąca zaakceptowała m.in. postanowienia dotyczące nałożenia korekty finansowej w przypadku naruszenia przez nią m.in. postanowień pzp. Skoro zatem w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącego wyżej przytoczonych przepisów pzp, to zastosowanie przez organ regulacji z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p., a także zapisów umowy o dofinansowanie dotyczących korekt finansowych, było w pełni umotywowane.

Jak stanowi art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej, wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE. Warunki obniżania wartości ww. korekt finansowych oraz stawki procentowe stosowane przy ich obniżaniu, reguluje natomiast rozporządzenie w sprawie korekt. Załącznik do tego rozporządzenia (taryfikator) określa poszczególne wartości stawek, odnoszące się do wskazanych tam kategorii nieprawidłowości. W ocenie sądu, organ prawidłowo zastosował względem wyżej opisanych naruszeń stawki procentowe z poz. 19 i 20 taryfikatora (tj. 5 % i 25 %) obniżając je do najniższego możliwego poziomu tj. 5 % oraz uznając, że tak przyjęty wskaźnik jest proporcjonalny do charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń.

Reasumując, w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, zgromadzony materiał dowodowy był wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy i umożliwił poczynienie prawidłowych ustaleń faktycznych. IZ RPOWZ dokonała jego należytej oceny, dochowując przy tym zasad postępowania administracyjnego, a także organ prawidłowo umotywował wydaną przez siebie decyzję. Wyrazem tego jest jej uzasadnienie, w pełni oddające rzeczywisty, wynikający z materiału dowodowego stan rzeczy i zawierający przekonującą oraz logiczną argumentację, a także podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia. Zdaniem sądu, zaskarżona decyzja odpowiada więc zarówno wymogom wynikającym z KPA, jak również regulacjom zawartym w u.f.p. i pzp.

Z uwagi na brak naruszeń prawa materialnego lub przepisów postępowania skutkujących koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, sąd skargę oddalił, uznając ją za bezzasadną, o czym orzeczono na podstawie art. 151 p.p.s.a