Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 882/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2. art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Warszawie z [...] sierpnia 2015r. nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 5 880 zł (pięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez C. sp. z o.o. w W. (dalej: strona, spółka lub skarżąca) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy, organ II instancji) z ... stycznia 2016r., nr ... utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w W. (dalej: Naczelnik UC , organ I instancji) z ... sierpnia 2015r., nr ... wymierzająca spółce karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego II w W. wykonując ... września 2014r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm., dalej: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej także jako: k.k.s.) przeprowadzili kontrolę w lokalu "..." położonym w O. przy ul. ..., pawilon ... i ujawnili 3 automaty do gier: ....

W trakcie podjętych czynności kontrolnych stwierdzono, że urządzenia te posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, tj. akceptory banknotów, wrzutniki monet, kieszenie na ewentualnie wypłacane monety, przyciski do prowadzenia gier występujące w automatach do gier hazardowych. Zatem na automatach były urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 612 ze zm. dalej: "u.g.h."). W toku czynności dokonano: przeszukania, przesłuchania świadków, oględzin zewnętrznych oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego. W postępowaniu tym zabezpieczono także umowę najmu powierzchni użytkowej nr ... z ... sierpnia 2014r. zawartą pomiędzy C. sp. z o.o. (wynajmujący) a P. sp. z o.o. we W. (najemca).

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z ... marca 2015r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie decyzją z ... sierpnia 2015r., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w łącznej wysokości 36.000 zł.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania, Dyrektor IC decyzją z ... stycznia 2016 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że jego zdaniem w toku postępowania ustalono, w oparciu o oględziny zewnętrzne, przesłuchanie świadka jak i wyniki przeprowadzonych gier kontrolnych, że na spornych automatach znajdujących się w lokalu położonym w O., przy ul. ..., były urządzane gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadają one, m.in. monitory, panele sterujące, przyciski, zasilane są energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach wg. u.g.h. Bezsporne w ocenie Dyrektora IC jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Ww. automaty udostępnione były publicznie w lokalu w O., przy ul. ..., pawilon .... Posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W oparciu o przeprowadzony przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperyment, opisany w protokole z ... września 2014r., Dyrektor IC ustalił, że spełniony został także warunek losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Z protokołu wynika, że w celu przeprowadzenia gry na automatach konieczne było wrzucenie monet lub wprowadzenie do akceptora banknotu. W trakcie przeprowadzonej gry kontrolnej na spornych automatach ustalono, że: gra na urządzeniach posiada charakter losowy; przeprowadzający eksperyment funkcjonariusz celny nie mógł przewidzieć rezultatu poszczególnych gier; o układzie symboli na zatrzymywanych bębnach automatów, czyli o ewentualnej wygranej decydował algorytm zawarty w oprogramowaniu, a nie grający; grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu (konfiguracji), a w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej; gry na spornych urządzeniach przeprowadzane są w celach komercyjnych; automaty wymagają zasilenia środkami pieniężnymi; w wyniku przeprowadzonych gier na spornych automatach stwierdzono wygrane pieniężne w postaci monet, która zostały wypłacone przez automaty; prowadzenie gier na spornych automatach umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach;

urządzane były gry w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. wbrew art. 6 ust. 1 tej ustawy, tj. bez koncesji i poza kasynem gry. Wobec powyższego organ odwoławczy uznał, że gry na tych automatach mają charakter losowy, a tym samym zawierają element losowości.

Ostatnim warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Dyrektor IC wyjaśnił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że sporne automaty umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych w postaci pieniężnej oraz prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich, co stanowi wygraną rzeczową. Tym samym Dyrektor IC stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie. Jak wynika z notorii urzędowej strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Stąd, zdaniem organu II instancji, zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej zgodnie z rozdziałem 10 ustawy.

Organ II instancji zauważył, że w u.g.h. pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W jego ocenie urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczaniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Dyrektor IC zauważył, że podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia i powinien dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz umocowanie osób działających w jego imieniu. Jak podkreślił organ odwoławczy strona wynajmując lokal spółce P. była świadoma jaki rodzaj działalności będzie prowadzony w lokalu.

Podkreślił, że pomimo, iż w Polsce wiedzę dotyczącą koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie gier hazardowych uznać można za powszechną, to strona nie podjęła działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Nie zweryfikowała wiarygodności kontrahenta oraz umocowania osób go reprezentujących, nie skorzystała z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier, co pozwalałoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Strona nie dochowała zatem należytej staranności wymaganej w takich przypadkach i jest to okoliczność ją obciążająca.

Zważywszy na wszystko powyższe oraz na to, że automaty do gier były warunkiem koniecznym prowadzenia gry hazardowej (nie jest możliwe prowadzenie gry hazardowej bez jej wcześniejszego urządzenia), oraz że urządzanie gier na automatach jest związane z czerpaniem korzyści ekonomicznych z tych gier, Dyrektor IC stwierdził, że skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Organ II instancji wskazując na treść art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. zauważył, że kara za urządzanie gier hazardowych na automatach wynosi 12.000 zł od automatu, dlatego też wymierzył stronie karę w łącznej wysokości 36.000 zł.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor IC odniósł się do stawianych zarzutów i uznał je za bezzasadne.

Powyższa decyzją stała się przedmiotem skargi spółki do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której domagała się ona uchylenia decyzji organów obydwu instancji i zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie w sprawie, tj. zastosowanie go do podmiotu, który nie urządzał gier, a także naruszenie szeregu przepisów ordynacji podatkowej tj. art. 120, art. 121, art. 122, art. 124, art. 187 § 1 oraz art. 191. Ponadto zarzuciła naruszenie § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, prowadzące do przyjęcia, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających ograniczenie obrotu automatami o niskich wygranych polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanych norm.

Skarżąca podkreśliła, że organ w toku postępowania nie ustalił w żaden sposób czy i jeśli tak to jaki tytuł prawny do wskazanych automatów miała spółka, aby móc ją uznawać za podmiot urządzający gry. Organ błędnie w ocenie skarżącej uznał, że spółka urządzała gry, bowiem miała podpisaną umowę najmu ze spółką P., a fakt wynajmu lokalu, w którym znajdują się automaty nie mógł być poczytywany jako urządzanie gier.

Zdaniem skarżącej organ pomimo, że ma świadomość że eksploatującym urządzenia do gier jest spółka P. to pomimo tego chce obciążyć odpowiedzialnością spółkę (dysponenta lokalu). Organ, co zaznaczyła wnosząca skargę nie zweryfikował roli skarżącej w przedmiotowej sprawie, nie poczynił podstawowych ustaleń na jakich zasadach skarżąca podnajmowała lokal innemu podmiotowi, który albo mógł bezpośrednio urządzać gry albo podnajmować go dalej.

Dodatkowo strona wskazała, że przepis art. 14 u.g.h. winien być notyfikowany Komisji Europejskiej. Zauważyła, że wielokrotnie w orzecznictwie sądów powszechnych było już wskazywane, iż przepisy u.g.h., w szczególności art. 14 ust. 1 oraz art. 6 są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ze względu na fakt, że wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a przez to ograniczające wolny przepływ towarów i swobodę świadczenia usług. Brak notyfikacji powoduje natomiast, że organy, jak i sądy nie mogą stosować danego przepisu względem jednostki.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że spółka nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gier na automatach poza kasynem gry.

Kontrolując zaskarżoną decyzję należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem sądu organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Pozostałe zarzuty nie znajdują uzasadnienia.

Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutów dotyczących stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14, w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jednolity Dz.U. z 2016r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.), w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

Wbrew także twierdzeniom strony art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Wielokrotnie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15) było wskazywane, że przepis ten (art. 6 ust 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry) nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Ma on charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Powyższe ostatecznie potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z 13 października 2016r., C-303/15 wskazując w odpowiedzi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi z 24 kwietnia 2015 r., że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 u.g.h. – dopisek sądu), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Tym samym TSUE jednoznacznie wskazał, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego.

W ocenie sądu również ustalenia organu w zakresie charakteru gier prowadzonych na spornych automatach zostały poczynione w sposób prawidłowy i zasadnie wskazano na podstawie niewadliwie zebranego materiału dowodowego, że sporne urządzenia wypełniają definicję gier na automatach i brak jest podstaw do prowadzenia dalszego postępowania w tym zakresie. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że gra na przedmiotowych automatach spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Jak wynika z akt sprawy, w tym z gier kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 25 września 2014 r. automaty są urządzeniami elektronicznymi, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty, wygrana rzeczowa w postaci punktów kredytowych daje możliwość dodatkowego rozegrania gry bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych, automaty nie są maszynami do gier zręcznościowych; urządzenia w losowy sposób generują układy graficzne, przebieg gier jak i ich wynik mają charakter losowy - wynik zależy od przypadku. Gry na ww. urządzeniach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole wynika, że automaty umożliwią bezpośrednie wypłaty wygranych w postaci pieniężnej (automaty posiadały hoppery służące do wypłaty wygranych pieniężnych w postaci monet 5 zł).

Wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy.

Z powyższego wynika, że badane urządzenia spełniają przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W takim stanie rzeczy, Dyrektor IC trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez skarżącego - wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Sąd zauważa, że ustalenia, iż w sprawie mamy do czynienia z grą losową na automacie w rozumieniu u.g.h., poprzedziło prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowo-wyjaśniające.

Zdaniem jednak sądu organy orzekające w niniejszej sprawie nie wyjaśniły natomiast w wystarczający sposób, że skarżąca jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Brak jest bowiem dostatecznych dowodów na to, że to właśnie skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na skontrolowanych automatach. Stanowisko organów co do tego, że to skarżąca pozostawała podmiotem "urządzającym gry" w świetle zebranych w toku postępowania dowodów jest nieprawidłowe. Z uzasadnienia decyzji organów obydwu instancji wynika, że podstawą do ustalenia, że spółka jest "urządzającym gry" był fakt ujawnienia umowy najmu lokalu między C. sp. z o.o. w W. a P. sp. z o.o.

W ten sposób skarżąca – w ocenie organów - uzyskała status podmiotu urządzającego gry, gdyż w momencie kontroli w lokalu były zainstalowane automaty do gier i można było prowadzić na nich gry (nie były zablokowane ani w trybie serwisowym, zapewniono i obsługę). Niewątpliwie pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, że w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W konsekwencji samo oddanie lokalu pod wynajem nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania właściciela lokalu bądź władającego lokalem podmiotu jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale i roli wynajmującego lokal nie można przesądzić w oparciu o umowę najmu lokalu, w którym automaty są udostępnione, o urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

W kontrolowanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały. W szczególności nie wykazano czy umowa najmu lokalu dotyczyła czynności związanych z "urządzaniem gier", czy też może istniało między skarżącą spółką a P. sp. z o.o. porozumienie (umowa) polegające na wspólnym urządzaniu gier na przedmiotowych automatach.

Organy w toku postępowania nie wykazały, że strona poza wynajęciem ... m2 powierzchni lokalu (za kwotę ... zł netto + VAT) wykonywała jakiekolwiek czynności związane z obsługą automatów, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, czy też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty. Przy tym w decyzji wyraźnie organ stwierdza, że skarżąca podnajęła spółce P. część lokalu posiadając wiedzę, że mogą tam być urządzane gry czyli organ miał świadomość, kto te gry urządza, ale z drugiej strony obciąża skarżącą za działania innego podmiotu wymierzając karę pieniężną.

Dyrektor IC tym samym nie ustalił, który z podmiotów – spółka czy też podmiot podnajmujący powierzchnię – jest eksploatującym urządzenia do gier, a który jest dysponentem lokalu, czy też może należałoby rozważyć możliwość wspólnego "urządzania gier" przez oba podmioty.

Powyższa interpretacja pojęcia "urządzanie gier" jest zbieżna z rozumieniem tego pojęcia przez samego ustawodawcę. Trzeba bowiem wskazać, że 15 grudnia 2016r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., nr 88). Według tej ustawy zmianie ulega art. 89 ust. 1 u.g.h. w którym to przepisie wskazano, że karze pieniężnej będzie podlegać: 1) urządzający gry (art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8); 2) posiadacz zależny lub samoistny lokalu (pkt 3 i 4); 3) dostawca usług płatniczych (pkt 5); 4) uczestnik gry hazardowej (pkt 6); 5) przedsiębiorca telekomunikacyjny (pkt 7). Zatem sąd ponownie podkreśla, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Niezbędne przy ponownym rozpatrywaniu sprawy będzie - zdaniem sądu - wyjaśnienie, jakie były w praktyce ewentualne regulacje umowne pomiędzy skarżącą a P. sp. z o.o., czy została zawarta umowa, a jeśli tak to jakie faktycznie czynności podejmowała ona w związku z zawartą umową, które to czynności wskazywałyby na aktywne i bezpośrednie uczestniczenie w działaniach związanych z czerpaniem korzyści z urządzania gier na automatach. Bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników, za przedwczesne uznać należy przypisanie stronie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu podmiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Organy prowadzące postępowanie obowiązane są do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero ustalone w takich warunkach fakty mogą być uznane za udowodnione i mogą stanowić materiał dowodowy będący podstawą faktyczną, niezbędną do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej. Zdaniem sądu powyższe reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zostały naruszone przez organy administracji w niniejszej sprawie. W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że wskazane wyżej uchybienia dotyczą decyzji organów obu instancji i nie mogą być konwalidowane w postępowaniu przed organem odwoławczym, gdyż działanie takie stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W związku z tym uchylenie również decyzji organu pierwszej instancji jest niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy. Organy obu instancji naruszyły przepisy regulujące sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 O.p.), a uchybienia te miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji organów obu instancji.

Zatem zadaniem organu będzie - uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, czy umowa najmu i szczegółowa jej analiza, a także analiza innych dowodów w tym zapisu z zabezpieczonego monitoringu (zatrzymano urządzenie rejestrujące) pozwoli na ustalenie, czy skarżąca nie tylko potencjalnie mogła być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście gry takie urządzała. Sama umowa najmu lokalu i stwierdzenie, że skarżąca podnajęła lokal dla P. sp. z o.o., w którym zainstalowano urządzenia do gier hazardowych nie jest automatycznie równoznaczne z urządzaniem gier i czerpaniem przez spółkę korzyści z urządzania gier na automatach, jak wadliwie przyjęły organy w dotychczasowym postępowaniu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 i art. 205 § 1 i 2 p.p.s.a w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit a) w związku z § 2 pkt 5 art. rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800). Na łączną kwotę ... zł przysługujących do zwrotu stronie kosztów postępowania sąd zaliczył ... zł tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi i ... zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego.