Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 591/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art.3 ust,1 pkt 4; art. 132 ust.1 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w L. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia ... stycznia 2020 r. nr .... w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa oddala skargę.


UZASADNIENIE

[...] S.A. z siedzibą w L. (dalej: "Zamawiającym", "Strona" lub "Skarżaca") przeprowadziła postępowanie nr [...] "o udzielenie w trybie przetargu nieograniczonego zamówienia", którego przedmiotem było "wykonanie usługi wycinki drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami napowietrznymi SN i nN", z podziałem na 50 zadań o łącznej wartości 5.450.352 zł (1.290.054,68 euro). Postępowanie to było prowadzone w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego oraz wewnętrznego regulaminu zakupów.

W dniach [...] kwietnia 2015 r. - [...] maja 2015 r. Zamawiający udzielił zamówienia publicznego na wycinkę drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu linii elektroenergetycznych SN i nN na terenie działalności [...] S.A. Oddział B. wybranym w wyniku wymienionego wyżej postępowania wykonawcom.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: "Prezes UZP") przeprowadził kontrolę wskazanego powyżej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Organ uznał, iż zamawiający udzielając zamówienia na ww. usługi dokonał nieuprawnionego podziału zamówienia na części, w sytuacji gdy wartość zamówienia stanowiła łączna wartość wszystkich 50 zadań, co prowadziło do naruszenia art. 32 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).

Zamawiający wniósł zastrzeżenia do wyniku powyższej kontroli. Uchwałą z dnia 2 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 22/19) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zastrzeżenia zgłoszone przez Zamawiającego dotyczące naruszenia przepisów ustawy wskazanego w informacji o wyniku kontroli z dnia 25 lutego 2019 r. nie zasługują na uwzględnienie.

Zdaniem KIO, w analizowanym stanie faktycznym w 50 zadaniach wyodrębnionych przez Zamawiającego mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia spełniającym taką samą rolę gospodarczą techniczną. Wniosek taki wywiedziono z treści dokumentacji postępowania jaką przygotował sam Zamawiający dla poszczególnych zadań. Celem gospodarczym tych zadań było wyeliminowanie głównych przyczyn awarii sieci napowietrznej, utrzymanie instalacji w należytym stanie technicznym oraz zapewnianie ciągłości dystrybucji energii elektrycznej w 6 Rejonach Energetycznych, co sam Zamawiający wskazał w treści SIWZ dla każdego z 50 zadań. Również załącznik nr 1 do siwz jest tożsamy dla każdego z 50 zadań szczegółowo opisanych (nazwa linii SN lub nN, powierzchnia wycinki standardowej w m2, wycinka pojedynczych drzew w sztukach) w załączniku nr 10. Każde z 50 zadań obejmowało swoim zakresem wycinkę drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu linii elektroenergetycznych SN i nN z zachowaniem odległości pomiędzy gałęziami drzew, a przewodami linii elektroenergetycznych zgodnie z normami PN-EN 50423-1, PN-EN 50341-3-22:2010.

W ocenie Izby, z przywołanych zapisów jakie wprowadził Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie sposób wywieść, iż charakteryzują się one odrębnością gospodarczą. Celem każdego z tych zadań była realizacja tego samego celu gospodarczego, w sposób oczywisty i jednoznaczny wskazanego w treści siwz. Wskazano ponadto, że twierdzenia Zamawiającego o specyficznych uwarunkowaniach geograficznych niektórych regionów objętych przedmiotem zamówienia i technicznych wymagań związanych z realizacją zamówienia, które miałaby świadczyć o braku jednorodności przedmiotu zamówienia nie znajdują odzwierciedlenia w siwz. Zamawiający bowiem dla wszystkich 50 zadań wprowadził jednakowy opis zamówienia, jednakowe wymagania co do sposobu realizacji, jednakowy zakres wymaganego doświadczenia, jednakowy wzór umowy. Izba nie odnalazła jakichkolwiek zapisów, które potwierdzałyby twierdzenia Zamawiającego o rzekomych istotnych uwarunkowaniach obszarów realizacji zamówienia, które podważałby tezę o jednorodności przedmiotu zamówienia.

KIO nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż z uwagi na odmienność lokalizacji poszczególnych zadań nie można mówić o jedności przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, o odmienności celu gospodarczego poszczególnych zadań nie może świadczyć wyłącznie okoliczność, iż są one realizowane w odmiennych lokalizacjach. To cel realizacji danego przedsięwzięcia gospodarczego decyduje o tym czy w danych okolicznościach faktycznych możemy mówić o jedności rodzajowej przedmiotu zamówienia, nie zaś miejsce ich realizacji. Wskazano, że Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił w treści złożonych zastrzeżeń w jaki sposób rzekoma odmienność techniczna linii przekłada się na sposób realizacji zamówienia tj. na wycinkę drzew i podcięcie gałęzi.

Zawiadomieniem z dnia 23 września 2019 r. Prezes UZP poinformował Zamawiającego o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia nań kary pieniężnej z tytułu udzielenia w dniach [...] kwietnia 2015 r. - [...] maja 2015 r. zamówienia publicznego na wycinkę drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu linii elektroenergetycznych SN i nN na terenie działalności [...] S.A. Oddział B. o łącznej wartości 5.450.352 zł (1.290.054,68 euro) bez stosowania ustawy, tj. za czyn określony w art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c ww. ustawy, informując jednocześnie o przysługującym Zamawiającemu prawie do zapoznania się z aktami sprawy, wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz do zajęcia stanowiska w sprawie.

W odpowiedzi, w piśmie z dnia 3 października 2019 r. Zamawiający podniósł, iż "w ramach postępowania [...], obejmującego swoim przedmiotem interwencyjną wycinkę drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu linii elektroenergetycznych SN i nN na terenie działalności [...] S.A. Oddział B., udzielono 50 niezależnych zamówień.

Decyzją z dnia z dnia [...] listopada 2019 roku, Nr [...],[...] nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 30.000 zł z tytułu udzielenia w dniach [...] kwietnia 2015 r. - [...] maja 2015 r. zamówienia publicznego na wycinkę drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu linii elektroenergetycznych SN i nN na terenie działalności [...] S.A. Oddział B. bez stosowania ustawy.

Wnioskiem z dnia 9 grudnia 2019 r. Zamawiający wystąpił o ponowne rozpatrzenie niniejszej sprawy. Wnioskodawca, podtrzymując swe dotychczasowe stanowisko w niniejszej sprawie, zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie:

– art. 32 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 4 ustawy "poprzez ich błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że Zamawiający zaniechał łącznego oszacowania 50 zadań polegających na wycince drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu linii elektroenergetycznych SN i nN na terenie działalności [...] S.A. Oddział B., podczas gdy Zamawiający nie był zobowiązany do łącznego szacowania tych 50 zadań",

– art. 7 ust. 3 oraz art. 134 ust. 1 w zw. z art. 133 ust. 1 i art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 40 ust. 1 i 3 i art. 48 ust. 1 ustawy "poprzez ich błędne zastosowanie i wskutek tego uznanie, że Zamawiający udzielił zamówienia publicznego wykonawcom, którzy nie zostali wybrani na zasadach określonych w ustawie (...) poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, podczas gdy Zamawiający prawidłowo stosując ustawę (...), nie będąc w tym przypadku zobowiązany do jej stosowania, udzielił zamówienia wykonawcom wyłonionym w postępowaniu konkurencyjnym w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z Regulaminem zakupów [...] S.A.",

– art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy "poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji niesłuszne nałożenie na [...] S.A. kary pieniężnej, podczas gdy przy udzieleniu zamówienia (...) nie doszło do naruszenia przepisów ustawy (...), w szczególności art. 32 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 4 ustawy",

– art. 7, art. 77 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 256, dalej: "k.p.a.") "poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie przedmiotowej sprawy i w konsekwencji uznanie, że Zamawiający zaniechał łącznego oszacowania 50 zadań (...), podczas gdy Prezes UZP nie dokonał oceny zamiaru Zamawiającego w kontekście uniknięcia stosowania ustawy Pzp jak też nie zbadał faktycznie, czy wszystkie zamówienia mogły zostać wykonane przez jednego wykonawcę",

– art. 6 i 8 k.p.a. "poprzez wydanie decyzji o nałożeniu na Zamawiającego kary pomimo braku podstawy prawnej do nałożenia takiej kary".

Decyzją z dnia [...] stycznia 2020 roku, Nr [...],[...], Prezes UZP utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] listopada 2019 roku, Nr [...],[...], nakładającą na [...]S.A. w L. karę pieniężną w wysokości 30.000 zł z tytułu udzielenia w dniach [...] kwietnia 2015 roku - [...]maja 2015 roku zamówienia publicznego na wycinkę drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu linii elektroenergetycznych SN i nN na terenie działalności [...]S.A. Oddział B. o łącznej wartości 5.450.352 zł (1.290.054,68 euro) bez stosowania ustawy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, iż wbrew twierdzeniom wnioskodawcy - brak jest podstaw do uznania każdego z 50 zadań objętych przedmiotowym zamówieniem za odrębne zamówienia, co uprawniałoby do udzielenia owych zamówień z pominięciem stosowania ustawy.

Zdaniem organu II instancji, nie budzi wątpliwości, że usługi objęte wszystkimi 50 zadaniami miały takie same przeznaczenie i zostały nabyte w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia (wycinka drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu linii elektroenergetycznych SN i nN), wszystkie owe usługi były dostępne u jednego wykonawcy (w prowadzonym przez Zamawiającego - z pominięciem stosowania ustawy - postępowaniu oferty złożyło kilku wykonawców, dwie z owych ofert obejmowały całość zamówienia, tj. wszystkie 50 zadań), zostały one nabyte w zbliżonym czasie ([...] kwietnia 2015 r. - [...] maja 2015 r), termin zaś ich wykonania został zakreślony na dzień 15 grudnia 2015 r. Zamawiający udzielił zamówień w znacznym zakresie jednemu z ww. wykonawców, tj. W. B. [...] w zakresie zadań 1, 5-13, 16-18, 20-22, 24-40, 43, 46, 47. Ich łączna szacunkowa wartość wynosiła 3.943.300 zł netto.

Powyższe, w opinii Prezesa UZP oznacza, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem publicznym, podzielonym na 50 części (zadań). Wartość owego zamówienia stanowi suma wartości jego 50 części, co wynika wprost z art. 32 ust. 4 ustawy. Zamawiający był uprawniony do udzielenia zamówień na każdą z tych 50 części w odrębnych postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, jednakże w każdym z tych postępowań zobowiązany był stosować przepisu ustawy właściwe dla łącznej wartości zamówienia. Nie stosując się do owego obowiązku Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 32 ust. 1 i 2 ustawy. Obowiązek taki istnieje - wbrew twierdzeniu wnioskodawcy - niezależnie od tego, jak szeroki jest krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do realizacji podzielonego na części zamówienia, nawet wtedy, gdy takie zamówienie może zostać zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę; sytuacja taka nie miała zresztą w niniejszej sprawie miejsca.

Organ odwoławczy podkreślił, iż Skarżąca nie wskazała ponadto jakich konkretnie dowodów niezbędnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Prezes UZP miał zaniechać, co uniemożliwia ustosunkowanie się do tej części zarzutów wniosku. Podkreślenia zatem jedynie wymaga, że Prezes UZP umożliwił Zamawiającemu zajęcie stanowiska w sprawie oraz składanie wszelkich dowodów mogących przysłużyć się wyjaśnieniu sprawy. Jeśli zatem Prezes UZP nie dysponował w dacie wydania zaskarżonej decyzji jakimś dowodem mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, to stało się to tylko z tego względu, że dowodu takiego nie przekazał mu Zamawiający. O kompletności materiału dowodowego zebranego w sprawie przynajmniej pośrednio świadczy zresztą fakt, że Zamawiający ani nie wskazał w rozpatrywanym wniosku, jakich konkretnie dowodów Prezes UZP nie uwzględnił przy wydawaniu zaskarżonej decyzji, ani żadnego z owych rzekomo pominiętych dowodów do owego wniosku nie załączył. Również z tego zatem względu zarzuty wniosku nie zasługują na uwzględnienie.

Przekonanie Zamawiającego o słuszności swego działania nie wystarcza do usprawiedliwienia dokonanego przezeń niedopuszczalnego podziału zamówienia na części, czego skutkiem było udzielenie owego zamówienia z pominięciem obowiązku stosowania przepisów ustawy.

W ocenie Prezesa UZP, nie budzi wątpliwości, że w sprawie niniejszej Zamawiający dopuścił się naruszenia 32 ust. 2 i 4 ustawy, czego skutkiem było udzielenie zamówienia publicznego z pominięciem obowiązku stosowania przepisów ustawy. W przypadku ustalenia, że zamawiający udzielił zamówienia publicznego bez stosowania ustawy, Prezes UZP zobligowany jest do nałożenia na takiego zamawiającego - w drodze decyzji administracyjnej - kary pieniężnej w określonej przez art. 201 ust. 2 ustawy wysokości. Sytuacja taka zaistniała w niniejszej sprawie, czego skutkiem było wszczęcie postępowania administracyjnego, zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji.

Organ II instancji wskazał, iż stosownie do art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy, zamawiający, który udziela zamówienia bez stosowania ustawy, podlega karze pieniężnej. Wysokość kary pieniężnej, o której mowa w art. 200 ustawy, ustala się - w myśl art. 201 ust. 1 ustawy - w zależności od wartości zamówienia. Zgodnie z art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz § 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 2479), zamawiający, który udziela zamówienia bez stosowania ustawy, a wartość udzielonego zamówienia sektorowego na usługi jest równa kwocie lub przekracza kwotę 443.000 euro, a jest mniejsza niż 10.000.000 euro, podlega karze pieniężnej w wysokości 30.000 zł.

Powyższe oznacza, że karę pieniężną w wysokości 30.000 zł wymierza się wtedy, gdy wartość zamówienia sektorowego na usługi, udzielanego przez podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy (do takich podmiotów zalicza się [...]S.A. w L.), bez stosowania ustawy, przekracza kwotę 443.000 euro, lecz jest mniejsza niż 10.000.000 euro, tj., po uwzględnieniu § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2017 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2477), zgodnie z którym średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych wynosi 4,3117 - przekracza 1.910.083,10 zł, lecz jest mniejsza niż 43.117.000 zł. Wartość przedmiotowego zamówienia wynosiła 5.450.352 zł (vide wniosek zakupowy z dnia 13 stycznia 2015 r.), tj. 1.290.054,68 euro, a zatem w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy, czego skutkiem jest nałożenie administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł.

Reasumując, organ uznał, iż skoro Skarżąca udzieliła zamówienia publicznego bez stosowania ustawy, to wypełniła znamiona czynu, o którym mowa w art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy, podlegającego karze, stosownie do art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy.

Wyżej opisaną decyzję zaskarżyła Strona wnosząc o uchylenie decyzji Prezesa UZP z dnia [...]stycznia 2020 r. w całości oraz poprzedzającej jej decyzji Prezesa UZP z dnia [...]listopada 2019 r. w całości. Ponadto, Skarżąca wniosła o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj:

– naruszenie art. 32 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ich błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że Zamawiający zaniechał łącznego oszacowania 50 zadań polegających na wycince drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu linii elektroenergetycznych SN i nN na terenie działalności [...] S.A. Oddział B., podczas gdy Zamawiający nie był zobowiązany do łącznego szacowania tych 50 zadań, a także nie miał zamiaru dzielić zamówienia w celu uniknięcia stosowania ustawy Pzp;

– naruszenia art. 40 ust. 3 w zw. z art. 134 ust. 1 w zw. z art. 133 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 134 ust. 1 w zw. z art. 133 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i wskutek tego uznanie, że Zamawiający udzielił zamówienia publicznego Wykonawcom, którzy nie zostali wybrani na zasadach określonych w ustawie Pzp oraz nie opublikował ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, podczas gdy Zamawiający prawidłowo stosując ustawę Pzp, nie będąc w tym przypadku zobowiązany do jej stosowania, udzielił zamówienia Wykonawcom wyłonionym w postępowaniu konkurencyjnym w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z Regulaminem zakupów [...]S.A. dokonując ogłoszenia o zamówieniu na stronach internetowych oraz w miejscu publicznie dostępnym;

– naruszenie art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Pzp w zw, z art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji niesłuszne nałożenie na [...] S.A. kary pieniężnej, podczas gdy przy udzieleniu zamówienia na wycinkę drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu linii elektroenergetycznych SN i nN na terenie działalności [...]S.A. Oddział B. nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 32 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp;

2. naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie:

- art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie przedmiotowej sprawy i w konsekwencji uznanie, że Zamawiający zaniechał łącznego oszacowania 50 zadań polegających na wycince drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu linii elektroenergetycznych SN i nN na terenie działalności [...]S.A. Oddział B., podczas gdy Prezes UZP nie dokonał oceny zamiaru Zamawiającego w kontekście uniknięcia stosowania ustawy Pzp jak też nie zbadał faktycznie, czy wszystkie zamówienia mogły zostać wykonane przez jednego Wykonawcę;

- art. 6 i 8 k.p.a. tj. zasady legalności działania i zasady zaufania obywateli do oiganów administracji poprzez wydanie decyzji o nałożeniu na Zamawiającego kary pomimo braku podstawy prawnej do nałożenia takiej kary;

- art. 47 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900, z późn. zm.), dalej: "o.p." w zw. z art. 51 § 1 i 3 o.p. oraz w zw. z art. 130 § 2 k.p.a. w zw. z art. 202 ust. 2 ustawy Pzp w jakim uznaje termin zapłaty kary finansowej od dnia doręczenia Skarżącej decyzji Prezesa UZP z dnia [...]listopada 2019 r. i jednocześnie brak zapłaty w tym terminie za zaległość podatkową podczas gdy prawidłowa wykładnia w/w przepisów prowadzi do konstatacji, iż termin zapłaty kary finansowej biegnie od daty doręczenia decyzji Prezesa UZP z dnia [...] stycznia 2020 r. albowiem skutek określony w art. 130 § 2 k.p.a. oznacza, że decyzja nie wywołuje skutków prawnych, a więc nie mamy do czynienia z zaległością podatkową w sytuacji zapłaty kary po otrzymaniu decyzji ostatecznej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, znajduje ona zastosowanie przy udzielaniu zamówień, jeżeli zamówienia te są udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132 ustawy, a działalność ta jest wykonywana przez podmiot, na który dominujący wpływ mają podmioty określone w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy.

W myśl art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy, jej przepisy stosuje się m.in. do zamówień udzielanych w celu tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami.

[...] S.A. jest spółką, posiadaczem 100% akcji której jest [...] S.A. z siedzibą w W., której głównym udziałowcem, posiadającym ponad 50% akcji, jest Skarb Państwa, a jednymi z głównych przedmiotów jej działalności są tworzenie sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej oraz dystrybucja energii elektrycznej.

Trafnie zatem organ administracji uznał, iż powyższe oznacza, że [...]S.A. zalicza się do podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy, zobowiązanych do stosowania jej przepisów, o ile zachodzą okoliczności wymienione w art. 133 ust. 1 ustawy. Stosownie zaś do art. 133 ust. 1 ustawy, do udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.

W myśl § 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735), wydanego na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i obowiązującego w dacie udzielenia przedmiotowego zamówienia sektorowego, Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia dotyczące zamówień przekazuje się, jeżeli wartość zamówień sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a) 414.000 euro - dla dostaw lub usług,

b) 5.186.000 euro - dla robót budowlanych.

Jak wynika z przedstawionych powyżej okoliczności, wartość przedmiotowego zamówienia sektorowego na usługi została ustalona na kwotę 5.450.352 zł (1.290.054,68 euro), co oznacza, że przy udzielaniu spornego zamówienia znajdowała zastosowanie ustawa.

Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp obowiązującym w dacie wszczęcia kontrolowanego postępowania, podstawą ustalenia wartości zamówienia było całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. W myśl art. 32 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie mógł w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Zamawiający nie może zatem dokonywać podziału zamówienia (zaniżać jego wartości) w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp odnoszących się do zamówień powyżej określonego progu, czy też, z drugiej strony, do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu. Słusznie organ podkreślił, iż nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, ale jest zakazany taki podział, którego skutkiem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej.

Powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, w myśl którego jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Oznacza to, iż zamawiający może z określonych względów (organizacyjnych, ekonomicznych, celowościowych itp.) dokonać podziału jednego zamówienia na części, dla których to będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, przy czym wartością każdej z części zamówienia będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia. W konsekwencji przy udzieleniu każdej z części zamówienia zamawiający będzie zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp właściwych dla łącznej wartości zamówienia.

Nie budzi wątpliwości Sądu, iż wszystkie z kontrolowanych umów obejmujących wycinkę drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu linii elektroenergetycznych SN i nN na terenie działalności [...]S.A. Oddział B. mają takie same lub podobne przeznaczenie i są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia. Treść opisu przedmiotu zamówienia każdej z usług wskazanych we wszystkich 50 zadaniach jest zbieżny pod kątem zakresu i rodzaju prac. Okoliczność, iż opisy przedmiotu zamówienia są zbieżne ze sobą przesądza, iż nie odznaczają się one odmiennym i zróżnicowanym charakterem.

Ustaleniom organu nie przeczy argumentacja Skarżącej, iż poszczególne usługi są świadczone na rzecz niezależnych obiektów budowlanych o odrębnych lokalizacjach. Charakter bowiem świadczonej usługi pozostaje bez zmian z uwagi na odmienne lokalizacje. Słusznie Prezes UZP zwrócił uwagę, iż konieczność świadczenia konkretnej usługi w zróżnicowanych lokalizacjach nie stanowiła przeszkody do udzielenia zamówienia jednemu wykonawcy, w tym samym czasie i na ten sam okres. Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe było udzielenie tożsamego przedmiotowo zamówienia, które mogło być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bez względu na fakt, czy było ono realizowane w różnych lokalizacjach. W pkt A.3.12 siwz Zamawiający wskazał, iż Wykonawca może złożyć ofertę częściową, na każde z 50 niezależnych zadań lub wszystkie łącznie. Przesłanka odnosząca się do możliwości realizacji zamówień u jednego wykonawcy została spełniona. Jak wynika z dokumentacji postępowania wpłynęły dwie oferty obejmujące swym zakresem wszystkie 50 zadań, świadczy to o dostępności wykonania przedmiotowych usług u jednego wykonawcy.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, iż podstawą do oceny, czy przesłanka czasowa jest spełniona czy też nie, jest, co do zasady, przewidywalny czas realizacji danego świadczenia. Nie oznacza to, że konieczne jest udzielenie wszystkich zamówień cząstkowych w tym samym zakresie. Ziszczenie się przesłanki występuje bowiem nie tylko w sytuacji gdy zamówienia można udzielić jednocześnie, w tym samym czasie, ale także wtedy gdy do udzielenia zamówień dochodzi w przewidywalnej perspektywie czasowej, zakreślonej specyfiką przedmiotu zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym umowy zostały zawarte w okresie od [...] kwietnia 2015 r. do [...]maja 2015 r. i wszystkie obowiązywały do dnia 15 grudnia 2015 r. Spełniona została zatem także przesłanka odnosząca się do terminu realizacji świadczenia. Z analizy okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wynika zatem, że ustalenie wartości zamówienia poprzez odrębne oszacowanie wartości 50 zadań na usługi w ramach postępowania [...] było sprzeczne z przepisami art. 32 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający udzielając zamówienia na ww. usługi dokonał nieuprawnionego podziału zamówienia na części, w sytuacji gdy wartość zamówienia stanowiła łączna wartość wszystkich 50 zadań, co prowadziło do naruszenia art. 32 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp.

Rację ma Prezes UZP stwierdzając, iż analiza okoliczności niniejszej sprawy nie daje podstaw do uznania, iż faktycznie - jak twierdzi Zamawiający - w sprawie niniejszej doszło do udzielenia 50 odrębnych zamówień publicznych o wartości nie przekraczającej równowartości kwoty, o której mowa w art. 133 ust. 1 ustawy, od której istniał obowiązek stosowania przy ich udzieleniu przepisów ustawy. Analiza ta daje natomiast podstawy do stwierdzenia, że doszło w niej do udzielenia jednego zamówienia, podzielonego na 50 części (zadań), wykonawcom wybranym w ramach jednego postępowania, przeprowadzonego bez stosowania ustawy, i to pomimo tego, że wartość tego zamówienia przekraczała równowartość kwoty, o której mowa w art. 133 ust. 1 ustawy.

Jak już zauważono powyżej, zasadnie w zaskarżonej decyzji wskazano, iż udzielono nie 50 odrębnych, lecz jedno zamówienie, podzielone na 50 zadań (części), świadczą o tym następujące okoliczności:

1. Zamawiający przeprowadził jedno postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia (postępowanie nr [...]), przedmiot którego został podzielony na 50 zadań. Brak jest zatem podstaw do uznania, że istniały jakiekolwiek względy, w tym względy natury organizacyjnej, stojące na przeszkodzie do udzielenia przedmiotowego zamówienia wykonawcy lub wykonawcom wybranym w ramach jednego postępowania o zamówienie publiczne;

2. Zamawiający dopuszczał możliwość złożenia oferty na całość zamówienia, tj. na wszystkie 50 zadań, lub tylko na niektóre z nich. Oznacza to, że sam Zamawiający dopuszczał możliwość wykonania przedmiotowego zamówienia (wszystkich wchodzących w jego skład 50 zadań) w całości przez jednego wykonawcę. O tym, że było to możliwe świadczy m.in. fakt złożenia w niniejszej sprawie dwóch ofert obejmujących całość zamówienia, tj. wszystkie 50 zadań, a przynajmniej po części również to, że Zamawiający udzielił zamówienia w zakresie 37 zadań, we wszystkich 6 rejonach objętych zamówieniem, o łącznej wartości 3.943.300 zł, tj. 933.347,53 euro, jednemu wykonawcy (W. B. [...]). Podkreślenia przy tym wymaga, że wartość już tylko tych 37 zadań przekraczała równowartość kwoty, o której mowa w art. 133 ust. 1 ustawy, obligującej Zamawiającego do udzielenia zamówienia zgodnie z przepisami ustawy;

3. Przedmiotem każdego z 50 zadań, będących przedmiotem postępowania nr [...], była wycinka drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu linii elektroenergetycznych SN i nN, z zachowaniem odległości pomiędzy gałęziami drzew a przewodami linii elektroenergetycznych, zgodnie z normami PN- EN 50423-1 i PN-EN 50341-3-22:2010. Ponadto, dla każdej z 50 części zamówienia;

4. Zamawiający w ten sam sposób określił wymogi i warunki realizacji usługi, tj. poprzez wskazanie: nazwy linii SN lub nN, powierzchni wycinki standardowej w m2 oraz wycinki pojedynczych drzew w sztukach. Istniała zatem pełna tożsamość przedmiotowa wszystkich 50 zadań.

Jak słusznie wskazano w decyzji organu II instancji celem każdego z 50 zadań było wyeliminowanie głównych przyczyn awarii sieci napowietrznej, utrzymanie instalacji w należytym stanie technicznym oraz zapewnienie ciągłości dystrybucji energii elektrycznej. Przedmiotem wszystkich 50 zadań były usługi nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia. Termin realizacji zamówienia dla wszystkich 50 zadań przypadał od podpisania umowy do dnia 15 grudnia 2015 r. Oznacza to, że wszystkie zadania realizowane miały być w tym samym, z góry określonym czasie.

Należy zgodzić się z organem odwoławczym, iż brak jest podstaw do uznania, że każdy z 50 fragmentów sieci napowietrznej, na jakie została podzielona sieć na terenie objętym przedmiotowym zamówieniem, stanowi 50 odrębnych, niezależnych od siebie obiektów budowlanych w rozumieniu art. 2 pkt 5d ustawy, definiującego "obiekt budowlany" jako wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, jak również w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186, ze zm.), zgodnie bowiem z tym przepisem przez "obiekt budowlany" rozumieć należy budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Linia elektroenergetyczna zalicza się do obiektów liniowych (art. 3 ust. 3a ustawy Prawo budowlane), jednego z rodzajów budowli (art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane). Nawet jeśli taka linia powstała na podstawie odrębnej decyzji organów administracji budowlanej, niezbędnej dla jej realizacji zgodnie z prawem, to i tak swoje funkcje - gospodarczą i techniczną - może pełnić jedynie łącznie z pozostałymi liniami, połączona z nimi w sieć. Fakt zrealizowania poszczególnych fragmentów sieci (wchodzących w jej skład linii energetycznych) na podstawie odrębnych decyzji nie wystarcza zatem do wydzielenia odrębnych zamówień z zamówienia obejmującego całą sieć.

Niewątpliwie sporne zamówienie obejmowało jednolite, wykonywane w tym samym czasie i możliwe do wykonania przez jednego wykonawcę prace związane z utrzymaniem sieci, a nie 50 elementów, na jakie podzielona została owa sieć, a co za tym idzie - w niniejszej sprawie udzielono nie 50 odrębnych, lecz jedno zamówienie, podzielone na 50 części (zadań).

Prawidłowo w zaskarżonej decyzji wskazano, iż Zamawiający nie wykazał, że faktycznie każdy z 50 wydzielonych przez niego fragmentów sieci objętej przedmiotowym zamówieniem powstał na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej. W niniejszej sprawie sieć objęta zamówieniem została podzielona na 50 części (co, w przypadku przyjęcia argumentacji Zamawiającego za zasadną, oznaczałoby, że sieć ta składa się z 50 obiektów budowlanych), na potrzeby zaś prowadzonego nieco później postępowania o nr [...], którego przedmiotem była interwencyjna wycinka drzew i krzewów wraz z podcinką gałęzi pod liniami oraz w pobliżu iinii elektroenergetycznych SN i nN na terenie działalności [...]S.A. Oddział B., ta sama sieć została podzielona na 6 części, a co za tym idzie - na 6 obiektów budowlanych.

Sąd podziela argumentację organu, iż skoro Zamawiający wyjaśnił, że podział jego sieci energetycznej (w części objętej przedmiotowym zamówieniem) dokonany został według kryterium geograficznego (Ł., B., E., S., B. Teren i B. Miasto), to taki podział ze względów organizacyjnych uznać należy za uzasadniony, dzięki niemu i dopuszczeniu możliwości składania ofert częściowych możliwe było uzyskanie większej ilości konkurencyjnych ofert, podział ten jednak, wykreowany w sposób sztuczny przez Zamawiającego, nie wystarcza - w okolicznościach niniejszej sprawy - do wyodrębnienia 6 czy 50 osobnych zamówień w miejsce jednego, obejmującego całą sieć zamówienia. Charakter usług świadczonych w ramach każdego z 50 zadań pozostawał taki sam bez względu na odmienne lokalizacje poszczególnych 50 fragmentów sieci energetycznej Zamawiającego. Realizacja zadań w zróżnicowanych, jak twierdzi Zamawiający, lokalizacjach [obszary Rejonów Energetycznych: Ł. (8 zadań), B. (9 zadań), E. (8 zadań), S. (6 zadań), B. Teren (3 zadania) i B. Miasto (1 zadanie)] nie stanowiła przeszkody do udzielenia tej części zamówienia jednemu wykonawcy ("[...]" W. B.), w tym samym czasie (wszystkie zadania poza jednym - w dniu 3 kwietnia 2015 r.) i na ten sam okres (wszystkie zadania miały zostać wykonane w terminie do 15 grudnia 2015 r.). Twierdzenia Zamawiającego o specyficznych uwarunkowaniach geograficznych niektórych regionów objętych przedmiotem zamówienia i technicznych wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, które miałaby świadczyć o odmienności poszczególnych 50 zadań wchodzących w skład zamówienia, nie znalazły żadnego odzwierciedlenia w siwz. Opis przedmiotu zamówienia, wymagania co do sposobu realizacji, zakres wymaganego doświadczenia i wzór umowy były jednakowe dla wszystkich 50 zadań. Zamawiający nie przedstawił również jakichkolwiek dowodów na to, że faktycznie lokalizacja terenów objętych poszczególnymi zadaniami różnicowała owe zadania na tyle, by uznać je za odrębne zamówienia.

Odnosząc się do przywołanych przez Zamawiającego orzeczeń: wyroku Zespołu Arbitrów przy UZP z dnia [...] września 2004 r. (UZP/ZO/O-[...]) oraz orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia [...] października 2001 r. (GKO/Odw.- [...]), to zasadnie organ administracji zauważył, iż dotyczyły one zamówień na remonty ulic. W tych sprawach np. Zespół Arbitrów uznał, że zakresy przedmiotowe dwóch poddanych jego ocenie zamówień nie pokrywały się, ponieważ dotyczyły remontów różnych ulic, a na dodatek każde z nich było finansowane ze środków przyznanych na podstawie odrębnych uchwał Rady Miejskiej. Zespół Arbitrów podzielił w tym względzie stanowisko zaprezentowane w wymienionym orzeczeniu Głównej Komisji, z którego wynika, że zamawiający ma prawo udzielić oddzielnego zamówienia na każdy, odrębny obiekt budowlany. Orzeczenia te zatem dotyczą sytuacji odmiennej od tej, która miała miejsce w niniejszej sprawie, ponieważ nie dotyczy ona zamówienia na budowę lub remont jakiegokolwiek obiektu lub obiektów budowlanych, lecz obejmuje prace związane z utrzymaniem sieci, i to bezpośrednio jej nie dotyczące, tj. usuwanie i pielęgnację rosnącej w jej pobliżu roślinności. Tym samym rozważania zawarte w obu przywołanych orzeczeniach nie znajdą zastosowania w niniejszej sprawie.

Sąd zauważa, iż przedmiotem niniejszego zamówienia, podzielonego na 50 zadań, miała być wyłącznie usługa polegająca na wycince drzew i krzewów wraz z podcinką ich gałęzi. Przedmiotem żadnej z 50 części zamówienia nie miały być jakiekolwiek inne prace, w tym dotyczące bezpośrednio linii napowietrznych SN i nN. Jak wynika z § 2 ust. 12 każdej z 50 zawartych w niniejszej sprawie umów - objęte nimi prace miały być wykonywane przy wyłączonych liniach energetycznych.

Trafnie organ odwoławczy zauważył, iż nawet jeśli zatem, jak twierdzi Zamawiający, poszczególne fragmenty linii energetycznych, pod którymi i w pobliżu których należało przeprowadzić wycinkę, różniły się pod względem technicznym, to okoliczność ta pozostawała bez znaczenia dla realizacji przedmiotu zamówienia (wykonanie ściśle określonych zabiegów pielęgnacyjnych roślinności rosnącej pod i w pobliżu wyłączonych na czas wykonania prac linii energetycznych); ewentualne różnice nie zostały zresztą uwzględnione w siwz. W związku z tym nie można podzielić twierdzenia Zamawiającego, jakoby "sposób wykonywania wycinki jest zdeterminowany poszczególnymi rodzajami linii, pod którymi jest ona wykonywana", nie sposób również doszukać się "odmiennych wymogów bezpieczeństwa względem różnych rodzajów linii napowietrznych" w sytuacji, gdy podczas realizacji zamówienia linie te miały być wyłączane. Ewentualne różnice w rodzajach linii i wynikające z tych różnic odmienności wymogów bezpieczeństwa nie były nawet na tyle znaczące, by ich istnienie znalazło odzwierciedlenie w zapisach siwz, tym bardziej zatem nie wystarczały do uznania prac polegających na pielęgnacji drzew i krzewów rosnących w pobliżu każdej z tych linii za odrębne zamówienia. Gdyby twierdzenia Zamawiającego w tym względzie były zasadne, to powinny się one przejawić chociażby rozdzieleniem na odrębne zamówienia prac pod liniami SN i prac pod liniami nN, tymczasem wszystkich 50 zadań obejmowało prace zarówno pod i w pobliżu linii SN, jak i prace pod i w pobliżu linii nN. Termin wykonania wszystkich 50 zadań zakreślony został na dzień 15 grudnia 2015 r., a zatem sam Zamawiający uznał, że ich realizacja możliwa była jeszcze przed nastaniem kalendarzowej zimy, wiosną, latem i jesienią.

Jak słusznie zauważyła KIO we wskazanej powyżej uchwale z dnia 2 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 22/19) wniosek zakupowy z dnia 13 stycznia 2015 r., uwzględniający łączną szacunkową wartość zamówienia, wskazuje na to, że w sprawie tej Zamawiający musiał być świadomy unikania obowiązku stosowania przepisów ustawy.

Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 1 Pzp zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Wykładnia przepisu art. 32 ust. 2 ustawy nie budzi wątpliwości. Zamawiający nie może również skutecznie zasłaniać się niewiedzą co do nałożonych nań przez ów przepis obowiązków; ewentualna niewiedza w zakresie braku znajomości procedur udzielania zamówień publicznych, a przynajmniej ich podstaw, w tym podstaw konstrukcji prawnych, które pozwalają na udzielenie zamówienia (a jedną z takich konstrukcji określa właśnie powołany przepis) jest zawsze zawiniona, a co za tym idzie - nie może zwalniać od odpowiedzialności z tytułu dokonanego niedozwolonego podziału. Skoro każdy zamawiający powinien mieć świadomość co do istnienia zakazu podziału zamówienia, dokonanie takiego podziału - wbrew zakazowi - uznane być musi za działanie umyślne, podjęte w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy przy udzielaniu zamówienia publicznego. Tymczasem z okoliczności niniejszej sprawy wynika, że Zamawiający zdawał sobie sprawę co do tożsamości przedmiotowej 50 zadań, dopuszczał możliwość realizacji wszystkich 50 zadań przez jednego wykonawcę, wymagał realizacji wszystkich 50 zadań do dnia 15 grudnia 2015 r., wybrał wreszcie wykonawców wszystkich 50 zadań w jednym postępowaniu. Oczywistym zatem jest, że dokonany przez niego podział przedmiotu zamówienia na 50 zadań i 50 odrębnych zamówień miał na celu jedynie obejście obowiązku stosowania przepisów ustawy. Bez względu jednak na istnienie lub nie po stronie Zamawiającego świadomości co do dokonywania niedopuszczalnego podziału zamówienia w celu ominięcia stosowania ustawy, dla stwierdzenia naruszenia zakazu takiego podziału wystarczające jest ustalenie, że przy udzieleniu zamówienia przepisy ustawy nie były stosowane tylko i wyłącznie dzięki dokonaniu niedozwolonego podziału zamówienia na części. Brak jest podstaw do formułowania wniosków, że zamawiającemu można zarzucić niezasadny podział zamówienia na części tylko wtedy, gdy zostanie mu udowodnione celowe i umyślne działanie mające na celu uniknięcie stosowania ustawy. Istotnym dla przyjęcia takiego stanowiska jest skutek jaki zaistniał w postępowaniu z powodu niewłaściwego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka zaistniała w niniejszej sprawie - gdyby nie sztuczny podział przedmiotowego zamówienia na 50 zadań, z których każde było traktowane jako odrębne zamówienie, do jego udzielenia znalazłyby zastosowanie przepisy ustawy.

Wbrew zarzutom skargi, o braku tożsamości przedmiotowej nie przesądza również fakt, że każde z zamówień obejmowało inny Rejon Energetyczny [...]S.A. Oddział B.. Przesłanki organizacyjne, leżące po stronie zamawiającego, takie jak na przykład podział sieci energetycznej na Rejony Energetyczne, nie mogą rozstrzygać o możliwości podziału zamówienia w sposób niezgodny z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp.

Zdaniem Sądu, nie są zasadne obawy Zamawiającego, że do potencjalnych zamówień mogły przystąpić wyłącznie największe podmioty na rynku, bowiem tytko one były zdolne wykonać tak złożone przedsięwzięcie. Nic nie stało na przeszkodzie, by wykonawca każdego z 50 zadań, na jakie został podzielony przedmiot zamówienia w niniejszej sprawy, został wybrany w odrębnym postępowaniu, byle każde z tych postępowań prowadzone było w oparciu o przepisy obowiązujące dla zamówienia o wartości równej sumie wartości owych 50 zadań. Podobny efekt mógł zostać uzyskany również dzięki przeprowadzeniu jednego postępowania, z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych na jedno lub więcej zadań, na które został podzielony przedmiot zamówienia. Ta ostatnie metoda została zresztą zastosowana przez Zamawiającego w niniejszej sprawie, z pominięciem jednak ustawy, do stosowania której Zamawiający był zobligowany.

Prawidłowo Prezes UZP stwierdził w zaskarżonej decyzji, iż to nie do zamawiającego, lecz do składającego ofertę w postępowaniu wykonawcy należy ocena, czy jest on w stanie zrealizować całe zamówienie, czy tylko jego określoną część; wynik owej oceny znajduje odzwierciedlenie w treści złożonej przez tego wykonawcę oferty. W niniejszej sprawie wpłynęły dwie oferty obejmujące wszystkie 50 zadań - oznacza to, że, wbrew obawom Zamawiającego, składający je wykonawcy zamierzali podjąć się wykonania całości zamówienia bez względu na różnice w ukształtowaniu terenu, przez które przebiegały poszczególne odcinki sieci energetycznej Zamawiającego. Cechy i właściwości potencjalnych wykonawców, w tym ich potencjał pozostają obojętne dla ustalenia, czy w konkretnym przypadku udzielane jest jedno duże zamówienie (z ewentualnym dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych), czy większa liczba mniejszych zamówień. Wartości części przedmiotu zamówienia z zasady są różne, różnice te jednak nie wystarczają do uznania, że każda z nich stanowi odrębne zamówienia publiczne.

Odnosząc się do argumentacji skargi dotyczącej faktu, iż niezależnie od ukształtowania terenu każdorazowo należy dokonać oględzin celem stwierdzenia występowania obecności gatunków chronionych w obrębie zadrzewień, w przypadku bowiem stwierdzenia takich gatunków konieczne jest uzyskanie zezwolenia na wykonanie czynności podlegających zakazom, o których mowa w art. 51 ust. 1 i w art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (tj.: Dz. U. z 2016r., poz. 2134 z póżn. zm.) należy wskazać, iż w zaskarżonej decyzji prawidłowo wyjaśniono ww. obowiązki wiązały jednakowo wykonawców wszystkich 50 zadań, na jakie został podzielony przedmiot niniejszego zamówienia. Konieczność uzyskania wymaganych prawem zezwoleń nie wystarcza do uznania, że każde z 50 zadań stanowiło przedmiot odrębnego zamówienia. Analogiczne rozważania dotyczą ewentualnej konieczności uzyskania przez wykonawcę (wykonawców) "zgód od właścicieli działek na wejście na teren i dokonanie wycinki". Ewentualne różnice w tym względzie nie znalazły zresztą odzwierciedlenia w treści siwz dla przedmiotowego zamówienia.

Mając powyższe na względzie Sąd w całości podziela stanowisko organu orzekającego w sprawie, co powoduje, że argumentacja przedstawiona w skardze okazała się niezasadna i sprowadza się ona w zasadzie do polemiki z prawidłowymi twierdzeniami organu. Dlatego też sąd za niezasadne uznał zarzuty naruszenia art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Pzp w zw, z art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie, a także zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 i art. 80 k.p.a. W sprawie, w ocenie Sądu, w toku postępowania nie doszło także do naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w stopniu, który mógłby mieć wpływ na wynik postępowania.

W kwestii zaś zarzutu naruszenia art. 47 § 1 o.p. w zw. z art. 51 § 1 i 3 o.p. oraz w zw. z art. 130 § 2 k.p.a. w zw. z art. 202 ust. 2 ustawy Pzp w jakim uznaje termin zapłaty kary finansowej od dnia doręczenia skarżącej decyzji Prezesa UZP z dnia [...] listopada 2019 r. i jednocześnie brak zapłaty w tym terminie za zaległość podatkową podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów prowadzi do konstatacji, iż termin zapłaty kary finansowej biegnie od daty doręczenia decyzji Prezesa UZP z dnia [...] stycznia 2020 r. albowiem skutek określony w art. 130 § 2 k.p.a. oznacza, że decyzja nie wywołuje skutków prawnych, a więc nie mamy do czynienia z zaległością podatkową w sytuacji zapłaty kary po otrzymaniu decyzji ostatecznej, Sąd stwierdza, iż zarzut ten nie niezrozumiały w świetle treści zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy w żadnym akapicie nie twierdził, iż brak zapłaty kary pieniężnej od dnia doręczenia Skarżącej decyzji Prezesa UZP z dnia [...]listopada 2019 r. uznaje za zaległość podatkową.

Jak wskazał organ odwoławczy w myśl art. 2 § 2 o.p., jeżeli odrębne przepisy nie stanowią inaczej, przepisy działu III powołanej ustawy stosuje się również do opłat oraz niepodatkowych należności budżetu państwa, do których ustalenia lub określenia uprawnione są inne niż wymienione w § 1 pkt 1 organy (tj. organy podatkowe). Prezes UZP nie jest organem podatkowym w rozumieniu art. 13 ustawy Ordynacja podatkowa. Środki z kar pieniężnych, o których mowa w art. 201 ust. 2 ustawy, stanowią - zgodnie z art. 203 ust. 1 ustawy - dochód budżetu państwa. Oznacza to, że do owych kar znajdują odpowiednie zastosowanie przepisy działu III ustawy Ordynacji podatkowej, w tym - art. 47 § 1 tej ustawy, a co za tym idzie - iż termin płatności takiej kary wynosi 14 dni od dnia doręczenia ukaranemu decyzji ustalającej jej wysokość.

W zaskarżonej decyzji wyraźnie wskazuje się, iż "Ustalona niniejszą decyzją organu kara pieniężna powinna zostać wniesiona - w zakreślonym powyżej, 14 dniowym terminie - na rachunek bankowy Urzędu".

Wobec powyższego Sąd na postawie art.151 p.p.s.a. oddalił skargę