Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 172/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 233 § 2, art. 229
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 2 ust. 2a , 15b ust. 4, 16 pkt 2
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: § 8 i § 14 ust. 4
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędziowie NSA Gabriela Jyż Joanna Sieńczyło- Chlabicz (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] Spółka z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 4 października 2011 r. sygn. akt II SA/Bk 253/11 w sprawie ze skargi [...] Spółka z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] Spółki z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w B. 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z dnia 4 października 2011 r., o sygn. akt II SA/Bk 253/11, oddalił skargę [...] spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2011 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

I

W wyniku czynności sprawdzających przeprowadzonych przy użyciu eksperymentu przez zespół kontrolujący:

1) z Urzędu Celnego w B. w dniu [...] marca 2010 r., w lokalu: [...] stwierdzono, iż zlokalizowany w powyższym punkcie automat do gry [...], umożliwia grę za stawki przekraczające 0,50 zł, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.);

2) z Urzędu Celnego w S. w dniu [...] marca 2010 r. w lokalu: [...] stwierdzono, iż zlokalizowany w powyższym punkcie automat do gry [...], umożliwia grę za stawki przekraczające 0,50 zł, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 129 ust. 3 u.g.h.

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2010 r., nr. [...] Dyrektor Izby Celnej w B. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w B. cofnął [...] spółce z o.o. w B. (dalej : skarżąca) zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] sierpnia 2008 r., nr [...] na urządzanie i prowadzenie w województwie podlaskim działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Według Dyrektora Izby Celnej w B. ww. automaty do gry umożliwiają grę za stawki przekraczające 0,07 euro, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 129 ust. 3 u.g.h., skutkiem czego skarżąca prowadziła działalność niezgodnie z udzielonym zezwoleniem. Okoliczność ta została ustalona w wyniku czynności sprawdzających przeprowadzonych przy użyciu eksperymentu przez zespół kontrolujący.

W odwołaniu od tej decyzji skarżąca wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania. W odwołaniu postawiła szereg zarzutów naruszenia przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego. Wniosła ponadto o przeprowadzenie postępowania dowodowego, wskazując czynności do wykonania przez organ odwoławczy, w tym wnosząc o przesłuchanie osób, biorących udział w przygotowaniu opinii technicznej Politechniki W., osób wydających poświadczenie rejestracji automatu, osób uczestniczących w urzędowym sprawdzeniu punktu gier, dokonujących jego kontroli, przesłuchania strony postępowania, jak też biegłego sądowego A. C., który sporządził opinie na temat działania automatów do gier, będących przedmiotem postępowania.

Decyzją z [...] marca 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w B., działając na podstawie art. 233 § 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. (dalej w skrócie: "o.p."), uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem organu odwoławczego, złożone w odwołaniu wnioski dowodowe dotyczą przeprowadzenia szeregu istotnych dla sprawy czynności wyjaśniających, mających na celu ustalenie pełnego obrazu zaistniałego stanu faktycznego. Czynności te wyraźnie wykraczają poza zakres dozwolony przepisem art. 229 o.p. Dopuszczalne jest zatem wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie przeprowadzone w pierwszej instancji wymaga znacznego poszerzenia materiału dowodowego w sprawie. W takich wypadkach organ odwoławczy, aby dokonać oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające albo w całości, albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony, nie mieści się to bowiem w jego kompetencji, gdyż na przeszkodzie temu stoi wyżej powołany już przepis art. 229 o.p. Organ zaznaczył przy tym, że wydanie decyzji z naruszeniem art. 229 o.p. stanowiłoby jednocześnie naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania, wyrażonej w art. 127 o.p.

Organ odwoławczy wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji przeprowadzi czynności, mające na celu ustalenie okoliczności podniesionych w odwołaniu, niewyjaśnionych w postępowaniu przeprowadzonym przez ten organ. W szczególności wyjaśnienia wymaga kwestia okoliczności badań automatów, przeprowadzonych przez Jednostkę Badającą ds. Rejestracji UGL Politechniki W., jak też okoliczności i treści ustaleń, poczynionych pomiędzy ww. jednostką badającą a Ministerstwem Finansów w kwestii sposobu interpretacji zapisów art. 2 ust. 2a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27 ze zm.; dalej: u.g.z.w.). W ocenie organu powyższe okoliczności mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, niezależnie od okoliczności już ustalonych w przeprowadzonych przez organ I instancji postępowaniu wyjaśniającym.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalił skargę. Sąd I instancji wskazał, że w odwołaniu od decyzji organu I instancji, skarżąca zażądała przeprowadzenia szeregu czynności dowodowych dotyczących przede wszystkim: przesłuchania osób biorących udział w przygotowaniu opinii technicznej Politechniki W., zawierającej pozytywny wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych; przesłuchania osób wydających poświadczenie rejestracji tego automatu i osób uczestniczących w urzędowym sprawdzeniu punktu gier dokonujących jego kontroli; przesłuchania biegłego sądowego, który sporządził opinię na temat działania automatów objętych postępowaniem oraz dopuszczenia dowodu z przesłuchania strony. W tym kontekście WSA uznał, że wprawdzie uzasadnienie przez organ odwoławczy konieczności zastosowania w sprawie art. 233 § 2 o.p. jest lakoniczne, niemniej jednak pozwala na dokonanie weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia. Okoliczności, które pozostały do wyjaśnienia, są w ocenie Sądu I instancji tego rodzaju, że przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania dowodowego wykraczałoby poza zakres uzupełniającego postępowania odwoławczego i pozbawiłoby stronę prawa do dwukrotnego rozpatrzenia sprawy w postępowaniu podatkowym. Zdaniem Sądu I instancji o potrzebie przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części świadczy chociażby liczba wniosków dowodowych złożonych przez skarżącą (łącznie ponad 20 wniosków), które przyczynią się do pełnego wyjaśnienia okoliczności, czy przedmiotowy automat do gier o niskich wygranych spełnia wymagania stawiane przepisami prawa. Kwestia ta jest kluczowa dla ustalenia, czy skarżąca prowadziła działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych zgodnie z udzielonym zezwoleniem, dotyczy zatem okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia w sprawie. Wobec tego decyzja kasacyjna organu odwoławczego została wydana w granicach określonych w art. 233 § 2 o.p. Prawidłowe rozstrzygnięcie sprawy wymaga bowiem uzupełnienia materiału dowodowego przez organ I instancji, wykluczając dopuszczalność prowadzenia przez organ odwoławczy samodzielnego postępowania dowodowego. Organ odwoławczy wskazał przy tym, jakie okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wymagają zbadania przy ponownym jej rozpatrzeniu. Jest to w szczególności wyjaśnienie kwestii badania automatu przeprowadzonego przez Jednostkę Badającą ds. Rejestracji UGL Politechniki W. jak też okoliczności i treść ustaleń, poczynionych pomiędzy ww. jednostką badającą a Ministerstwem Finansów w kwestii sposobu interpretacji zapisów art. 2 ust. 2a u.g.z.w.

II

Skarżąca wystąpiła ze skargą kasacyjną od wyroku Sądu I instancji, zaskarżając ten wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w B. do ponownego rozpoznania.

Ponadto wniosła o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.), tj.:

1) art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.; dalej: p.u.s.a.);

2) art. 3 § 1 i § 2 pkt 1), art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 135 p.p.s.a. w

związku z art. 2, art. 7 Konstytucji RP, w związku z art. 120 w związku z art. 233 w

związku z art. 229 w związku z art. 235 o.p. poprzez nie uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w B., mimo iż akt ten został wydany z naruszeniem wskazanych przepisów postępowania określonych w Konstytucji RP i o.p., mających wpływ na wynik sprawy; w szczególności Dyrektor Izby Celnej nie wydał decyzji merytorycznej, do czego był zobowiązany, lecz przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Dyrektorowi Izby Celnej.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Zgodnie z art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną także wtedy, kiedy orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. W świetle orzecznictwa orzeczenie odpowiada prawu mimo błędnego uzasadnienia, jeżeli nie ulega wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, rozstrzygnięcie nie uległoby zmianie (por. wyrok NSA z dnia 18 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 207/04, opubl. w: ONSAiWSA 2005/5/101, wyrok NSA z dnia 17 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 369/11). Zatem, jeżeli rozstrzygnięcie podjęte przez Sąd I instancji jest prawidłowe, ale błędnie uzasadnione, skarga kasacyjna podlega oddaleniu. Tym bardziej podlega ona oddaleniu, gdy rozstrzygnięcie jest trafne, a tylko jeden fragment uzasadnienia zawiera błędny pogląd Sądu I instancji, jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie z tego względu nie mogły być uznane za zasadne zarzuty naruszenia przepisów postępowania podniesione w petitum skargi kasacyjnej.

Postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia udzielonego spółce zostało wszczęte w dniu [...] lipca 2010 r., a zatem, co wymaga podkreślenia, już pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych. Od 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, która całościowo w miejsce poprzednio obowiązującej, reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. W myśl art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

W świetle art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. do działalności spółki podjętej pod rządem ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Dlatego w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do spółki powinien być przepis art. 129 ust. 3 u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji dokonał prawidłowo kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. z [...] marca 2011 r. Bowiem zaskarżona decyzja kasacyjna organu odwoławczego została wydana w granicach określonych w art. 233 § 2 o.p. Zgodnie z art. 233 § 2 o.p. organ odwoławczy może uchylić w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części. Z regulacji tej wynika, że decyzja uchylająca w całości rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia może być zatem wydana wyłącznie, gdy spełnione zostaną przesłanki wymienione w cytowanym przepisie, tj. wówczas gdy organ pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania dowodowego, albo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i jednocześnie brak podstawy do zastosowania przez organ odwoławczy art. 229 o.p., tj. przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego. Przekazując sprawę, organ odwoławczy wskazuje okoliczności faktyczne, które należy zbadać przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy wskazał przy tym w treści zaskarżonej decyzji, jakie okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wymagają zbadania przy ponownym jej rozpatrzeniu, co zaakceptował Sąd I instancji. W szczególności wyjaśnienia wymaga kwestia okoliczności badań automatów, przeprowadzonych przez Jednostkę Badającą ds. Rejestracji UGL Politechniki W. jak też okoliczności i treść ustaleń, poczynionych pomiędzy ww. jednostką badającą a Ministerstwem Finansów w kwestii sposobu interpretacji zapisów art. 2 ust. 2a u.g.z.w.

Natomiast w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie uchybienia przepisów postępowania przez organ I instancji dotyczą w szczególności nieuprawnionego zaniechania dopuszczenia dowodu z badań kontrolnych zakwestionowanych automatów do gry przeprowadzanych przez jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, stosownie do przepisów § 8 i § 14 ust. 4 rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm. – dalej jako rozporządzenie z 2003 r.).

Jak słusznie stwierdził Sąd I instancji, procedura wprowadzenia automatu do gier o niskich wygranych do użytkowania była poddana ścisłej reglamentacji i kontroli organów podatkowych. W stanie prawnym obowiązującym w dacie kontroli działania przedmiotowych automatów do gier o niskich wygranych, zgodnie z przepisem art. 15b ust. 4 u.g.z.w, automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane i użytkowane przez podmioty posiadające zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, po dopuszczeniu ich do eksploatacji i użytkowania przez wyznaczonego naczelnika urzędu celnego (do 30 października 2009 r. ministra właściwego do spraw finansów publicznych). Wyznaczony naczelnik urzędu celnego dopuszcza do eksploatacji i użytkowania automaty i urządzenia do gier na podstawie opinii jednostki badającej, upoważnionej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych (art. 15b ust. 4a u.g.z.w). W przepisie art. 16 pkt 2 u.g.z.w, ustawodawca zawarł delegację dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych do określenia w drodze rozporządzenia, mając na względzie ochronę interesów uczestników gier lub zakładów oraz zapewnienie prawidłowości przebiegu takiej gry lub zakładu, szczegółowych warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Na podstawie przepisu art. 144 u.g.h rozporządzenie z 2003 r., jako akt wykonawczy wydany na podstawie upoważnienia określonego w art. 16 pkt 2 u.g.z.w., pozostał w mocy po 1 stycznia 2010 r. W dacie orzekania przez organy w niniejszej sprawie rozporządzenie z 2003 r. nadal zatem regulowało zasady eksploatacji i użytkowania automatów do gier.

Stosownie do przepisu § 7 rozporządzenia z 2003 r. warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez tzw. jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia zapewnia m. in.: prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry na uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0.07 euro, stosownie do art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h.).

W myśl powyższych przepisów podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania wspomnianej jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Stosownie do § 14 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r. podmiot prowadzący m. in. gry na automatach o niskich wygranych eksploatuje i użytkuje automaty w ilości zgodnej z warunkami określonymi w zezwoleniu. Ponadto, co należy podkreślić, stosownie do § 14 ust. 4 cyt. rozporządzenia wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą.

W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5). Przepisy § 14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. należy interpretować łącznie i w powiązaniu z przepisami § 7 i 8 rozporządzenia z 2003 r. W rezultacie, zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji, wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej (por. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11).

Z powyższego wynika, że jeżeli naczelnik urzędu celnego zamierza cofnąć rejestrację, a to ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej.

Analogiczne zasady postępowania organów podatkowych obowiązują przy podejmowaniu decyzji o cofnięciu zezwolenia. Zatem, podstawą ustalenia przez organ niespełnienia przez automat do gier o niskich wygranych warunków przewidzianych w zezwoleniu, regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia jest wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania kontrolnego tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Potwierdzeniem takiego stanowiska jest wprowadzenie przez ustawodawcę do nowelizacji z ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) do przepisów ustawy o grach hazardowych przepisu art. 23b określającego procedurę "badania sprawdzającego" automatu, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie. Badanie to przeprowadza specjalistyczna jednostka badająca. Zgodnie z art. 23b ust. 1 na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23b ust. 3). Wprawdzie w dacie przeprowadzenia eksperymentu w rozpoznawanej sprawie przepisy nowelizacji nie obowiązywały, ale z ogólnych zasad procesowych należy wywodzić, że przy tak daleko idącym skutku oraz kwalifikowanej postaci działania lub zaniechania celowe było zasięgnięcie wiadomości specjalnych, dotyczących zarówno przekraczania na danych urządzeniach stawek maksymalnych, jak i technicznych przyczyn tego stanu rzeczy.

Rozpoznając ponownie sprawę organy wezmą pod uwagę poczynione przez Sąd wywody i przeprowadzą dowód z badania kontrolnego wykonanego przez jednostkę badającą w toku którego powinno dojść do jednoznacznego ustalenia znaczenia terminów "stawka za grę" oraz "jedna gra" wobec wielu wątpliwości dotyczących rozumienia tych terminów.

Ponadto, należy również podkreślić, że ponownie rozpoznając sprawę organy wezmą pod uwagę, iż obowiązywanie art. 138 ust. 3 u.g.h. dotyczącego cofnięcia zezwolenia może budzić istotne wątpliwości w aspekcie jego zgodności o zasadami prawa wspólnotowego w zakresie ingerencji w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej oraz swobodę przepływu towarów i usług. Także w zakresie jego oceny jako przepisu technicznego i co za tym idzie notyfikacji wymaganej przez przepisy Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L.98.204.37 ze zm.). Te wątpliwości są zasadne zwłaszcza w świetle brzmienia sentencji wyroku TS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11. W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w tym wyroku przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu.

Zatem ponownie rozpoznając sprawę organy wezmą pod uwagę stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. i zbadają charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, które będą miały zastosowanie w sprawie, w tym art. 138 ust. 3 u.g.h.

Z tych zatem przyczyn brak było podstaw do uznania zarzutów skargi kasacyjnej za uzasadnione. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.