Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 879/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 308, art. 314 § 1, art. 329, art. 330, art. 335
journal: Dz.U. 1934 nr 57 poz 502
law: Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 czerwca 1934 r. Kodeks handlowy.
article: art. 13
journal: Dz.U. 2013 poz 596
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa - tekst jednolity.
article: art. 1
journal: Dz.U. 2011 nr 45 poz 236
law: Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej - tekst jednolity
article: art. 3 ust. 1 pkt 3, art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 201 ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Piotr Kraczowski, Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant - ref. staż. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi W. S.A. w O. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zmówienia publicznego z naruszeniem prawa oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) z [...] grudnia 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną z [...] października 2014 r. nr [...],[...], nakładającą na W. S.A. w O. (dalej: spółka, skarżąca, [...]) karę pieniężną w kwocie 3000 zł z tytułu udzielania zamówienia publicznego bez stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; dalej: p.z.p.).

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Zawiadomieniem z [...] marca 2014 r. Prezes UZP wszczął postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej na spółkę z tytułu udzielenia zamówienia publicznego pn. "Opracowanie strategii marketingowej klastra" w ramach projektu "[...]" bez stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 tej ustawy.

Spółka pismem z [...] marca 2014 r. wniosła o zawieszenie postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie jej skargi na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] stycznia 2014 r. utrzymującą w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości w sprawie zwrotu środków w kwocie 153.450,00 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, pochodzących z umowy z dnia [...] stycznia 2010 r. o dofinansowanie projektu "[...]".

Prezes UZP postanowieniem z [...] kwietnia 2014 r. odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania administracyjnego.

Przywołaną na wstępie decyzją z [...] października 2014 r. Prezes UZP nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 3000 zł.

W uzasadnieniu decyzji Prezes UZP wskazał m.in., że:

1. W. na mocy art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. była zobowiązana do udzielania ww. zamówienia na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż:

a) działa w formie spółki akcyjnej i została zarejestrowana w KRS [...] czerwca 2001 r. pod nr [...], a więc posiada osobowość prawną, co oznacza, iż wobec tego podmiotu spełniony został warunek pierwszy w zakresie kwalifikacji do kategorii podmiotów prawa publicznego;

b) jednostki samorządu terytorialnego w dacie udzielenia ww. zamówienia posiadały i obecnie posiadają w spółce ponad 50% akcji, a więc wobec spółki spełniony został warunek określony w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) p.z.p.;

c) na podstawie art. 7 statutu spółki z [...] maja 1993 r., art. 7 statutu spółki, stanowiącego załącznik nr 1 do uchwały nr [...] Rady Nadzorczej z [...] października 2010 r., art. 8 statutu spółki z [...] maja 1993 r., informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4 ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 ze zm.), ustalono, iż działalność spółki W. służy zaspakajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

d) w zakresie w jakim spółka wykonuje działalność mającą na celu minimalizację zagrożenia bezrobociem wykonuje zadania powierzone na mocy art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm., dalej u.s.w.) samorządowi województwa, a więc swemu większościowemu akcjonariuszowi. Zarówno cel powstania spółki jak i prowadzona przez nią działalność jest determinowana przez inne, niż sama chęć osiągnięcia zysku, cele, które są tożsame z celami stawianymi samorządowi województwa;

e) w zakresie wskazanym powyżej w punkcie d) spółka wykonuje zadania z obszaru polityki rozwoju, powierzone samorządowi województwa na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.). Zgodnie z art. 2 u.z.p.p.r., przez politykę rozwoju rozumie się zespół wzajemnie powiązanych działań podejmowanych i realizowanych w celu zapewnienia trwałego i zrównoważonego rozwoju kraju, spójności społeczno - gospodarczej, regionalnej i przestrzennej, podnoszenia konkurencyjności gospodarki oraz tworzenia nowych miejsc pracy w skali krajowej, regionalnej lub lokalnej;

f) kierowanie się interesem ekonomicznym przy prowadzeniu przez spółkę działalności nie wyklucza zakwalifikowania jej do kategorii podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., gdyż maksymalizacja zysku oznacza nie tylko zamiar zachowania posiadanego kapitału, gdyż nawet podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie spółki prawa handlowego, prowadzący rachunkowość na zasadach komercyjnych, może być uznany za podmiot, który nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego;

g) w załączniku nr III do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. U.E. seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114 ze zm.) zawarto wykaz podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w art. 1 ust. 9 lit. a) - c) dyrektywy klasycznej, wśród których znajdują się agencje ustanowione w celu realizacji określonych funkcji lub zaspokajania potrzeb pojawiających się w poszczególnych sektorach publicznych, działające m. in. w dziedzinie promowania rozwoju gospodarczego, w dziedzinie rozwoju technologii i przedsiębiorstw, a także w dziedzinie doradztwa w zakresie przedsiębiorczości, handlu, nauki, technologii i innowacji, itp., a więc wskazany w statucie cel powstania spółki pokrywa się z zakresem działania agencji wymienionym w ww. załączniku do dyrektywy klasycznej.

Spółka nie zgodziła się z powyższą decyzją i złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zarzuciła organowi wydanie decyzji z naruszeniem:

1. art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.) poprzez niewyjaśnienie sprawy, co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

2. art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że spółka spełnia przesłanki stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Prezes UZP decyzją z [...] grudnia 2014 r. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] października 2014 r. W jej uzasadnieniu wskazał, że argumentacja przytoczona w decyzji I instancji w pełni zachowuje swą aktualność.

Prezes UZP podkreślił, że w przypadku ustalenia, że zamawiający udzielił zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zobligowany jest do nałożenia na takiego zamawiającego - w drodze decyzji administracyjnej - kary pieniężnej w określonej przez art. 201 ust. 2 p.z.p. wysokości. Sytuacja taka zaistniała w tej sprawie, czego skutkiem było wszczęcie postępowania administracyjnego, zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji.

Następnie Prezes UZP odniósł się do zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i stwierdził, że są one nieuzasadnione.

Spółka zarzuciła naruszenia przepisów postępowania tj. art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie sprawy, w zakresie jej wcześniejszej działalności oraz bieżącego funkcjonowania, pod kątem ustalenia zasad na jakich działa, a w szczególności czy kieruje się w swojej działalności rynkowymi kryteriami.

Prezes UZP wskazał, że dokonał szczegółowej analizy celu powstania spółki, a także przedmiotu jej działalności prowadzonej w chwili powstania, w dacie udzielenia spornego zamówienia, jak również w dacie wydania decyzji. Oparł się przy tym na dokumentacji zgromadzonej w toku postępowania wyjaśniającego, takiej jak: akt o zawiązaniu i objęciu akcji, statuty spółki z [...] maja 1993 r., z [...] października 2008 r., informacji odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4 ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o KRS, jak również na informacjach zawartych na stronie internetowej spółki.

W ocenie Prezesa UZP wskazywana przez spółkę konieczność weryfikacji w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych jej powstania, jej wcześniejszej działalności oraz bieżącego funkcjonowania, pod kątem ustalenia zasad na jakich działa, w szczególności czy kieruje się w swojej działalności rynkowymi kryteriami, czy ponosi ryzyko swojej działalności i czy może liczyć na finansowanie ze środków publicznych, nie ma znaczenia dla oceny spełnienia przez spółkę przesłanek kwalifikacji pod zakres podmiotowy stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 3.

W drugiej kolejności Prezes UZP odniósł się do zarzutu naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że spółka spełnia przesłanki stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Prezes UZP wskazał, że zgodnie z tym przepisem, ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 1 osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio bądź pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50 %, lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu nadzorczego lub zarządzającego.

Prezes UZP podkreślił, że osią sporu jest wykładnia pojęcia "potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego", ponieważ spółka nie kwestionuje subsumpcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego w zakresie pozostałych przesłanek normy prawnej wyrażonej w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Następnie Prezes UZP dokonał interpretacji spornego pojęcia wskazując, że należy je interpretować szeroko. Zgodnie z wykładnią językową działalnością sprowadzającą się do zaspokajania potrzeb powszechnych będzie każdy rodzaj aktywności gospodarczej nakierowanej na oferowanie dóbr i usług odpowiadających społecznemu zapotrzebowaniu, jeżeli nie jest nastawiona na maksymalizację zysku (niehandlowa i nieprzemysłowa). Przy czym maksymalizacja zysku oznacza nie tylko zamiar zachowania posiadanego kapitału. Zamiar maksymalizacji zysku jest czymś więcej niż tylko wolą unikania utraty substancji majątkowej. Dlatego nawet podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie spółki prawa handlowego, prowadzący rachunkowość na zasadach komercyjnych, może być uznany za podmiot, który nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesłanka ta jest bowiem spełniona, gdy działalność handlowa lub przemysłowa jest determinowana przez inne, zwłaszcza publiczne cele, w tym również wtedy, gdy działalność polegająca na zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego lub handlowego, stanowi jedynie niewielką część działalności danego podmiotu, zaś przeważająca jest działalność handlowa. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy więc od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesądza o tym charakter powierzonych zadań, o ile są one powiązane z działalnością państwa.

W związku z tym Prezes UZP uznał, że istotnym jest zbadanie, czy celem, dla którego dany podmiot został utworzony jest działalność nastawiona na zaspokajanie potrzeb powszechnych i czy taki zapis znajduje się w akcie założycielskim. Przy czym ważne jest nie tylko to, co zostało zapisane w dokumentach, ale i faktyczny cel powołania osoby prawnej.

Prezes UZP wskazał, że spółka została utworzona przez miasta i gminy w celu inicjowania i popierania oraz tworzenia nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem m.in. na tworzenie nowych miejsc pracy, a także inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej (art. 7 statutu Spółki z [...] maja 1993 r.), a więc w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. W kontekście celu utworzenia spółki podnoszony przez skarżącą argument, iż gminy - akcjonariusze spółki, w 1993 r. nie były powołane do realizacji zadań o charakterze określonym w statucie w wymiarze regionu [...], zwłaszcza, że województwo to w owym czasie nie istniało, jest niezasadny. Statutowy cel powstania spółki w dacie jej utworzenia niewątpliwie wpisywał się w zaspakajanie potrzeb powszechnych na terenie ówczesnego województwa [...]. Ponadto w dacie powstania spółki aż 16 z 35 akcjonariuszy - gmin lub miast założycieli spółki zostało ujętych w punkcie [...] uchwały nr 93 Rady Ministrów z dnia 24 sierpnia 1992 r. w sprawie wykazu gmin o szczególnym zagrożeniu wysokim bezrobociem strukturalnym (M.P. z 1992 r. Nr 28, poz. 195). W związku z tym, realizacja zadań o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, jakim jest walka z bezrobociem i aktywizacja zawodowa w regionie, od początku stanowiła nadrzędny cel utworzenia i działalności spółki. Cel ten nosi znamiona zaspakajania potrzeb publicznych, niezależnie od tego czy jego realizacja jest przypisana jednostkom samorządu terytorialnego, czy była przypisana państwu. Innymi słowy, zarówno w dacie powstania, jak i wydania decyzji spółka realizowała i realizuje zaspakajanie potrzeb tradycyjnie objętych zakresem działania władzy publicznej.

Prezes UZP za niezasadny uznał zarzut dotyczący dokonywania przez organ nadinterpretacji przepisów w zakresie określenia podmiotów prawa publicznego z uwagi na "przypisywanie W. S.A. zadań tożsamych z zadaniami samorządu województwa oraz konkluzji, że Agencja wykonuje zadania z zakresu polityki rozwoju powierzone samorządowi województwa na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju".

Prezes UZP zwrócił uwagę, że spółka abstrahuje całkowicie od argumentu, że rozwój regionu jest ściśle związany z prowadzoną na obszarze województwa działalnością gospodarczą. Dlatego też prowadzenie polityki rozwoju przez województwo i stymulowanie aktywności gospodarczej w regionie może nastąpić za pośrednictwem utworzonych przez województwo spółek kapitałowych albo za pośrednictwem spółek, do których województwo przystąpi.

Prezes UZP odniósł się także do załączonej przez spółkę opinii prawnej dotyczącej zastosowania przepisów ustawy o gospodarce komunalnej do spółki. Wskazał, że opinia ta została wydana w zakresie problematyki zastosowania do spółki przepisów ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011 r. Nr 45, poz. 236, dalej u.g.k.), a także w celu udzielenia odpowiedzi na pytanie czy zakres faktycznej działalności spółki dotyczy realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej, a jeśli nie, czy zostały spełnione przesłanki ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa. Opinia ta nie dotyczy zatem problematyki stosowania przez spółkę przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 3. Odnosząc się jednak do kwestii relacji pojęcia "zadań o charakterze użyteczności publicznej", o którym mowa w ustawie o gospodarce komunalnej, do pojęcia "zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego" z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Prezes UZP wskazał, iż zadania te nie będą wyczerpywały pojęcia "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym", będą jednak stanowiły jego istotną część. Zadania o charakterze użyteczności publicznej stanowią bowiem pewną kategorią zadań określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Z uwagi na powyższe Prezes UZP zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. uznał za chybiony.

Na końcu decyzji Prezes UZP wyjaśnił przyczyny i sposób wyliczenia nałożonej kary pieniężnej z powołaniem się na regulacje ustawowe i rozporządzenia. Organ wskazał, że wartość przedmiotowego zamówienia udzielonego bez stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wynosiła 128.100,00 zł brutto (33.368,06 euro w dacie udzielenia zamówienia oraz 30.320,24 euro w dacie wydania decyzji), a zatem w sprawie znajdował zastosowanie art. 201 ust. 2 pkt 1 p.z.p., czego skutkiem było nałożenie administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 3.000 zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z [...] stycznia 2015 r. spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Prezesa UZP z [...] grudnia 2014 r. i zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania, w szczególności art. 77 § 1 i 80 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie sprawy w wyniku nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego, w celu zbadania czy spółka zaspokaja potrzeby o charakterze powszechnym niemające charakteru przemysłowego ani handlowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

2. prawa materialnego tj. art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu, że - mimo literalnego brzmienia tego przepisu - może on znaleźć zastosowanie wobec podmiotu, który nie został utworzony przez jednostki sektora finansów publicznych w celu wykonywania zadań założycieli lub podmiotów, któremu nigdy również w okresie późniejszym niż przy utworzeniu, nie powierzono wykonywania zadań jednostki dominującej.

Spółka wniosła także o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny skargi kasacyjnej w sprawie II GSK 2764/14 wniesionej przez skarżącą [...] października 2014r. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 8 lipca 2014 r., V SA/Wa 682/14 ze jej skargi na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania.

W uzasadnieniu skargi spółka zarzuciła, w kontekście naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., że Prezes UZP nie zbadał, czy zaspakajane przez skarżącą potrzeby nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; a także braku zbadania przez organ czy spółka prowadzi działalność w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności.

Spółka zarzuciła także, że Prezes UZP oparł swoje stanowisko wyłącznie na ustaleniach zbieżności niektórych celów statutowych skarżącej z zadaniami Samorządu Województwa [...]. Świadczy o tym niezbicie fakt, że w zakresie ustalenia statusu spółki w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych, Prezes UZP zbadał wyłącznie niektóre zapisy statutu spółki i wykaz akcjonariuszy. Nie zażądał od skarżącej jakichkolwiek innych dokumentów w tym zakresie, nie ocenił też dokumentów będących w posiadaniu organu, przekazanych przez spółkę a dotyczących realizowanych zadań, zasad itd.

Spółka podkreśliła, że wszystkie środki finansowe, które otrzymywała i otrzymuje w ramach zawartych umów, nie są przekazywane na jej funkcjonowanie, lecz stanowią wynagrodzenie za realizację określonych zadań zleconych na podstawie podpisanych umów.

Spółka zwróciła uwagę, że aby dany podmiot został uznany za "podmiot prawa publicznego" w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych konieczne jest aby został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym. Organ powinien zbadać w tym zakresie i rozstrzygnąć czy przy utworzeniu skarżącej lub jakimkolwiek innym momencie w trakcie jej działalności podmiot publiczny (w niniejszej sprawie samorząd Województwa [...]) podjął decyzję, że skarżąca ma realizować jego zadania, czego nie uczynił. Spółka podkreśliła, że inicjatywa polegająca na jej utworzeniu była raczej przejawem samoorganizacji przedsiębiorstw i przedstawicieli nowoutworzonych gmin, aniżeli emanacją Państwa, które za pośrednictwem powoływanej do życia jednostki chciało realizować zadania publiczne. Jednocześnie, Województwo (podmiot obecnie kontrolujący skarżącą) nigdy nie powierzył skarżącej wykonywania władnych zadań. Zaangażowanie Województwa ogranicza się wyłącznie do posiadania akcji w skarżącej i nie jest wykorzystywane do kierowania działalnością skarżącej. Województwo prowadzi własną politykę w zakresie zadań, które wspierane są przez działalność spółki, a poza tym w żadnym zakresie nie finansuje działań skarżącej i nie zabezpiecza jej wyniku finansowego.

W odpowiedzi na skargę Prezes UZP wniósł o jej oddalenie.

Skarżąca w piśmie procesowym z [...] marca 2015 r. podtrzymała zarzuty skargi i wnioski w niej zawarte oraz nadesłała wystąpienie pokontrolne NIK z [...] listopada 2014 r., uchwałę NIK z [...] lutego 2015 r. oraz pismo Marszałka Województwa [...] z [...] marca 2015 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z 20 kwietnia 2015 r. oddalił wniosek spółki o zawieszenie postępowania sądowego.

Spółka pismem procesowym z [...] maja 2015 r. po raz kolejny podtrzymała zarzuty skargi, a także powołała się na wyrok NSA z 17 lutego 2015 r. II GSK 2339/13. Do pisma załączyła dokumenty dotyczące powstania spółki (akt notarialny oraz zestawienie akcji w chwili postania spółki).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., Nr 270 ze zm. dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi. Wykładnia powołanego wyżej przepisu wskazuje, że Sąd ma prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Badając niniejszą sprawę w ramach powyższych przepisów i w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., Sąd nie dopatrzył się takich naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podzielił ustalenia faktyczne zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji czyniąc je integralną częścią ustaleń własnych. Nie ulega wątpliwości, że skarżąca jest kapitałową spółką prawa handlowego powołaną do życia na mocy złożonego w dniu [...] maja 1993r. oświadczenia woli o jej zawiązaniu oraz ustaleniu Statutu, objęciu wszystkich akcji przez jej założycieli a także przez inne podmioty przystępujące oraz zarejestrowaniu w Rejestrze Handlowym pod numerem RHB [...] w Sądzie Rejonowym w O., a następnie przerejestrowaniu w dniu [...] czerwca 2001r. do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS [...]. Informacja ta wynika z dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych w postaci aktu notarialnego o zawiązaniu spółki, uchwaleniu Statutu i objęciu akcji oraz odpisów z KRS [...].

Powyższe potwierdzają również zapisy zawarte w Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców KRS [...], sporządzonej wg. stanu na dzień [...] stycznia 2015r. i przedstawionej Sądowi przez skarżącą w ramach wykazywania uprawnień do podpisania skargi.

Z treści aktu zawiązania spółki wynika, że jej założycielami byli: Miasto i Gmina R., Miasto O., Miasto M., Miasto K., Miasto J., Gmina S., Miasto B., Gmina B., Miasto I., Gmina D., Gmina S., Miasto B., Gmina P., [...] Stowarzyszenie Kupców w O., P. Sp. z o.o. w O., C. Sp. z o.o. w O., P. Sp. z o.o. w K., Oddział Terenowy Agencji Własności Rolnej Skarbu Państwa w O., P. Sp. z o.o. w O., A. Sp. z o.o. w O., P. Sp. z o.o. w O., W. Sp. z o.o. [...] w B., [...] Izba Przemysłowo- Handlowa w O., Spółdzielnia [...] "M." w O., Przedsiębiorstwo Państwowe [...] "C." w O., P. w O., Z. w O..

Ponadto z kolejnego dokumentu wynika, że tego samego dnia, tj. [...] maja 1993r., drugim aktem notarialnym, kolejne 35 podmiotów objęło akcje w tworzonym kapitale akcyjnym powstającej spółki. Były to: Gmina L., Gmina O., Gmina S., Gmina J., Gmina i Miasto N., Miasto O., Gmina K., Gmina L., Miasto i Gmina Z., Gmina K., Gmina K., Gmina i Miasto K., Gmina P., Gmina D., Gmina S., Miasto M., Miasto S., Gmina M., Gmina L., Gmina J., Miasto L., P. Sp. z o.o. w O., O. Sp. z o.o. w O., I. Sp. z o.o. w I., Izba Rzemieślnicza w O., K. Sp. z o.o. w K., A. U., S. K., Skarb Państwa, P., P. w B., Kombinat Budowlany w O., [...] Spółdzielnia S. w B., Polska Izba Turystyki, Gmina G..

Wyjaśnić należy, że zgodnie z wówczas obowiązującym Kodeksem handlowym- rozporządzeniem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 27 czerwca 1934r. (Dz. nr. 57, poz. 502 ze zm., dalej k.h.), powstanie spółki akcyjnej wymagało m. in. sporządzenia w formie aktu notarialnego statutu spółki (osoby podpisujące statut były założycielami spółki- art. 308 k.h.), wyrażenia w formie aktu notarialnego zgody na zawiązanie spółki i brzmienie statutu oraz na objęcie akcji przez samych założycieli lub łącznie z osobami trzecimi (art. 314 § 1 k.h.). Konieczne też było powołanie władz spółki- członków zarządu i rady nadzorczej oraz zgłoszenie przez zarząd zawiązania spółki celem wpisania do rejestru handlowego (art. 329 i 330 k.h.). Przez zarejestrowanie spółka nabywała osobowość prawną (art. 335 k.h.).

Zatem istniała prawna możliwość objęcia akcji tworzonej spółki akcyjnej (niezarejestrowanej i niemającej jeszcze osobowości prawnej) nie będąc jej prawnym założycielem. Mogło się to odbyć przez wyrażeniu zgody na jej zawiązanie i brzmienie statutu, objęcie akcji i ich pokrycie aportem lub środkiem pieniężnym. Taka była sytuacja w przedmiotowej sprawie. Oznacza to, że na zawiązanie skarżącej spółki wyrazili zgodę aż 62 podmioty obejmujące w niej akcje i pokrywające ich wartość gotówką, z zastrzeżeniem, że ¼ wartości nominalnej akcji miała zostać wpłacona do 25 maja 1993r., a pozostała kwota równoważna ¾ ich wartości nominalnej miała zostać uiszczona do [...] sierpnia 1993r. (art. 23 ust. 1statutu z [...] maja 1993r.). Oznacza to również, że wszystkie podmioty obejmujące akcje wyrażały zgodę na zawiązanie spółki w celach określonych w jej statucie.

Analiza aktów notarialnych z zawiązaniem spółki i objęciem akcji wykazuje, że wśród tych pierwotnych akcjonariuszy jednostki samorządu terytorialnego i Skarb Państwa objęły akcje w wielkościach przekraczających 90 % całego kapitału akcyjnego. Prawidłowo zatem organ uznał, że pierwotne objęcie akcji przez ww. jednostki przekraczało wielkość 50 % wskazywaną przepisem art. 3 ust.1 pkt. 3 lit. b p.z.p. W świetle powyższych oświadczeń składanych przez wszystkich akcjonariuszy (zgody na zawiązanie spółki), twierdzenie skarżącej, że wymaganą art. 3 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. wielkość w posiadaniu akcji, należało ustalać jedynie w odniesieniu do założycieli spółki ( jednostki samorządu terytorialnego i Skarb Państwa podpisujące statut objęły 41,85 %), jest nieuzasadnione.

W Statucie spółki, w wersji z [...] maja 1993r., w art. 7, wskazano, że celem działania spółki jest m.in. inicjowanie i popieranie oraz tworzenie nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem m.in. na tworzenie nowych miejsc pracy, a także inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej. Słusznie zatem organ uznał, że cele te służą zaspokajaniu potrzeb powszechnych, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego.

Z prawidłowo dokonanych ustaleń organu wynika, że na datę przystąpienia do wykonywania czynności zmierzających do udzielenia przedmiotowego zlecenia struktura własnościowa spółki wynosiła wielkość przekraczająca 99 % akcji w odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego. W stosunku do daty powstania spółki zmieniły się podmioty właścicielskie w ten sposób, że większościowym akcjonariuszem stało się Województwo [...] po przekazaniu mu w 2000r., w trybie art. 69 ust.1 pkt. 1 ustawy z dnia 13 października 1998r.- Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administracje publiczną (Dz. U. nr. 133, poz. 872 ze zm.), przez Skarb Państwa, części akcji oraz po samodzielnym nabyciu części akcji.

Potwierdza tę okoliczność sama skarżąca składając na żądanie organu listy akcjonariuszy sporządzone na datę udzielenia zamówienia i na datę orzekania organu.

Również zgodnie z treścią Raportu z badania sprawozdania finansowego skarżącej Spółki za rok obrotowy 2011, będącego załącznikiem do włączonego do akt sprawy administracyjnej pisma beneficjenta z dnia [...] października 2013 r., 99,15% akcji zostało objętych przez podmioty wskazane w p.z.p., tj. odpowiednio: 98,77% akcji znajduje się w posiadaniu jednostek samorządowych, a 0,38% w posiadaniu państwowych osób prawnych.

Dalej wskazać należy, że z art. 7 statutu skarżącej, w wersji na datę udzielania zamówienia i później, wynika, iż przedmiot działania Spółki stanowią przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa [...] i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, przygotowaniu przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej. Zgodnie z przedmiotem działania Spółka może uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zmierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach przynoszących pożytek regionalnej społeczności.

Powyższy przedmiot działalności nie jest sporny. Wynika on z treści załączonych przez skarżącą do akt administracyjnych, statutów spółki, aktualizowanych i ujednolicanych przez jej radę nadzorczą ( uchwała z [...] października 2010r., [...] sierpnia 2012r.).

Organ powołuje się dodatkowo na wskazania samej spółki zawarte na jej stronie internetowej, odnoszące się do przedmiotu i zakres prowadzonej działalności.

W tych warunkach wszelkie twierdzenia skarżącej o braku pełnych ustaleń faktycznych w sprawie i braku dowodów na poparcie ustaleń faktycznych dokonanych przez organ nie zasługują na uwzględnienie. Nie zasadne są zarzuty dotyczące naruszenia art. 77 § 1 i 80 k.p.a. w sposób mogący istotnie wpłynąć na wynik sprawy.

W rzeczywistości spór w sprawie nie dotyczy ustaleń faktycznych. Obie strony wskazują, na te same zapisy aktu założycielskiego i Statutu spółki w zakresie celów i przedmiotu działania. Obie strony wskazują na aktualny przedmiot działania spółki jednakże w inny sposób interpretują ten fakt na okoliczność spełnienia przesłanek z art. 3 ust. 1 pkt.3 pzp.

Zatem Sąd uznał, że w sprawie brak jest podstaw do prowadzenia żądanego postępowania wyjaśniającego, bowiem problem sprowadza się do sporu co do prawa, tj. czy należy uznać, że w przedstawionym stanie faktycznym sprawy spółka jest podmiotem prawa publicznego, czyli czy spełnia definicję podmiotu wg. wskazanego przepisu. Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 3 ust.1 pzp ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez:

1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;

2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej;

3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50% lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Na sformułowane wyżej pytanie odpowiedź jest twierdząca. Skarżąca jako spółka akcyjna posiada osobowość prawną, a ponadto spełnia warunek pozostawania w faktycznej zależności od jednostek sektora finansów publicznych posiadających ponad 99 % jej akcji. Słusznie organ uznał również, że skarżąca spełnia definicję osoby prawnej utworzonej w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, oraz że ten cel, w określonym zakresie, jest nadal realizowany przez spółkę. Ważne dla tej definicji są zapisy w Statucie spółki co do celu działania oraz przedmiotu działania.

Edukacja publiczna, przeciwdziałanie bezrobociu, aktywizacja lokalnego rynku pracy to zadania podejmowane w celu pobudzenia aktywności gospodarczej, kreowania rynku pracy, wspierania nauki, czyli zadania publiczne. Zadania te pokrywają się z zadaniami realizowanymi przez skarżącą wg zapisu § 7 Statutu, który opisuje jej cel. Jak już wyżej wskazano jest to inicjowanie i popieranie tworzenia nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem na tworzenie nowych miejsc pracy, a także inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej, wsparcie dla samorządów zamierzających zracjonalizować zarzadzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatyw przynoszących pożytek regionalnej społeczności, dostosowanie ofert małych i średnich przedsiębiorstw z [...] do wymagań rynku europejskiego oraz ułatwianie im dostępu do nowoczesnych, ekologicznych technologii produkcji i nowoczesnych metod zarzadzania, aktywizacji działalności instytucji, organizacji społecznych i samorządowych oraz podmiotów gospodarczych poprzez szeroko rozumianą działalność informacyjną, promocyjna i szkoleniową, promowanie innowacyjności wraz z pozyskiwaniem wsparcia – finansowego, i merytorycznego dla jej realizacji, popularyzowanie i wspieranie myśli naukowej, w szczególności wykorzystującej szeroko rozumiane nowe technologie, prowadzenie działań na rzecz stymulowania i promowania innowacyjności oraz wielokierunkowego rozwoju przedsiębiorczości, wspieranie rozwoju innowacyjnych technologii, inicjowanie przedsięwzięć wykorzystujących osiągnięcia naukowe w programach regionalnych, krajowych i UE, upowszechnianie wiedzy oraz prowadzenie wymiany informacji z zakresu nowoczesnych technologii, organizacji i zarządzania itp. ( Statut jako załącznik do uchwały Rady Nadzorczej z [...] października 2010r.). Obecny przedmiot działalności spółki zgodnie z PKD obejmuje m.in. pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania, pozostałą działalność profesjonalną, naukową i techniczną, gdzie indziej niesklasyfikowaną , pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowane, działalność związana z organizacją targów, wystaw i kongresów .

Wskazać należy,że o powszechności działania mówimy wtedy, gdy danego rodzaju działalność jest skierowana na zaspokajanie czy oferowanie dóbr i usług służących społecznemu zaspokojeniu, a nie nastawieniu na maksymalizację zysku.

Zatem analiza statutu Skarżącej i przepisów prawa określających zadania publiczne potwierdza stanowisko organów obu instancji, zgodnie z którym celem utworzenia [...] jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym. Wybrane bowiem cele, dla których utworzona została [...] pokrywają się z zadaniami publicznymi przypisanymi określonym organom administracji. Spółka w samej nazwie, pod która prowadzi działalność, wskazuje na siebie, jako W. S.A. w O., podkreślając tym samym cel swego działania w kierunku rozwoju regionalnego wskazanego terenu. Podkreślić też należy, że kodeks handlowy przewidywał możliwość utworzenia dwóch spółek kapitałowych z osobowością prawną, tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mogła być utworzona wyłącznie w celu gospodarczym, natomiast spółka akcyjna mogła być utworzona w każdym celu. Taką też formę wybrano dla skarżącej przy jej utworzeniu.

W warunkach tej sprawy oraz wobec treści obowiązujących przepisów, podnoszony przez spółkę fakt prowadzenia działalności w warunkach konkurencji oraz w celach zysku nie przesądza o braku spełnienia wymagań art. 3 ust. 1 pkt.3 pzp. Sama spółka wskazuje w treści art. 30 statutu, że osiągany zysk przeznaczony jest na kapitał zapasowy oraz na kapitał rezerwowy. Zysk netto, po pomniejszeniu o odpisy obowiązkowe, spółka przeznacza na realizacje celów statutowych.

Podnieść należy, że 8 % zysku jest przeznaczane przez spółkę na jej kapitał zapasowy. Jest to ustawowy wymóg wynikający z kodeksu spółek prawa handlowego z dnia 15 września 2000r (Dz. U. z 2013r. poz. 1030 j.t. ze zm., k.s.h.). Przepis art. 396 k.s.h. stanowi w § 1, że na pokrycie straty należy utworzyć kapitał zapasowy, do którego przelewa się co najmniej 8% zysku za dany rok obrotowy, dopóki kapitał ten nie osiągnie co najmniej jednej trzeciej kapitału zakładowego, w § 2, że do kapitału zapasowego należy przelewać nadwyżki, osiągnięte przy emisji akcji powyżej ich wartości nominalnej, a pozostałe - po pokryciu kosztów emisji akcji, a w § 5, że użyciu kapitału zapasowego i rezerwowego rozstrzyga walne zgromadzenie; jednakże części kapitału zapasowego w wysokości jednej trzeciej kapitału zakładowego można użyć jedynie na pokrycie straty wykazanej w sprawozdaniu finansowym. Jest to przepis o charakterze bezwzględnie wiążącym spółkę. Przepisy ustrojowe zawarte w kodeksie spółek prawa handlowego muszą być stosowane przez spółki. Ważność obowiązku tworzenia kapitału zakładowego podkreśla treść następnego, bezwzględnie obowiązującego przepisu art.397 k.s.h., stanowiącego, że jeżeli bilans sporządzony przez zarząd wykaże stratę przewyższającą sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz jedną trzecią kapitału zakładowego, zarząd obowiązany jest niezwłocznie zwołać walne zgromadzenie celem powzięcia uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki.

Pamiętać też należy, że spółka prowadzi wskazaną działalność w oparciu o uzyskany od akcjonariuszy majątek w postaci kapitału akcyjnego wniesionego na pokrycie objętych akcji. Wskazanie w statucie spółki, że zysk, po dokonaniu ustawowych odpisów, jest zasadniczo przeznaczony na realizacje celów statutowych spółki, jest również znamiennym wyznacznikiem, co do faktu, iż nie cele handlowe i przemysłowe przyświecały powstaniu spółki. Były nim cele opisane w art.7 statutu i sprowadzały się one do zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym służącym społecznemu zapotrzebowaniu, a nie nastawieniu na maksymalizację zysku. Słusznie zatem organ ustalił i uznał, że brak maksymalizacji zysku stanowi o braku zaistnienia elementu dotyczącego charakteru przemysłowego lub handlowego przy powstaniu skarżącej spółki. Nie zmienia tej okoliczności fakt, ze spółka podlega pod ustawę z dnia 29 września 1994r. o rachunkowości (Dz. U. z 2013r. poz. 330 j.t. ze zm.), wg której musi prowadzić księgi rachunkowe, a w nich rejestrować zdarzenia, w tym operacje gospodarcze ( art.4), a także sporządzać sprawozdania rachunkowe ( w tym bilans) i poddawać je badaniu rewidentów (art. 12 w zw. z art. 45 i art. 64). Powyższe okoliczności wynikają z ustawowego obowiązki spółki akcyjnej, któremu organ nie zaprzeczał, ale i nie nadawał znaczenia mającego istotny wpływ na ustalenia w sprawie, jak oczekuje tego skarżąca spółka. Działania organu są prawidłowe i podzielane przez Sąd.

Słusznie również organ uznał, że nie ma znaczenia w sprawie, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od stopnia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego.

Wbrew zarzutom skargi prowadzenie działalności w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, nie sprowadza się wyłącznie do działalności o charakterze użyteczności publicznej. Wynika to z treści przepisu art. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011r., nr. 45, poz. 236 j.t. ze zm.), w którym to przepisie, w ust.1 stanowi się, że ustawa określa zasady i formy gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego, polegające na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej , a w ust. 2. jest mowa, że gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Użycie określenia "w szczególności" oznacza, że zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności nie sprowadza się wyłącznie do zadań o charakterze użyteczności publicznej. Potwierdza to przepis art.10 tej ustawy wskazujący w: -- ust.1. poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki:

1) istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym;

2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia.

Podobne regulacje znajdowały się w poprzedniej ustawie z dnia 8 marca 1990r samorządzie terytorialnym (Dz. U. z 1996r., nr. 13, poz. 74, ze zm., art. 7 ust. 1 i art.9).

W odniesieniu do samorządu województwa wskazać należy, że ustawa z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa ( Dz. U. 2013r., poz. 596 ze zm., dalej u.s.w.) w art. 13 wskazuje – ust. 1 w sferze użyteczności publicznej województwo może tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjne lub spółdzielnie, a także może przystępować do takich spółek lub spółdzielni; ust.2 poza sferą użyteczności publicznej województwo może tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne oraz przystępować do nich, jeżeli działalność spółek polega na wykonywaniu czynności promocyjnych, edukacyjnych, wydawniczych oraz na wykonywaniu działalności w zakresie telekomunikacji służących rozwojowi województwa.

Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim okoliczność, że ustawodawca nie utożsamia pojęcia zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej z wyłącznym działaniem w sferze użyteczności publicznej. Zatem stanowisko organu dotyczące uznania, że sfera użyteczności publicznej jest zasadniczą częścią zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym, ale nie wyłączną i całkowitą, jest prawidłowe i podzielane przez Sąd orzekający w sprawie. Wprawdzie przepis art. 13 ust. 2 u.s.w. ogranicza możliwość działania samorządu wojewódzkiego poza sferą użyteczności publicznej, do wskazanych przypadków, ale nie oznacza to ograniczenia i utożsamienia obu wskazanych pojęć. Podnieść należy, że przepis ten wprowadzony został po powstaniu przedmiotowej spółki, nie mniej jednak okoliczność pozostawania przez Województwo [...] w przedmiotowej spółce, należy uznać za działanie zgodne z prawem. Data powstania spółki, jej cel powstania i przedmiot prowadzonej działalności spółki upoważnia do takiego wniosku. Przede wszystkim wskazać należy, że wejście w życie przepisów dotyczących samorządu województwa nie wprowadziło przepisów nakazujących dostosowanie dotychczasowych udziałów tych jednostek w spółkach prawa handlowego do nowych regulacji. Ponadto wejście w posiadanie i we własność akcji spółki przez wskazane Województwo nastąpiło z nakazu ustawy wprowadzającej reformę administracji publicznej. Podkreślenia wymaga też fakt, że wymieniony wyżej przepis art. 69 ust. 1 pkt.1 ustawy z dnia 13 października 1998r.- Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administracje publiczną, stanowił o nieodpłatnym przekazaniu samorządom własności akcji i udziałów należących do Skarbu Państwa w agencjach właściwych w sprawach rozwoju regionalnego, których siedziby znajdują się na obszarze województwa. Zatem jest tu mowa o agencji właściwej w sprawach rozwoju regionalnego i za taką została uznana skarżąca.

Obecne powoływanie się przez skarżącą na protokół pokontrolny NIK z dnia [...] lutego 2015r. wskazujący, że zakres działania spółki nie w pełni pokrywa się z treścią art. 13 ust. 2 u.s.w. pozostaje bez znaczenia dla tej sprawy. Najwyższa Izba Kontroli nie ustalała celu powstania spółki, nie stwierdziła też braku prowadzenia działalności w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym. Zakwestionowała jedynie pewien zakres prowadzenia działalności spółki w kontekście wymagań przepisu art. 13 ust.2 u.s.w.

Odnosząc się jeszcze do działalności o charakterze użyteczności publicznej wskazać należy, że w jej ramach znajdują się takie zakresy ( np. edukacja publiczna, prowadzenie domów opieki), którym nie sposób odmówić prawa do ich prowadzenia przez inne podmioty niż organy publiczne czy podmioty prawa publicznego. Nie można zatem jednoznacznie uznać, że prowadzenie takiej działań nigdy nie będzie miało konkurencji. Taki wniosek pozostawałby w oderwaniu od rzeczywistości. Istnienie konkurencji należy dopuszczać i ostrożnie oceniać jej znaczenie w ustalaniu przesłanki działania w celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mającym charakteru przemysłowego ani handlowego. W tym kierunku szło orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Ocena dokonana przez organ jest prawidłowa.

Podkreślić też należy, że organ wydając zaskarżoną decyzję uznał zgodność zapisu art. 3 ust.1 pkt.3 pzp z treścią Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004r., ze zm.). Pojęcie "podmiotu prawa publicznego" zostało tam zdefiniowane w art. 1 ust. 9. Za podmiot prawa publicznego uważany jest każdy podmiot:

ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

posiada osobowość prawną oraz

spełnia co najmniej jeden z trzech poniższych warunków:

finansowany jest w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego,

-jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów,

ponad połowa składu jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Uznanie przez organ, iż przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. stanowi transpozycję do prawa polskiego instytucji podmiotu prawa publicznego jest zasadne. Pamiętać należy, że Dyrektywy wiążą kraje członkowskie co do wskazanego w nich celu. Sposób regulacji prowadzący do osiągnięcia wskazanego celu pozostawiony jest krajom członkowskim. W tych warunkach, gdzie zgodnie z zapisem Dyrektywy 2004/18/WE, finansowanie takiego podmiotu przez organy publiczne czy inne podmioty prawa publicznego jest zestawione, z tożsamą w skutkach, możliwością wyznaczania ponad połowy członków zarządu lub organu nadzorczego, a także możliwością tylko nadzorowania zarządu ze strony takich podmiotów, uznać należy, że cel ten został osiągnięty w prawie krajowym, w ustawie o zamówieniach publicznych, poprzez regulację odwołująca się do posiadania przez taki szczególny podmiot większości kapitału zakładowego w spółkach prawa handlowego z osobowością prawną. Bowiem większość kapitałowa przekłada się na prawo głosu w najważniejszym organie spółki jakim jest jej Walne Zgromadzenie Wspólników (Sp. z o.o.) lub Akcjonariuszy ( S.A.), decydującym we wszystkich sprawach spółki, w tym w sprawach dotyczących Zarządu i jego członków i sprawach dotyczących Rady Nadzorczej i jej członków, co wynika z treści regulacji przepisów ustrojowych zawartych w ustawie z dnia 15 września 2000r. kodeks spółek prawa handlowego.

Wskazać też należy, że wymieniona Dyrektywa 2004/18/WE nadal obowiązuje. Utraci swą moc z dniem 18 kwietnia 2016r. na podstawie art. 91 nowej Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE ( DZ. Urz. UE. L. 2014. 94.65). Tyle bowiem czasu otrzymały państwa członkowskie na dostosowanie przepisów krajowych do regulacji nowej Dyrektywy.

Pamiętać w sprawie też należy, że zastosowanie, ocena i wykładnia prawa materialnego musi dotyczyć tego okresu ich obowiązywania, w którym spółka dokonała czynności związanych z udzieleniem zamówienia publicznego pn. "Opracowanie strategii marketingowej klastra" w ramach projektu "[...]". Przypomnieć należy, że zapytania ofertowe zostały przez spółkę zredagowane [...] listopada 2010r., a wyłonienie oferenta i podpisanie z nim umowy nastąpiło w dniu [...] listopada 2010r. Dotyczy to zatem Dyrektywy 2004/18/WE, a nie jej następczyni.

Reasumując Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowej wykładni, ani też nieprawidłowego zastosowania przez organy przepisu art. 3 ust.1 pkt.3 p.z.p.. W sprawie nie doszło, do zarzucanego przez skarżącą, naruszenia powyższego przepisu prawa materialnego w sposób wpływający na wynik sprawy. Nie można też skutecznie zarzucić organom dowolnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i błędów w ustaleniach faktycznych sprawy. Organ nie naruszył, zdaniem Sądu, przepisów procesowych z art. 77 i 80, ani innych przepisów kodeksu postępowania administracyjnego w sposób mogący istotnie wpłynąć na wynik sprawy. Zakres prowadzonego postępowania dowodowego odpowiadał wymogom art. 3 ust.1 pkt.3 p.z.p.

Prawidłowa wykładnia przepisu art. 3 ust.1 pkt3 p.z.p.. powoduje uznanie skarżącej spółki za podmiot prawa publicznego na potrzeby stosowania regulacji z ustawy o zamówieniach publicznych przy realizacji umowy z dnia [...] stycznia 2010r. o dofinansowanie projektu "[...]", w tym zamówienia pn. "Opracowanie strategii marketingowej klastra". Brak zastosowania tej ustawy stanowił o naruszeniu jej przepisu art. 200 ust. 1 pkt. 1 lit. a, co dało podstawę do nałożenia kary pieniężnej w wysokości określonej art.201 ust.2 pkt.1 p.z.p.

W tym stanie rzeczy uznając decyzję za prawidłową, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.