Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2220/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 2, art. 14
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w likwidacji w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z [...] r nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] r nr [...], cofającą rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Casino Games - Multigame, nr fabryczny [...], poświadczenie rejestracji [...].

W podstawie prawnej powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 06.05.2015 r. poz. 613, zwanej dalej O.p.) oraz art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1, ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w związku z art. 11 ust. 2 oraz art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779),

Z akt sprawy wynika, że [...] r., na podstawie opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację nr [...] z [...] r., zostało wystawione poświadczenie rejestracji nr [...] automatu do gier o niskich wygranych Casino Games - Multigame o numerze fabrycznym [...], który miał być eksploatowany w punkcie gier Bar Piwny "A." znajdującym się w [...], działającym w ramach zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonego Spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z dnia [...]r. Automat ten, na podstawie zgłoszenia [...], został następnie przemieszczany do punktu gier "B." znajdującego w [...] przy ul. [...], ujętego w zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonym decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z dnia [...] r., zmienionym decyzją nr [...] z dnia [...] r.

W dniu [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] w lokalu o nazwie "B." znajdującym się w [...] przy ul. [...], przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych Casino Games - Multigame nr fabryczny [...], [...].

W sporządzonym z kontroli protokole nr [...] opisano przebieg eksperymentu z którego wynika, że w wyniku przeprowadzonej gry kontrolnej stwierdzono, iż istnieje możliwość zagrania jednej gry za po obstawieniu stawki od 1 do 100 punktów kredytowych. Jeden punkt kredytowy równa się 0,10 zł, czyli wysokość maksymalnej stawki za jedną grę wynosi 10 zł. W konsekwencji, wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze była wyższa niż określona przepisami prawa.

Mając na uwadze wyniki przeprowadzonej kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w [...] postanowieniem z [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w celu cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych Casino Games - Multigame nr fabryczny [...], [...] a następnie zlecił upoważnionej przez Ministra Finansów jednostce badającej - Politechnice [...] - przeprowadzenie badania sprawdzającego automatu do gier Casino Games - Multigame, nr fabryczny [...], poświadczenie rejestracji [...]. Po przeprowadzeniu badań ww. jednostka wystawiła Opinię techniczną nr [...] z [...] r. z której wynika, że zainstalowane w automacie gry mają aktywne stawki w przedziale od 1 do 100, co odpowiada wartości od 0,1 do 10 zł. Po wybraniu gry Do Banku plus klawisz "Czerwona" lub "Czarna" jest możliwość szybkiego przesłania zawartości licznika Kredytów do licznika Bank. Występuje możliwość pobierania kredytów z licznika Bank, a maksymalna stawka za udział w jednej grze z licznika Bank jest dla automatu ustalona przez operatora i przekracza 0,50 zł (np. aktualnie ustawiona wartość wynosi 10 zł). Automat umożliwia uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub punktów kredytowych. Udział w grze z wysokimi stawkami przy wykorzystaniu licznika Bank oraz korzystaniu z premii bonusowych daje możliwość uzyskiwania wygranych przekraczających 60 zł. W opinii stwierdzono, że badany automat Casino Games - Multigame nr fabryczny [...] nie spełnia wymagań ustawy o grach hazardowych i związanych z tą ustawą aktów prawnych dla automatów o niskich wygranych.

Po przeprowadzeniu postępowania decyzją z [...] r. nr [...], cofnął Spółce z o.o. "C." rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Casino Games - Multigame, nr fabryczny [...], poświadczenie rejestracji [...].

W odwołaniu od tej decyzji tej Spółka wniosła o jej uchylenie, zarzucając naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art.. 187 § 1, art. 229 ustawy z dnia 29.08.1997 r. O.p., poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania pracowników Laboratorium Celnego Izby Celnej, dowodu z przesłuchania biegłych z jednostki badającej, która wydała opinię techniczną, dowodu z konfrontacji ww. biegłych oraz dowodu z przesłuchania strony,

2. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 O.p. prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażającej się w przyjęciu, iż zabezpieczone urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych,

zlekceważeniu przez organ okoliczności, iż dowodowy automat posiadał nienaruszone plomby, a tym samym, iż od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną,

3. prawa materialnego, a to § 1 i § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9.03.2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów urządzeń do gier, poprzez ich całkowite bezzasadne zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

W uzasadnieniu swojego odwołania skarżąca zarzuciła organowi, że oparł swoje rozstrzygnięcie na "eksperymencie procesowym" i opinii jednostki badającej, wchodzącej w skład struktury Służby Celnej.

W sprawie eksperymentu procesowego skarżąca przywołując przepisy regulujące działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych zauważyła, że warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej była rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, zgodnie z którym badanie poprzedzające rejestrację przeprowadzała jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Spółka podniosła, że spełniła wszystkie wymagania przewidziane powyższymi przepisami. W szczególności, zakwestionowane urządzenie zostało zbadane przez upoważnionych biegłych i uzyskało opinię techniczną stwierdzającą, iż jest to automat do gier o niskich wygranych oraz świadectwo rejestracji wydane przez Ministra Finansów, który również stwierdził, iż przedmiotowe urządzenie spełnia wszystkie ustawowe wymagania, dlatego też funkcjonariusze celni nie mieli kompetencji do kwestionowania tych opinii. Automat od momentu przeprowadzenia badań przez biegłych z jednostki badającej (tj. nałożenia plomb rejestracyjnych) aż do chwili jego zabezpieczenia przez Urząd Celny w [...] nie był w żaden sposób technicznie modyfikowany. Nikt więc nie ingerował w program sterujący urządzenia i nie dokonywał jakichkolwiek przeróbek w płycie logicznej.

Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

W uzasadnieniu organ przywołał obowiązujące przepisy prawa, a to art. 8 ustawy o grach hazardowych, nakazujący do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosowanie odpowiednio przepisów ustawy Ordynacja podatkowa. Przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej oraz art. 129 ust. 3 tej ustawy, w myśl którego przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł., a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Badania poprzedzające rejestrację oraz rejestracja spornego automatu zostały przeprowadzone na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003r., Nr 102, poz. 946 z późn. zm.). Wskazał też, że zgodnie z § 14 ust. 5 ww. rozporządzenia Ministra Finansów w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Natomiast § 14 ust. 4 rozporządzenia stanowił, iż wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1 (w tym m.in. podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych) badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą.

Wyjaśnił też, że zgodnie z art. 23a ust. 7 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 23b ust. 1 na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

Wyjaśnił też, że Politechnika [...] uzyskała status jednostki badającej na mocy upoważnienia Ministra Finansów nr [...] z dnia [...]r. wydanego na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Upoważnienie to jest ważne od 12 lipca 2005 r. do odwołania i na dzień przeprowadzenia badań nie zostało cofnięte. Nadto jednostka badająca Politechnika [...] znajduje się również w wykazie, publikowanym na stronie Ministerstwa Finansów zgodnie z przepisem art. 23 f ust. 6 ustawy o grach hazardowych, zatem jest jednostką upoważnioną do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Odnosząc się do natomiast do przeprowadzenia oraz włączenia do zgromadzonego materiału dowodu z przesłuchania w charakterze biegłych pracowników Laboratorium Celnego Izby Celnej, przesłuchania w charakterze świadków pracowników jednostki badającej, która wydała opinię techniczną dowodowego automatu, konfrontacji ww. biegłych, przesłuchania strony organ podniósł, że podnieść należy, iż zgodnie z art. 188 Ordynacji podatkowej żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Skuteczność prawna żądania przeprowadzenia dowodu uzależniona jest od spełnienia przesłanki - przedmiotem dowodu musi być okoliczność mająca znaczenie dla sprawy, a więc dotycząca przedmiotu sprawy i mająca znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Strona zawnioskowała o przesłuchanie osób nie związanych ze sprawą (pracowników Laboratorium Celnego Izby Celnej) oraz osób, które przeprowadzały badanie automatu przed jego rejestracją, natomiast w toku postępowania zostały zgromadzone trzy niezależne dowody w postacie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, opinii biegłego sądowego oraz opinia techniczna zawierająca wyniki badania sprawdzającego dokonana przez Politechnikę [...], które niezależnie potwierdziły, że automat do gier Casino Games - Multigame, nr fabryczny [...], poświadczenie rejestracji [...] nie jest automatem o niskich wygranych.

Mając powyższe na względzie oraz zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, zasadnym była odmowa przeprowadzenia przez organ odwoławczy wnioskowanego przez stronę dowodów.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że powyższe decyzje nie podlegają wykonaniu, oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, zarzucając:

- naruszenie fundamentalnych zasad Unii Europejskiej, uregulowanych w traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 31.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie może być stosowana,

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynika sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 O.p., poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania pracowników Politechniki [...], dowodu z przesłuchania biegłych z jednostki badającej, która wydała opinię techniczną, dowodu z konfrontacji ww. biegłych oraz dowodu z przesłuchania strony,

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynika sprawy, a to art. 191 O.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowolnej, wyrażające się w lekceważeniu przez organ okoliczności, iż dowodowy posiadał nienaruszone plomby, a tym samym, iż od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerowała w program automatu oraz jego płytę logiczną,

- naruszenie prawa materialnego, a to § 1 i § 2 rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 09.03.2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, poprzez ich całkowicie bezzasadne zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

W uzasadnieniu odwołania strona podniosła, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane. Ustalenia organu pierwszej instancji, oparte zostały na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, opinii biegłego, opinii Politechniki [...] tymczasem sporny automat został dopuszczony do eksploatacji zgodnie z przepisami regulującymi działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, tj. rejestrację automatu na podstawie badania, o którym mowa w § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Zgodnie z tym przepisem, badanie poprzedzające rejestrację przeprowadzała jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polegało m.in. na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu zapewnia prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i wartości jednorazowej wygranej. Wszystkie wymagania przewidziane powyższymi przepisami zostały przez spółkę "C.", w jej ocenie spełnione. W szczególności, zakwestionowane urządzenie zostało zbadane przez upoważnionych biegłych i uzyskało opinię techniczną stwierdzającą, iż jest to automat do gier o niskich wygranych. Ponadto, automat uzyskał świadectwo rejestracji wydane przez Ministra Finansów, który również stwierdził, iż przedmiotowe urządzenie spełnia wszystkie ustawowe wymagania. Automat od momentu przeprowadzenia badań przez biegłych z jednostki badającej (tj. nałożenia plomb rejestracyjnych) aż do chwili jego zabezpieczenia przez Urząd Celny w [...] nie był w żaden sposób technicznie modyfikowany, nikt więc nie ingerował w program sterujący urządzenia i nie dokonywał jakichkolwiek przeróbek w płycie logicznej. Strona podobnie jak w odwołaniu zakwestionowała kompetencje funkcjonariuszy do ustalenia zasad funkcjonowania automatu oraz zarzuciła, że opinia sporządzona przez Politechnikę [...] w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. została wydana z naruszeniem prawa, gdyż automat winien zostać zbadany z uwzględnieniem przepisów, które obowiązywały w dniu jego rejestracji, a nie w dniu badania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądowa kontrola zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.) lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a).

Zgodnie z art. 134 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga analizowana według powyższych kryteriów nie zasługuje na uwzględnienie.

Organ podatkowy prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy i odniósł się do zarzutów spółki podniesionych w odwołaniu. Nie naruszył przy tym przepisów postępowania. Ustalony przez organ stan faktyczny sprawy zostaje przyjęty przez Sąd do dalszych rozważań.

Jak wynika z treści art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawą zmieniającą, która weszła w życie z dniem 14 lipca 2011 r., wprowadzono do u.g.h. procedurę weryfikacji dotychczasowych rejestracji automatów do gier o niskich wygranych. W art. 11 ust. 1 ustawy zmieniającej przewidziano, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie dotychczasowych przepisów w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust.1 ustawy zmienianej (u.g.h.), zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej (u.g.h.). Przepis art. 11 ust 2 ustawy zmieniającej stanowi zaś, że przepisy art. 23a – 23c i 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej, stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty prowadzące działalność na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia. Oznacza to, że do podmiotów wykonujących działalność w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych, do czasu wygaśnięcia zezwoleń na prowadzenie takiej działalności stosuje się przepisy dotyczące rejestracji automatów (art.23a), badań sprawdzających (art. 23b), obowiązków informacyjnych nałożonych na podmioty (art. 23c) i organów właściwych w tych sprawach (art. 23e). Zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h., naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Podstawą do cofnięcia rejestracji jest zatem stwierdzenie przez organ, że automat nie spełnia wymogów ustawowych. Wymogi ustawowe dla automatów do gier o niskich wygranych określa przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez wskazanie, że są to urządzenia mechaniczne, elektromechaniczne i elektroniczne, pozwalające na gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 złotych, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 złotych. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać urządzenie lub automat badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23a ust. 3 u.g.h.).

Stosownie do art. 12 ust. 1 ustawy zmieniającej, podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23f u.g.h.

Podmiot taki, był obowiązany do złożenia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej dokumentu określonego w art. 23f ust. 2 pkt 1 u.g.h. oraz w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej, dokumentów określonych w art. 23f ust. 2 pkt 2-4 u.g.h., pod rygorem wygaśnięcia posiadanego upoważnienia.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy automat przeszedł wymaganą przez ustawę o grach hazardowych procedurę sprawdzającą spełnianie warunków określonych w art. 123 ust. 3 tej ustawy. Badanie przeprowadziła upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca – Politechnika [...] . Z treści opinii technicznej wprost wynika, że automat nie spełnia wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. Maksymalna stawka za udział w jednej grze z licznika Bank jest dla automatu ustalona przez operatora i przekracza 0,50 zł. Przy grze z wykorzystaniem licznika BANK i wykorzystaniu dostępnych wartości stawek można uzyskiwać wygrane do kilku (i więcej) tyś. zł.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że Politechnika [...] umieszczona została w wykazie jednostek upoważnionych przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier oraz, że posiada upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier ważne od [...] r. do odwołania. Jednostka ta, znalazła się również w wykazie laboratoriów badawczych akredytowanych w oparciu o normę [...] i posiada certyfikaty akredytacji.

Przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagają aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację, brak jest bowiem zapisu w u.g.h., odsyłającego do ustawy o systemie oceny zgodności. Analiza treści art. 23f ust.1 u.g.h. wskazuje, że posiadanie przez aplikującą jednostkę jakiejkolwiek akredytacji jest jedynie wstępnym warunkiem ubiegania się o upoważnienie, zaś badanie spełnienia kolejnych wymogów ustawy należy do ministra właściwego do spraw finansów publicznych, mającego – zgodnie z wymienionym przepisem – obowiązek ocenić, czy aplikująca jednostka zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 u.g.h. i w art. 23f ust. 1 u.g.h. sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów, wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. Poza oceną organów podatkowych, a także Sądu pozostaje w niniejszej sprawie to, czy wybór jednostki upoważnionej do badań technicznych – Politechniki [...] dokonany przez Ministra Finansów był właściwy. Organ podatkowy zobowiązany był zwrócić się o wykonanie badań do wybranej jednostki, ujętej w wykazie jednostek upoważnionych do przeprowadzenia badań, co w niniejszej sprawie uczynił.

Skoro zatem Politechnika [...] została umieszczona w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, stosownie do zapisu art. 23f ust. 6 u.g.h., posiadała na dzień wykonania badania sprawdzającego upoważnienie Ministra Finansów, należy uznać, że spełniła wymagania nałożone ustawą zmieniającą (art.12).

Skarżąca może kwestionować opinię wykonaną przez jednostkę badającą, poprzez wykazanie błędów merytorycznych przeprowadzonego badania, ale nie poprzez zakwestionowanie prawidłowości działania Ministra Finansów w postaci udzielenia stosownego upoważnienia (wyrok WSA w Gliwicach z 10.09.2014r., sygn. akt III SA/Gl 1017/13, wyrok WSA w Białymstoku z 12.05.2014r., sygn. akt II SA/Bk 67/14, wyrok WSA w Lublinie z 27.03.2014r., sygn. akt III SA/Lu 846/13, wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/GL 374/14).

W tym stanie rzeczy, zarzuty skargi oparte na zakwestionowaniu uprawnienia Politechniki [...] do przeprowadzenia badania sprawdzającego są bezzasadne.

Nie ma też racji strona skarżąca twierdząc, że funkcjonariusze celni nie byli uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, albowiem NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, wskazał, że zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, Służbie tej powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Stanowisko to Sąd rozstrzygający w niniejszej sprawie podziela.

Niezasadne okazały się również zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego w zakresie niedopuszczenia wniosków dowodowych strony skarżącej o przesłuchanie wskazanych przez nią świadków.

W tym zakresie Sąd podziela stanowisko organu, że zgodnie z art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Skuteczność prawna żądania przeprowadzenia dowodu uzależniona jest od spełnienia przesłanki - przedmiotem dowodu musi być okoliczność mająca znaczenie dla sprawy, a więc dotycząca przedmiotu sprawy i mająca znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Strona zawnioskowała o przesłuchanie osób nie związanych ze sprawą (pracowników Laboratorium Celnego Izby Celnej) oraz osób, które przeprowadzały badanie automatu przed jego rejestracją, słusznie organ nie uwzględnił tego wniosku, albowiem w toku postępowania zostały zgromadzone trzy niezależne dowody w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, opinii biegłego sądowego oraz opinii techniczna zawierająca wyniki badania sprawdzającego dokonana przez Politechnikę [...], które niezależnie potwierdziły, że automat do gier Casino Games - Multigame, nr fabryczny [...], poświadczenie rejestracji [...] nie jest automatem o niskich wygranych.

W ocenie Sądu organy jako dowód dopuściły wszystko co mogło przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a okoliczności sprawy oceniły na podstawie całego materiału dowodowego. Działały zatem zgodnie z art. 180 i art. 191 O.p., nie naruszając przy tym żadnych przepisów prawa procesowego.

Nie mogły odnieść pożądanych skutków prawnych zarzuty naruszenia Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie może być stosowana.

W pierwszym rzędzie wskazać przyjdzie, że w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P4/14, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że w orzecznictwie TK przyjmuje się, że: "działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości" (wyrok z 8 kwietnia 1998 r., sygn. akt K 10/97, OTKZU nr 3/1998, poz.29). W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, różnego rodzaju ograniczeniom może podlegać działalność gospodarcza prowadzona w zakresie gier hazardowych. W takiej sytuacji mamy bowiem do czynienia nie ze zwykłą, typową działalnością gospodarczą, ale z działalnością, która z natury rzeczy niesie za sobą poważne zagrożenia społeczne w postaci uzależnień i przyciąga struktury przestępcze. Zwalczanie tych zagrożeń leży z całą pewnością w interesie publicznym. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Niezależnie, zauważyć trzeba, że ustawa o grach hazardowych nie pozbawiła skarżącej prawa do dalszego wykonywania działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych na podstawie udzielonych zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia (art. 129 ust.1 u.g.h.). Skarżąca w wyniku zmiany stanu prawnego nie utraciła żadnego prawa podmiotowego, które wcześniej nabyła, ani też ekspektatywy tego prawa. Co więcej, zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie rejestracji automatu tj. art. 2 ust. 2b ustawy z 29.07.1992r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U.2004.nr 4, poz.27 ze zm.), wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła być wyższa niż 0,07 euro. W art. 129 ust. 3 u.g.h. ustawodawca nie zmienił znacząco powyższych wartości, gdyż przewidział, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zatem nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 129 ust.3 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej, w kwestii uznania art. 129 ust. 3 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegający zgodnie z art. 8 tej Dyrektywy notyfikacji, na wstępnie należy określić jakie przepisy mogą zostać uznane za techniczne.

W myśl art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej, jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymian lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny, przepis ten musi spełniać jedno z powyżej określonych kryteriów.

Oceniany przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. dotyczący działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie spełnia żadnego z tych kryteriów.

Wbrew twierdzeniom skarżącej przepis ten nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo.

Art. 129 ust.3 u.g.h. definiuje pojęcie gry na automatach o niskich wygranych. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy produktu.

Oceniając potencjalną techniczność ww. przepisu należy ponownie wskazać, że działalność w zakresie gier na automatach była i nadal jest reglamentowana i skarżąca musi się liczyć z ograniczeniami w prowadzonej w tym obszarze działalności gospodarczej. Przy czym zarówno na gruncie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jak i ustawy o grach hazardowych w przypadku gier na automatach do gier o niskich wygranych - wymogi urządzania gier pozostały zasadniczo niezmienne ( wyrok NSA z 18.04.2013r, sygn. akt II FSK 1195/12, wyrok NSA z 18.09.2015, sygn. akt II GSK 1592/15, wyrok NSA z 21.10.2015r., sygn. akt II GSK 9/14).

Reasumując, materiał dowodowy w sprawie został zebrany w sprawie w sposób wyczerpujący, z poszanowaniem obowiązujących przepisów postępowania Zarzuty skarżącej okazały się nieuzasadnione. Zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a tym art. 153 p.p.s.a.

Zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o grach hazardowych, zasadniczym dowodem w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier jest dowód z badania sprawdzającego (art. 23a ust. 7, art. 23b ust.3). W rozpatrywanej sprawie, podstawą wydania zaskarżonej decyzji była negatywna, nie budząca wątpliwości opinia uprawnionej do jej wydania jednostki badającej, stwierdzająca niezgodność automatu z warunkami określonymi w ustawie o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe, tut. Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.