Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 958/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4 i 5; art. 6 ust. 1; art. 14 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Kowalczyk, Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (sprawozdawca), Protokolant Referent Bartłomiej Maciak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi S. P. S. S. P. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz S. P. S. S. P. z siedzibą w [...] kwotę [...] zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] grudnia 2015 r., znak: [...], wymierzającą P. [...] z siedzibą w [...] (dalej: skarżąca) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzję wydano w następującym stanie sprawy:

W dniu 18 września 2015 r. w sklepie, zlokalizowanym w [...], należącym do skarżącej, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili czynności kontrolne, w wyniku których stwierdzili urządzenie do gier: [...] nr [...].

W toku kontroli przeprowadzono grę kontrolną na urządzeniu, w wyniku której ustalono, że gry na automacie mają charakter losowy, gracz nie ma wpływu na przebieg gry, za wygrane punkty można grać jak za punkty zakupione, urządzenie wypłaca pieniądze.

W czasie kontroli przesłuchano dwóch świadków. Pracownica sklepu zeznała, że do obowiązków pracowników sklepu należało włączanie i wyłączanie automatu do gry z zasilania. Z kolei świadek grający na automacie w chwili przystąpienia przez funkcjonariuszy do kontroli zeznał, że kilkakrotnie grał na tym automacie, z różnym skutkiem. Uzyskiwał wygrane rzędu 200-300 zł, największa wygrana jaką uzyskał wyniosła 1.000 zł.

Postanowieniem z dnia [...] października 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach ujawnionych w toku kontroli.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, uznając, że skarżąca była urządzającym gry na przedmiotowym automacie i nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., dalej jako u.g.h.).

Od powyższej decyzji skarżąca wniosła odwołanie, zarzucając: przeprowadzenie czynności kontrolnych pomimo braku skutecznego wszczęcia kontroli; wszczęcie i prowadzenie postępowania z pominięciem właściciela automatu; błędne przyjęcie, że skarżąca urządzała gry na automatach w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię właścicielowi automatu; pominięcie w rozważaniach oceny prawnej umowy najmu, z której wynika, że skarżąca została w sposób świadomy wprowadzona błąd przez wynajmującego i działała pod wpływem błędu co do charakteru przedmiotowego automatu; wadliwym przyjęciu, że do obowiązków pracowników sklepu należało włączanie i wyłączanie automatu do gry z zasilania, podczas gdy z przedłożonego w załączeniu do odwołania zakresu obowiązków kierownika i pracowników sklepu nie wynikają tego typu obowiązki; brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność charakteru gier urządzanych na badanym automacie; błędną ocenę przez organ charakteru prawnego przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych a w szczególności art. 14.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r., Dyrektor Izby Celnej w [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy powołał się na zebrany w sprawie materiał dowodowy, uzupełniony w toku postępowania odwoławczego poprzez przesłuchanie prezesa i zastępcy prezesa zarządu skarżącej oraz właściciela automatu. W ocenie organu z materiału tego wynika, że skarżąca, mimo iż udostępniła powierzchnię pod sporne urządzenie umożliwiające gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących takie działania: więc koncesją na prowadzenie kasyna gry, zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne, zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych, zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych, zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70, zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych.

Dyrektor Izby Celnej zauważył, że urządzanie gier to nie tylko posiadanie automatu i dysponowanie nim, ale również umożliwianie osobom trzecim tj. klientom lokalu, w którym urządzenie jest eksploatowane możliwości uczestnictwa w grze hazardowej i nie ma znaczenia czy z możliwości tej ktoś skorzystał. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego. Jest to pojęcie prawne, którego interpretacji dokonuje organ celny dokonujący ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie.

Organ nie podzielił podniesionych w odwołaniu zarzutów skarżącej, która twierdzi, że ustawa nie daje podstaw do nałożenia kary pieniężnej na podmiot nie będący zobowiązanym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika w żaden sposób, aby osoby fizyczne nie mogły zostać ukarane za zachowanie niezgodne z przepisami ustawy. W szczególności, ustawodawca w żaden sposób nie uzależnia możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z nich może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej.

Odnosząc się do kwestii umowy najmu między skarżącą a właścicielem automatu Dyrektor Izby Celnej uznał, że to wynajmujący powierzchnię pod sporny automat zapewnił dostarczanie energii elektrycznej. Potwierdzeniem tego są zeznania kierownika sklepu, która stwierdziła, że do obowiązków pracowników sklepu należało włączanie i wyłączanie automatu do gry z zasilania. Ponadto zgodnie z umową kwota czynszu obejmowała również koszty energii elektrycznej.

W ocenie organu na podstawie zawartej umowy dzierżawy doszło do połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj.: lokalem użytkowym oraz automatem do gier, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu. To skarżąca zapewniła warunki do korzystania z automatów poprzez wydzielenie powierzchni celem ich ustawienia oraz zapewnienie dostawy energii elektrycznej dla ich zasilania.

Organ nie podzielił zarzutów skarżącej co do braku przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki odnośnie charakteru spornego automatu. Przeprowadzony w toku kontroli eksperyment procesowy stanowi dowód dopuszczony przez ustawę o Służbie Celnej.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w badanej sprawie przepisy ustawy o Służbie Celnej pozwalały na przeprowadzenie czynności kontrolnych bez doręczenia zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli podatkowej.

W skardze na decyzję Dyrektora Izby Celnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie pełnomocnik P. [...] zarzucił:

- naruszenie art. 133 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej: O.p.) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h, polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy skarżąca jedynie wynajmowała powierzchnię w sklepie M. P. pod automaty do gier zręcznościowych, a Pan P. samowolnie i w sposób niezgodny z umową podnajął bez wiedzy i zgody skarżącej powierzchnię przez nią wynajmowaną kolejnemu przedsiębiorcy;

- naruszenie art. 180 § 1. art. 187 § 1, art. 229 O.p. poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się oddaleniem przez organ podatkowy wniosku dowodowego skarżącej o przeprowadzenie dalszego postępowania dowodowego w zakresie ustalenia że wszelkie czynności związane z obsługą automatu w sklepie były wykonywane przez firmę wskazaną w sentencji wniosku dowodowego samodzielnie, bez udziału pracowników skarżącej, a także że skarżącą nie łączył z tym przedsiębiorcą żaden stosunek prawny.

- naruszenie art. 191 O.p. polegające na pominięciu przy wydawaniu decyzji przez organ podatkowy oceny prawnej umowy najmu z dnia 28 lutego 2014 r, na podstawie której skarżąca wynajęła powierzchnię użytkową w sklepie, w zakresie postanowień umowy, na mocy których wynajmujący oświadczył, że gry rozgrywane na automacie posadowionym w sklepie nie spełniają kryteriów gier na automatach w rozumieniu u.g.h., a w konsekwencji, że skarżąca została w sposób świadomy wprowadzona błąd przez wynajmującego i działała pod wpływem błędu co do charakteru przedmiotowego automatu;

- naruszenie art. 191 O.p. polegające na przyjęciu przez organ podatkowy, wbrew zgromadzonemu w sprawie materiałowi dowodowemu, że do obowiązków pracowników sklepu należało włączanie i wyłączanie automatu do gry z zasilania;

- naruszenie przepisów art. 191 O.p. polegające na błędnej ocenie zgromadzonego materiału dowodowego, poprzez wadliwe przyjęcie że samo zawarcie umowy najmu i udostępnienie energii elektrycznej stanowi przesłankę do uznania, że skarżąca urządzała gry hazardowe.

Ponadto, z ostrożności procesowej pełnomocnik podniósł zarzut braku opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność ustalenia, czy gry urządzane na spornym automacie spełniały kryteria gier hazardowych w rozumieniu ustawy. Ponadto pełnomocnik zarzucił przeprowadzanie czynności kontrolnych w budynku sklepu pomimo braku skutecznego wszczęcia kontroli.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje

Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są trafne. Tym niemniej zaskarżona decyzja dotknięta jest wadami prawnymi, które skutkują koniecznością jej uchylenia.

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Pobocznie należy tylko zauważyć, że działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. Ten aspekt nie występuje jednak w badanej sprawie.

W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 14 ust. 1 stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z powyższych regulacji wynika pewna kolejność ustaleń koniecznych do wymierzenia skarżącej kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Po pierwsze, trzeba ustalić, że gry na spornym automacie mieściły się w ustawowych definicjach gry hazardowej. Po drugie, że skarżąca była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. Po trzecie, że skarżąca nie legitymowała się odpowiednim dokumentem legitymizującym urządzanie gier na automacie.

Potwierdzenie każdej kolejnej tezy umożliwia przejście do kolejnego etapu. Rolą sądu administracyjnego jest zbadanie, czy ustalenia faktyczne i argumentacja prawna organu uzasadniały przyjęcie takich tez, skutkujących ostatecznie koniecznością wymierzenia skarżącej kary pieniężnej.

W ocenie Sądu, na gruncie zebranego materiału dowodowego organy prawidłowo przyjęły, że na kontrolowanym urządzeniu urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na badanych automatach został przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment, zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokole oględzin z dnia 18 września

2015 r.

W ocenie Sądu nie ma podstaw, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków.

Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postepowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej).

W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy

i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzona na badanym urządzeniu gra kontrolna wykazała, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Opisany w protokołach sposób działania gry na automacie wskazuje na losowy charakter gry, niezależny od umiejętności czy zręczności gracza. Urządzenie umożliwia granie przy wykorzystaniu wygranych punktów, wypłaca również wygrane pieniężne.

Po drugie, wykorzystanie dowodu z eksperymentu było prawnie dopuszczalne na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1799) Ustawa dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, a przy tym cechuje się walorem dowodu bezpośredniego. Jeśli chodzi o kwestię wystąpienia w sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie wskazać należy, że jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., III SA/Wr 545/13).

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

Po trzecie, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2015 r, II GSK 1788/15). W świetle powyższych rozważań chybiony jest zarzut skargi naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne uznania, że zakwestionowane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h. pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze.

Niezasadny jest w tej sytuacji podniesiony w skardze zarzut braku opinii biegłego w zakresie ustalenia charakteru prawnego gier na automacie.

W ocenie Sądu nie ma również podstaw do uwzględnienia zarzutu przeprowadzenia czynności kontrolnych pomimo braku skutecznego wszczęcia kontroli. Zasadą wynikającą z art. 36 ust. 1 i art. 37 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej jest to, że kontrola jest wykonywana po doręczeniu upoważnienia organu Służby Celnej do przeprowadzenia kontroli oraz okazaniu legitymacji służbowej, przy czym – jeśli podmiotem podlegającym kontroli jest osoba prawna, tak jak w niniejszej sprawie, upoważnienie jest doręczane, a legitymacja służbowa jest okazywana członkom zarządu, wspólnikowi lub innej osobie upoważnionej do reprezentowania lub prowadzenia spraw podmiotu podlegającego kontroli.

Zdaniem Sądu nie ma jednak podstaw do kwestionowania stanowiska organu, że w badanej sprawie mógł mieć zastosowanie art. 36 ust. 4 ustawy, w myśl którego w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 (m.in. ustawa o grach hazardowych) i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej.

Stosowanie powyższych przepisów regulujących zasadę (doręczenie upoważnienia) oraz wyjątek (prowadzenie kontroli tylko na podstawie legitymacji służbowej) musi pogodzić ze sobą dwie kwestie: z jednej strony, zapewnienie podmiotowi kontrolowanemu odpowiedniej możliwości udziału w czynnościach kontrolnych, z drugiej zaś, zagwarantowanie skuteczności kontroli, zwłaszcza prowadzone w sprawach pilnych. W ocenie Sądu w badanej sprawie powyższa równowaga została zachowana, bowiem istniały podstawy do zastosowania wyjątku od zasady doręczania upoważnienia, a jednocześnie uprawnienia skarżącej nie zostały naruszone, skoro kontrola odbywała się w obecności zastępcy kierownika sklepu, zaś organy skarżącej miały możliwość przedstawiania swojego stanowiska w sprawie w toku postępowania.

Potwierdzenie prawidłowości ustaleń organu co do charakteru gier umożliwia przejście do oceny drugiego z wyodrębnionych na wstępie elementów kontroli sądu, dotyczącej tego, czy organ prawidłowo uznał skarżącą za urządzającego gry na automacie w rozumieniu art. 89 u.g.h.

W tym zakresie, w ocenie Sądu, zaskarżona decyzja dotknięta jest wadami pawnymi.

Powołany przez organ jako zasadnicza podstawa rozstrzygnięcia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Ustawa nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry, należy więc kierować się przede wszystkim językową wykładnią tego przepisu. Nie należy też tracić z pola widzenia funkcji tego przepisu, a więc wykładni celowościowej, musi być ona jednak stosowana z ostrożnością, z uwagi na sankcyjny charakter przepisu wykładnia celowościowa nie może nadmiernie rozszerzać zakresu podmiotowego odpowiedzialności. Podstawowe znaczenia słowa "urządzać" w języku powszechnych obejmują: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki materialne" (por. "Słownik języka polskiego" pod red. W. Doroszewskiego, wyd. elektroniczne).

Już językowe znaczenie pojęcia "urządzający gry na automatach" wskazuje, że chodzi nie tylko o właściciela urządzenia, ale każdego, kto podejmuje działania związane z wykorzystaniem automatu do celów działalności gospodarczej – udostępnia miejsce, w którym urządzenie będzie eksploatowane, zapewnia jego obsługę, dostęp do sieci energetycznej. Wyniki interpretacji językowej wspiera wykładnia celowościowa – gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie odpowiedzialności administracyjnej za bezprawne wykorzystywanie automatów, użyłby innych sformułowań, np. ograniczając zakres podmiotowy to właściciela czy posiadacza automatu.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 listopada 2016 r. (II GSK 2736/16), sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym czasie i miejscu. Sankcja może więc obejmować działania więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem.

Co jednak istotne, NSA podkreślił, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal lub serwisanta automatów samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych

i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami.

Tezy powyższe, z którymi skład orzekający w badanej sprawie w pełni się zgadza, są kluczowe dla badanej sprawy. W ocenie Sądu teza organu, że skarżąca jest urządzającym gry na spornym automacie została przez organ zbyt słabo uzasadniona. Organ wywodzi, że skarżąca jako wynajmujący oraz najemca miejsca pod ustawienie automatu założyły pewną aktywność skarżącego w odniesieniu do całego przedsięwzięcia polegającego na organizowaniu gier na automacie. Aktywność ta w ocenie organu obejmowała udostępnienie powierzchni celem ustawienia automatu oraz zapewnienie energii elektrycznej dla jego zasilania.

Nadmierne rozszerzanie pojęcia "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 u.g.h. jest w ocenie Sądu sprzeczne z intencjami ustawodawcy i może prowadzić do kuriozalnych wniosków. Tą drogą można przykładowo przyjąć, że urządzającym gry jest serwisant naprawiający urządzenie, przewoźnik przewożący automat do miejsca, w którym ma być ustawiony, czy osoba sprzątająca w danym lokalu, która wykonując swoje obowiązki "przy okazji" oczyści automat z kurzu, nadając mu tym samym wygląd bardziej "zachęcający" dla potencjalnych klientów.

Samo bierne udostępnienie powierzchni lokalu w celu ustawienia automatu, bez wykonywania żadnych dodatkowych czynności mających związek z korzystaniem z automatów przez klientów lokalu nie może być uznane za urządzanie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h. Sens tego przepisu zakłada aktywną rolę danego podmiotu w całym przedsięwzięciu.

Nie jest wystarczające dla przypisania charakteru urządzającego gry podmiotowi, który umożliwia podłączenie automatu do gniazdka elektrycznego, a nawet włącza i wyłącza automat. W badanej sprawie organ silnie eksponuje ten element, ale nie jest on wbrew jego twierdzeniu przesądzający. Umożliwienie podpięcia automatu do sieci elektrycznej ma charakter bierny, nie jest związane z aktywnym "urządzaniem gier". Nie można też przypisywać kluczowego znaczenia kwestii włączania i wyłączania automatu. To, że pracownicy sklepu mieli taki obowiązek wcale nie oznacza, że był on związany ze współdziałaniem z właścicielem automatu. Obowiązek ten da się bardzo racjonalnie uzasadnić dbałością o interes skarżącej jako właściciela sklepu: wyłączanie urządzania na noc z oczywistych względów jest konieczne dla zaoszczędzenia zużycia energii elektrycznej (potwierdza to wiceprezes skarżącej Spółdzielni – A. S., przesłuchana w charakterze świadka – k. 115 akt adm.). Wywodzenie z tego faktu aktywnego udziału w całym przedsięwzięciu "urządzania gier na automacie" jest zdecydowanie zbyt daleko idącą tezą. Z umowy najmu nie wynika żaden obowiązek aktywnego współdziałania przy funkcjonowaniu automatu.

Ponadto należy zauważyć, że organ nie odniósł się do całego materiału dowodowego w sprawie. Organ konsekwentnie powołuje się na fragment zeznań przesłuchanej w charakterze świadka w toku kontroli zastępcy kierownika sklepu – A. C., w którym pojawia się stwierdzenie, że "do obowiązków pracowników sklepu należało włączanie oraz wyłączanie automatu do gry od zasilania" (k. 8 akt adm.). Tymczasem kwestii tej dotyczą również zeznania prezes i wiceprezes skarżącej. Jak wskazano wyżej A. S. wyjaśniła, że wyłączanie automatu wynikało z oszczędzania energii. Podobnie – prezes D. G. zeznała, że nie było ze strony władz skarżącej polecenia włączania i wyłączania automatu i zasugerowała, że działania pracowników w tym zakresie były podyktowane oszczędnościami energii. Organ nie może przyjmować arbitralnie tych elementów z zeznań świadków, które odpowiadają pewnej z góry założonej tezie. Jeżeli uważa, że zeznania w jakimś zakresie są niewiarygodne czy nie wnoszą niczego do sprawy, powinien swoje stanowisko uzasadnić. W badanej sprawie zabrakło takiego odniesienia się do wskazanych dowodów z zeznań świadków..

Podsumowując dotychczasowe wywody: utrzymanie interpretacji pojęcia "urządzającego gry" na gruncie art. 89 u.g.h. w racjonalnych granicach, zgodnych z rzeczywistymi intencjami ustawodawcy, wymaga przyjęcia, że za "urządzającego gry" może być uznany tylko ten podmiot, który aktywnie uczestniczy w przedsięwzięciu. Przyjęcie na siebie biernego obowiązku udostepnienia miejsca dla ustawienia automatu i umożliwienie dostępu do źródła zasilania to zdecydowanie zbyt mało. Z kolei samo włączanie i wyłączanie automatu na noc nie wynika wcale z woli aktywnej współpracy w całym przedsięwzięciu, ile z potrzeby ograniczenia kosztów działalności skarżącej.

W tej sytuacji należy podzielić co do zasady zarzuty skarżącej o tym, że organ wadliwie ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy. Argumentacja organu jest zdecydowanie niewystarczająca do przyjęcia tezy, że skarżąca urządzała gry na spornym automacie w rozumieniu art. 89 u.g.h.

Z tej przyczyny zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania – art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, wskutek wadliwej, niezgodnej z wymogami zasady prawdy obiektywnej oceny materiału dowodowego. Jest to uchybienie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Kwestia ustalenia, czy można skarżącą uznać za urządzającego gry jest kluczowa z punktu widzenia przypisania jej odpowiedzialności administracyjnej na podstawie art. 89 u.g.h. Wobec powyższego, zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Wobec uchylenia zaskarżonej decyzji z powyższych przyczyn nie jest bezwzględnie konieczne odnoszenie się do pozostałych zarzutów podniesionych w skardze. Tym niemniej w ocenie Sądu, prawo skarżącej do sprawiedliwego i rzetelnego procesu, każe przynajmniej skrótowo ocenić zasadność tych zarzutów.

W ocenie Sądu nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy argumenty odnoszące się do kwestii zastrzeżenia zawartego w § 1 ust. 4 umowy najmu oraz do kwestii naruszenia umowy poprzez podnajem miejsca bez zgody wynajmującego. Zawarte w umowie oświadczenie co do charakteru gier oraz odpowiedzialności za błąd w tym zakresie nie ma żadnego znaczenia dla kwestii odpowiedzialności administracyjnej na podstawie art. 89 u.g.h. Przesłanki tej odpowiedzialności są określone ustawowo, przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i jego postanowień nie można zmienić wola stron umowy najmu. Podobnie, naruszenie zakazu podnajmu bez zgody wynajmującego nie ma żadnego związku z przesłankami odpowiedzialności. Kwestie te mogą być co najwyżej rozważane w kontekście ewentualnej odpowiedzialności najemcy za szkody wyrządzone wynajmującemu na skutek naruszenia umowy. Nie ma to jednak żadnego związku z badana sprawą. Na marginesie jedynie można zauważyć, że argumentacja pełnomocnika skarżącego wskazuje, że to najemca przyjął na siebie odpowiedzialność co do charakteru automatu i wprowadził skarżącą jaka wynajmująca w błąd. Tymczasem według wspomnianego postanowienia umownego to wynajmujący, a więc skarżąca oświadcza, że ponosi samodzielną, pełna i nieograniczoną odpowiedzialność w kwestii błędu co do oceny prawnej charakteru gier na automacie.

Spór w kwestii istnienia obowiązku pracowników sklepu wyłączania i włączania automatu nie ma znaczenia w sprawie. Taki obowiązek nie jest związany z treścią umowy najmu, nie ma związku ze współpracą przy urządzaniu gier na automacie, a można go racjonalnie uzasadnić dbałością o oszczędność energii.

Uchylenie zaskarżonej decyzji powoduje konieczność ponownego rozpatrzenia sprawy przez Dyrektora Izby Celnej. Powinien on dokonać ponownej, wnikliwej oceny całego materiału dowodowego zebranego w sprawie, z uwzględnieniem powyższych uwag Sądu. Dopiero taka pełna ocena, uwzględniająca prawidłową wykładnię pojęcia "urządzającego gry" na gruncie art. 89 u.g.h. może stanowić podstawę wydania nowej decyzji w sprawie.

Z przytoczonych wyżej względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.), w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania sądowoadministracyjnego (§ 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych; Dz. U. z 2016 r., poz. 1667).