Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1264/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-08-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.) Sędzia NSA Lidia Ciechomska-Florek Sędzia del. WSA Artur Adamiec Protokolant Marta Woźniak po rozpoznaniu w dniu 28 sierpnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Miasta Jastrzębie Zdrój od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 20 czerwca 2016 r. sygn. akt IV SA/Gl 77/16 w sprawie ze skargi Miasta Jastrzębie Zdrój na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 17 listopada 2015 r. nr 2008/RR/2015 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Miasta Jastrzębie Zdrój na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 600 (sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 20 czerwca 2016 r., sygn. akt IV SA/GL 77/16, oddalił skargę Miasta Jastrzębie-Zdrój na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 17 listopada 2015 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu 30 sierpnia 2010 r. Zarząd Województwa Śląskiego zawarł z Miastem umowę o dofinansowanie projektu "Elektroniczny Obieg Dokumentów w Jastrzębiu-Zdroju". W trakcie kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o pełnienie funkcji doradcy technologicznego w ramach tego projektu ustalono, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1, w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej: p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógł utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) znalazło się stwierdzenie, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który m.in. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej dwie usługi polegające na świadczeniu usług inżyniera projektu lub doradcy technologicznego dla "projektu teleinformatycznego", o wartości umowy co najmniej 100.000,00 PLN brutto każda. Przez "projekt teleinformatyczny"", o którym mowa w specyfikacji, należy rozumieć projekt łącznie spełniający następujące warunki: współfinansowany ze środków Unii Europejskiej obejmujący zaprojektowanie i wdrożenie elektronicznego obiegu dokumentów w jednostce samorządu terytorialnego. Dodatkowo w SIWZ zawarto wymóg, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, a w szczególności: specjalistą ds. prawnych – posiadającym wykształcenie wyższe z tytułem radcy prawnego lub adwokata, posiadającym minimum 4 lata doświadczenia zawodowego w zamówieniach publicznych w zakresie teleinformatyki.

Organ uznał, że stwierdzone naruszenie, wobec niemożności orzeczenia wysokości szkody metodą dyferencyjną, zagrożone jest nałożeniem 5% korekty finansowej na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie i zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" – tabela nr 4, poz. 5, pkt 1.

Decyzją z dnia 9 lipca 2013 r. Zarząd Województwa Śląskiego zobowiązał Miasto Jastrzębie-Zdrój do zwrotu części dofinansowania w kwocie 2041,08 zł wraz z odsetkami, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych z budżetu Unii Europejskiej.

Decyzją z dnia 3 września 2013 r. Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy własną decyzję z 30 sierpnia 2010 r.

Wyrokiem z dnia 22 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1805/13, WSA w Gliwicach uchylił powyższą decyzję z dnia 3 września 2013 r.

W wyroku tym Sąd stwierdził, że "zwrot środków", o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712, ze zm.), dalej: u.z.p.p.r., i "korekta", o której mowa w art. 26 pkt 15a ust. 1 tej ustawy, stanowią dwie odrębne instytucje, jednak organ może wydać jedną decyzję w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240, ze zm.), dalej: u.f.p., w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., z tym że musi określić w tej decyzji wysokość korekty finansowej. Tymczasem w decyzji organu nie powołano w podstawie prawnej tego przepisu, a w sentencji nie określono wysokości korekty finansowej, a jedynie kwotę podlegającą zwrotowi. Jednocześnie Sąd podzielił stanowisko organu, że zakres obowiązków określonych w SIWZ dla doradcy technologicznego był sformułowany zbyt rygorystycznie i niezgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p. Mógł on ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub doradcy technologicznego, lecz wykonywane przez nich usługi nie były współfinansowane ze źródeł zagranicznych (unijnych) lub były wykonywane poza jednostkami administracji samorządowej. O doświadczeniu inżyniera projektu lub doradcy technologicznego stanowi wielkość, stopień, złożoność inwestycji, którą wykonuje, nie zaś sposób jej finansowania lub podmiot, na rzecz którego takie usługi były świadczone. Wymogi określone przez beneficjenta mogły zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 4 p.z.p. Poza zakres zamówienia wykracza również wymaganie dysponowania specjalistą ds. prawnych o podanym w SIWZ doświadczeniu. Natomiast co do samej korekty Sąd uznał, że organ nie wykazał zasadności zastosowania pełnej jej wysokości (5%) oraz nie przedstawił żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia tej korekty.

Powyższy wyrok zaskarżyło Miasto Jastrzębie-Zdrój oraz Zarząd Województwa. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 14 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1983/14, oddalił obie skargi kasacyjne, uznając poprawność samego rozstrzygnięcia Sądu I instancji, ale jednocześnie nie podzielając argumentów je uzasadniających.

Zdaniem NSA, organ naruszył art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., ponieważ przy wydaniu obu decyzji działał częściowo w tym samym składzie. Wskazał, że sytuacji wyłączenia Zarządu ze względu na konieczność orzekania w oznaczonym składzie organu i niemożność rozpatrzenia ponownego wniosku w innym składzie osobowym, organem właściwym zgodnie z art. 17 pkt 1 k.p.a. jest samorządowe kolegium odwoławcze. NSA wskazał, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozostaje w sprzeczności z przepisami prawa, zatem w tym zakresie jest ono wadliwe i zostało poprawione przez sąd II instancji.

Decyzją z dnia 17 listopada 2015 r. Zarząd Województwa Śląskiego ponownie utrzymał w mocy decyzję z dnia 9 lipca 2013 r. Odnosząc się do treści wyroku NSA w tej sprawie, organ wyjaśnił, że z uwagi na nowy skład osobowy Zarządu sprawa nie została przekazana do samorządowego kolegium odwoławczego.

Po przedstawieniu przebiegu dotychczasowego postępowania oraz stanu faktycznego i prawnego sprawy, zbieżnego z dokonanymi już wcześniej ustaleniami, Zarząd podtrzymał swoje stanowisko w tym zakresie, który wiązał się z nałożeniem korekty finansowej i zobowiązaniem beneficjenta do zwrotu części dofinansowania.

Organ wskazał, że art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie ogranicza doświadczenia niezbędnego do wykonywania zamówienia do doświadczenia nabytego w pracach na rzecz określonej kategorii zamawiających (np. na rzecz sektora publicznego). Istotą posiadania doświadczenia jest wykazanie się wykonywaniem określonych czynności, a nie ich wykonywania dla określonego odbiorcy. Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jeżeli uczyni to w sposób zbyt rygorystyczny, może to ograniczyć krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie i doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie mogło dojść do takiego ograniczenia w stosunku do potencjalnych wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub doradcy technologicznego, lecz były wykonywane poza jednostkami administracji samorządowej. Doszło więc do naruszenia art. 22 ust. 4 p.z.p. Podobną co w poprzednich decyzjach argumentację Zarząd przytoczył także w aspekcie postawionego przez beneficjenta wymagania dysponowania przez wykonawcę specjalistą ds. prawnych z tytułem radcy prawnego lub adwokata z dwuletnim doświadczeniem w zamówieniach publicznych w zakresie informatyki. Organ uznał, że taki wymóg wykracza poza związanie warunku z przedmiotem zamówienia. Art. 22 ust. 4 p.z.p. zawiera nakaz takiego dokonywania opisu, aby był on związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny. Zamawiający nie może zatem przesądzać, że prawnik z tytułem radcy prawnego lub adwokata posiadający kilkuletnie doświadczenie zawodowe w zakresie zamówień publicznych nie będzie posiadał umiejętności prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia zamówienia publicznego w przedmiotowym zakresie. Także i ten wymóg mógł więc prowadzić do ograniczenia kręgu wykonawców i naruszać zasadę uczciwej konkurencji.

Przy określeniu wysokości środków finansowych podlegających zwrotowi w związku z ujawnionymi nieprawidłowościami organ posłużył się taryfikatorem wymienionym w § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu, zwracając uwagę na pomocniczy charakter taryfikatora przy określaniu korekt finansowych dokonywanych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25, ze zm.). W rozpatrywanym przypadku taryfikator przewiduje przy zastosowaniu metody wskaźnikowej korektę w wysokości 5%. Organ nie dopatrzył się możliwości obniżenia tego wskaźnika ze względu na wystąpienie uchybień o dużym ciężarze gatunkowym. Doszło bowiem do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, co godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Istotne jest to, że zamawiający postawił aż trzy rażąco nadmierne opisy sposobu oceny spełnienia warunków udziału, co spowodowało kilka przeszkód w otwarciu zamówienia na konkurencję, sukcesywnie zawężając krąg potencjalnych wykonawców. Mogło to prowadzić do niegospodarności przez pominięcie ewentualnych korzystniejszych ofert. W zaistniałej sytuacji można nawet mówić o skutku odstraszającym albo o skierowaniu ofert do konkretnego wykonawcy. Organ zauważył przy tym, że korekta w wysokości 5% jest najniższą przyjętą w taryfikatorze. Nie występują też okoliczności uzasadniające obniżenie tej wysokości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę Miasta na powyższą decyzję.

Odnosząc się do wydanego w tej sprawie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lipca 2015 r., Sąd I instancji zauważył, że NSA orzekał w określonym stanie faktycznym, który uległ zmianie przez ukonstytuowanie się nowego składu Zarządu, co umożliwiło wydanie decyzji bez udziału osób uczestniczących w podjęciu decyzji I instancji. Słusznie więc Zarząd przyjął swoją właściwość do orzekania w sprawie.

Zdaniem WSA, konsekwencją dokonanej przez NSA korekty przyczyn uchylenia poprzedniej decyzji II instancji jest to, że zarówno Zarząd, jak i Sąd I instancji, nie są związani poglądami i wskazaniami poprzedniego wyroku WSA. W tej mierze Sąd odmiennie ustosunkował się do obowiązku organu orzeczenia o korekcie finansowej w sentencji decyzji. WSA wskazał, że w uchwale NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, przyjęto, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie należności i stanowią jedynie element stanu faktycznego. Tym samym Zarząd nie był zobowiązany do ustalenia wysokości korekty finansowej w sentencji decyzji, w związku z czym powołanie się w niej na tę korektę ma walor czysto informacyjny.

Sąd zaakceptował ponadto stanowisko Zarządu o dopuszczeniu się przez skarżącego opisanych w decyzjach nieprawidłowości i w tym zakresie za chybiony uznał zarzut naruszenia przez organ art. 7 ust. 1, w zw. z art. 22 ust. 4 i 5 p.z.p.

WSA wyjaśnił, że przedmiotowe nieprawidłowości dotyczą trzech zapisów zamieszczonych w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu o nazwie "Doradca technologiczny w projekcie pn. Elektroniczny obieg dokumentów w Jastrzębiu-Zdroju".

Zdaniem Sądu, zarówno warunek, by posiadana przez wykonawcę wiedza i doświadczenie były wykazane wykonaniem dwóch usług polegających na świadczeniu usług Inżyniera Projektu lub Doradcy Technologicznego dla "projektu teleinformatycznego" o wartości umowy co najmniej 100.000 PLN brutto każda, który to projekt był współfinansowany ze środków finansowych Unii Europejskiej, jak również warunek, by te dwie usługi dotyczyły projektu obejmującego zaprojektowanie i wdrożenie Elektronicznego Obiegu Dokumentów w jednostce samorządu terytorialnego, zostały prawidłowo ocenione w kolejnych decyzjach Zarządu, który trafnie uznał, że naruszają one wyrażone w art. 7 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W szczególności kryterium ograniczającym dostęp do postępowania przetargowego nie może stanowić źródło finansowania usług świadczonych w przeszłości przez wykonawców. Pochodzenie środków finansowych samoistnie w żaden sposób nie świadczy zarówno o wiedzy, jak i o doświadczeniu wykonawcy w danym rodzaju działalności.

Sąd I instancji stwierdził, że sformułowanie pierwszego z ww. warunków oznacza, że do przetargu należało dopuścić podmiot, który wykonał usługi inżyniera projektu lub doradcy technologicznego współfinansowane ze środków finansowych Unii, ale w zakresie jego obowiązków nie znajdowały się zagadnienia rozliczeń finansowych, natomiast wyłączeni z postępowania zostali wykonawcy, którzy wykonali stosowne usługi nieobjęte współfinansowaniem unijnym, ale w zakres tych usług wchodziły zadania finansowo-rozliczeniowe. Brak normatywnego określenia zadań inżyniera projektu i doradcy technologicznego powoduje bowiem, że rodzaj i zakres ich zadań i obowiązków zależy od regulacji umownej. Tak więc wbrew twierdzeniom skarżącego omówiony warunek nie służył osiągnięciu celu zamówienia, a miał charakter wykluczający w stosunku do części wykonawców mogących dysponować właściwą wiedzą i doświadczeniem.

Podobnie do ograniczenia uczciwej konkurencji mógł prowadzić warunek wykonania usług wyłącznie na rzecz jednostek samorządu terytorialnego. Zdaniem WSA, brak jest istotnego związku między takim ograniczeniem podmiotowym a przedmiotem zamówienia, zwłaszcza że sytuacja każdego zamawiającego ma indywidualny charakter. W zakresie elektronicznego obiegu dokumentów jednostki samorządu terytorialnego nie wykazują takich odrębnych, specyficznych warunków, by tego rodzaju ograniczenie mogło być uznane za proporcjonalne do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 p.z.p. Ogólnikowe posługiwanie się w tym względzie przez skarżącego na własne doświadczenia z wykonawcami jest niewystarczające i gołosłowne.

Odnosząc się do trzeciego zakwestionowanego przez Zarząd warunku przetargowego dotyczącego wymagania dysponowania specjalistą ds. prawnych, który posiada wykształcenie wyższe prawnicze z tytułem radcy prawnego lub adwokata oraz posiada minimum 4 lata doświadczenia zawodowego, w tym minimum 2 lata w zamówieniach publicznych zakresie teleinformatyki, Sąd I instancji podzielił stanowisko wyrażone w uprzednio wydanym wyroku, że zamawiający nie może przesądzać, że radca prawny lub adwokat posiadający kilkuletnie doświadczenie zawodowe w zakresie zamówień publicznych nie będzie posiadał umiejętności prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia zamówienia publicznego w przedmiotowym zakresie. Ponadto, w ocenie WSA, postawienie takiego wymogu jest sprzeczne z przepisami ustrojowymi dotyczącymi wykonywania wskazanych zawodów prawniczych. Zarówno ustawa Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2015 r., poz. 615 ze zm.), jak i ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 233), nie dopuszczają oceny pracy zawodowej (w tym posiadanej wiedzy i doświadczenia) adwokatów i radców prawnych ze strony innych podmiotów niż wymienione w tych aktach prawnych (por. art. 31 ust. 1 pkt 1 Prawa o adwokaturze i art. 16 ust. 1 ustawy o radcach prawnych). Ustawy te zakładają, że adwokaci lub radcowie prawni uprawnieni do wykonywania swojego zawodu mają kwalifikacje do świadczenia pomocy prawnej w pełnym zakresie, o ile co innego nie wynika z przepisów szczególnych. Oznacza to, że o ile wykonawca może w sposób swobodny zlecać wykonywanie obsługi prawnej wybranemu adwokatowi lub radcy prawnemu, to zamawiający nie jest władny ograniczać kręgu wykonawców przez stawianie im wymogu dysponowania adwokatem lub radcą prawnym z wyselekcjonowanej grupy. Natomiast postawienie warunku niezgodnego z prawem nie może być uznane za wiążące się z przedmiotem zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 p.z.p.

Zdaniem Sądu I instancji, wysokość korekty finansowej została prawidłowo określona i nie była przez skarżącego kwestionowana. WSA zauważył, że w zaskarżonej decyzji Zarząd przekonująco wywiódł, że postawienie przez skarżącego opisanych warunków mogło prowadzić do niegospodarności, gdyż bez nich mogły wpłynąć ewentualne korzystniejsze oferty. Ilość i rodzaj naruszeń zasad uczciwej konkurencji z art. 7 p.z.p. przemawia za zastosowaniem korekty w pełnej wysokości 5%, która w taryfikatorze należy do najniższych. Zdaniem Sądu, suma należności podlegających zwrotowi nie przemawia za obniżeniem jej wysokości, nie można bowiem stwierdzić, by była nadmierna w stosunku do wagi ujawnionych naruszeń. Wbrew zarzutom skargi w tym zakresie sprawa została przez Zarząd należycie wyjaśniona i rozważona.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyło Miasto Jastrzębie-Zdrój, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób nieodpowiadający jego przesłankom, ograniczające się w dużym stopniu do powielenia stanowiska organu i jego prostej akceptacji i nieodniesienie się do specyfiki postępowania przetargowego, jakie było prowadzone, co w konsekwencji nie pozwala na odtworzenie procesu myślowego, jaki towarzyszył Sądowi przy podejmowaniu orzeczenia, a także nie pozwala na ocenę, czy przesłanki, na których oparł się Sąd I instancji, są trafne, a zwłaszcza czy zostało wyjaśnione w sposób dostateczny zastosowanie norm prawa materialnego w określonej sytuacji faktycznej.

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p., art. 22 ust. 4 p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu naruszenia zasad uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu przetargowym, bez odniesienia się do specyfiki postępowania i celu, jaki ma być realizowany, oraz niedostrzeżenie, że nie w każdym postępowaniu mogą występować wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co jednak nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, a tym samym również ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, nie jest naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny, kontrolując zaskarżony wyrok, zobowiązany jest ograniczyć się do zbadania, czy wyrok ten uchybia przepisom wskazanym w skardze kasacyjnej w ramach podstaw z art. 174 p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed NSA nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie.

Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich, ani w inny sposób korygować.

Wniesiony środek prawny oparty został na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji NSA zasadniczo w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe. Konieczność zachowania tej kolejności oceny zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że prawidłowe odniesienie się do zarzutów związanych z naruszeniem prawa materialnego jest możliwe tylko w sytuacji, gdy w postępowaniu kasacyjnym zostanie stwierdzone, że stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości albo, że nie został skutecznie zakwestionowany w skardze kasacyjnej.

W pierwszej kolejności należy zatem odnieść się do zarzutów procesowych, które wskazują, że Sąd I instancji naruszył przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób nieodpowiadający jego przesłankom, ograniczające się w dużym stopniu do powielenia stanowiska organu i nieodniesienie się do specyfiki postępowania przetargowego, jakie było prowadzone. Zdaniem skarżącego kasacyjnie Miasta nie pozwala ono na odtworzenie procesu myślowego, jaki towarzyszył Sądowi przy podejmowaniu orzeczenia, a także nie pozwala na ocenę, czy przesłanki, na których oparł się Sąd I instancji, są trafne, a zwłaszcza czy zostało wyjaśnione w sposób dostateczny zastosowanie norm prawa materialnego w określonej sytuacji faktycznej.

Odnosząc się do tak skonstruowanego zarzutu, wskazać należy, iż nie jest on zasadny.

Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

Mając na uwadze treść wskazanego przepisu, podnieść należy, że z punktu widzenia określonych w nim wymogów, którym czynić powinno zadość uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego, nie ma podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie wymogom tym Sąd I instancji uchybił.

Wadliwość uzasadnienia polega na tym, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli.

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie strony, uzasadnienie zaskarżonego wyroku realizuje funkcję kontroli trafności wydanego w sprawie orzeczenia, co wbrew sugestiom skarżącego nie pozbawia NSA możliwości skontrolowania zaskarżonego wyroku w zakresie, który wyznaczony został granicami wniesionego środka zaskarżenia. NSA stwierdza, że wymóg zawarcia w uzasadnieniu wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia należy rozumieć w ten sposób, iż uzasadnienie winno pozwalać na skontrolowanie przez strony i sąd wyższej instancji, czy sąd orzekający nie popełnił w swoim rozumowaniu błędów, tj. winna zostać w nim uwidoczniona operacja logiczna, którą przeprowadził sąd, stosując określone normy prawne w rozstrzyganej sprawie. W sprawie będącej przedmiotem kontroli instancyjnej Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny, jaki został przez niego w tej sprawie przyjęty, istotę zarzutów podniesionych w skardze, a następnie odniósł się do nich, przedstawiając argumenty, które w jego ocenie dawały podstawę do uznania prawidłowości wydanych przez organy rozstrzygnięć.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów, w tym również zważywszy na przedmiot orzekania Sądu I instancji w rozpatrywanej sprawie, nie ma więc podstaw, aby skutecznie zarzucać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku charakteryzuje się daleko posuniętymi deficytami, ponieważ Sąd I instancji w sposób dostateczny i logiczny wyjaśnił podstawy swego rozstrzygnięcia, przyjmując że zarówno warunek, by posiadana przez wykonawcę wiedza i doświadczenie były wykazane wykonaniem dwóch usług polegających na świadczeniu usług Inżyniera Projektu lub Doradcy Technologicznego dla "projektu teleinformatycznego" o wartości umowy co najmniej 100.000 PLN brutto każda, który to projekt był współfinansowany ze środków finansowych Unii Europejskiej, jak również warunek, by te dwie usługi dotyczyły projektu obejmującego zaprojektowanie i wdrożenie Elektronicznego Obiegu Dokumentów w jednostce samorządu terytorialnego, naruszają wyrażone w art. 7 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sąd I instancji wyjaśnił również, dlaczego przyjęty przez organy warunek przetargowy dotyczący wymagania dysponowania specjalistą ds. prawnych, który posiada wykształcenie wyższe prawnicze z tytułem radcy prawnego lub adwokata oraz posiada minimum 4 lata doświadczenia zawodowego, w tym minimum 2 lata w zamówieniach publicznych zakresie teleinformatyki, również prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji.

W tym miejscu podkreślić należy, że nie można mylić dostateczności uzasadnienia z siłą jego przekonywania i trafnością wskazanych w nim argumentów. Podobnie jak zarzutem naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a nie można kwestionować i podważać przyjętych ustaleń faktycznych, a do tego w istocie sprowadza się uzasadnienie powyższego zarzutu.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art.174 pkt 1 p.p.s.a., stwierdzić należy, że zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, postawiony w skardze kasacyjnej zarzut błędnej wykładni art. 22 ust 1 pkt 2 ust. 4 i art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie jest uzasadniony. W tym miejscu podkreślić bowiem należy, że w skutecznie niezakwestionowanych okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy nie doszło do naruszenia przywołanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób, w jaki przedstawiono to w petitum skargi kasacyjnej.

W stanie rzeczy przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast zgodnie z mającym w sprawie zastosowanie art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Opis sposobu dokonania oceny powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 p.z.p.).

Prawidłowo skonstruowany zarzut naruszenia prawa materialnego, o którym mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., czyli zarzut błędnej wykładni prawa materialnego wymaga, aby wskazano w skardze kasacyjnej po pierwsze, na czym polega błędna wykładnia, którą zarzuca się Sądowi I instancji naruszenie konkretnych przepisów prawa materialnego oraz po drugie, jak powinna wyglądać w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną prawidłowa wykładnia danego przepisu (vide wyrok NSA z dnia 28.03. 2012 r., sygn. akt II FSK 1836/10). Naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię to mylne rozumienie treści określonej normy prawnej. Błąd zatem, jakiego może się dopuścić wojewódzki sąd administracyjny, może dotyczyć nieprawidłowego odczytania normy, mylnego zrozumienia przepisu, bądź niezrozumienia intencji ustawodawcy. W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno-językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis.

Natomiast uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 października 2001 r., sygn. akt CKN 102/99). W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi jak, w jego ocenie, powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być zatem jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu dlaczego powinien być zastosowany.

Tymczasem formułując zarzut naruszenia prawa materialnego przez ich błędną wykładnię, autor skargi kasacyjnej nie wskazał, jaka powinna być w jego ocenie prawidłowa wykładnia tych przepisów.

Z przedstawionych regulacji prawnych wynika, że z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on – respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – w ogłoszeniu o zamówieniu wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane, w tym rzecz jasna wymogów wyższych niż te, które przewidują przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W związku z powyższym podkreślić należy, że oczywistym winna pozostawać okoliczność, iż w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów. Stwierdzić jednak należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego, polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych (por. wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1269/15).

Wobec powyższego uznać należy, że w niezakwestionowanym stanie faktycznym sprawy zasadnie Sąd I instancji ocenił, że zastosowane przez skarżącego zapisy umieszczone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu o nazwie "Doradca technologiczny w projekcie pn. Elektroniczny obieg dokumentów w Jastrzębiu-Zdroju", co do określenia przez zamawiającego warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę, naruszają zasady określone w art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem warunki te mogą prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wykluczenie z tego postępowania potencjalnych wykonawców usługi doradcy technologicznego dla projektu teleinformatycznego nie mających doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków finansowych Unii Europejskiej i nie realizowanego w jednostce samorządu terytorialnego. Słusznie bowiem w sprawie przyjęto, że o doświadczeniu doradcy technologicznego stanowi wielkość stopień i złożoność inwestycji nie zaś sposób jej finansowania lub podmiot na rzecz którego lub w ramach którego takie usługi były świadczone. Sąd I instancji trafnie zwrócił też uwagę, że sformułowanie pierwszego z ww. warunków (źródło finansowania projektu) oznacza, że do przetargu należało dopuścić podmiot, który wykonał usługi inżyniera projektu lub doradcy technologicznego współfinansowane ze środków finansowych Unii, ale w zakresie jego obowiązków nie znajdowały się zagadnienia rozliczeń finansowych, natomiast wyłączeni z postępowania zostali wykonawcy, którzy wykonali stosowne usługi nieobjęte współfinansowaniem unijnym, ale w zakres tych usług wchodziły zadania finansowo-rozliczeniowe, co przy braku normatywnego określenia zadań inżyniera projektu i doradcy technologicznego powoduje, że rodzaj i zakres ich zadań i obowiązków zależy od regulacji umownej. Powyższe, jak zasadnie skonstatował Sąd I instancji wskazuje na charakter wykluczający warunku w stosunku do części wykonawców mogących dysponować właściwą wiedzą i doświadczeniem.

Zdaniem NSA prawidłowo też przyjęto, że postawiony w przetargu warunek dysponowania specjalistą ds. prawnych, który posiada wykształcenie wyższe z tytułem radcy prawnego lub adwokata oraz posiada 4 lata doświadczenia zawodowego, w tym minimum 2 lata doświadczenia zawodowego w zamówieniach publicznych w zakresie teleinformatyki wykracza poza związanie warunku z przedmiotem zamówienia i w świetle art. 22 ust. 4 ustawy p.z.p. jest w stosunku do niego nieproporcjonalny. Powyższe tym samym oznacza, że zamawiający, formułując warunek doświadczenia i wiedzy szerzej, niż wynika to z potrzeb prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia postępuje w sposób nieuprawniony, bowiem zawęża krąg potencjalnych wykonawców.

Zarzutu błędnej wykładni art. 22 ust. 1 pkt 2 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie uzasadnia też, a co za tym idzie trafności wydanego w spawie rozstrzygnięcia nie podważa przedstawiona w uzasadnieniu wniesionego środka prawnego argumentacja wynikająca z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 marca 2015 r. sygn. C 601/13 dotyczącego kwalifikacji osób wyznaczonych do wykonywania zamówień jako kryterium udzielania zamówień publicznych. Wyrok ten, w świetle którego "Przy udzielaniu zamówienia na świadczenie usług o charakterze intelektualnym, szkolenia i doradztwa, art. 53 ust 1 lit a ) dyrektywy 2004/18/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usług nie sprzeciwia się ustanowieniu przez instytucję zamawiającą kryterium, które pozwala na ocenę zdolności ekip zaproponowanych konkretnie przez ubiegających się dla wykonania tego zamówienia, i które uwzględnia skład ekipy, a także doświadczenie i życiorysy jej członków" – nie dotyczy zagadnienia występującego w sprawie. Co prawda w wyroku tym Trybunał przyjął, że zdolność do wykonania zamówienia publicznego może zależeć w znacznym stopniu od zawodowej wartości osób zobowiązanych do wykonania zobowiązania, wartości na które składa się ich doświadczenie zawodowe i ich wykształcenie, tym bardziej gdy usługa stanowiąca przedmiot zobowiązania ma charakter intelektualny, a zdolność ta jest cechą charakterystyczną oferty, to w sprawie niniejszej kwestia ta nie występuje, zaś powoływanie się w przez autora skargi kasacyjnej na odmienne aniżeli dokonane zaskarżonym wyrokiem ustalenia faktyczne co do specyfiki i charakteru zadania, które miało na celu działania o charakterze doradczym – wobec ich skutecznego niepodważenia zarzutami procesowymi powoduje, że Naczelny Sąd Administracyjny nie może zajmować się okolicznościami faktycznymi by uznać zasadność stawianego Sądowi I instancji zarzutu błędu subsumcji.

W konsekwencji, ponieważ żaden z zarzutów postawionych w skardze kasacyjnej nie okazał się zasadny, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę tę oddalił.

O kosztach postępowania kasacyjnego w kwocie 600 zł stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika organu, występującego przed I instancją orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z §14 ust 1 pkt 1 lit. a ) i § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 poz. 1804).