Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1084/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 7, art. 77, art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 153, art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 20, art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant ref. Agnieszka Dzięcioł po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2018 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą we [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] kwietnia 2018 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej też "Główny Inspektor", "GIF"), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "skarżąca") od pkt 2 decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. (dalej "Wojewódzki Inspektor") w pkt 1 umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." w L. przy ul. Z. [...] i jej działalności – polegającej na dystrybuowaniu na terenie apteki folderów informacyjnych fundacji D. o programie pomocy finansowej przy zakupie leków nierefundowanych w aptece D. w K.; w pkt 2 nakładającej karę pieniężną za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej "D." w L. przy ul. Z. [...] i jej działalności – polegającej na dystrybuowaniu na terenie ww. apteki Folderów Informacyjnych Fundacji D. o programie pomocy finansowej przy zakupie leków nierefundowanych w aptece D. w kwocie 5000 zł - utrzymał w mocy decyzję w zaskarżonej części.

Za podstawę prawną wydanej decyzji Główny Inspektor przyjął art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 w zb. z art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2211, dalej: "p.f."), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, dalej: "k.p.a.").

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: W [...] maja 2012 r. Wojewódzki Inspektor wszczął postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. polegającego na prowadzeniu przez aptekę o nazwie "D." położoną w L. przy ul. Z. [...] niedozwolonej reklamy działalności apteki tj. dystrybuowania w aptece folderu informacyjnego Fundacji D. o programie pomocy finansowej przy zakupie leków nierefundowanych.

Decyzją z [...] marca 2014 r. Wojewódzki Inspektor umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania przedsiębiorcy prowadzącemu reklamę ww. apteki ogólnodostępnej i jej działalności oraz nałożył karę pieniężną w kwocie 5000 zł.

Po rozpatrzeniu odwołania od powyższej decyzji, GIF utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w wyniku rozpoznania skargi na powyższą decyzję, wyrokiem z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 292/15, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji oraz zasądził zwrot kosztów postępowania. Sąd w uzasadnieniu wskazał, że w rozpoznawanej sprawie organ naruszył zasady dotyczące elementów obligatoryjnych treści decyzji, gdyż z osnowy decyzji nie wynika rozstrzygnięcie jakie w sprawie zapadło. Można je wywnioskować dopiero z treści uzasadnienia. Zdaniem Sądu, osnowa decyzji musi być tak sformułowana, aby z niej wyraźnie wynikało, jakie obowiązki i za co zostały na stronę nałożone oraz w jakim zakresie organ umorzył postępowanie. Jednocześnie Sąd stwierdził, że organ nie dokonał w sposób prawidłowy rozróżnienia od siebie dwóch różnych podmiotów prawnych i przypisuje B. sp. z o.o. działania Fundacji D., wobec czego organ zobowiązany jest ustalić podmiot prowadzący reklamę w sposób nie budzący wątpliwości.

W dniu [...] lutego 2016 r. kierownik delegatury w L. Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w W. podczas wizji lokalnej apteki nie stwierdził prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Na tę okoliczność została sporządzona notatka służbowa z [...] lutego 2016 r. Do Wojewódzkiego Inspektora w marcu 2016 r. wpłynęło pismo strony, w którym odniesiono się do wyroku WSA, ponadto zarzucono, że organ nie rozszerzył zakresu ustaleń od czasu wydania decyzji wobec czego materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jest niekompletny oraz wniósł o umorzenie postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

Postanowieniem z [...] kwietnia 2016 r. Wojewódzki Inspektor dopuścił jako dowody w sprawie pismo strony z [...] marca 2012 r. wraz z umową z [...] stycznia 2012 r. pośrednictwa w zakresie usług świadczonych przez Fundację D. zawartą przez skarżącą i D. Sp. z o.o. oraz innymi spółkami, złożone w sprawie prowadzonej przez organ znak: [...], na okoliczność współpracy skarżącej z Fundacją D. w ramach Programu Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety.

W maju 2016 r. organ I instancji zawiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania, ale strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia.

Decyzją z [...] lipca 2016 r. Wojewódzki Inspektor w pkt 1 umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." w L. przy ul. Z. [...] i jej działalności - polegającej na dystrybuowaniu na terenie apteki folderów informacyjnych fundacji D. o programie pomocy finansowej przy zakupie leków nierefundowanych w aptece D. w K; w pkt 2 nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 5 000 zł za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." w L. przy ul. Z. [...] i jej działalności - polegającej na dystrybuowaniu na terenie apteki folderów informacyjnych Fundacji D. o programie pomocy finansowej przy zakupie leków nierefundowanych w aptece D..

W odwołaniu od pkt. 2 decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 w zw. z art. 7 i 77 k.p.a., art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f., art. 94a ust. 1 p.f., art. 129b ust. 1 p.f.. Wobec powyższego skarżąca wniosła i uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W styczniu 2018 r. GIF zawiadomił stronę o przysługujących jej uprawnieniach, z których strona nie skorzystała.

Wspomnianą na wstępie decyzją Główny Inspektor utrzymał w mocy decyzję w zaskarżonej części. W uzasadnieniu organ powołując się na przepis art. 94a ust. 1 p.f. wskazał, że reklama aptek i punktów aptecznych jest zabroniona, zaznaczając jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych. Organ, biorąc pod uwagę przytoczone w uzasadnieniu orzecznictwo oraz zgromadzony materiał dowodowy, uznał, że skarżąca naruszyła zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 p.f. W ocenie organu, za powyższym przemawiają m.in. ustalenia poczynione przez kierownika delegatury w L. Wojewódzkiego Inspektoratu, zawarte w notatce służbowej z [...] marca 2012 r.: "przed wejściem do izby ekspedycyjnej na stojaku umieszczony jest folder (pierwsza strona z gazetki [...] bez napisu FOLDER INFORMACYJNY D.), takie same trzy foldery oprawione w ramki umieszczone są w izbie ekspedycyjnej (jeden nad stolikiem dla pacjentów, a 2 umieszczone są w stole ekspedycyjnym od strony pacjenta, przy stoiskach sprzedaży". Folder opisany w powyższej notatce zawiera informację o aptekach, w których obowiązuje "dofinansowanie produktów" w okresie od 1 marca 2012 r. do 31 marca 2012 r., a wśród nich, wymieniona jest apteka prowadzona przez stronę pod adresem: L., ul. Z. [...]2. Dofinansowanie, zgodnie z treścią folderów, obejmowało poszczególne produkty lecznicze, suplementy diety, kosmetyki przedstawione na ilustracjach, oznaczone ceną "po dofinansowaniu przez fundację D. ". Na pierwszej stronie folderu informacyjnego widniał nagłówek: "Folder Informacyjny Fundacji D.. Program Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety". Pierwsza strona folderu zawierała również logo z napisem "D. Fundacja".

Organ podkreślił, że podobne ustalenia znajdują odzwierciedlenie w notatce służbowej z [...] maja 2012 r.: "W izbie ekspedycyjnej na stoliku dla pacjentów zastano poukładane gazetki reklamowe [...]. Dwa foldery oprawione w ramki [...] umieszczone są w stole ekspedycyjnym od strony pacjenta, przy stoiskach sprzedaży". Materiały reklamowe zawierały ilustracje produktów leczniczych, suplementów diety, kosmetyków z oznaczeniem ceny "po dofinansowaniu przez fundację D.". Na dole każdej strony zawarto informację, iż dofinansowanie obowiązuje w okresie od 1 maja 2012 r. do 31 maja 2012 r. lub do wyczerpania zapasów.

Zdaniem organu, fakt wyłożenia w obrębie apteki wspomnianych folderów, w tym oprawionych w ramki i umieszczonych w stole ekspedycyjnym od strony pacjenta, świadczy o chęci przyciągnięcia pacjentów oraz pokazania im, że w tej właśnie aptece mają możliwość zakupu produktów po "dofinansowaniu przez Fundację", co dla pacjenta jest równoznaczne z możliwością zakupu towaru w niższej cenie. W ocenie organu, rozpowszechnianie gazetek, folderów, ulotek stanowi jedną z form niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności, a w przedmiotowym stanie faktycznym zaobserwować można cykliczność w rozpowszechnianiu materiałów. Jeden z folderów dotyczy okresu od 1 marca 2012 r. do 31 marca 2012 r. a w jego treści odnaleźć można życzenia z okazji Dnia Kobiet, drugi folder dotyczy okresu od 1 maja 2012 r, do 31 maja 2012r., a treści w nim zawarte nawiązują do "sezonu grillowego" i "zdrowej majówki malucha".

Kluczowym dowodem w przedmiotowej sprawie, zdaniem organu, jest także "Umowa pośrednictwa w zakresie usług świadczonych przez Fundację D." wskazująca na fakt współpracy przedsiębiorcy prowadzącego aptekę ogólnodostępną z D. sp. z o.o. - fundatorem Fundacji D., który prowadzi Program Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety. Fundator oświadczył w treści umowy, iż na mocy umowy zawartej z Fundacją D. został upoważniony do zawierania w imieniu i na rzecz Fundacji D. umów w przedmiocie pośrednictwa usług świadczonych przez Fundację D., obejmujących w szczególności realizację Programu Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety.

W ocenie organu, nie ulega wątpliwości, że dla przeciętnego pacjenta apteki, gazetka prezentująca produkty ze wskazaniem ich cen oraz podaniem informacji o dofinansowaniu przez Fundację wywołuje wrażenie zakupu okazyjnego. Forma rozpowszechnianych materiałów jest zbliżona do gazetek reklamowych kolportowanych przez supermarkety, sklepy sieciowe, wobec czego nawet pobieżna lektura folderów pozwala na wywołanie u odbiorcy wrażenia zachęty do skorzystania z oferty apteki D.. Nie bez znaczenia dla określenia charakteru rozpowszechnianych materiałów jest fakt, iż użyte w gazetkach logo "D." stanowi nazwę ww. apteki i występuje w szyldzie aptek. Powyższe stanowi w istocie reklamę skojarzeniową, która w odniesieniu do aptek i ich działalności została zakazana na podstawie art. 94a ust. 1 u.p.f. (zob. Wojciech L. Olszewski, Prawo farmaceutyczne. Komentarz, Warszawa 2016, Wolters Kluwer, s. 977).

Strona w sposób zorganizowany i świadomy wzięła udział w Programie Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety, prowadzonym przez Fundację D., mającym na celu obniżenie ceny niektórych sprzedawanych w aptekach produktów. W związku z udziałem w ww. programie, strona udostępniała w swojej aptece gazetki oznakowane logiem "D. Fundacja", które wywołują skojarzenie z nazwą reklamowanej apteki "D.". W ocenie organu, nie budzi wątpliwości, że przedsiębiorca prowadzący aptekę rozprowadzał przedmiotowe foldery. Zostały one umieszczone przed wejściem do izby ekspedycyjnej apteki, oprawione w ramki i umieszczone w izbie ekspedycyjnej, wyłożone w izbie ekspedycyjnej na stoliku dla pacjentów. Podmiot prowadzący aptekę jest dysponentem lokalu, w którym jest ona usytuowana i ponosi odpowiedzialność za znajdujące się w niej produkty, materiały, itp. Skarżąca poprzez udział w Programie Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety, korzystała de facto z możliwości wyłożenia w prowadzonej aptece Folderów Informacyjnych Fundacji D., a tym samym z możliwości promowania działalności apteki D., jako oferującej pacjentom produkty w cenach obowiązujących "po dofinansowaniu" w określonym przedziale czasowym. W ocenie GIF, organ I instancji biorąc pod uwagę dokument w postaci umowy łączącej stronę z organizatorem Programu Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety organ I instancji zasadnie uznał, że odpowiedzialną za prowadzenie reklamy apteki D. jest skarżąca.

Odnosząc się do zarzutu nieprzeprowadzenia postępowania na okoliczność ustalenia przez kogo foldery były rozpowszechniane, organ wyjaśnił, że z dwóch notatek służbowych jednoznacznie wynika fakt umieszczenia folderów w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki. Wobec powyższego, organ stwierdził, że skoro na terenie apteki, tj. w izbie ekspedycyjnej w specjalnych ramkach oraz na stoliku przeznaczonym dla pacjentów, wyłożone były gazetki reklamowe, to odpowiedzialność za taki stan rzeczy powinien ponosić podmiot, prowadzący wspomnianą aptekę, gdyż jest on dysponentem lokalu, w którym prowadzona jest apteka, wobec czego decyduje o sposobie wykorzystania lokalu, jego wyposażeniu, wystroju itp.

Kwestia współpracy strony z Fundacją D. w zakresie Programu Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety świadczy o zorganizowanej formie działalności, wiedzy strony o "usługach" świadczonych przez Fundację i akceptacji warunków zawartej pomiędzy wymienionymi podmiotami umowy. Powyższe wskazuje, na próbę ominięcia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 p.f. poprzez podejmowanie działań reklamowych pod pozorem neutralnej współpracy z Fundacją D., zmierzającej w konsekwencji do obniżenia cen produktów oferowanych w aptece. Zaznaczyć przy tym należy, że obniżenie cen leków, suplementów diety, kosmetyków, poprzez dofinansowanie przez Fundację D. odbywało się w określonych przedziałach czasowych, zaś beneficjentem dofinansowania mógł być każdy pacjent apteki D..

Ponadto organ stwierdził, że zakres informacji podawanych w przedmiotowych gazetkach jest inny, niż wskazany w art. 52 ust. 3 pkt 4 p.f., dlatego też nie mogą one zostać uznane za listy cenowe (cennik). Organ zauważył, że niedopuszczalne jest takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek) - ze względu na art. 94a ust. 1 p.f. Organ podkreślił, że gazetki odnosiły się do oferty apteki "D. " zlokalizowanej w L. przy ul. Z. [...].

GIF podniósł, że obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej, w konsekwencji powyższego, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów. W niniejszej sprawie ustalając wysokość kary pieniężnej organ wziął pod uwagę:

- rodzaj działalności reklamowej polegający na powtarzalnym kolportażu gazetek reklamowych w aptece D., co niewątpliwie wpływało na wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 p.f., a w konsekwencji miało także wpływ na wymiar kary;

- reklama była prowadzona w zorganizowany sposób oraz wskazujący na cykliczność pojawiania się reklam;

- okres trwania reklamy, tj. od 1 stycznia 2012 r. do 16 października 2012 r;

- przedsiębiorca naruszył już uprzednio zakaz reklamy aptek, o czym świadczyć mogą następujące decyzje: trzy decyzje [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z [...] września 2016 r. znak: [...], znak: [...], znak: [...], którymi nałożono na spółkę kary pieniężne po 20 000 zł; decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z 13 lipca 2017 r., znak: [...], którą nałożono na spółkę karę pieniężną w wysokości 20 000 zł; decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] sierpnia 2014 r., znak: [...], którą nałożono na Spółkę karę pieniężną w wysokości 5 000 zł za prowadzenie reklamy apteki na terenie województwa dolnośląskiego; decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] października 2014 r., znak: [...], którą nałożono na spółkę karę pieniężna w wysokości 20 000 zł za prowadzenie reklamy apteki na terenie województwa [...]; decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] maja 2015 r, znak: [...], którą nałożono na spółkę karę pieniężną w wysokości 400 zł za prowadzenie reklamy apteki na terenie województwa [...]; decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] sierpnia 2016 r., znak: [...], którą nałożono na spółkę karę w wysokości 39 000 zł za prowadzenie reklamy 39 aptek na terenie województwa [...]; decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2016 r., znak: [...], którą nałożona na spółkę karę w wysokości 6 000 zł za prowadzenie reklamy dwóch aptek na terenie województwa [...];

- gazetki reklamowe udostępnianie w aptece D. dotyczyły oferty wielu aptek zlokalizowanych na terenie całej Polski,

- kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

W ocenie GIF organowi I instancji nie można zarzucić, że kara pieniężna w wysokości 5 000 zł została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania - art. 138 § 2 k.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez organ I instancji, jak i II instancji, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, wzięcia pod uwagę okoliczności wskazanych przez Wojewódzki Sad Administracyjny w wyroku z dnia 1 października 2015 roku (sygn. akt VI SA/Wa 292/15) a to w szczególności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego ukierunkowanego na ustalenie, czy skarżąca czy też inny podmiot naruszył art. 94a ust. 1 p.f.,

2) przepisów postępowania - art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie ustalenia w sprawie szeregu istotnych okoliczności stanu faktycznego, w tym między innymi tego czy oferta wskazana w folderach informacyjnych miała jakikolwiek związek z ofertą apteki w L. przy ul. Z. [...], przez kogo foldery te były rozpowszechniane, w jakim okresie, czy działo się to za zezwoleniem lub wiedzą strony;

3) przepisów postępowania - art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia, poprzez przyjęcie, iż:

a) treść oświadczenia strony, zgodnie z którym "obecna edycja Programu Pomocy Finansowej rozpoczęła się 1 stycznia 2012 roku" przesądza, iż z tym dniem apteka w Lubinie rozpoczęła działalność reklamową, podczas gdy prawidłowa ocena dowodu w postaci oświadczenia strony jednoznacznie wskazuje, iż data ta stanowi początek realizacji Programu przez Fundację, nie zaś początek realizacji jego założeń przez w/w aptekę,

b) złożenie przez stronę pisma datowanego na dzień [...] października 2012 r., w którym strona wniosła o umorzenia postępowania w związku z tym, iż "nienależnie od oceny prawnej aktywności będącej przedmiotem postępowania — działalność ta nie już prowadzona" przesądza, iż apteka w L.brała udział w tymże Programie i miało to miejsce aż do daty złożenia przez stronę wskazanego oświadczenia, podczas gdy z tegoż oświadczenia okoliczności takie nie wynikają, zaś tego rodzaju rozumowanie stanowi w istocie niedozwolone domniemanie faktyczne dokonane na niekorzyść strony, a co więcej działanie, przypisane stronie zarówno przez organ I instancji jak i organ II instancji, w ogóle nie polegało na "udziale apteki w programie pomocy finansowej";

4) przepisów postępowania - art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece "D." zlokalizowanej w L. przy ul. Z. [...] była prowadzona reklama, a nadto iż reklama ta była prowadzona przez skarżącą, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwalała na wysnucie takiego wniosku;

5) prawa materialnego - art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece, podczas gdy z przepisów - art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 1 p.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę;

6) prawa materialnego - art. 94a ust. 1 p.f. poprzez błędną jego wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że Folder Informacyjny Fundacji D. stanowi niedozwolona reklamę apteki w świetle ww. przepisu;

7) art. 129b ust. 1 p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty, skarżąca spółka wniosła

o uwzględnienie mniejszej skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji, a także zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżąca rozwinęła podniesione zarzuty wskazując, że niedopuszczalne jest interpretowanie wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy na niekorzyść strony a organ I instancji nie dokonał żadnych ustaleń, do których był zobligowany przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. Skarżąca podniosła, że Sąd w uzasadnieniu wyroku z 1 października 2015 r. ocenił zebrany materiał dowodowy na niewystarczający do podjęcia decyzji zarówno przez organ I, jak i II instancji. Organ oparł się na dwóch notatkach z [...] i [...] marca 2012 r. sporządzonych przed wszczęciem postępowania w niniejszej sprawie. Organ nie ustalił czasookresu przypisanej stronie działalności. W ocenie skarżącej nałożona kara jest rażąco wygórowana i oparta na błędnych przesłankach miarkowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując w całości stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji, doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie narusza prawa.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak

i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wykonane zostały wytyczne wskazane wyrokiem tut. Sądu z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 292/15, wiążące organ na mocy art. 153 p.p.s.a. uzasadnione motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wyczerpująca.

Konstytucyjne zasady wynikające z art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są normami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie obowiązywania umowy pośrednictwa w zakresie usług świadczonych przez Fundację D., sporządzania notatek służbowych i orzekania art. 94a ust. 1 p.f., który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U.

z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie stwierdzenia naruszenia normy zakazującej reklamę apteki oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 p.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie, jak wyżej wskazano, informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 p.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a p.f., stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127); Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116).

Sąd podziela ocenę organów, które zakwalifikowały działanie skarżącej jako formę reklamy. Na gruncie niniejszej sprawy organ prawidłowo ustalił i ocenił, działanie skarżącej spółki polegające na uczestnictwie w Programie Pomocy Finansowej oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "D. Fundacja Folder Informacyjny Fundacji D.", co stanowiło formę reklamy apteki. Fakt, że przedmiotowe działania były prowadzone w aptece, organ uznał za bezsporny i udowodniony, co potwierdza zgromadzona w sprawie dokumentacja – notatka z [...] marca 2012 r. wraz z kserokopią gazetki reklamowej, notatka z [...] maja 2012 r. wraz z kserokopią gazetki reklamowej, umowa pośrednictwa w zakresie usług świadczonych przez Fundację D., oświadczenia strony zawarte w pismach procesowych. Ponadto skarżąca na żadnym etapie postępowania nie obaliła powyższego przedstawiając dowody przeciwne.

Sąd podziela zatem stanowisko organu, zawarte w ramach realizacji wytycznych na mocy art. 153 p.p.s.a., że działanie strony miało na celu, poinformowanie klientów o korzystnej ofercie handlowej w należącej do skarżącej aptece, zachętę do skorzystania z usług apteki i wyróżnienie jej na tle konkurencji, a nie jak twierdzi strona realizację obowiązku informowania o cenach produktu. Należy zgodzić się z oceną organu w zakresie ustalenia przez kogo foldery były rozpowszechniane, bowiem z dwóch notatek służbowych jednoznacznie wynika fakt umieszczenia folderów w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki. Wobec powyższego, prawidłowa jest ocena, że skoro na terenie apteki należącej do skarżącej, tj. w ogólnodostępnej izbie ekspedycyjnej, w specjalnych ramkach oraz na stoliku przeznaczonym dla pacjentów, wyłożone były gazetki reklamowe, reklamujące działalność tej apteki, to akceptacja powyższego kreuje odpowiedzialność podmiotu prowadzącego aptekę, jako jej dysponenta dbającego o prowadzenie działalności zgodnej z prawem. To właściciel apteki decyduje, także poprzez upoważnione przez siebie osoby o sposobie wykorzystania lokalu, jego wyposażeniu, wystroju i zawartości ulotek, gazetek, jak i o utrzymaniu porządku, itp.

Kwestia współpracy strony z Fundacją D. w zakresie Programu Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety niewątpliwie świadczy o zorganizowanej formie działalności, wiedzy strony o "usługach" świadczonych przez Fundację i akceptacji warunków zawartej pomiędzy wymienionymi podmiotami umowy. Powyższe wskazuje, na sposób ominięcia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 p.f. poprzez podejmowanie działań reklamowych pod pozorem neutralnej współpracy z Fundacją D., zmierzającej w konsekwencji do obniżenia cen produktów oferowanych w aptece. Zaznaczyć przy tym należy, że obniżenie cen leków, suplementów diety, kosmetyków, poprzez dofinansowanie przez Fundację D. odbywało się w określonych przedziałach czasowych, zaś beneficjentem dofinansowania mógł być każdy pacjent apteki D.. Beneficjentem reklamy takiej działalności była zatem sama apteka.

Organ prawidłowo ocenił, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, że bez znaczenia dla odpowiedzialności skarżącej, w ocenie Sądu pozostaje kwestia tego, kto był organizatorem programu lojalnościowego, albowiem jego skutki, czyli w istocie akceptacja reklamowania działalności apteki – nie usuwanie gazetek, jest w istocie uczestnictwem przez stronę w tym programie i naruszeniem przez skarżąca zakazu reklamy działalności apteki. Zdaniem Sądu, GIF zasadnie przyjął, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, iż spółka udostępnia w lokalu apteki gazetki reklamowe "D. Fundacja Folder Informacyjny Fundacji D. " co najmniej od dnia 1 stycznia 2012 r. (data rozpoczęcia udziału w programie), do dnia wydania [...] października 2012 r. (kiedy to skarżąca poinformowała, że działalność będąca przedmiotem postępowania nie jest już prowadzona). Warto podkreślić, że pełnomocnik strony kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji w zakresie ustalenia okresu prowadzenia niedozwolonych działań reklamowych, ograniczył się jedynie do wskazania, że organ nie sprecyzował okresu trwania naruszeń, nie dostarczając jednocześnie żadnych nowych dowodów umożliwiających ustalenie korzystniejszego dla strony okresu ich trwania. Natomiast Sąd podkreśla, że czasookres trwania działalności reklamowej może mieć wyłącznie wpływ na wysokość kary, a nie na fakt podważenia prawidłowo poczynionych ustaleń co do naruszenia przez skarżącą ustawowego zakazu reklamy. Wbrew zarzutom skarżącej, powołane przez organ, a znajdujące się w aktach sprawy materiały dowodowe, ocenione zostały w całokształcie i stanowią o prowadzeniu działalności reklamowej prowadzonej przez skarżącą apteki. Skarżąca jako prowadząca aptekę rozprowadzała kwestionowane foldery, które były umieszczone przed wejściem do izby ekspedycyjnej apteki, oprawione w ramki i umieszczone w izbie ekspedycyjnej, wyłożone w izbie ekspedycyjnej na stoliku dla pacjentów. Podkreślenia wymaga to, że podmiot prowadzący aptekę jest dysponentem lokalu, w którym ona jest usytuowana i ponosi odpowiedzialność za znajdujące się w niej produkty, materiały. Skarżąca wykładając w prowadzonej przez siebie aptece foldery Informacyjne Fundacji D. promowała swoją aptekę, oferując klientom produkty w cenach obowiązujących "po dofinansowaniu" w określonym przedziale cenowym. Tym samym, organy prawidłowo ustaliły, zgodnie z zaleceniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawartym w uzasadnieniu wyroku z 1 października 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 292/15, że podmiotem prowadzący reklamę apteki jest skarżąca. Wobec powyższego bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 138 § 2 k.p.a.

W ocenie Sądu na uwzględnienie nie zasługują zarzuty strony skarżącej dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego. Stronie zapewniono możliwość czynnego udziału w sprawie. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów art. 7 i art. 77 k.p.a. i nie podziela zarzutów skargi co do braku materiału dowodowego oraz niepełnego ustalania stanu faktycznego w sprawie, czy braku możliwości przyjęcia czasookres prowadzonej niedozwolonej reklamy także w oparciu o oświadczenia strony. Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ww. ustawy) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy). Fakt, że strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło.

W ocenie Sądu, organy uzasadniły szczegółowo dlaczego na spółkę nałożona została kara pieniężna w wysokości 5000 zł. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. Wysokość kary, zdaniem Sądu, jest wręcz symboliczna, w sytuacji możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 p.f., w świetle tej normy kara pieniężna może wynieść do 50 000 zł a na skarżącą były już nakładane kary po 20 000 zł.

Z tych wszystkich powodów Sąd, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku.