Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 457/07
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2008-03-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 10 par. 2, art. 15, art. 105, art. 138 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 153
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 81 ust. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 72 poz 664
law: Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 kwietnia 2002 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o zamówieniach publicznych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Biernat Sędziowie NSA Tadeusz Cysek (spr.) Małgorzata Korycińska Protokolant Marta Gorajek po rozpoznaniu w dniu 20 marca 2008 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 26 lipca 2007 r. sygn. akt V SA/Wa 497/07 w sprawie ze skarg Prezesa Agencji Rynku Rolnego oraz C. Spółki Akcyjnej z siedzibą w K. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] października 2006 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wyrażenia zgody na zawarcie umowy w przedmiocie zamówień publicznych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz C. Spółki Akcyjnej z siedzibą w K. 220 złotych (dwieście dwadzieścia) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżony wyrok zapadł przy uwzględnieniu przez Sąd I instancji następująco przedstawionego stanu sprawy.

Agencja Rynku Rolnego (dalej ARR) w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wdrożenie dla niej zintegrowanego systemu finansowo-księgowego obsługującego rozliczenia finansowe E., w którym uczestniczyli m.in. C. S.A. z siedzibą w W. oraz C. S.A. z siedzibą w K., wybrała ofertę zgłoszoną przez ostatnią z wymienionych spółek.

C. S.A. z siedzibą w W. złożyła protest na to rozstrzygnięcie, a następnie odwołanie, w efekcie którego Zespół Arbitrów wyrokiem z [...] września 2003 r. nakazał zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert.

Zamawiający ponownie wybrał jednak ofertę C. S.A. z siedzibą w K., co znów oprotestowała C. S.A. z siedzibą w W.. I ten protest nie został uwzględniony, ale Zespół Arbitrów wyrokiem z [...] października 2003 r. uwzględnił odwołanie, nakazując ARR powtórzenie czynności oceny ofert.

Żaden ze wskazanych dotąd wyroków Zespołu Arbitrów nie został zaskarżony do Sądu Okręgowego w W.

C. S.A. z siedzibą w W. złożyła w dniu [...] listopada 2003 r. protest na wynik postępowania przetargowego w trybie negocjacji, podnosząc nieprzestrzeganie zasad konkurencji.

Zespół Arbitrów wyrokiem z [...] listopada 2003 r. oddalił odwołanie C. S.A. z siedzibą w W., ale Sąd Okręgowy w W. − wyrokiem z dnia 20 lutego 2004 r. sygn. akt V Ca 105/04 zmienił wyrok Zespołu Arbitrów i unieważnił czynność zamawiającego w postaci wyboru ofert, wskazując na sprzeczność z prawem działań zamawiającego.

ARR − pomimo złożenia przez C. S.A. z siedzibą w W. w dniu [...] listopada 2003 r. protestu − wystąpiła w dniu [...] listopada 2003 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o wyrażenie zgody na zawarcie w trybie art. 81 ust. 2 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (tj. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.), dalej ustawa o zamówieniach publicznych − umowy z firmą C. S.A. z siedzibą w K. − argumentując, iż konieczność zawarcia umowy przed rozstrzygnięciem protestu wynika z obawy znacznego przedłużenia się ostatecznego rozstrzygnięcia przetargu oraz pilną potrzebą wykonania zamówienia, którego dotyczyła procedura przetargowa.

W piśmie z dnia [...] listopada 2003 r., stanowiącym uzupełnienie opisanego wniosku, ARR podniosła, iż niezawarcie umowy może spowodować konieczność zwrotu przez Polskę [...] zł do budżetu Unii Europejskiej.

Decyzją z dnia [...] listopada 2003 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uwzględnił wniosek ARR, stwierdzając, iż okoliczności sprawy wskazują na spełnienie przesłanek wymienionych w art. 81 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych.

C. S.A. z siedzibą w W. zwróciła się w dniu [...] listopada 2003 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając kwestionowanej decyzji naruszenie art. 81 ust. 2 w związku z art. 64 pkt 5, art. 72 ust. 2 i art. 92 b ustawy o zamówieniach publicznych oraz art. 7, art. 8 i art. 80 k.p.a.

Zdaniem spółki, która wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy, jej interes prawny został naruszony poprzez zezwolenie na zawarcie umowy z oferentem, który nie spełnia wymagań określonych w zaproszeniu do składania ofert i jako taki powinien zostać wykluczony z postępowania. Podniosła też, iż w niniejszej sprawie nie wystąpiły wszystkie przesłanki niezbędne do wyrażenia zgody, o jaką wystąpiła ARR.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2003 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych umorzył, w powołaniu na art. 104 i art. 105 § 1 k.p.a., postępowanie, gdyż w jego ocenie wnioskujący o ponowne rozpatrzenie sprawy nie może być uznany za stronę postępowania, skoro z przepisów prawa materialnego nie wynika, aby jego interes prawny lub obowiązek podlegał konkretyzacji w konkretnym postępowaniu.

Stroną w tym postępowaniu jest ARR.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Prezes UZP decyzją z dnia [...] lutego 2004 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] grudnia 2003 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 4 stycznia 2005 r. sygn. akt III SA/Wa 622/04 oddalił skargę C. S.A. z siedzibą w W., zgadzając się z poglądem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych co do braku przymiotu strony tej spółki w konkretnym postępowaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 12 października 2005 r. − w wyniku uwzględnienia skargi kasacyjnej C. S.A. z siedzibą w W. − uchylił wskazany wyżej wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania.

Wyrokiem z dnia 10 lutego 2006 r. sygn. akt III SA/Wa 49/06 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uchylił decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] lutego 2004 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] grudnia 2003 r.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2006 r. C. S.A. z siedzibą w W. podtrzymała swój wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją z dnia [...] października 2006 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, orzekając w powołaniu się na art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 127 § 3 k.p.a. oraz art. 81 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych w związku z art. 220 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy − Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 79, poz. 551 ze zm.) − uchylił swą decyzję z [...] listopada 2003 r. i umorzył postępowanie w sprawie.

W uzasadnieniu organ wskazał, że stosownie do treści art. 151 § 1 pkt 2 w związku z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. istnienie podstawy do wznowienia postępowania w postaci okoliczności, iż strona bez swej winy nie brała udziału w postępowaniu powoduje konieczność uchylenia decyzji dotychczasowej. C. S.A. z siedzibą w W. nie brała udziału w postępowaniu, mimo że przysługiwał jej status strony, co świadczy o wadliwości postępowania administracyjnego.

Jednocześnie jednak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podniósł, że z uwagi na istotną zmianę w zakresie okoliczności faktycznych nie jest możliwe wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Konieczną przesłanką do wyrażenia zgody na zawarcie umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu − na podstawie art. 81 ust. 2 w związku z art. 64 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych, jest okoliczność nierozstrzygniętego ostatecznie protestu.

W niniejszej sprawie protest został ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem Zespołu Arbitrów z [...] listopada 2003 r. i Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie ma podstaw do merytorycznego rozpatrzenia wniosku, gdyż brak jest przedmiotu rozstrzyganej sprawy.

Na powyższą decyzję skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. złożyli: Prezes Agencji Rynku Rolnego oraz C. S.A. z siedzibą w K., wnosząc o jej uchylenie w całości.

W skargach zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez uznanie, iż zachodzi bezprzedmiotowość postępowania i w efekcie tego umorzenie postępowania pierwszoinstancyjnego, gdy nie wystąpiły przesłanki do umorzenia postępowania przed organem pierwszej instancji, a sprawa została merytorycznie rozstrzygnięta;

2) art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż wskazana w tym przepisie przesłanka braku udziału strony w postępowaniu bez jej winy, może być przeniesiona na grunt art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i stanowić o podstawie przyjętego rozstrzygnięcia,;

3) art. 10 § 2 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie przesłanki umożliwiającej odstąpienie od zasady czynnego udziału strony w postępowaniu z uwagi na grożącą ARR niepowetowaną szkodę materialną,

4) art. 81 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych poprzez odmówienie przez organ skuteczności prawnej własnego, uprzedniego rozstrzygnięcia.

W motywach skarg powołano się w szczególności na to, iż zastosowanie art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. nie było w niniejszej sprawie zasadne, skoro w chwili wydawania decyzji z dnia [...] listopada 2003 r. postępowanie protestacyjne było w toku. Nie istniała zatem przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania pierwszoinstancyjnego. Uchylenie przez organ odwoławczy zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania przed organem pierwszej instancji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. jest możliwe, jeżeli postępowanie było bezprzedmiotowe przed wydaniem zaskarżonej decyzji.

Kwestionując możliwość wykorzystywania w postępowaniu odwoławczym art. 151 § 1 w związku z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. wskazano dodatkowo, że ten ostatni przepis wymaga złożenia wniosku o wznowienie postępowania przez strony, a wniosek taki nie został złożony przez C. S.A. z siedzibą w W.

Skarżący podnieśli także, iż art. 10 § 2 k.p.a. i art. 81 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych zakładają zdarzenia nadzwyczajne, uzasadniające podejmowanie rozstrzygnięć z pominięciem określonych standardów. Są to ze swej istoty postępowania zaoczne.

W odpowiedzi na skargi Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując dotychczasowe prezentowane stanowisko, powołał się dodatkowo w szczególności na to, iż organ odwoławczy ponownie rozpatrując sprawę administracyjną zobowiązany jest brać pod uwagę stan faktyczny i prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji ostatecznej.

W piśmie procesowym z dnia [...] marca 2007 r. C. S.A. z siedzibą w K. podtrzymała prezentowane w skardze stanowisko, zaznaczając ponadto, iż w oparciu o zgodę wyrażoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w decyzji z dnia [...] listopada 2003 r. zawarta została umowa pomiędzy ARR a C. S.A. z siedzibą w K. na wdrożenie w ARR zintegrowanego systemu finansowo-księgowego i umowa ta została w całości już wykonana.

Uchylając w wyniku rozpoznania opisanych skarg decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] października 2006 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej określonej w art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. oznacza, że nie rozstrzyga on sprawy merytorycznie. Organ odwoławczy nie ma jednak swobody w takim sposobie zakończenia postępowania. Jest ono możliwe tylko wówczas, gdy postępowanie przed organem pierwszej instancji było bezprzedmiotowe przed wydaniem zaskarżonej decyzji, czyli istniały podstawy do jego umorzenia przez organ pierwszej instancji. W innym przypadku organ odwoławczy jest zobowiązany sprawę merytorycznie rozpoznać.

W niniejszej sprawie bezprzedmiotowość postępowania przed organem pierwszej instancji nie istniała, skoro w dniu [...] listopada 2003 r. nie było ostatecznego rozstrzygnięcia protestu wobec tego, iż wyrok Zespołu Arbitrów zapadł dopiero w dniu [...] listopada 2003 r.

Sąd I instancji zwrócił uwagę na tezę wyrażoną w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lipca 1986 r. sygn. akt IV SA 314/86, w myśl której − organ odwoławczy, który uchylił decyzję organu I instancji nie ma uzasadnienia dla jednoczesnego umorzenia postępowania przed tą instancją, jeżeli odwołujący się żąda rozpatrzenia sprawy co do istoty, żądanie takie świadczy bowiem o tym, że postępowanie nie stało się bezprzedmiotowe.

W przedmiotowej sprawie C. S.A. z siedzibą w W. wnosząc o ponowne rozpatrzenie sprawy, domagała się wydania decyzji zgodnie z wyrokami NSA z dnia 12 października 2005 r. sygn. akt II GSK 135/05 i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 10 lutego 2006 r. sygn. akt III SA/Wa 49/06, a zatem domagała się rozpatrzenia sprawy co do istoty.

Sąd I instancji zaakcentował też szczególnie, że nie mogło być mowy o bezprzedmiotowości postępowania w sytuacji, w której w obrocie prawnym pozostaje umowa z dnia [...] listopada 2003 r. zawarta między ARR a C. S.A. z siedzibą w K., której podstawą zawarcia była właśnie zgoda Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyrażona w decyzji z dnia [...] listopada 2003 r.

W ocenie Sądu I instancji przyjęcie poglądu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oznaczałoby, że każda wadliwość pierwszej decyzji, nawet najbardziej błaha, po uchyleniu tej decyzji prowadziłaby do umorzenia postępowania. Takie zaś działanie powodowałoby w istocie łamanie jednej z kardynalnych zasad postępowania administracyjnego − zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.).

Dwuinstancyjność postępowania nie oznacza tylko tego, aby w sprawie zapadły dwie następujące po sobie decyzje organów różnych stopni, ale przede wszystkim to, by przeprowadzono dwukrotnie merytoryczne postępowanie, dwukrotnie oceniono dowody i przeanalizowano wszelkie argumenty, doprowadzając do wydania takiego rozstrzygnięcia, które najlepiej odpowiadać będzie prawu, interesowi publicznemu i słusznym interesom stron.

Właśnie strona broniąca swego interesu prawnego − jak wywodził dalej Sąd I instancji − może przede wszystkim dokonywać oceny, czy jej interes prawny został w pełni zrealizowany, dlatego też z zasady dwuinstancyjności płyną dla niej fundamentalne uprawnienia, których w praworządnym państwie nie może być pozbawiona.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. zaznaczył przy tym, iż brak ustawowej przesłanki uwzględnienia żądania strony nie czyni tego żądania bezprzedmiotowym w sensie art. 105 § 1 k.p.a.

O bezprzedmiotowości postępowania w sensie merytorycznym nie mógł decydować jedynie czas ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, ponieważ byłoby to równoznaczne z akceptacją sytuacji faktycznych, w których np. świadome przedłużanie postępowania odwoławczego, a następnie uchylenie decyzji z nieistotnych powodów skutkowałoby zawsze bezprzedmiotowością postępowania.

Kończąc tę sekwencję rozważań Sąd I instancji podniósł również, iż Prezes Urzędu Zamówień Publicznych był związany oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lutego 2006 r. sygn. akt III SA/Wa 49/06 − a w szczególności wskazaniem co do potrzeby merytorycznego rozpatrzenia wniosku uczestnika postępowania z dnia [...] listopada 2003 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W tej sytuacji nie można było zaakceptować zaś zaskarżonej decyzji orzekającej jednocześnie o uchyleniu uprzedniej decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i o umorzeniu postępowania. To nie stanowiło bowiem merytorycznego rozpatrzenia wskazanego wniosku C. S.A. z siedzibą w W.

Sąd I instancji za chybione uznał zarzuty skarg związane z powołaniem się w zaskarżonej decyzji na art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Nie oznaczało to bowiem, że zaskarżona decyzja zapadła w wyniku wznowienia postępowania, a jedynie wskazanie na istnienie tej przesłanki.

Sąd I instancji podzielił natomiast zarzuty skarg dotyczące niezastosowania art. 10 § 2 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie przesłanki umożliwiającej odstąpienie od zasady czynnego udziału strony w postępowaniu z uwagi na grożącą ARR niepowetowaną szkodę materialną.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. zgodzić się należy, że zarówno art. 10 § 2 k.p.a., jak i art. 81 § 2 ustawy o zamówieniach publicznych zakładają zdarzenia nadzwyczajne, uzasadniające podejmowanie rozstrzygnięć z pominięciem określonych standardów. Ze swej istoty są to postępowania zaoczne.

W przedmiotowej sprawie obie przesłanki (załatwienie sprawy nie cierpi zwłoki i wystąpienie niebezpieczeństwa grożącego niepowetowaną szkodą materialną) wystąpiły wobec pilnej potrzeby zawarcia umowy podyktowanej warunkami Przedstawicielstwa Komisji Europejskiej (w szczególności informacją, że brak zawarcia umowy przez ARR do dnia [...] listopada 2003 r. skutkować będzie koniecznością wystąpienia Komisji Europejskiej o zwrot przekazanej na realizację kontraktu kwoty [...] złotych).

Sąd I instancji zauważył także, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy C. S.A. z siedzibą w W. nie wniosła zarzutów procesowych, dotyczących naruszenia zasady czynnego udziału w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia [...] listopada 2003 r.

Kończąc rozważania, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. stwierdził, iż przy ponownym rozpoznaniu sprawy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych winien merytorycznie rozpoznać wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zgłoszony przez C. S.A. z siedzibą w W.

W skardze kasacyjnej od opisanego wyroku Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżył go w całości i w takim zakresie wniósł o jego uchylenie oraz rozpoznanie sprawy, domagając się jednocześnie zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

Składający skargę kasacyjną zgłosił następujące zarzuty:

I) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 81 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych "w szczególności" przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie jest bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne w sprawie wyrażenia zgody na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, toczące się już po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu i zawarciu tej umowy;

II) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit c) i art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. − Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., polegające na przyjęciu niewłaściwej wykładni przepisu:

a) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż umożliwia on umorzenie postępowania jedynie w przypadku, gdy postępowanie było bezprzedmiotowe w chwili orzekania przez organ w pierwszej instancji, a bezprzedmiotowość postępowania wynikła na etapie późniejszym nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i nie może stanowić podstawy umorzenia postępowania,

b) art. 15 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez przyjęcie, że przepis ten wymaga, aby przy ponownym rozpatrywaniu sprawy brać pod uwagę stan faktyczny istniejący w chwili orzekania przez organ w pierwszej instancji, a nie stan faktyczny i prawny istniejący w chwili orzekania w drugiej instancji, a uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w II instancji, w sytuacji gdy decyzja została wykonana, prowadzi do złamania zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego,

c) art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 k.p.a. poprzez przyjęcie, że nie jest możliwe umorzenie postępowania, jeżeli odwołujący się żąda rozpatrzenia sprawy co do istoty, niezależnie od innych okoliczności zaistniałych w sprawie oraz jeżeli w obrocie prawnym pozostaje umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w wykonaniu decyzji organu I instancji,

d) art. 10 § 2 k.p.a. poprzez przyjęcie, że przepis ten nakłada na organ odstąpienie od zasady czynnego udziału stron w postępowaniu, a w sytuacji określonej tym przepisem organ administracji może "odstąpić od udziału strony w postępowaniu";

2) art. 153 p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wynikające z przyjęcia, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wykonując wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 10 lutego 2004 r. sygn. akt III SA/Wa 49/06 nie mógł umorzyć postępowania w sprawie wyrażenia zgody na zawarcie umowy na wdrożenie zintegrowanego systemu finansowo-księgowego.

W obszernym uzasadnieniu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podniósł zwłaszcza, iż postępowanie dotyczące wydania decyzji na podstawie art. 81 ust. 2 jest przedmiotowe tak długo, jak długo istnieje zakaz zawarcia umowy po wniesieniu protestu. Istota decyzji wydawanej w oparciu o powołany przepis sprowadza się do uchylenia zakazu zawarcia umowy po wniesieniu protestu jaki statuował art. 81 ust. 2 omawianej ustawy. Od chwili ostatecznego rozstrzygnięcia protestu zakaz zawarcia umowy już nie istnieje, dlatego od tego momentu nie można go uchylić.

Analogiczną argumentację należy według skargi kasacyjnej zastosować do kwestii istnienia zawartej umowy. Wbrew poglądowi Sądu I instancji zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz ostateczne rozstrzygnięcie protestu potwierdza bezprzedmiotowość postępowania. Składający skargę kasacyjną podkreślił przy tym, że uchylenie w postępowaniu odwoławczym decyzji pierwszoinstancyjnej i umorzenie postępowania nie prowadzi do nieważności tej umowy. W sytuacji bowiem, gdy akt administracyjny jest konieczną przesłanką czynności prawnej, ważność tej czynności zależy od uprzedniego wydania tego aktu. Jednakże późniejsza zmiana lub uchylenie tej decyzji nie mają wpływu na skutki czynności prawnej.

Z chwilą − jak wskazano − wyrażenia w pierwszej instancji zgody na zawarcie umowy i jej zawarcia ustał związek przyczynowy pomiędzy decyzją administracyjną wydawaną w wyniku odwołania a bytem prawnym umowy. Niezależnie od tego w jakim kierunku orzekałby organ II instancji umowa pozostaje ważna i skuteczna.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie może rozstrzygnąć merytorycznie sprawy dotyczącej wyrażenia zgody na zawarcie umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu w sytuacji, gdy został on ostatecznie rozstrzygnięty.

Przyjęcie stanowiska Sądu I instancji pozostawałoby w sprzeczności z koniecznością uwzględnienia przez organ II instancji stanu prawnego i faktycznego istniejącego w chwili wydawania przez niego decyzji. Organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu I instancji. Nie może ograniczyć się tylko do kontroli decyzji organu I instancji, a obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę.

Skarga kasacyjna polemizując z twierdzeniem Sądu I instancji dotyczącym wagi podtrzymania przez C. S.A. z siedzibą w W. wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w kwestii oceny bezprzedmiotowości postępowania − wskazała, że przyjęta przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. teza prowadziłaby do "ubezwłasnowolnienia" organu administracji publicznej, który nie mógłby samodzielnie ocenić stanu faktycznego i byłby związany oceną dokonaną przez stronę. Według skargi kasacyjnej, w sytuacji gdy organ administracyjny nie dysponuje możliwością dokonania merytorycznego rozstrzygnięcia na gruncie danej sprawy, samo żądanie strony nie może stanowić podstawy do dokonania takich czynności. W niniejszej sprawie z chwilą ostatecznego rozstrzygnięcia protestu postępowanie stało się bezprzedmiotowe.

Według skargi kasacyjnej Sąd I instancji błędnie też przyjął, ze art. 10 § 2 k.p.a. upoważnia do odstąpienia od udziału strony w postępowaniu. Tymczasem przepis ten zezwala jedynie na odstąpienie od czynnego udziału strony w postępowaniu, nie stanowi jednak podstawy do całkowitego wyeliminowania strony od udziału w tym postępowaniu.

Składający skargę kasacyjną przyjmując możliwość, iż w postępowaniu toczącym się w pierwszej instancji istniały podstawy do odstąpienia od zasady zapewnienia czynnego udziału strony w postępowaniu ze względu na konieczność zawarcia przez ARR umowy najpóźniej w ściśle określonym terminie, to w sytuacji toczenia się postępowania w drugiej instancji, już po zawarciu umowy, twierdzenie takie staje się nieaktualne (nie ma bowiem już niebezpieczeństwa wyrządzenia stronie szkody materialnej na skutek niezawarcia umowy).

Podniesiono też, iż organ odwoławczy ponownie rozpatrując sprawę dokonuje oceny wszystkich okoliczności sprawy, niezależnie od tego czy strona wnosząca o ponowne rozpatrzenie wskazuje na określone wady (tj. w konkretnym przypadku co do naruszenia zasady czynnego udziału w postępowaniu C. S.A. z siedzibą w W.).

Skarga kasacyjna kwestionując powołanie się przez Sąd I instancji na związanie wypowiedzią zawartą w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lutego 2006 r. sygn. akt III SA/Wa 49/06 podniosła, iż zawarty w uzasadnieniu tego wyroku zwrot "wyeliminowanie z obrotu prawnego... decyzji Prezesa UZP przyczyni się do merytorycznego rozpatrzenia wniosku uczestnika z [...] listopada 2003 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy" oznaczał, że organ miał obowiązek rozpoznać ten wniosek z uwzględnieniem posiadania statusu strony przez podmiot go posiadający i nie jest dopuszczalne umorzenie postępowania administracyjnego ze względu na brak interesu prawnego wnioskodawcy. Nie oznaczał jednak bezwzględnego zakazu umorzenia postępowania z innych przyczyn, które nie były przedmiotem zainteresowania Sądu Administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną ARR wnosiła o jej oddalenie. Podtrzymując dotychczas prezentowaną w sprawie argumentację zaakcentowano dodatkowo, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wydając drugą decyzję w sprawie eliminującą z obrotu prawnego decyzję zawierającą zgodę na zawarcie umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu i umarzającą postępowanie pominął uwzględnienie, iż wtedy nastąpiłby skutek nieważności zawartej umowy w świetle art. 72 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych. Takiemu zaś stanowi zapobiegać ma "oczywista" wykładnia art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

ARR podkreśliła też trafność powołania się przez Sąd I instancji na związanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oceną zaprezentowaną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 lutego 2004 r. sygn. akt III SA/Wa 49/06.

Odpowiadając na skargę kasacyjną C. S.A. z siedzibą w K. wniosła najpierw o odrzucenie skargi kasacyjnej, w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie skargi kasacyjnej. Domagała się też zasądzenia zwrotu kosztów postępowania.

C. S.A. z siedzibą w K. zwróciła zwłaszcza uwagę, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uwzględnił wniosek tej spółki zgłoszony na podstawie art. 81 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych, uznając go za w pełni uzasadniony, co pozwoliło na zawarcie umowy w dniu [...] listopada 2003 r., która została już wykonana. Zgoda ta została udzielona w określonym stanie faktycznym, przy tym − jak podkreślono dla swej skuteczności nie musiała być zawarta w decyzji ostatecznej. Inaczej wypaczony byłby sens tego przepisu (tj. art. 81 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych). Dłużej trwałoby bowiem postępowanie wszczęte w wyniku wydania decyzji stanowiącej zgodę niż postępowanie protestacyjne. Do konkretnego rodzaju decyzji nie znajduje zastosowania art. 130 k.p.a., gdy nie podlega ona wykonaniu − jest tylko elementem niezbędnym do dokonania określonej czynności.

Zaakceptowanie stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oznaczałoby, iż nawet prawidłowo wydana decyzja wyrażająca zgodę na zawarcie umowy w trybie art. 81 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych prowadziłaby do umorzenia postępowania i uchylenia tej decyzji z uwagi na brak toczącego się nadal postępowania protestacyjnego.

Należy zatem ocenić, czy wg stanu faktycznego na dzień wydania zgody w pierwszej instancji nie zachodziły przesłanki uzasadniające umorzenie postępowania.

W przypadku art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. chodzi o obiektywną bezprzedmiotowość postępowania pierwszoinstancyjnego, a organ odwoławczy może zastosować zawarte w tym przepisie rozstrzygnięcie, gdy postępowanie to było bezprzedmiotowe przed wydaniem zaskarżonej decyzji, czyli istniały podstawy do jego umorzenia przez organ pierwszej instancji.

Taka zaś okoliczność w niniejszej sprawie nie wystąpiła.

Zajmując w sprawie stanowisko na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku przez Naczelny Sąd Administracyjny również C. S.A. z siedzibą w W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu z niżej podanych przyczyn.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (a więc nie w całokształcie sprawy tak jak Sąd I instancji), bierze jednak pod rozwagę z urzędu nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie nie występowała nieważność postępowania w ujęciu art. 183 § 2 p.p.s.a., stąd zająć się należało oceną zarzutów w kształcie, w jakim zostały one zgłoszone w skardze kasacyjnej.

Z zasady związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej wynika, że nie może on zajmować się kwestiami, które nie zostały podniesione przez wnoszącego omawiany środek zaskarżenia jako powód krytyki wyroku Sądu I instancji. Nie jest rolą Naczelnego Sądu Administracyjnego uzupełnianie, korygowanie treści skargi kasacyjnej czy też domyślanie się, jakie były wszystkie intencje wnoszącego ten środek zaskarżenia. Skarga kasacyjna winna być tak sformułowana, aby nie wymagała dokonywania zabiegów interpretacyjnych (por. np. wyrok NSA z dnia 14 listopada 2006 r. sygn. akt III FSK 1401/05, Lex nr 262797; wyrok NSA z dnia 24 marca 2006 r. sygn. akt I FSK 741/05, Lex nr 201531; wyrok NSA z dnia 25 maja 2004 r. sygn. akt FSK 155/04, Lex nr 129843 i wiele innych).

Punktem wyjścia przy analizie skuteczności przedmiotowej skargi kasacyjnej winno być podkreślenie, iż zgłaszając w sprawie określone, liczne zarzuty nie objęła nimi tej konstatacji Sądu I instancji zawartej w zaskarżonym wyroku, podnoszącej, iż to już decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] listopada 2003 r. była podstawą, w oparciu o którą zawarta została następnie w dniu [...] listopada 2003 r. umowa między ARR a C. S.A. z siedzibą w K. na wdrożenie zintegrowanego systemu finansowo-księgowego obsługującego rozliczenia finansowo-księgowe E..

Nie kwestionując wskazanych przez Sąd I instancji skutków, jakie wywołała już pierwsza decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, skarga kasacyjna zwraca uwagę, że uchylenie następnie tej decyzji nie prowadzi do nieważności umowy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przy uwzględnieniu niezakwestionowanych w skardze kasacyjnej skutków jakie wywołała decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] listopada 2003 r. (wyeksponowanych przez Sąd I instancji), szczególnie uwidacznia się brak zasadności twierdzeń skargi kasacyjnej nakierowanych na obronę dopuszczalności wydania następnie w sprawie typowej decyzji kasacyjnej o jakiej mowa w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Zwrócić należy uwagę, iż wydając tego rodzaju decyzję Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uchylił się w istocie od zbadania zastrzeżeń zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zgłoszonym przez C. S.A. z siedzibą w W. (której organ ten najpierw odmówił przymiotu strony), skoncentrowanych na braku wystąpienia w sprawie wszystkich przesłanek wydania decyzji, o jakiej mowa w art. 81 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych, a więc co do legalności zaistniałego jednak w obrocie prawnym (z niezakwestionowanymi w skardze kasacyjnej konsekwencjami) określonego rodzaju rozstrzygnięcia organu administracji publicznej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaakceptowanie takiej sytuacji byłoby niedopuszczalne w demokratycznym państwie prawnym (art. 2 Konstytucji RP).

Wydając zaskarżoną decyzję organ administracji publicznej nie mógł pominąć potrzeby odniesienia się do oceny stanowiska prezentowanego przez wszystkie strony postępowania, zwłaszcza gdy (tak w niniejszej sprawie) były to też strony o sprzecznych interesach.

Zgodzić się należy, iż również z punktu widzenia pozycji strony, która skorzystała już ze zgody wyrażonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanie decyzji w niniejszej sprawie, o jakiej mowa w art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a., mogło budzić zastrzeżenia, skoro w tej sytuacji ta strona pozbawiona została możliwości potwierdzania legalności w toku instancji "skonsumowanej" już decyzji, a decyzję tą skasowano w całkowitym oderwaniu od jej merytorycznej oceny. Sposób zakończenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych postępowania administracyjnego podważał sens wprowadzenia do porządku prawnego uregulowania przewidzianego w art. 81 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych, skoro w pierwszym rzędzie należy uwzględnić tu pilność udzielania zamówienia publicznego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji bez naruszenia art. 153 p.p.s.a. powołał się − w zakresie potrzeby merytorycznego rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy na wypowiedź zawartą w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 10 lutego 2006 r. sygn. akt III SA/Wa 49/06. Wprawdzie bowiem w wyroku tym skasowano decyzje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odmawiające C. S.A. w W. przymiotu strony, ale przecież sporna wypowiedź zawarta w tym wyroku odnosiła się niewątpliwie właśnie do dalszego toku postępowania, co do którego nieprzypadkowo zaakcentowano "merytoryczne" w przyszłości rozpoznawanie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Do tego przecież celu zmierzały niewątpliwie długotrwałe (spowodowane przede wszystkim postawą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych) zabiegi C. S.A. z siedzibą w W. o uznanie jej statusu jako strony.

Prezentując pogląd, że spodziewanego skutku nie mogły odnieść zarzuty skargi kasacyjnej zaskarżony wyrok trafnie podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie wykorzystanie uregulowania przewidzianego w art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. wchodziłoby w rachubę tylko wtedy, gdyby to właśnie postępowanie "pierwszoinstancyjne" było bezprzedmiotowe.

W danym przypadku nie wystąpiła jednak bezprzedmiotowość "pierwszoinstancyjnego" postępowania i w związku z tym wydając zaskarżoną decyzję należało orzec merytorycznie.

W niniejszej sprawie − na co słusznie zwrócił uwagę Sąd I instancji − pierwsza decyzja zapadła [...] listopada 2003 r., a wyrok Zespołu Arbitrów zapadł dopiero [...] listopada 2003 r. Postępowanie "pierwszoinstancyjne" nie było zatem bezprzedmiotowe. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie mógł więc zastosować rozstrzygnięcia o jakim mowa w art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a.

W skardze kasacyjnej nie przywiązano należnej uwagi, że okoliczności wskazywane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jako mające uzasadnić bezprzedmiotowość postępowania I instancji, wystąpiły w sytuacji, kiedy pierwsza decyzja − zgodnie z niezakwestionowanym spostrzeżeniem Sądu I instancji, zdążyła już wywołać określone skutki (została wykorzystana jako podstawa zawarcia umowy z dnia [...] listopada 2003 r.). Akcentując potrzebę uwzględnienia stanu istniejącego w czasie wydawania zaskarżonej decyzji Prezes Urzędu Zamówień Publicznych okoliczność tą pominął.

Rzecz w tym, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych rozpatrując wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie orzekał merytorycznie (co do istoty), a wydał rozstrzygnięcie formalne, wskazujące na bezprzedmiotowość postępowania "pierwszoinstanycjnego", w sytuacji gdy swą pierwszą decyzją uwzględnił już żądanie zawarte we wniosku wszczynającym postępowanie. W czasie wydawania zaskarżonej decyzji istniało już w obrocie prawnym całkowicie "przedmiotowe" rozstrzygnięcie, o jakim mowa w art. 81 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych i nie chodziło dopiero o rozstrzygnięcie żądania zawartego we wniosku wszczynającym postępowanie. Fakt zatem, że w czasie wydania zaskarżonej decyzji protest został ostatecznie rozstrzygnięty, nie mógł powodować orzekania w sposób określony w art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego odrębną sprawą była natomiast potrzeba zweryfikowania w toku instancji trafności udzielonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zgody. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. przyjmując w określonej sytuacji brak bezprzedmiotowości postępowania "pierwszoinstancyjnego" nie naruszył art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. w związku z art. 105 k.p.a. ani art. 15 k.p.a.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego właśnie pozbawienie C. S.A. z siedzibą w W. prawa do merytorycznego rozpoznania zgłoszonego przez tę spółkę wniosku stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania.

Co do zarzutów skargi kasacyjnej sformułowanych na tle naruszenia art. 10 § 2 k.p.a., podzielić należy pogląd Sądu I instancji, że wobec specyfiki rozstrzygania w oparciu o art. 81 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych lub innych, zastosowanie przewidzianego w art. 10 § 2 k.p.a. odstępstwo od zasady wynikającej z art. 10 § 1 k.p.a. przy wydawaniu pierwszej decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych było dopuszczalne.

Z tych wszystkich względów orzeczono jak w sentencji z mocy art. 184 p.p.s.a., a co do kosztów postępowania kasacyjnego w myśl art. 204 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).