Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 623/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2017-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 240 par. 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Daria Sachanbińska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Protokolant Referent stażysta Sebastian Żytkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2017 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 13 września 2016 r., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia, we wznowionym postępowaniu, decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (zwaną dalej skarżącą lub Spółką) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 13 września 2016 r., nr [...], który utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 25 marca 2016 r., nr [...], odmawiającą uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej z dnia 10 maja 2012 r., nr [...].

Skarga została wniesiona w następującym stanie faktycznym:

Decyzją z dnia 2 marca 2010 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60, z późn. zm.; na dzień orzekania przez organ odwoławczy - Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie O.p., oraz art. 129 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540), zwanej dalej ustawą o grach hazardowych, umorzył postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia udzielonego Spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z dnia 24 czerwca 2004 r., nr [...], na prowadzenie działalności z zakresu gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Spółki, decyzją z dnia 10 maja 2012 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia 2 marca 2010 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, która w myśl art. 129 ust. 1 uprawniała do prowadzenia dotychczasowej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia zezwoleń udzielonych według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Jednak zgodnie z art. 138 ust. 1 tej ustawy, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogły być przedłużane. Przepis ten stanowił zatem ustawowy zakaz przedłużenia udzielonego Spółce zezwolenia, a tym samym wydanie w sprawie korzystnego dla skarżącej rozstrzygnięcia było niedopuszczalne. Z tych przyczyn organ stwierdził, że prowadzone postępowanie podlegało umorzeniu.

Wnioskiem z dnia 1 października 2012 r. Spółka, powołując się na art. 240 § 1 pkt 11 O.p., domagała się wznowienia postępowania zakończonego decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 10 maja 2012 r., nr [...]. Zdaniem Spółki, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej w skrócie: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/13, C-21/11, C-217/11 (FORTUNA i inni), stanowi przesłankę do wznowienia postępowania. Spółka podniosła, że w wyroku tym TSUE dokonał wykładni w zakresie charakteru przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uznając je w odniesieniu do dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37, z późn. zm. - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE), za potencjalne przepisy techniczne. Spółka wskazała, że analiza okoliczności faktycznych dotyczących skutków wprowadzenia ustawy o grach hazardowych doprowadzi do ustaleń, w wyniku których przepisy tej ustawy, a w tym ponad wszelką wątpliwość przepis art. 138 ust. 1, zostaną definitywnie zakwalifikowane do kategorii przepisów technicznych objętych obowiązkową procedurą notyfikacji Komisji Europejskiej. Natomiast brak notyfikacji tych przepisów powoduje, że są one bezskuteczne i nie mogą być stosowane przez sądy krajowe i jednostki administracji publicznej. Ponadto skarżąca podkreśliła, że przedłużenie zezwolenia nie może być utożsamiane z udzieleniem nowego zezwolenia.

Postanowieniem z dnia 6 listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu, na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 i art. 243 § 1 O.p., wznowił postępowanie zakończone decyzją z dnia 10 maja 2012 r.

Następnie postanowieniem z dnia 11 lutego 2013 r. organ, na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p., zawiesił wznowione postępowanie, uznając, że wyrok WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 568/12, stanowi zagadnienie wstępne i będzie miał wpływ na rozpatrzenie sprawy oraz na wydanie decyzji. Przy czym organ zaznaczył, że zasadnym jest zawieszenie postępowania do czasu, gdy w obrocie prawnym znajdzie się prawomocne orzeczenie wydane w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 568/12.

Postanowieniem z dnia 25 stycznia 2016 r. organ podjął zawieszone postępowanie, wobec okoliczności uchylenia przez NSA wyrokiem z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1641/15, wyroku WSA w Gdańsku o sygn. akt III SA/Gd 568/12.

Decyzją z dnia 25 marca 2016 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu - na podstawie art. 207, art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. - odmówił uchylenia decyzji własnej z dnia 10 maja 2012 r. w związku z niestwierdzeniem przesłanek określonych w art. 240 § 1 O.p. W uzasadnieniu decyzji organ zrelacjonował stan faktyczny sprawy i omówił przepisy stanowiące podstawę prawną decyzji. Dalej, dokonując oceny wniosku o wznowienie postępowania w świetle powołanego przez skarżącą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., jak również w kontekście orzeczeń NSA, w których rozważano, stosownie do zaleceń Trybunału, tzw. techniczność przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, organ przyjął, że przepis art. 138 ust. 1 tej ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie ma on wpływu na właściwości i sprzedaż automatów do gier. W konsekwencji organ uznał, że brak notyfikacji powyższego przepisu nie stał na przeszkodzie jego zastosowaniu w przedmiotowej sprawie. Zatem, nie wystąpiła wskazana przez skarżącą przesłanka do wznowienia postępowania, określona w art. 240 § 1 pkt 11 O.p.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie decyzji w całości i uwzględnienie wniosku o wznowienie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 240 § 1 pkt 11 O.p. poprzez błędne uznanie, że wskazane orzeczenie TSUE nie może być wykorzystane dla wyciągnięcia konkluzji co do statusu przepisów ustawy o grach hazardowych, a co za tym idzie - nie wypełnia ustawowej przesłanki wznowienia postępowania podatkowego. Zdaniem Spółki, TSUE przesądził o charakterze przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co skutkuje niemożnością ich stosowania wobec podmiotów indywidualnych.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w Opolu decyzją z dnia 13 września 2016 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przedstawił przebieg dotychczasowego postępowania w sprawie, a następnie wyjaśnił, że wyrok TSUE, na który powołuje się skarżąca żądając wznowienia, musi dotyczyć wykładni przepisów prawa stanowiących podstawę wydania decyzji, której wzruszenia w trybie nadzwyczajnym strona się domaga. Organ przypomniał, że Spółka domaga się wznowienia postępowania zakończonego decyzją ostateczną wydaną na mocy tych samych krajowych przepisów prawa materialnego oraz prawa europejskiego, na tle których wypowiedział się TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wskutek zapytania prejudycjalnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. Powołując się na przepis art. 243 § 2 O.p. organ podniósł, że podjęcie stosownego rozstrzygnięcia uzależnione jest od stwierdzenia wpływu tego wyroku na treść wydanej decyzji ostatecznej. W kwestii, czy przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych może być uznany za przepis techniczny, organ powołał się na stanowisko i argumentację NSA, wyrażone w wyroku z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1641/15. W wyroku tym NSA analizował wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w którym zakwalifikowano przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych do kategorii tzw. innych wymagań. Te "inne wymagania" - według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE - to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Jednocześnie TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił, jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. NSA zwrócił uwagę, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi jeden z przepisów przejściowych tej ustawy, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Dają one ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) ustawy o grach hazardowych. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych "dawną" ustawą. Dalej organ odwoławczy podzielił stanowisko NSA, który wskazywał na bezpośredni związek przepisów przejściowych z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a który to przepis nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Natomiast uregulowanie, że gry na automatach mogą być prowadzone wyłącznie w kasynach zawiera art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, którego "techniczny charakter" przesądził TSUE i to ten przepis ma samodzielny i decydujący wpływ na sprzedaż automatów, gdyż ograniczając możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn, wpływa w sposób bezpośredni na popyt na te produkty (automaty). W ślad za NSA, organ powtórzył również, że przepisy przejściowe przedmiotowej ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń ani w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów w nich używanych, ani w zakresie przyszłej liczby kasyn gry i liczby automatów, jakie będą mogły w tych kasynach być używane. Skoro zatem przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego, to podnoszony brak notyfikacji - zdaniem organu - nie stoi na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie. W tym stanie rzeczy Dyrektor Izby Celnej w Opolu nie dopatrzył się wpływu orzeczenia TSUE na treść wydanej decyzji ostatecznej. Stąd, w sprawie musiał znaleźć zastosowanie art. 245 § 1 pkt 2 O.p. Na marginesie organ zwrócił uwagę, że art. 135 ust. 2a ustawy o grach hazardowych został notyfikowany Komisji Europejskiej i zgodnie z tym przepisem nie można dokonać przedłużenia przedmiotowego zezwolenia. Tak więc w przypadku stwierdzenia istnienia wpływu orzeczenia TSUE na treść wydanej decyzji ostatecznej organ celny byłby związany art. 245 § 1 pkt 3 lit. a O.p., zgodnie z którym organ podatkowy po przeprowadzeniu postępowania wznowieniowego wydaje decyzję, w której odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1, lecz w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa.

W skardze na powyższą decyzję Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, zarzuciła naruszenie przepisu art. 245 § 1 pkt 3 lit. a i § 2 O.p. poprzez jego niezastosowanie. W tym zakresie skarżąca wywiodła, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a wobec braku jego notyfikacji nie mógł być stosowany. Tym samym decyzja ostateczna umarzająca postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia oparta o art. 138 ust. 1 ustawy została wydana z naruszeniem prawa. Następnie Spółka zarzuciła bezpodstawne zastosowanie przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który nie mógł być stosowany wobec braku jego notyfikacji. Na podstawie tych zarzutów Spółka wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie i stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa. W motywach skargi skarżąca dowodziła, że okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej szeregu przepisów ustawy o grach hazardowych, między innymi również regulacji zakazującej przedłużania zezwoleń, jest na gruncie niniejszego postępowania całkowicie bezsporna. W świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Spółka wskazała na oczywisty wpływ przepisu z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów hazardowych, odwołując się do matematycznych wyliczeń w tym zakresie. W przekonaniu Spółki, zważywszy na tę argumentację, decyzja wydana przez Ministra Finansów RP w postępowaniu wznowieniowym wskutek jej oparcia na bezskutecznym przepisie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest niezgodna z prawem. Skarżąca zauważyła też, że w realiach niniejszej sprawy zezwolenie, którego postępowanie dotyczyło, wygasło. Zatem, w pełni zasadny jest wniosek skarżącej, oparty na przepisie art. 242 § 2 w zw. z art. 242 § 1 pkt 3 lit. a O.p.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko oraz argumentację zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Nadto zwrócił uwagę, że kwestionowana decyzja nie została wydana przez Ministra Finansów, a art. 242 O.p. został skreślony z dniem 1 stycznia 2003 r.

Na rozprawie sądowej pełnomocnik organu wniósł i wywiódł jak w odpowiedzi na skargę. Dodał, że obecnie orzecznictwo TSUE wypowiada się na temat "techniczności" art. 6 ustawy i Trybunał uznał, że nie ma on charakteru technicznego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd w niniejszej sprawie, według podanych powyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że nie narusza ona przepisów prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi i podjęcie orzeczenia na podstawie art. 145 § 1 P.p.s.a. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do przeprowadzenia postępowania, jak i w zakresie zastosowania do ustalonego stanu faktycznego przepisów prawa materialnego. Z tego powodu uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć trzeba, że postępowanie administracyjne poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji toczyło się w trybie wznowienia postępowania zakończonego ostateczną decyzją o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia udzielonego Spółce decyzją z dnia 24 czerwca 2004 r., nr [...]. W postępowaniu tym, zainicjowanym wnioskiem skarżącej Spółki z dnia 1 października 2012 r., zastosowanie miały przepisy cyt. wyżej ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, nadal zwanej w skrócie O.p.

W związku z powyższym wyjaśnić przyjdzie, że wznowienie postępowania stanowi odstępstwo od ogólnej zasady trwałości decyzji, ustanowionej w art. 128 O.p. Postępowanie wznowieniowe ma charakter nadzwyczajny, odrębny od postępowania zwykłego, zakończonego decyzją ostateczną. Jego przedmiotem jest przeprowadzenie kontroli prawidłowości decyzji wydanej w postępowaniu zwykłym, ale tylko w przypadku, gdy postępowanie, w którym zapadła ta decyzja, dotknięte jest jedną z kwalifikowanych wad wyliczonych w art. 240 § 1 O.p. Przepis ten wymienia w sposób wyczerpujący przesłanki wznowienia postępowania, które są związane z kwalifikowaną wadliwością postępowania, powodującą możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy w celu sprawdzenia, czy stwierdzona wada postępowania nie wpłynęła na treść decyzji i w konsekwencji wyeliminowanie rozstrzygnięcia wadliwego.

Jedną z podstaw wznowieniowych, wymienioną art. 240 § 1 pkt 11 O.p. - na którą powoływała się skarżąca we wniosku o wznowienie postępowania - jest orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, mające wpływ na treść wydanej decyzji, przy czym na zasadzie art. 241 § 2 pkt 2 O.p. wznowienie postępowania na tej podstawie następuje tylko na żądanie strony wniesione w terminie miesiąca odpowiednio od dnia wejścia w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego lub publikacji sentencji orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Na zasadzie art. 243 O.p., w razie dopuszczalności wznowienia postępowania wszczęcie trybu wznowieniowego wymaga wydania przez właściwy organ postanowienia (§ 1), które stanowi podstawę do przeprowadzenia postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy (§ 2), natomiast odmowa wznowienia postępowania następuje w drodze decyzji (§ 3). Ustawa procesowa wskazuje także wyraźnie na sposoby (rodzaje) rozstrzygnięć, jakie kończą to postępowanie (art. 245 § 1 O.p.).

Odnosząc przytoczone przepisy do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy stwierdzić trzeba, że organ prawidłowo - postanowieniem z dnia 6 listopada 2012 r. -wznowił postępowanie, na podstawie art. 240 § 1 pkt 11, ponieważ decyzja ostateczna, której zmiany skarżąca się domagała, została wydana na mocy tych samych krajowych przepisów prawa materialnego, co do których wypowiedział się TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, wskutek pytania prejudycjalnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. Prawidłowo też wyjaśnił organ, że określona w art. 240 § 1 pkt 11 O.p. przesłanka wznowienia ma zastosowanie nie tylko do sprawy, w której sąd wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale do wszystkich tych przypadków, gdy orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości dotyczy tożsamej podstawy prawa wspólnotowego (europejskiego), który był podstawą rozstrzygnięcia. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości musi dotyczyć wykładni przepisów prawa stanowiących podstawę wydania decyzji, której wzruszenia w trybie wznowienia postępowania strona się domaga. O ile jednak podstawą do wydania postanowienia o wznowieniu postępowania jest samo stwierdzenie, że zostało wydane orzeczenie przez TSUE, o tyle warunkiem uchylenia decyzji ostatecznej we wznowionym postępowaniu jest ustalenie, że orzeczenie to wpływa na treść tej decyzji.

Jak już wyjaśniono powyżej, stosownie do art. 243 § 2 i art. 245 § 1 pkt 1 O.p., po wznowieniu postępowania na zasadzie art. 240 § 1 pkt 11, organ przeprowadza postępowanie, w którym bada, czy orzeczenie ma wpływ na treść decyzji. Dopiero po przeprowadzeniu takiego postępowania i dokonaniu oceny w tym zakresie, organ może uchylić decyzję dotychczasową i orzec co do istoty sprawy lub umorzyć postępowanie w sprawie, jednakże tylko wtedy, gdy stwierdzi istnienie przesłanki wznowienia. Ustalenie, że orzeczenie TSUE nie ma wpływu na treść wydanej decyzji skutkuje - zgodnie z art. 245 § 1 pkt 2 O.p. - odmową uchylenia decyzji dotychczasowej.

W rozpoznawanej sprawie istotne było zatem zbadanie, czy orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. miało w tym przypadku zastosowanie, a w szczególności, czy art. 138 ust. 1 (obecnie uchylony) i art. 129 ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W ocenie Sądu, organ wyraził prawidłowy pogląd, że w okolicznościach sprawy nie zaktualizowała się przesłanka z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. Powołane przez skarżącą orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie miało bowiem wpływu na treść ostatecznej decyzji, ponieważ w wyroku tym Trybunał nie przesądził o technicznym charakterze wskazanych powyżej przepisów. Konsekwencją takiego stanowiska było natomiast stwierdzenie, że art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ustawy o grach hazardowych, jako przepisy obowiązujące, zostały prawidłowo zastosowane w ostatecznej decyzji, której uchylenia domagała się Spółka. To zaś skutkowało koniecznością wydania przez organ, na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 O.p., decyzji o odmowie uchylenia decyzji ostatecznej tego organu z dnia 10 maja 2012 r., którą utrzymano w mocy decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia udzielnego skarżącej Spółce.

Wyjaśniając przyczyny takiej oceny Sądu, podkreślenia wymaga, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Natomiast w pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W ww. wyroku, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie przesądzono zatem, że przepisy przejściowe komentowanej ustawy mają charakter przepisów technicznych. Trybunał uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek. Dlatego nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dostrzec również trzeba, że obecnie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego ugruntowany jest pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że art. 138 ust. 1 i art. 129 ustawy o grach hazardowych, jak i pozostałe przepisy przejściowe nie mają technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. m.in. wyroki NSA: z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1624/15; z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1623/15; z dnia 20 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2676/14; z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 3501/15; wszystkie orzeczenia powołane w uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Opowiadając się za nietechnicznym charakterem przepisów przejściowych, NSA m.in. w cyt. wyżej wyroku z dnia 20 kwietnia 2016 r. trafnie wskazał, że "przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze »starego« prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi o sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. (...) Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą". Dalej NSA celnie zauważył, że przedmiot regulacji zawartej w przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1) odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Tak więc przepisy te należy oceniać w relacji do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych (podmiot musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Dla poparcia prezentowanego stanowiska NSA powołał się na wyrok w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r., w którym Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Natomiast w wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital - C-390/99, pkt 45; van der Burg - C-278/99, pkt 20). Zatem, skoro - jak już wspomniano - przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach, to nie można tego przepisu w sposób automatyczny kwalifikować jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie zawiera on bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., gdzie TSUE wyraźnie zastrzegł, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Oceniając sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przez pryzmat skutków prawnych, stwierdzić trzeba, że dotyczą one podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Co do zasady, nie mają więc technicznego charakteru. Dostrzec też przyjdzie, że sam art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie odbiera niczego podmiotowi uprawnionemu do korzystania z zezwolenia, a ponadto nie pogarsza jego sytuacji, czy też nie zmusza do rezygnacji z użytkowania automatów. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), ponieważ do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W tych okolicznościach na pełną akceptację zasługuje wyrażony w przywołanym wyroku NSA pogląd, wedle którego regulacje zawarte w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie mają samodzielnego i istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż automatów do gier. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1, nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Z przedstawionych względów Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, która wskazała na techniczny charakter przepisu przejściowego, tj. art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, nienotyfikowanie tego przepisu nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do skarżącej Spółki. Zasadnie więc uznał organ odwoławczy, że w sytuacji braku wpływu orzeczenia TSUE na treść ostatecznej decyzji nie było możliwe jej wzruszenie na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 O.p. Powyższe skutkowało odmową uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 10 maja 2012 r., na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 O.p.

Dodatkowo jedynie wskazać można, co także odnotował organ odwoławczy, że dnia 3 września 2015 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). Projekt tej ustawy był wcześniej notyfikowany Komisji Europejskiej, co nastąpiło w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Wprowadzony ustawą zmieniającą przepis art. 135 ust. 2a stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane. Dostrzec przyjdzie, że norma wynikająca z tego przepisu w pełni odpowiada treści art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji, a więc w dniu wydawania decyzji przez Dyrektora Izby Celnej w Opolu. Skoro zatem przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją, jak i art. 135 ust. 2a ustawy o grach hazardowych w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, ma w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym.

Trafnie także dostrzegł organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę, że powołany w skardze przepis art. 242 O.p., mający stanowić podstawę wniosku skarżącej o wznowienie, został skreślony przez art. 1 pkt 163 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2002 r. nr 169, poz. 1387) z dniem 1 stycznia 2003 r. Ponadto, wbrew twierdzeniom Spółki, zaskarżona decyzja nie została wydana przez Ministra Finansów, lecz Dyrektora Izby Celnej w Opolu.

W tym stanie rzeczy, uznając, że skarga nie ma uzasadnionych podstaw, Sąd orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 151 P.p.s.a.