Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5312/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 2 ust. 5
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 27 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 sierpnia 2016 r. sygn. akt I SA/Po 1694/15 w sprawie ze skargi S. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od S. B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 3.600 (słownie: trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 10 sierpnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, oddalił skargę S.B. (skarżąca, skarżąca kasacyjnie) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lipca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 14 czerwca 2013 r., funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w [...] mieszczącym się przy ul. [...] w miejscowości W. W objętym kontrolą lokalu skarżąca prowadziła działalność gospodarczą, a kontroli poddano znajdujące się w lokalu, wymienione na wstępie urządzenie. Na skutek przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu ustalono, że poddane kontroli urządzenie wypełnia przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej ustawy o grach hazardowych lub u.g.h.). W toku prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w L. włączył do akt sprawy ekspertyzę biegłego sądowego z badania objętego decyzją urządzenia, sporządzoną na potrzeby prowadzonego postępowania karno-skarbowego.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył skarżącej karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W motywach swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wyjaśnił, że w pełni podziela stanowisko organu I instancji, iż gry urządzane na poddanym kontroli urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz, że ich urządzanie odbywało się naruszeniem przepisów tej ustawy. Zaznaczył, że w toku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli ustalono, że grający na poddanym kontroli automacie nie ma możliwości wpływu na końcowy wynik gry, z uwagi na fakt, że obracające się w urządzeniu bębny zatrzymywały się samoczynnie, bez jakiegokolwiek udziału gracza, w wybranej przez urządzenie konfiguracji. Wskazał przy tym, że ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego. W ocenie organu odwoławczego na skontrolowanym automacie toczyły się gry o wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, służących do prowadzenia kolejnych gier i przedłużania czasu gry w trybie hazardowym.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sformułowania, zdaniem organu odwoławczego nie sposób bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 powołanej ustawy. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu podkreślił, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy wyjaśnił, że w jego ocenie drugi ze wskazanych przepisów nie jest przepisem technicznym z uwagi, na co nie podlegał on notyfikacji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wyjaśniono, że brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną koncesji czy też zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach nie usprawiedliwia nieprzestrzegania zasad przewidzianych wskazaną ustawą. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu pojęcia urządzającego gry na automatach poza kasynem gry nie należy utożsamiać z właścicielem automatu. Urządzanie gier na automatach to zdaniem organu odwoławczego nie tylko udostępnianie swojego urządzenia, ale także umożliwianie grającym korzystania z urządzenia, nawet stanowiącego cudzą własność.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania wyjaśnił, że organ podatkowy nie jest związany opinią biegłego. Zaznaczył, że w niniejszej sprawie organ oparł swoje rozstrzygnięcie przede wszystkim na ustaleniach kontrolujących. Podniósł również, że wbrew stanowisku skarżącej ustalenia dokonane przez biegłego sądowego w pełni pokrywały się z materiałem uzyskanym podczas eksperymentu kontrolnego.

WSA w Poznaniu oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd I instancji powołał się na uchwałę siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, i stwierdził, że jest nią związany na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., 1369 ze zm.; dalej p.p.s.a.).

W ocenie Sądu I instancji organ prawidłowo ustalił charakter gier na skontrolowanym urządzeniu dokonując przy tym prawidłowej subsumpcji pod normę prawną wynikającą z przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ rozstrzygający w sprawie, zgodnie z prawem uznał skarżącą za osobę urządzającą gry na skontrolowanym urządzeniu. Trafnie, bowiem ustalono, że skarżąca udostępniła powierzchnie swojego lokalu celem prowadzenia na nim gier na skontrolowanym urządzeniu. Skarżąca wyrażając zgodę na wstawienie urządzenia do swojego lokalu umożliwiła prowadzenie na nim gier przez osoby trzecie, zasilając przy tym automat w energię elektryczną.

WSA uznał, że wbrew stanowisku skarżącej wydając zaskarżoną decyzję Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu nie dopuścił się uchybienia zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego poprzez przyjęcie oczywiście błędnych ustaleń za podstawę rozstrzygnięcia. Sąd I instancji wyjaśnił, że organy obu instancji w toku postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonego aktu zgromadziły materiał dowodowy pozwalający na niebudzące wątpliwości przyjęcie, że gry organizowane na poddanym kontroli urządzeniu stanowiły gry na automacie w rozumieniu u.g.h.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy WSA w Poznaniu do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a., a w każdym przypadku o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu na rzecz skarżącej kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Poznaniu, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzuciła:

I. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4, 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartych w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii. Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską. Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską Republiką Estońską Republiką Cypryjską Republiką Łotewską, Republiką Litewską Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską Republiką Słowenii i Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej, art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości poprzez:

- zastosowanie w sprawie wobec S.B., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą S.B., [...], - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, mimo iż przepis ten nie może być stosowany wobec przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą, jako osoby fizycznej, która nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa hazardowa nie wskazuje jej, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

- zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych mimo, iż drugi z tych przepisów jest przepisem technicznym, zawiera nową definicję i nowe wymagania w odniesieniu do urządzeń, a jego uchwalenie nie zostało poprzedzone procedurą notyfikacji, mimo orzeczenia TK w tej sprawie z 11 marca 2015 r., P 4/14, które nie odniosło się do tego czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami wymagającymi notyfikacji.

II. rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez:

- brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia,

- niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego, a także manipulacja elementami tego materiału dowodowego, a także manipulacja elementami tego materiału, w tym wnioskami z opinii biegłego sądowego powołanego w toku postępowania karnego,

- brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym sporządzonym przez biegłego nieposiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie,

- brak zawiadomienia, odwołującego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego,

- uniemożliwienie odwołującemu brania udziału w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego, zadawania biegłemu pytań i składania wyjaśnień, arbitralną wybiórczą i dowolną ocenę dowodów,

Dodatkowo, lecz jako zarzut główny, choć nie najdalej idący podniosła, iż decyzja ta zapadła z obrazą art. 156 § 1 pkt 4 kpa, albowiem została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie, gdyż wydano ją w oparciu o błąd w ustaleniach faktycznych, który miał wpływ na treść wydanego orzeczenia, skutkujący uznaniem, iż S.B., może zostać uznana za urządzającego gry poza kasynem w myśl ustawy o grach hazardowych podczas, gdy ani ona sama, ani jej pracownicy nie wykonywali żadnych czynności związanych z urządzaniem gier, obsługą urządzeń do tego służących czy też partycypowaniem w zyskach z urządzania tych gier.

Organ nie złożył odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu, która w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi.

Skargę kasacyjną, w granicach, której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega, więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do poszukiwania czy też modyfikowania, niejako w zastępstwie skarżącego kasacyjnie, podstaw kasacyjnych. Zatem każdy zarzut przedstawiony w skardze kasacyjnej powinien być uzasadniony w taki sposób, aby z treści uzasadnienia podstaw kasacyjnych w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, z jakich przyczyn skarżący zarzuca sądowi I instancji naruszenie przepisów prawa procesowego lub materialnego. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno, zatem przedstawiać argumenty mające na celu wykazanie słuszności podstaw kasacyjnych, a więc zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych, w tym jasno i precyzyjne odnosić się do realiów konkretnej sprawy mających istotne znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia sprawy (por. wyroki NSA: z 26 marca 2014r., I GSK 1047/12, Lex nr 1487688, wyrok NSA z 12 marca 2013 r., II GSK 2468/11, Lex nr 1340155). Podnieść też trzeba, że zarzuty kasacyjne powinny być skierowane przeciwko przyjętej w kwestionowanym skargą kasacyjną wyroku podstawie prawnej lub faktycznej. Tę stanowią w pierwszej kolejności przepisy regulujące działalność orzeczniczą sądów administracyjnych, a więc te z nich, które zostały przywołane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku lub które zostały pominięte, choć powinny być przywołane. W dalszej kolejności skarga kasacyjna winna przedstawiać przepisy prawa administracyjnego.

Skarga kasacyjna złożona w przedmiotowej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a., tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania. W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania, albowiem dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd przepis prawa materialnego.

Podstawą skarg kasacyjnych z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. jest naruszenie przez sąd przepisów postępowania sądowoadministracyjnego w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przez "wpływ", o którym mowa w przepisie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest, więc nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Nie chodzi tutaj, zatem o wszelkie naruszenia przepisów proceduralnych, ale o naruszenie przez wojewódzki sąd administracyjny konkretnych przepisów procedury sądowoadministracyjnej, uregulowanej przepisami ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, co oczywiście może się wiązać w sposób pośredni z zarzutami naruszenia stosowanej przez organ administracyjny Ordynacji podatkowej.

Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że w rozpoznawanej sprawie zarzuty naruszenia procesowego nie spełniają wskazanych wymogów, co w znacznym stopniu uniemożliwia merytoryczną ich ocenę. Skarżąca kasacyjnie podniosła zastrzeżenia dotyczące ustaleń stanu faktycznego w sprawie, wskazując na rażące naruszenie szeregu przepisów Ordynacji podatkowej. Samo wskazanie, jako naruszonych art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej i sformułowanie zarzutów, jest niewystarczające. Jak wyżej wskazano obowiązkiem wnoszącej skargę kasacyjną jest również uzasadnienie zarzutu naruszenia przepisów postępowania, które winno wiązać się z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzuconego naruszenia na wynik sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, za prawidłowe uzasadnienie podniesionych zarzutów naruszenie przepisów procesowych, nie można uznać zacytowanie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej części uzasadnienia wyroku zapadłego w innej sprawie. W żadnym stopniu, bowiem nie uzasadnia to podniesionych przez skarżącego kasacyjnie zarzutów braku przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nieposiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, brak zawiadomienia o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, czy też uniemożliwienie skarżącej kasacyjnie wzięcia udziału w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego, zadawania biegłemu pytań i składania wyjaśnień. Autor skargi kasacyjnej nie uzasadnił także, na czym jego zdaniem polega "manipulacja elementami materiału dowodowego" i jaki ma to wpływ na zapadłe orzeczenie. Wskazany wyżej deficyt skargi kasacyjnej uniemożliwia odniesienie się do omawianych zarzutów i uznanie ich za zasadne.

Zauważyć należy, że skarga kasacyjna, w zakresie zarzutów naruszenie przepisów proceduralnych, zawiera jedynie uzasadnienie zarzutu błędnego uznania skarżącej kasacyjnie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu urządzającego gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. W świetle ustaleń poczynionych przez organy za prawidłowy uznać należy pogląd, że skarżąca kasacyjnie jest podmiotem urządzającym gry hazardowe i ma do niej zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Kluczowe znaczenie w tym zakresie ma umowa najmu powierzchni lokalu. Z umowy tej wynika, bowiem nie tylko fakt udostępnienia lokalu, ale także szereg obowiązków skarżącej kasacyjnie, wskazujących na jej zaangażowanie w proces urządzania gier hazardowych. Jak wynika z treści § 2 pkt 3 umowy skarżąca kasacyjnie zobowiązała się na własny koszt doprowadzi do w kiosku internetowego energię elektryczną. Skarżąca kasacyjnie umożliwiała grę na automacie, zapewniając do niego swobodny dostęp i włączając go na życzenie klientów. Została wraz z pracownicą poinstruowana jak obsługiwać urządzenie. Zakres obowiązków skarżącej kasacyjnie wykraczał, zatem poza typowe i zwykłe obowiązki wynajmującej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazują one na aktywny udział skarżącej kasacyjnie w realizacji wspólnie z najemcą spornego przedsięwzięcia, czego wyrazem jest nie tylko umożliwienie najemcy urządzania gier hazardowych poprzez udostępnienie części powierzchni lokalu celem wstawienia automatu do gier, ale i udział w części czynności składających się na szeroko rozumiane pojęcie "urządzający" gry. Czynności te mieszczą się w przyjmowanej w orzecznictwie definicji pojęcia "urządzający" gry na automatach o niskich wygranych. Przyjmuje się przy tym, że czynności związane z procesem udostępniania automatów, w tym z ich obsługą oraz stworzeniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, mogą być wykonywane w ramach podziału zadań i funkcji pomiędzy współpracujące podmioty. Dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry" hazardowe wystarczające jest jednakże przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności, zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest, bowiem tożsamy z szerszym pojęciem "prowadzenie działalności" gospodarczej.

Za zupełnie nieuzasadniony należy uznać zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a. Wskazać, bowiem należy, że zgodnie z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Dlatego też nie można skutecznie zarzucać Sądowi I instancji naruszenie przepisu, który w rozpoznawanej sprawie nie miał zastosowania.

Z wyżej przytoczonych względów uznać należy, że stan faktyczny sprawy przyjęty do jej rozpoznania przez WSA nie został skutecznie zakwestionowany i tym samym stanowi podstawę do oceny prawidłowości zastosowanych w sprawie norm materialnych.

Dokonując oceny zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego, podniesionych w skardze kasacyjnej, należy uznać je za oczywiście chybione, gdyż prezentują stanowisko sprzeczne z uchwałą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, którą skład orzekający w pełni podziela, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych. Nie powielając treści powyższej uchwały stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., co NSA wielokrotnie tłumaczył już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i dla odstąpienia od tego poglądu prawnego podstaw nie dostrzega (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

W przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wyjaśniono, że przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków od spełnienia, których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. W świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą należy uznać - po pierwsze - fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., a po drugie - ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie stawek za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.). NSA uwzględnił okoliczność, że pełnomocnik organu, który nie występował przed Sądem I instancji, stawił się na rozprawie i wniósł o zasądzenie kosztów.