Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1227/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2015-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 3, art. 118, art. 135 ust. 2, art. 144, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa WSA Krystyna Józefczyk /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych -skargę oddala-


UZASADNIENIE

II SA/Rz 1227/14

UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą we W., zwanej dalej "Spółką" jest decyzja Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia [...] maja 2014 r., nr [...] o odmowie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r., nr [...].

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) – zwanej dalej w skrócie O.p., art. 8, art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540, ze zm.), zwanej dalej U.g.h.

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że Dyrektor Izby Skarbowej decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r., nr [...] udzielił Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres 6 lat.

Wnioskiem z dnia 30 stycznia 2014 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o przedłużenie ww. zezwolenia.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] maja 2014 r., nr [...] odmówił Spółce przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W odwołaniu od ww. decyzji pełnomocnik Spółki zarzucił naruszenie wymienionych w nim przepisów wskazując na brak podstaw do zastosowania w sprawie przepisu art. 138 ust. 1 U.g.h, będącego przepisem technicznym, który z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej nie powinien znaleźć w sprawie zastosowania.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r., wymienioną na wstępie, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję własną z dni [...] maja 2014 r.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszły w życie przepisy U.g.h. W art. 129 ust. 3 U.g.h. zawarto definicję gier na automatach o niskich wygranych. Ustawa ta odmiennie niż dotychczas regulowała kwestię funkcjonowania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, choć zapewniła kontynuację działalności w zakresie gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy. O niemożności przedłużania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonych przed dniem wejścia w życie U.g.h. przesądził natomiast zapis art. 138 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane.

Odnosząc się do obowiązku notyfikacji organ wskazał, że o charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych określających nowe zasady funkcjonowania zezwoleń na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych orzekł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwany dalej "Trybunałem" w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213 /11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni. Z treści uzasadnienia tego wyroku wynika, że przepisy krajowe U.g.h. mogą potencjalnie stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, zwanej dalej "Dyrektywą 98/34/WE" w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że z art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy wynika, że pojęcie przepis techniczny obejmuje (...) trzy kategorie przepisów:

1) specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE

2) zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE

3) "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE

Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału przepisy U.g.h mogą należeć do kategorii trzeciej, przy czym ustaleń w tym zakresie dokonuje sąd krajowy.

Mając na uwadze powyższe organ wyjaśnił, że przepisów przejściowych U.g.h., w tym art. 138 tej ustawy, nie można uznać za przepisy techniczne zdefiniowane w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, ("inne wymagania"), gdyż regulacje w odniesieniu do użytkowania automatów o niskich wygranych zawarte w tych przepisach nie wpływają na sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Analizując w świetle art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej charakter przepisów przejściowych U.g.h. organ uznał, że stanowią one niedyskryminacyjne środki równoważne do środków ilościowych. Przepisy te nie dotyczą bezpośrednio samych towarów, jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z automatów. Skoro nie ograniczają swobody przepływu towarów, w rozumieniu TFUE, to w konsekwencji nie podlegają rygorom wyznaczonym przez Dyrektywę 98/34/WE, której celem jest zapobieganie przyjmowania przez poszczególne pastwa członkowskiej regulacji prawnych, które mogłyby stać w sprzeczności z tą jedna z fundamentalnych zasad Unii Europejskiej. Zatem art. 138 ust. 1 U.g.h. nie podlegał obowiązkowi uprzedniej notyfikacji i ma zastosowanie w niniejszej sprawie.

Organ ponadto podzielił pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt I GSK 686/13, iż ewentualny brak notyfikacji przepisu potencjalnie technicznego nie może automatycznie prowadzić do zakazu jego stosowania jako sprzecznego z prawem unijnym.

"A." Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożyła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej wymienioną na wstępie, zaskarżając ją w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła rażące naruszenie art. 120 i 121 § 1 oraz art. 122 i 124 O.p. w związku z zastosowaniem art. 138 ust. 1 U.g.h. w związku z naruszeniem:

1. art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy 98/34/WE w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

2. art. 120, art. 121 § 1 O.p.,

3. art. 36 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych,

4. art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu o przystąpieniu do Unii Europejskiej,

5. Deklaracji nr 17 do Traktatu z Lizbony ("Deklaracji odnosząca się do pierwszeństwa") potwierdzającej zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego na warunkach określonych przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości,

6. zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - orzeczeń: z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 praz C-217/11; z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C- 267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C- 109/08 Komisja v. Grecji, z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C- 194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Securitel SPRL, z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C- 170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren, z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C- 103/88 Fratelli Constanzo SpA vs Comune di Milano, z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C- 62/00 Marks & Spencer pic v. Commissioners of Customs & Excise, poprzez:

- odmowę przedłużenia zezwolenia odwołującej się - w oparciu o przepis art. 138 ust. 1 U.g.h., który nie powinien znaleźć zastosowania, jako przepis oczywiście sprzeczny z prawem wspólnotowym;

- nie zastosowanie się do wytycznych wynikających z wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r.;

- oczywiście błędne w świetle dostępnych danych (w tym danych urzędowych publikowanych przez Ministerstwo Finansów) oraz zasad logicznego rozumowania przyjęcie, ze ww. przepis nie ma (aktualnego lub potencjalnego) istotnego wpływu na obrót automatami do gier;

- niespójne, nieracjonalne, obarczone rażącymi błędami logicznymi i merytorycznymi uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Mając na uwadze powyższe zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie z przyczyn podniesionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (zob. art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) dalej zwana: "P.p.s.a.", stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem wówczas, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach. Te inne przepisy to m.in. ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Materialnoprawną podstawę wydanego w sprawie rozstrzygnięcia o odmowie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowił przepis art. 138 ust. 1 U.g.h., spór zaś pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy przepis ten jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Z faktu zaś niedochowania procedury notyfikacji wymienionych uregulowań krajowych strona skarżąca wywodzi obowiązek Sądu odmowy ich zastosowania w sprawie, powołując się na wyrok Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r.

Na początku zasygnalizować należy, że w dniu 7 października 2015 r. weszła w życie Dyrektywa (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) (Dz.U.UE.L.2015.241.1, opublikowany dnia 17 września 2015 r., por. art. 11 tej Dyrektywy). Z tą datą uchylona została ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37). Obowiązująca obecnie Dyrektywa została przyjęta dla zachowania przejrzystości i zrozumiałości kilkakrotnie znacząco zmienionej Dyrektywy 98/34/WE i w celu ujednolicenia i nie wprowadza, z punktu widzenia niniejszej sprawy, jakichkolwiek odmiennych regulacji, które miałyby dezaktualizować, czy choćby modyfikować jej dotychczasowe brzmienie. W dalszej części niniejszego uzasadnienia Sąd będzie posługiwał się numeracją przepisów Dyrektywy 98/34/WE.

Jak wynika z akt sprawy skarżąca uzyskała zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zwanej dalej "U.g.z.w.", która utraciła moc na podstawie art. 144 U.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. Zaznaczyć należy, że gry na automatach o niskich wygranych zostały wyodrębnione spośród pozostałych gier na automatach w wyniku nowelizacji ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 2003 r. W związku z narastającymi problemami społecznymi, a wynikającymi m.in. z powszechnego dostępu do omawianych automatów, w ustawie o grach hazardowych zdecydowano się na ponowne objęcie tej działalności ścisłą reglamentacją. Kategoria gier na automatach o niskich wygranych nie została więc ujęta w ustawie hazardowej, co oznacza, że w praktyce została ona "wchłonięta" przez szerszą kategorię gier na automatach, których urządzanie jest obecnie możliwe wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z uwagi na funkcjonujące w obrocie prawnym zezwolenia na prowadzenie tzw. punktów gier na automatach o niskich wygranych, które były udzielane pod rządami U.g.z.w., ustawodawca objął tę działalność przepisami przejściowymi, do których m. in. należy art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. (A. Kisielewicz (red.), J.P. Tarno (red.) Monografia, Sądowa kontrola administracji w sprawach gospodarczych. LEX 2013).

W myśl art. 129 ust. 1 i 3 U.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania kontrolowanych decyzji, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie natomiast z dyspozycją art. 138 ust. 1 U.g.h., który w takim brzmieniu obowiązywał do dnia 2 września 2015 r., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Literalna wykładnia wskazanych wyżej regulacji nie pozostawia zatem wątpliwości, co do braku możliwości przedłużanie zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jednak, jak już wspomniano wyżej, osią sporu jest ustalenie czy zacytowany wyżej przepis art. 138 ust. 1 U.g.h. który był podstawa prawną wydanej decyzji jako przepis techniczny podlegał obowiązkowi notyfikacji, przewidzianemu w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE czy też nie, a co za tym idzie czy mógł mieć zastosowanie w niniejszej sprawie czy też nie.

Oceniając charakter spornych przepisów odwołać się należy do wyroku Trybunał Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C- 214/11, C - 217/11 wydanego w następstwie zwrócenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: w sprawie C-213/11 - "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?"; w sprawie C-214/11 - "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?"; w sprawie C-217/11 -"Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?". W pkt 27 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał wskazał, iż pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, to jest "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. W wyroku tym Trybunał uznał także, że przepisy U.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu", należą natomiast do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj (właściwość) produktu lub jego obrót (sprzedaż). Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy U.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zatem jedynie znaczący w swym wymiarze wpływ przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów może przesądzać o technicznym charakterze spornych przepisów U.g.h.

Budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 U.g.h., gdyż dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych (podmiot musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15, dostępnym na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl wyraził pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie podziela, iż przepis art. 6 ust. 1 U.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Takie ograniczenia o charakterze przedmiotowym zawiera natomiast art. 14 ust. 1 U.g.h., zawierający wymóg prowadzenia gier na automatach wyłącznie w kasynach i o jego "technicznym charakterze" przesądził Trybunał w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. To ten przepis ma samodzielny i decydujący wpływ na sprzedaż automatów, gdyż ograniczając możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn, wpływa w sposób bezpośredni na popyt na te produkty (automaty). Przypomnieć należy w tym miejscu, że Trybunał w wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej Dyrektywę 98/34/WE), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek i ta samodzielność będzie stanowiła kluczowy element oceny istotnego wpływu zawartych w ocenianych przepisach uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" badanych przepisów.

Skoro zatem samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 U.g.h., nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry, to podobnie należy oceniać sporne przepisy przejściowe U.g.h., bowiem dotyczą one również podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 U.g.h, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady nie mają technicznego charakteru także przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 U.g.h., będący podstawą prawną wydanej w niniejszej spawie decyzji .

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 181/14, dostępnym na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl, przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) U.g.h. i nie można jej utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych U.g.h., które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe U.g.h., co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej regulacji. Nie wprowadzają zakazu wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych, a ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 U.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 U.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Automaty dotychczas wykorzystywane jako automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal legalnie wykorzystywane w dotychczasowych miejscach do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 U.g.h. oraz – na nowych już zasadach - mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom U.g.h. nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne. Trzeba więc przyjąć, że przepisy przejściowe U.g.h. nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów, bowiem nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń zaś konieczność spełnienia w tym celu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku celem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna czy dokonania rejestracji, nie mogą być za takie przeszkody uznawane, gdyż należą do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym.

Zdaniem Sądu z rozumowania przeprowadzonego przez skarżącą w niniejszej sprawie w żaden sposób nie wynika, że wprowadzone uregulowanie zakazujące przedłużania zezwoleń ma samodzielny i istotny wpływ na sprzedaż automatów. Pamiętać należy, że Dyrektywa 98/34/WE ma przyczynić się do zapewnienia swobodnego przepływu towarów, zatem zapobiec ograniczeniom swobody przepływu. Skarżąca nie wykazała natomiast żadnego logicznego powiązania między zakazem przedłużania zezwoleń, a istotnym ograniczeniem sprzedaży automatów do gier.

W ocenie Sądu z punktu widzenia przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 U.g.h. uregulowanie ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż automatów do gier. Oznacza to, że przepis ten nie ma charakteru "przepisu technicznego", w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a zatem nie podlega procedurze notyfikacyjnej i może być podstawą prawną wydanej decyzji. W tej mierze, przede wszystkim podkreślić należy to, że przepisy przejściowe U.g.h. nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych, a mianowicie z tych, z których wynika, że prowadzenie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 11/14, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Zarzuty skargi nie zasługują zatem na uwzględnienie z uwagi na przedstawioną wyżej argumentację. Sąd nie dopatrzył się w także działaniach organów naruszenia przepisów art. 120, 121, 122 i 124 O.p.

Na marginesie tylko Sąd wskazuje, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają własny poziom ochrony, uwzględniając to, że co do zasady, tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Ta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, to jest w przepisach art. 36, art. 52, art. 62 i art. 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. Oznacza to, że nawet stwierdzenie, iż przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard, uzależnienie od którego prowadzi do upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 4 października 2013 r. III SA/Wr 373/13 www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Reasumując zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu na podstawie art. 151 P.p.s.a.