Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 546/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2010-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 11, 88 ust. 1 pkt 2,  art. 97 ust. 1
journal: Dz.U. 2003 nr 128 poz 1175
law: Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach
article: art. 7, 10, 77, 79
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 lit. c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędziowie Sędzia NSA Iwona Tomaszewska,, Sędzia NSA Mirosława Włodarczak-Siuda (spr.), Protokolant Krzysztof Chudy, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 listopada 2010r. sprawy ze skargi A. T. M. na decyzję Wojewody z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego A. T. M. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] decyzją z dnia [...] Nr [...], wydaną na podstawie art. 97 ust. 1 w związku z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1694 z późn. zm.) zobowiązał obywatela [...] A.T. do opuszczenia terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w terminie do dnia [...]. Zgodnie z art. 97 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach w związku z art. 130 § 3 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) decyzji tej nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że w dniu [...] funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w [...] oraz Izby Celnej

w [...] dokonali kontroli legalności pobytu i zatrudnienia cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w lokalu gastronomicznym "M" w [...]. W trakcie kontroli, dokonując oględzin miejsca pracy (udokumentowanych w postaci fotokopii), funkcjonariusze zastali A.T. na zapleczu lokalu przy wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem posiłków. Cudzoziemiec okazał ważną Kartę Pobytu nr PL [...] wydaną przez Wojewodę [...] zezwalającą na przybywanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, nie okazując stosownego zezwolenia na wykonywanie pracy. W dniu [...] funkcjonariusze Izby Celnej sporządzili protokół kontroli, w którym stwierdzono, że obywatel [...] A.T. przebywając legalnie na terenie RP, wykonywał pracą bez wymaganego zezwolenia, co potwierdził cudzoziemiec w trakcie przesłuchania jakie miało miejsce w dniu [...] Organ ustalił, że cudzoziemiec nie jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zamieszkanie na pobyt rezydenta długoterminowego WE. Z uwagi na powyższe Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] uznał za udowodnione, że A.T. wykonywał pracę niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2004 r. Nr 99, poz. 1001 ze zm.), a że w sprawie nie zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany na podstawie art. 98 ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzieleniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1695 z późn. zm.), zobowiązał obywatela Wietnamu do opuszczenia terytorium RP.

W odwołaniu od tej decyzji A.T. zarzucił organowi I instancji dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, jak również naruszenie art. 10 § 1 i art. 81 kpa w związku z art. 7 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, polegające na nie zapewnieniu stronie możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, art. 7 i 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 7 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wobec niepodjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i nieprzesłuchania w charakterze świadków właścicieli lokalu "M"

w [...] i osób tam zatrudnionych na okoliczność, czy odwołujący się wykonywał pracę w tym lokalu, a także zarzucił naruszenie art. 9 k.p.a. w związku z art. 7 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez niepoinformowanie strony o przysługujących uprawnieniach.

Skarżący wyjaśnił, że w lokalu "M", nie wykonywał żadnej pracy

o charakterze zarobkowym. W czasie kontroli funkcjonariuszy celnych i straży granicznej rzeczywiście przebywał w lokalu "M" ale jedynie odwiedzał znajomych pracujących w tym lokalu i możliwe, że na moment zastąpił kolegę przy przygotowywaniu posiłków. Nigdy jednak za tę przysługę nie otrzymał wynagrodzenia. Ponadto wskazał, że właściciel lokalu [...] w swoich wyjaśnieniach z dnia [...] pomylił go z innym obywatelem [...], który został zatrudniony na okres próby, nigdy natomiast nie widział odwołującego się ani kolegi którego on w czasie kontroli zastępował, bo zatrudnianiem pracowników zajmuje się drugi ze współwłaścicieli lokalu "M". Niezależnie od powyższego stwierdził, że okoliczność wykonywania przez niego pracy w lokalu gastronomicznym nie może zostać uznana za udowodnioną, gdyż nie miał możności wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów.

Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] Nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wyjaśnił, że wydane cudzoziemcowi zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony nie umożliwiało podjęcia pracy bez uzyskania od właściwego miejscowo wojewody zezwolenia na wykonywanie pracy. Organ odwoławczy za nieuzasadniony uznał zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego przez organ I instancji. Według oceny Wojewody A.T. wykonywał w lokalu "M" pracę bez wymaganego zezwolenia, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli z dnia [...], dokumentacja fotograficzna wykonana podczas oględzin lokalu oraz wyjaśnienia właściciela lokalu [...], a także wyjaśnienia złożone przez A.T. zawarte w protokole przesłuchania z dnia [...]. Organ odwoławczy nie uwzględnił również podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Wyjaśnił, że protokół przesłuchania strony sporządzony w dniu [...], jak i protokół z dnia [...] zostały przetłumaczone na język [...] przez tłumacza tego języka, zatem A.T. wiedział co zostało w protokołach tych odnotowane. Przetłumaczona została także decyzja organu I instancji, a stronę pouczono w języku [...] o skutkach prawnych z niej wynikających. W dniu [...] cudzoziemiec otrzymał pouczenie o obowiązkach i przysługujących mu prawach w języku [...], w tym o możliwości wglądu do akt sprawy. Podczas przesłuchania w dniu [...] poinformowano go o stanie postępowania i zebranych dokumentach. Po tej dacie organ I instancji nie poczynił żadnych nowych ustaleń i nie zebrał nowych dokumentów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] wyrokiem z dnia [...] sygn. akt II SA/Sz [...] uchylił decyzję Wojewody [...] z dnia [...]. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że decyzja organu odwoławczego wydana została z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, a także naruszył prawa strony do brania czynnego udziału w postępowaniu. Sąd zauważył, że przesłane Sądowi akta administracyjne nie zawierały "protokołu oględzin miejsca pracy" ani fotografii dokumentującej pracę skarżącego w lokalu "M" w dniu kontroli. Ponadto, że organ I instancji nie umożliwił cudzoziemcowi zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji, a ustanowiony w dniu [...] pełnomocnik skarżącego zapoznając się w dniu [...] z aktami organu I instancji nie mógł zapoznać się z całym materiałem dowodowym zebranym przez organ I instancji, skoro w aktach tych nie było fotografii z oględzin miejsca pracy ani protokołu przesłuchania świadka i strony z dnia [...]. Brak tych protokołów dostrzegł organ odwoławczy który w piśmie z dnia [...] zwrócił się do organu I instancji o uzupełnienie akt postępowania o protokoły przesłuchania strony i świadka z dnia [...]. Dowody te organ odwoławczy otrzymał w dniu [...] a w dniu [...] wydał uchyloną przez Sąd decyzję, bez uprzedniego powiadomienia pełnomocnika A.T. w trybie art. 10 § 1 kpa. Jednocześnie z uzasadnienia decyzji Wojewody wynikało, że protokoły te oraz dokumentacja fotograficzna były istotne dla oceny wiarygodności wyjaśnień cudzoziemca. W tej sytuacji okoliczność nie zawiadomienia pełnomocnika skarżącego o zebraniu materiału dowodowego i o możliwości zapoznania się z nim nie mogła być traktowana jako nieistotne uchybienie procesowe, skoro organ odwoławczy orzekał w oparciu o częściowo uzupełniony materiał dowodowy. Brak wiedzy pełnomocnika skarżącego o pełnej zawartości akt administracyjnych uniemożliwił pełnomocnikowi prawidłową realizację obowiązku dbałości o interes jego mandanta. Sąd wskazał, że organ odwoławczy utrzymując w mocy decyzję zobowiązującą cudzoziemca do opuszczenia kraju, pominął milczeniem naprowadzoną w odwołaniu potrzebę przeprowadzenia dowodu z zeznań współwłaścicieli lokalu "M" w sytuacji gdy skarżący kwestionował fakt wykonywania pracy w tym lokalu a z protokołu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Izby Celnej w dniu "[...]" nie wynika w jakim języku porozumiewano się ze współwłaścicielem baru [...] oraz ze skarżącym. W tej sytuacji brak rozważań organu odwoławczego w kierunku uzupełnienia materiału dowodowego naruszał art. 7 w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 kpa. Sąd wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organu odwoławczego będzie uzupełnienie materiału dowodowego o brakującą fotografię oględzin miejsca kontroli i rozważenie potrzeby przeprowadzenia dowodu z przesłuchania wspólników lokalu "M" na okoliczność ustalenia przyczyn dla których skarżący znajdował się w dniu kontroli na zapleczu tego lokalu oraz rodzaju wykonywanych tam czynności i w zależności od wyniku tych zeznań organ oceni czy ewentualne czynności dowodowe wiążą się z potrzebą przeprowadzenia postępowania uzupełniającego w znacznym zakresie czy też wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy mieści się w kompetencjach organu odwoławczego.

Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] nr [...] ponownie utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] zobowiązującą cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do dnia [...].

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że z protokołu kontroli w barze "M" sporządzonego dnia [...] wynika, że skarżący wykonywał pracę bez wymaganego przepisami prawa zezwolenia. Protokół ten został podpisany przez współwłaściciela baru który nie wniósł zastrzeżeń co do poczynionych ustaleń. Ponadto biorący udział w kontroli funkcjonariusze Izby Celnej sporządzili dokumentację fotograficzną z oględzin miejsca kontroli, ale nie wynika z niej jednoznacznie, że cudzoziemiec wykonywał pracę w przedmiotowym lokalu. Dlatego istotna jest treść oświadczeń składanych przez zainteresowane osoby. Z protokołu przesłuchania strony z dnia [...] wynika, że A.T. oświadczył, iż w dniu kontroli w barze "M" na jeden dzień zastępował kolegę który miał pilne sprawy do załatwienia, oraz że na stałe nie pracuje w tym barze ale zna właściciela baru. Przesłuchany w dniu [...][...] oświadczył, że przyznaje się do zarzucanego czynu i potwierdza, że zatrudnił w barze "M" A.T. w przedmiotowym lokalu od dnia [...] na okres próbny dwóch tygodni w charakterze kucharza. Ponieważ posiada on ważną kartę pobytu i przebywa w Polsce legalnie, współwłaściciel baru sądził, że może go również legalnie zatrudnić w swoim barze. Współwłaściciel baru oświadczył, że do dnia przesłuchania A.T. nie otrzymał wynagrodzenia. Powyższe ustalenia, zdaniem organu odwoławczego, świadczą o tym, że cudzoziemiec wykonywał pracę w barze bez zezwolenia.

Organ odwoławczy wskazał, że podczas kolejnego przesłuchania w dniu [...] A.T. na pytanie czy pracował w barze "M" oświadczył, że nie pracował tam tylko odwiedzał dziewczynę która tam pracuje.

Jeszcze inne wyjaśnienie swojej obecności w barze podał do protokołu w dniu [...] Wskazał, że do [...] przyjechał [...] odwiedzić kolegę [...] który pracował w barze "M" i że w tym mieście przebywał tylko dwa dni, a także, że nie zna i nie znał właściciela lub właścicieli baru "M". Oświadczył, że poszedł porozmawiać do baru z [...] i z tego co wie w barze tym oprócz kolegi pracowała jeszcze kelnerka, Polka. Kolega, który miał specjalne ubranie, przygotowywał sajgonki a on tylko oglądał jak kolega to przygotował. Wezwana do złożenia wyjaśnień [...] która pracowała w barze "M" jako kelnerka podczas kontroli powiedziała, że w barze tym były co miesiąc kontrole i raz dokonano zatrzymania jej kolegi [...], którego pierwszy raz spotkała zaraz po otwarciu baru i który bywał w barze często, w zasadnie co miesiąc. Świadek wyjaśnił, iż [...] nie pracował, ale niekiedy pomagał w barze. Podczas przesłuchania w dniu [...] obywatel [...][...] oświadczył, że kiedy pracował w barze na [...]przez kilka tygodni to A.T. przychodził go odwiedzać i kręcił się w barze i koło baru, ale kiedy świadek tam pracował to A.T. tam nie pracował.

Oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy Wojewoda [...] stwierdził, że A.T. moderuje swoje wyjaśnienia w zależności od sytuacji, a przykładem takiego zachowania jest kwestia znajomości współwłaściciela baru "M" oraz przyczyna dla której cudzoziemiec przyjechał do [...] i przyszedł do baru. Z tej przyczyny wyjaśnienia strony w tym zakresie nie są wiarygodne. Z wyjaśnień złożonych przez [...] wynika, że A.T. nie był zatrudniony w barze na stałe, ale w wyjaśnieniach tych pojawiła się wzmianka o "świadczeniu pomocy". Przesłuchany w charakterze świadka [...] nie potrafił określić kiedy pracował w barze "M" co nie wyklucza wykonywania pracy lub udzielania pomocy przez A.T.. Jednocześnie zaraz po kontroli zarówno współwłaściciel lokalu, z którym nie udało się ponownie nawiązać kontaktu, jak i A.T. zgodnie stwierdzili, że A.T. wykonywał pracę w "M".

Organ odwoławczy zauważył, że z notatki urzędowej z dnia [...] wynika, że obsługę przedmiotowego baru mogą stanowić maksymalnie dwie osoby, a sam lokal składa się z aneksu kuchennego oraz niedużej sali ze stolikami. Z dokumentacji fotograficznej wynika, że w momencie kontroli A.T. znajdował się za aneksem kuchennym baru. W protokole kontroli z dnia [...] wskazano, że w momencie kontroli w barze "M" przebywał wyłącznie cudzoziemiec i [...] (obecnie [...]). Stan taki znajduje potwierdzenie w notatce urzędowej z dnia [...] uczestniczących w kontroli funkcjonariuszy Straży Granicznej. Skoro w barze nie było innych osób, a na jednym ze zdjęć utrwalono przebywanie A.T. w aneksie kuchennym baru i podejmowanie przez niego czynności związanych z gotowaniem, oznacza to, że cudzoziemiec faktycznie przygotowywał posiłki. Trudno sobie bowiem wyobrazić, aby osoba zupełnie obca miała swobodny dostęp do zgromadzonej w barze żywności. Z przytoczonych powyżej okoliczności, w ocenie organu odwoławczego wynika, że cudzoziemiec którego zobowiązano do dobrowolnego opuszczenia terytorium RP wykonywał pracę niezgodnie z przepisami prawa, co uzasadniało wydanie decyzji zobowiązującej go do opuszczenia kraju. Wojewoda zauważył, że strona postępowania jako cudzoziemiec otrzymała pouczenie w języku dla niego zrozumiałym, a przy każdej czynności udokumentowanej protokołem był obecny tłumacz przysięgły języka wietnamskiego. Stwierdzenie przez uprawniony organ faktu naruszenia przez cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ustawy o cudzoziemcach skutkuje zatrzymaniem takiej osoby i wszczęciem procedury wyjaśniającej. W przypadku potwierdzenia wykonywania niezgodnie z prawem pracy w Polsce, postępowanie prowadzi do wydania decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP lub do wydalenia cudzoziemca z tego terytorium. Ponieważ cudzoziemiec posiadał dokument podróży a z okoliczności sprawy nie wynikało, że nie podporządkuje się wydanej decyzji, organ I instancji właściwie wydał decyzję o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP, stanowiącą mniejszą dolegliwość aniżeli decyzja o wydaleniu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie na ww. decyzję A.T. wniósł o jej uchylenie zarzucając:

-naruszenie art. 10 § 1 kpa w zw. z art. 79 § 1 i 2 kpa poprzez nie powiadomienie skarżącego i jego pełnomocnika o terminie i miejscu przesłuchania świadków [...],

-naruszenie art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez nie uczynienie zadość przy ponownym rozpoznaniu sprawy wskazaniom co do dalszego toku postępowania zawartym w uzasadnieniu wyroku w sprawie II SA/Sz 556/09,

-naruszenie art. 10 § 1 kpa poprzez nie zawiadomienie strony o ukończeniu postępowania dowodowego oraz możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, a także możliwości zgłoszenia stosownych dowodów,

-naruszenie art. 7,77,80 i 10 § 1 kpa poprzez rozstrzygnięcie sprawy w oparciu o dowody zeznań świadków jak również dokumentacji fotograficznej nie zgromadzone w aktach sprawy,

-naruszenie art. 7 i 77 kpa poprzez zaniechanie przesłuchania świadka [...],

-naruszenie art.,77 i 80 kpa poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów,

-naruszenie art.11 ustawy o cudzoziemcach poprzez zaniechanie przybrania do czynności przesłuchania skarżącego tłumacza przysięgłego.

Wojewoda [...] w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów skargi zauważył, że skarżący co do zasady nie kwestionuje faktu wykonywania przez niego pracy niezgodnie z obowiązującymi przepisami, wskazuje jedynie na wady procesowe z których ogólnie ma wynikać błędne ustalenie przez organ stanu faktycznego. Wojewoda oświadczył, że rzeczywiście nie powiadomił pełnomocnika skarżącego o przesłuchaniu świadka [...], ale strona miała możliwość odniesienia się do protokołu przesłuchania tego świadka i z tego prawa nie skorzystała. Natomiast obywatel Wietnamu [...] nie był przesłuchiwany do sprawy, a pytanie dotyczące [...] wynikło ze składanych wyjaśnień podczas przesłuchania w sprawie udzielenia tej osobie zgody na pobyt tolerowany. Organ nie zgodził się z zarzutem skargi by nie wypełnił wskazań Sądu co do dalszego postępowania. Zauważył, że w dniu [...] wezwał właściciela baru "M" [...] do stawienia się i złożenia wyjaśnień, jednak pomimo prawidłowego awizowania przesyłki zawierającej wezwanie, świadek nie stawił się. W tym samym dniu organ przesłał do Izby Celnej pismo w sprawie dokumentacji fotograficznej, którą Izba Celna przesłała w dniu [...]. Odnosząc się do zarzutu przeprowadzenia postępowania bez udziału tłumacza przysięgłego języka [...] Wojewoda zauważył, że ustawa o cudzoziemcach wyraźnie rozgranicza czynności tłumacza przysięgłego (art. 11 ust. 3) oraz tłumacza (art. 11 ust. 4) i należy uznać, że konstrukcja tych przepisów nie wskazuje by przesłuchanie lub złożenie wyjaśnień w postępowaniu musiało być dokonane przy udziale tłumacza przysięgłego. Ponadto dowody tj. protokół przesłuchania oraz protokół kontroli były sporządzone w języku polskim, a nie w języku obcym, co nie powodowało konieczności udziału tłumacza przysięgłego w postępowaniu. Wojewoda nie podzielił zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 7 i art. 10 § 1 kpa wskazując, że w postępowaniu administracyjnym skarżący ustanowił pełnomocnikiem adwokata R.G. i pełnomocnictwo to nie zostało cofnięte. Zatem wszelka korespondencja była kierowana na adres tego pełnomocnika i była prawidłowo doręczana. W dniu [...] zostało przesłane adwokatowi R.G. zawiadomienie o zakończeniu postępowania dowodowego (doręczone [...]), zatem art. 10 § 1 kpa nie został naruszony. Zaskarżona decyzja została doręczona pełnomocnikowi w dniu [...] a ustanowienie pełnomocnikiem skarżącego adwokata G.D. nastąpiło w dniu [...] zatem pełnomocnik który wniósł skargę do Sądu nie mógł uczestniczyć w postępowaniu administracyjnym. Odnośnie podnoszonych w skardze braków w dokumentacji Wojewoda oświadczył, że akta organu I instancji wraz z odwołaniem i decyzją organu II instancji były w posiadaniu organu I instancji. Natomiast dowody zgromadzone w postępowaniu odwoławczym znajdowały się w organie II instancji. Pełnomocnik skarżącego po zapoznaniu się z aktami będącymi w dyspozycji Komendanta Placówki Straży Granicznej nie wniósł o możliwość przeglądania akt zgromadzonych przez Wojewodę [...].

W piśmie procesowym z dnia [...] pełnomocnik skarżącego oświadczył, że po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi na skargę, podtrzymuje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Po myśli art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz.U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (§ 1), a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Nadto zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm. – zwanej dalej p.p.s.a.) , sądy te sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Przystępując do szczegółowych rozważań w pierwszej kolejności należy podkreślić, że sprawa rozpoznawana jest ponownie wskutek uchylenia poprzedniej decyzji Wojewody [...] wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] z dnia [...] sygn. akt II SA/Sz [...]. Zgodnie z art. 153 ustawy p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego toku postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd i organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Postanowienia tego artykułu oznaczają więc, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowowoadministracyjnego, w którym zostało wydane i poza zakres postępowania administracyjnego, w którym zostało wydane zaskarżone rozstrzygnięcie, Zasięgiem jego oddziaływania objęte zostaje bowiem przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie, a także postępowanie sądowoadministracyjne. W konsekwencji skład orzekający w niniejszej sprawie związany jest oceną i wskazaniami zawartymi w przywołanym powyżej wyroku i nie może oceniać odmiennie kwestii przez ten Sąd przesądzonych. Rozważenia w obecnym postępowaniu sądowoadministracyjnym wymaga więc prawidłowość wydania nowej decyzji przez Wojewodę [...] w wyniku ponownego rozpoznania sprawy w kontekście sformułowanych przez Sąd uprzednio wskazań. Sąd uchylając decyzję organu II instancji zobowiązał organ do uzupełnienia materiału dowodowego o brakującą w nim fotografię oględzin miejsca kontroli i rozważenie potrzeby przeprowadzenia dowodu z przesłuchania wspólników przedmiotowego lokalu na okoliczność przyczyn znajdowania się skarżącego na zapleczu oraz rodzaju wykonywanych czynności.

Z akt administracyjnych wynika że organ częściowo wykonał zalecenia Sądu. Do akt zostały dołączone fotografie dotyczące oględzin miejsca kontroli. Zostały one dołączone do akt organu II instancji w dniu [...], a zatem zarzut pełnomocnika skarżącego dotyczący niekompletności akt administracyjnych jest niezasadny.

Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 11 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach ( tj Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz, 1694 z późn. zm.). Zgodnie z art. 69 § 2 kpa przesłuchanie cudzoziemca w języku obcym odbywa się z udziałem tłumacza. Kodeks postępowania administracyjnego ani ustawa o cudzoziemcach nie stawiają wymogu posługiwania się przy przesłuchaniu cudzoziemca tłumaczem przysięgłym. Obowiązki tłumacza może zatem spełniać każda osoba władająca językiem obcym.

W toku postępowania administracyjnego skarżący był reprezentowany przez pełnomocnika adwokata R. [...]. Pismem z dnia [...] (doręczonym pełnomocnikowi skarżącego w dniu [...]) organ w trybie art. 10 kpa zawiadomił pełnomocnika skarżącego o zakończeniu postępowania administracyjnego oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Dlatego za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 10 kpa.

Organ odwoławczy przeprowadził uzupełniające postępowania dowodowe poprzez przesłuchanie świadka [...]. O terminie przesłuchania świadka nie został powiadomiony pełnomocnik skarżącego z naruszeniem art. 79 kpa, który stanowi, że strona powinna być zawiadomiona o terminie i miejscu przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków na siedem dni przed terminem. Zachowanie wymagań art. 79 kpa niezależnie od wagi i treści przeprowadzonego dowodu jest bezwzględnym obowiązkiem organu administracji publicznej. Naruszenie tego obowiązku stanowi naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

W toku postępowania administracyjnego skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka [...], współwłaściciela lokalu "M". W uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt II SA/Sz [...] Sąd wskazał na rozważenie potrzeby przeprowadzenia dowodu z przesłuchania tego świadka. Zgodnie z art. 78 §1 kpa żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie w sprawie. Wojewoda [...] ponownie rozpoznając odwołanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powołał się na zeznania zawarte w protokole przesłuchania podejrzanego o popełnienie wykroczenia [...] z dnia [...] i nie odniósł się do wniosku skarżącego o ponowne przesłuchanie tego świadka poprzestając na stwierdzeniu, że z właścicielem lokalu " nie udało się nawiązać kontaktu". Sam fakt niestawiennictwa tego świadka ( wezwanie na przesłuchanie świadka wyznaczone na dzień [...] zostało zwrócone z adnotacją "nie podjęto w terminie") jak również treść notatki urzędowej z dnia [...] nie wyjaśnia przyczyn nie uwzględnienia wniosku skarżącego o przesłuchanie świadka, który był przesłuchany w odrębnym postępowaniu bez udziału tłumacza. Odmowa przeprowadzenia dowodu zawnioskowanego przez stronę może nastąpić w przypadkach określonych w art. 79 § 2 kpa zgodnie z którym, organ administracji publicznej może nie uwzględnić żądania przeprowadzenia dowodu, które nie zostało zgłoszone w toku przeprowadzania dowodów lub w czasie rozprawy, jeżeli żądanie to dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, chyba że mają one znaczenie dla sprawy. W sytuacji gdy protokół przesłuchania [...] jest głównym dowodem na okoliczność podjęcia przez skarżącego pracy bez wymaganego zezwolenia, a protokół zawiera zeznanie osoby podejrzanej o popełnienie wykroczenia, co do której nie istnieje obowiązek pouczenia o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań (tak jak w przypadku przesłuchania osoby w charakterze świadka), zaniechanie przesłuchania współwłaściciela lokalu jako świadka, jak również nie podanie przyczyn nieuwzględnienia wniosku skarżącego o przesłuchanie tego świadka stanowi naruszenie art. 7,art.77 i art. 79 kpa w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ uwzględni wskazania zawarte zarówno w wyroku z dnia [...] sygn. akt [...] jak również powyżej wymienione i w sposób dokładny i wyczerpujący przeprowadzi postępowanie dowodowe, zmierzające do ustalenia stanu faktycznego sprawy i dopiero po ustaleniu koniecznych dla rozstrzygnięcia okoliczności podejmie stosowną decyzję. Wojewoda [...] winien ocenić czy ewentualne czynności dowodowe wiążą się z potrzebą przeprowadzenia postępowania dowodowego z znacznym zakresie, czy też wyjaśnienie tych okoliczności mieści się w granicach kompetencji organu odwoławczego, na co zwrócił uwagę Sąd w uzasadnieniu wyroku w sprawie [...].

Mając na uwadze powyższe uznać należy, że Wojewoda [...] nie realizując w całości wskazań Sądu naruszył przepisy art. 7, art. 10 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 153 ustawy p.p.s.a. Dlatego też Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 lit c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Na postawie art. 152 tej ustawy stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 ustawy p.p.s.a.