Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 439/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2010-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3, art. 7 ust. 1 a, art. 9pkt 3, art. 24ust. 1 a, art. 30
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 155
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Marek Szumilas Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Protokolant referent Marta Świetlik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2010 r. sprawy ze skargi "E" sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. E spółka z ograniczona odpowiedzialnością wniosła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2010 r., nr [...], którą to działając jako organ drugiej instancji, utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2010 r. [...] odmawiającą spółce zmiany zezwolenia w przedmiocie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca lokalizacji punku gier.

Decyzja zapadła w następującym stanie wynikającym z akt sprawy administracyjnej: Wnioskiem z dnia [...] września 2009 r. skarżąca wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej o zmianę udzielonego przez ten organ decyzją z dnia [...] czerwca 2005 r. zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier. Zawiadomieniem z dnia [...] listopada 2009 r. Dyrektor Izy Celnej poinformował stronę o przejęciu sprawy do rozpoznania w związku z przepisem art. 238, obowiązującej od dnia 31 października 2009 r., ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie celnej (Dz.U. Nr 168 poz. 1323 ). Jednocześnie też wyznaczył termin załatwienia sprawy na dzień [...] stycznia 2010 r. W dniu [...] grudnia 2009 r. organ wezwał wnioskodawcę do uzupełnienia w terminie 14 dni wniosku o zmianę decyzji przez przedłożenie dokumentów, o jakich mowa w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych tj. odpisu dokumentów wskazujących na prawo władania lokalem przez podmiot, z którym wnioskodawca zawarł umowę załączoną do wniosku oraz potwierdzających umocowanie dla osoby, która zawarła umowę w imieniu tego podmiotu.

2. Decyzją Nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej , powołując się na art. 207 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r., Nr 8 poz. 60 ze zm., dalej ordynacja podatkowa), art. 8, 118 i 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.) oraz art. 2 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 238 ustawy o Służbie Celnej odmówił dokonania wnioskowanej zmiany.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że obowiązujące od dnia 1 stycznia 2010 r. przepisy art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. stanowią, iż dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jeżeli w wyniku takiej zmiany nie nastąpi zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Stwierdził, iż w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej działając jako organ drugiej instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W jej uzasadnieniu wskazał, iż w związku z art. 8 i 118 u.g.h. zastosowanie znajduje ustawa oraz przepisy Ordynacji podatkowej. Stosownie zaś do przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzonych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem jej wejścia w życie jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia zezwoleń według przepisów dotychczasowych o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wyjaśnił, iż zgodnie z art. 135 ust. 1 u.g.h. zmiana udzielonego już pozwolenia jest dopuszczalna z wyjątkiem zmiany miejsc urządzania gry chyba, że zachodzi przypadek zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (ust. 2 art. 135). Brak było zatem podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku strony.

Odnosząc się do zarzutu niezgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją RP ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej wskazał, iż organ administracji publicznej nie jest uprawniony do oceny zgodności powszechnie obowiązujących przepisów prawa z Konstytucją i nie może odmówić ich stosowania. Jest nimi związany do czasu ich derogacji przez Trybunał Konstytucyjny.

W kwestii zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem art. 35 k.p.a. organ odwoławczy wskazał, iż tok postępowania administracyjnego był prawidłowy i nie godził w zasadę pogłębiania zaufania do organów podatkowych (art. 12 k.p.a. i 121 § 1 Ordynacji podatkowej). Ponadto zauważył, iż niezwłocznie po przejęciu sprawy od Dyrektora Izby Skarbowej wezwał stronę skarżącą do uzupełnienia braków formalnych wniosku o konieczne - jego zdaniem – dokumenty, na które strona nie udzieliła odpowiedzi. To strona, swym zawinionym działaniem, przyczyniła się do niemożności załatwienia sprawy do dnia 31 grudnia 2009 r. to jest w czasie obowiązywania poprzedniej ustawy. Wskazał również, iż w związku z wejściem w życie od dnia 31 października 2009 r. ustawy o Służbie celnej przejął do załatwienia 117 spraw z zakresu gier i zakładów wzajemnych, a w dniu 4 grudnia kolejnych 969 takich spraw dotyczących 50 podmiotów. Spowodowało to znaczny wzrost ilości prowadzonych postępowań i niemożność rozpoznania sprawy w terminie ustawowym, wobec czego zasadnie powiadomiono stronę o jego przedłużeniu i wyznaczeniu nowego terminu do jej załatwienia.

3. Na decyzję tą spółka "E" wniosła skargę wnosząc o jej uchylenie i zarzucając jej naruszenie:

- art. 8 i 9 w zw. z art. 1 akapit 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej Dyrektywa 98/34/WE) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm aktów prawnych;

- art. 120, 121 § 1 oraz art. 253a Ordynacji podatkowej

- art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 8. art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h.;

- art. 2, 7, 91 ust. 1, ust. 2 i 3 Konstytucji R.P. w zw. z art. 2 Traktatu akcesyjnego

- art. 7, art. 11, art. 12 § 1 i 2, art. 35 § 1 , 2 i 3 k.p.a.,

- art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych,

- art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, iż zaskarżona decyzja, podobnie jak utrzymana w mocy decyzja wydana w l instancji, naruszają wskazane przepisy Konstytucji oraz normy prawa europejskiego, co w pełni uzasadnia ich uchylenie. W ocenie skarżącego art. 135 ust. 2 u.g.h oraz art. 129 ust. 1, art. 138, art. 141 i art. 144 tejże ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i powołanego w skardze orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Projekt ustawy o grach hazardowych procedurze notyfikacji, określonej w Dyrektywie 98/34/WE, nie został poddany. Wobec braku uprzedniej notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, skarżąca jest uprawniona do powołania się na niezgodność z prawem europejskim przepisu art. 135 ust. 2 w związku z innymi przepisami Rozdziału 12 ustawy o grach hazardowych, w tym przepisem art. 144 uchylającym ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która nie zakazywała dokonywania zmian zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym w zakresie lokalizacji punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Zestawienie z innymi przepisami ustawy, w tym w szczególności z art. 3, art. 14 ust. 1 art. 89 oraz ze znowelizowanymi nią przepisami Tytułu l Działu II Rozdziału 9 Kodeksu karnego skarbowego, prowadzi do wniosku, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. wprowadzono w Polsce zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych. Obowiązujące do końca 2009 r. przepisy nie zawierały analogicznego do określonego w art. 135 ust. 2 u.g.h. ograniczenia w dopuszczalności zmian zezwoleń. Skarżąca spełniała wszelkie warunki wymagane przez przepisy obowiązujące do dnia 31 grudnia 2009 r., jak i przepisy nowej ustawy o grach hazardowych, w tym przepisy art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt lit. a tego aktu oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej. Dlatego możliwe było wydanie decyzji zgodnie z żądaniem wniosku.

Podniesiono również zarzuty przeciwko niezasadnemu przedłużeniu postępowania, gdyż dokumenty, których zażądał organ nie były wymagane przez ustawę. Opóźnienie w rozpoznaniu wniosku było wyłącznie wynikiem opieszałości w działaniu organów rozpatrujących wniosek. Działania organu stanowiły rażące naruszenie podstawowych zasad postępowania, w tym zasady praworządności, zasady zaufania, zasady szybkości postępowania oraz związanego nią nakazu załatwiania spraw bez zbędnej zwłoki.

4. W udzielonej pismem z dnia [...] czerwca 2010r. odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w całości podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Dodatkowo wskazywał, iż organy podatkowe nie są uprawnione do rozstrzygania o zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz wydanymi dyrektywami Rady.

5. W obszernym piśmie procesowym z dnia [...] września 2010 r. (k. 43-78 akt sądowych) pełnomocnik skarżącej podtrzymał skargę uzupełniając i rozwijając jej zarzuty wnosząc o:

I. Stwierdzenie przez Sąd braku mocy obowiązującej art. 135 ust. 2, art. 2, art. 129 ust.1 i 2 u.g.h. z powodu braku notyfikacji niniejszych przepisów jako przepisów technicznych, co jest wymagane przez Dyrektywę 98/34/WE).

II. Zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: ETS) z następującymi pytaniami w zakresie wykładni przepisów Dyrektywy 98/34/WE a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TUE) w następującym zakresie:

-czy art. 135 ust.2 u.g.h.- w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h., stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE i podlegają obowiązkowi notyfikacji na podstawie Dyrektywy 98/34/WE?;

- czy art. 1 pkt. 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez Państwo Członkowskie do przepisów Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2, art. 2, art.129 ust. 1 i 2 u.g.h. - bez notyfikacji skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów?;

- czy art. 34 TUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody przepływu towarów?;

- czy art. 56 TUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.). ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody świadczenia usług;

- czy art. 49 TUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.), ze względu na faktyczne naruszenie przez wskazane przepisy swobody przedsiębiorczości.

III. Zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 135 ust. 2, art. 2 , art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. z Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej:

- czy ustawa o grach hazardowych (zatem także jej art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust.1 i 2), jest zgodna z art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w zakresie, w jakim ustawa ta została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

- czy ustawa o grach hazardowych (zatem także jej art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. 7, art. 129 ust.1 i 2), na podstawie której odmówiono skarżącej dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa warmińsko-mazurskiego) jest zgodna z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia przedmiotowej ustawy pomimo braku podstaw prawnych do zastosowania przedmiotowego przepisu;

- czy 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. jest zgodny art. 2 Konstytucji RP (a konkretnie ze wskazanymi w orzecznictwie Trybunału zasadami ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w zakresie, w jakim uniemożliwia dokonania zmiany zezwoleń poprzez zmianę miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych;

-czy 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. jest zgodny art. 22 w zw. z art. 31 ust.3 Konstytucji RP w zakresie, w jakim uniemożliwia dokonania zmiany zezwoleń poprzez zmianę miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych i czy stanowi nieproporcjonalne ograniczenie swobody działalności gospodarczej;

-czy 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. jest zgodny z art. 91 ust. 1.ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 9 Konstytucji w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego, mimo iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej u.g.h. narusza on z art. 1 pkt 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE.

Uzasadniając te wnioski wskazano, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów prawa sprzecznych z Konstytucją RP oraz na podstawie ustawy, która (w całości lub co najmniej w jej istotnej części) nie może mieć w niniejszej sprawie zastosowania z powodu naruszenia prawa wspólnotowego. Wnioskując o wystąpienie przez Sąd z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej skarżąca wskazała na kilka zagadnień uzasadniających ten wniosek: zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz jego bezpośredniego zastosowania obowiązujące sąd krajowy oraz organy administracji publicznej. Rozwinięcie tej argumentacji stanowiła prezentacja poglądów dotyczących instytucji pytania prejudycjalnego oraz przepisów technicznych, na tle powołanych orzeczeń ETS. W ocenie strony skarżącej skutkiem braku obowiązkowej notyfikacji jest brak mocy obowiązującej wskazanych przepisów. Podniesiono również naruszenie zasad prawa traktatowego: swobody przepływu towarów, swobody świadczenia usług, swobody przedsiębiorczości, swobody przepływu towarów, proporcjonalności.

W zakresie potrzeby pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego podniesiono zastrzeżenia dotyczące naruszenia zasady demokratycznego państwa prawnego, zaś w jej ramach następujących zasad: lex retro non agit, ochrony praw nabytych (ochrony ekspektatywy nabycia uprawnień), ochrony interesów w toku, zachowania odpowiednio długiego vacatio legis, jasnego formułowania przepisów prawnych, proporcjonalności. Nadto zasady wolności gospodarczej oraz zaniechanie obowiązku notyfikacji. Osobną grupę argumentów stanowiły zarzuty dotyczące naruszenia trybu ustawodawczego związane z szybkością uchwalenia ustawy oraz naruszeniem trybu konsultacyjnego, w którym przedstawiono przebieg prac legislacyjnych. W szczególności wskazano tu na naruszenie trybu regulaminowego oraz naruszenie trybu konsultacyjnego przez co odebrano podmiotom możliwość wypowiedzenia w kwestii projektu ustawy.

W kolejnych pismach procesowych z dnia [...] września 2010 r. (k. 92-96) oraz [...] września 2010 r. (k. 107-112) strona skarżąca rozwinęła argumentację dotyczącą przepisów technicznych na tle uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych oraz Dyrektywy 98/34/WE.

Podsumowując stanowisko skarżącej wskazano, że organ w wyniku błędnej wykładni prawa nie zastosował bezpośrednio prawa wspólnotowego i bezzasadnie odmówił skarżącej zmiany zezwolenia. Taki stan stanowi jednocześnie naruszenie prawa wspólnotowego, Konstytucji RP oraz ustawodawstwa polskiego. Podkreślono, że wnioski co do pytań prejudycjalnych do ETS oraz pytań wstępnych do Trybunału Konstytucyjnego są wnioskami ewentualnymi, w razie powzięcia przez Sąd wątpliwości co do obowiązywania wskazanych przepisów u.g.h. W razie stwierdzenia ich nieobowiązywania wniesiono jak w skardze to jest o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

6. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153 poz. 1269) Sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Ocenie Sądu podlega zatem zgodność aktów, w tym wypadku decyzji administracyjnej, zarówno z przepisami prawa materialnego jak i procesowego. Zgodnie z art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej p.p.s.a.). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Złożoność sprawy oraz obszerność występujących w niej zagadnień i dotyczącej jej argumentacji wymaga poczynienia na tym tle kilku uwag porządkujących. Pierwsza z nich dotyczy zakresu kognicji sądu administracyjnego. Granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny są wyznaczone przez kryterium legalności działań administracji publicznej tylko w aspekcie tego stosunku administracyjnoprawnego, który jest objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia. Przedmiot postępowania, jego zakres i głębokość orzekania wyznacza stosunek administracyjny. Postępowanie administracyjne jest postępowaniem "w sprawie", czyli postępowaniem bezpośrednio rozstrzygającym o prawach i obowiązkach strony. Natomiast postępowanie sądowoadministracyjne, choć dotyczy wszelkich postępowań i czynności, jakie miały miejsce przy prowadzeniu postępowania administracyjnego jak również nie jest ograniczone zarzutami i wnioskami skargi jest postępowaniem kontrolnym, mającym na celu usunięcie naruszeń prawa w danej sprawie. Kontrolny charakter postępowania sądowoadministracyjnego przesądza o tym, że przedmiotem ustaleń faktycznych wojewódzkiego sądu administracyjnego jest to, czy w sprawie administracyjnej stan faktyczny został prawidłowo ustalony, nie zaś ustalanie stanu faktycznego w danej sprawie administracyjnej.

Oznacza to, iż badanie legalności decyzji wydanych w sprawie, także pod kątem stawianych im zarzutów oraz wątpliwości prowadzących - w ocenie skarżącej -do potrzeby sformułowania przez sąd pytań prejudycjalnych, przebiegać może tylko w zakresie związanym z zakresem i przedmiotem sprawy administracyjnej nie zaś kontroli legalności elementów poza nią wykraczających, w szczególności dotyczących oceny konstytucyjności lub zgodności z prawem kwestionowanego aktu normatywnego, w części nie mającej zastosowania w tej sprawie.

7. Przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej o zezwolenie na zmianę miejsca prowadzenia działalności co ma, w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, doniosłe znaczenie dla zakresu badania sprawy. W odniesieniu do przedmiotu sprawy i jej granic stan prawny przedstawia się następująco: do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.). Weszła ona w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. i była dziewięciokrotnie nowelizowana. Zgodnie z uchylonym art. 3 tej ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych było dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w wymienionej ustawie. Ustawa zawierała także zastrzeżenie, iż działalność dotycząca prowadzenia i organizowania gier i zakładów wzajemnych może być prowadzona wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 7 ust. 1a poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Z uchylonego art. 9 pkt 3 tej ustawy wynikało również, że punktem gier na automatach o niskich wygranych jest miejsce, w którym prowadzi się gry na automatach o niskich wygranych, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, a liczba zainstalowanych automatów nie przekracza 3 sztuk. Natomiast analiza art. 30 tej ustawy prowadziła do wniosku, iż punkty gry na automatach o niskich wygranych mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej o 100 metrów od obiektów o specjalnym znaczeniu (szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego). Według poprzednio obowiązującej regulacji zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielała izba skarbowa, na której obszarze działania są urządzane i prowadzone takie gry (art. 24 ust. 1a poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Z treści art. 35 ust. 1 pkt 3 tej ustawy wynikało także, iż elementem koniecznym takiego zezwolenia było precyzyjne wskazanie miejsc (punktów), w których gry na automatach o niskich wygranych będą urządzane. Zezwolenie dawało prawo do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w konkretnie wskazanych punktach (miejscach), w których działalność taka może być prowadzona. Jedno zezwolenie było udzielane na prowadzenie jednego ośrodka gier albo określonej w zezwoleniu liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych lub punktów gier na automatach o niskich wygranych (por. art. 37 ustawy o grach i zakładach wzajemnych).

Na gruncie obowiązującej poprzednio ustawy powstały uzasadnione wątpliwości w jakim trybie dokonywana jest zmiana decyzji zawierającej zezwolenie na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie określenia miejsca prowadzenia tych gier, o którym mowa w art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wątpliwości powstałe w orzecznictwie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu 7 sędziów z dnia 3 listopada 2009 r., (II GPS 2/09, ONSAiWSA2010/1/4), wskazując, iż jest to dopuszczalne na podstawie art. 155 k.p.a.

Nowa ustawa całościowo reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Według jej ust. 3 art. 129 przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W rozdziale 4 nowej ustawy unormowano ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych, a w rozdziale 5 kwestie dotyczące zasad przyznania zezwoleń i koncesji. Natomiast w rozdziale 12 uregulowano zagadnienia dotyczące przepisów przejściowych i dostosowujących.

Przepis art. 8 u.g.h. stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 u.g.h. udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 u.g.h. stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z ustępu 2 art. 129 ustawy wynika, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Jeśli chodzi o właściwość organu z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323), tj. 31 października 2009r. izba celna stała się właściwa do rozpoznania i rozpatrzenia spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy to Dyrektor Izby Celnej przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej .

8. Przechodząc do rozważenia poszczególnych aspektów legalności zaskarżonego aktu należy na wstępie zaznaczyć, iż po przystąpieniu Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. Zgodnie z art. 2 ust. 2 tego Traktatu wszedł on w życie z dniem 1 maja 2004 r. Od tej daty Rzeczpospolita Polska - w myśl art. 1 Traktatu Akcesyjnego - stała się członkiem Unii Europejskiej i stroną Traktatów stanowiących podstawę Unii. W świetle art. 1 ust. 2 Traktatu Akcesyjnego warunki przyjęcia i wynikające z tego przyjęcia dostosowania w Traktatach stanowiących podstawę Unii są przedmiotem Aktu dołączonego do niniejszego Traktatu. Nie ma zatem wątpliwości, iż od momentu przystąpienia porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire. Potwierdził to ETS w klasycznych już orzeczeniach wydanych w sprawach: Costa (C-6/64), Simmenthal (C-106/77) oraz Van Gend & Loos (C-26/62). Na tym tle nie budzi wątpliwości rola sądu krajowego jako sądu wspólnotowego oraz obowiązek przestrzegania i zastosowania prawa wspólnotowego przez inne krajowe organy publiczne. Jeśli chodzi o zasadę pierwszeństwa to właśnie na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności. W sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości znaczenie ma charakter przepisów prawa wspólnotowego.

Jednym z elementów normatywnych systemu prawnego Unii Europejskiej są dyrektywy. Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Celem dyrektywy jest harmonizacja praw państw członkowskich, a zbliżenie prawodawstwa państw członkowskich, umożliwiające właściwe funkcjonowanie wspólnego rynku, jest jednym z głównych celów TWE. Implementacja dyrektyw może obejmować wiele etapów w celu osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Najważniejsze jest jednak podjęcie takich działań dostosowawczych, które będą odpowiadać - istocie samej dyrektywy i być dostosowane do jej celu. Można także mówić o implementacji, która winna wiernie oddawać "ducha" i cel dyrektywy. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. W odniesieniu do uwarunkowań instytucjonalnych należy zauważyć, że nie chodzi tutaj tylko o odpowiedni wybór organów krajowych odpowiedzialnych za transpozycję czy implementację sensu stricto, ale również o praktykę sądową. Zdaniem ETS w ramach kompetencji organów sądowych mieści się ocena działań organów prawodawczych i wykonawczych oraz realizacja praw podmiotowych wynikających z norm dyrektyw. Dlatego organy sądownicze państwa członkowskiego są zobowiązane kontrolować, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie.

9. Na tym tle właśnie należy rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści powołanej wyżej Dyrektywy nr 98/34/WE. Została ona implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U z 2002r., nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004r., (Dz.U. z 2004 r., nr 65, poz. 597). Sama notyfikacja jest elementem, który wpływa na przebieg procesu transpozycji wspólnotowego aktu prawnego. Zgodnie z dyrektywą z dnia 22 czerwca 1998r. nr 98/34/WE, ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule dyrektywy 98/34/WE wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (3 preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (4 preambuły). Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie (6 preambuły).

Pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt. 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, iż przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Celem Dyrektywy jest wspieranie rynku wewnętrznego, poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza jej art. 8 pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię, czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw i świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 998/34/WE.

Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie ETS. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 dyrektywy 83/189 należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996r., C 194/94; z dnia 8 lipca 2007r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005r., C 267/03; z dnia 8 września 2005r., C 303/04). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

9. Istotą tej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie, czy w zakresie przedmiotu sprawy owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek skarżącej dotyczył bowiem zmiany miejsca urządzania gry i tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność a zatem możliwość powołania art. 8, 118 oraz 135 ust. 2 u.g.h., jako podstawy prawnej wydanych decyzji. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przepis ograniczający możliwość zmiany miejsca urządzenia gry (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W zakresie zastosowania tego przepisu zmiana miejsca urządzania gry nie może być bowiem rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu Traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również ,,produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 powołanej dyrektywy, lecz wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi". Należy tu zauważyć, iż ochronie przewidzianej pkt 2 art. 1 Dyrektywy podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Z tych względów odpada potrzeba rozważania, czy kwestionowane w pozostałym zakresie przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią specyfikację techniczną, w tak szerokim rozumieniu, jakie przedstawiono w uzasadnieniu powołanego przez skarżącą wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r., C 65/05 w sprawie Komisji przeciwko Republice Greckiej, w której przedmiot ochrony został zakwalifikowany jako "produkt", a kontrolowane w tej sprawie przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych.

Na tle pozostałych zarzutów, niedotyczących notyfikacji, lecz także związanych ze zgodnością nowego prawa z powołanymi w skardze zasadami prawa wspólnotowego należy zauważyć, że we wskazanym wyroku ETS stwierdził, iż przy grach hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Podkreślił przy tym, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, że w takiej sytuacji przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Takie potrzeby w przedmiotowej dziedzinie powstały jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej. W tym kontekście zatem należy uznać, że podniesione zarzuty nie rodzą uzasadnionych wątpliwości prowadzących do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego z art. 234 TWE w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy.

10. Gdy zaś chodzi o kwestie konstytucyjności prawa nowego w świetle dominującego w orzecznictwie zapatrywania sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Zatem problem konstytucyjności określonych przepisów ustawy o grach hazardowych, to jest art. 129 i ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. (także art. 118 u.g.h.), należy rozważyć jedynie w świetle istnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego. Zgodnie z art. 193 Konstytucji każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Analiza przedstawionego Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu wniosku o zadanie pytania prawnego do TK sprowadza się do ustalenia, czy wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych mogą naruszać opisane w punkcie 5 zasady konstytucyjne albo w sposób bezpośrednio godzący w określony katalog praw albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej prowadząc do ograniczenia lub pozbawienia wpływu obywateli na proces stanowienia prawa.

Odnosząc się do pierwszej grupy zarzutów badanie "wątpliwości konstytucyjnych" wymaga rozważenia charakteru sytuacji prawnej skarżącej. W niniejszej sprawie powinno ono przebiegać w związku z jakimś prawem publicznym konkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym a prawami i wolnościami konstytucyjnymi (por. A. Wróbel [w:] System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i n.). Interes prawny strony skarżącej należy tu rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier hazardowych na automatach o niskich wygranych. W części wstępnej rozważań wskazano, iż pod rządami prawa poprzednio obowiązującego kompetencja przysługująca podmiotom polegała na możności żądania wszczęcia postępowania nadzwyczajnego z art. 155 k.p.a. dotyczącego określonego i nabytego już prawa. Jako ,,prawo" w znaczeniu materialnym może być w zakresie tej sprawy rozumiane "prawo do prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w zezwoleniu". Te zaś prawo zaskarżoną decyzją nie zostało naruszone. Zgodnie bowiem z art. 117 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast odmiennie należy ocenić charakter prawny kompetencji (możności) domagania się zmiany miejsca wynikającego z ostatecznej decyzji administracyjnej. Nie nosi ona bowiem cechy bezwzględnego prawa podmiotowego ani też jego ekspektatywy w takim rozumieniu, jakie zdaje się forsować strona skarżąca. Mianowicie dlatego, iż nie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zmiana decyzji administracyjnej w tym zakresie przebiegała w granicach uznania administracyjnego wedle przesłanek określonych w art. 155 k.p.a.

O ile zatem można rozważać istnienie jakiegoś interesu prawnego w domaganiu się przedmiotowej zmiany to nie sposób twierdzić, iż prawo nowe, w zakresie przedmiotu sprawy, godzi w prawo podmiotowe w sposób prowadzący do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przyjmuje się bowiem, że ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w tym przypadku polegałoby na ochronie praw wynikających z treści decyzji ostatecznej zezwalającej na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawa te nowa regulacja honoruje (art. 117 ust. 1 u.g.h). Ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na inicjowane z wniosku strony postępowania nadzwyczajne, czyli takich, które mają na celu zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę zysku utraconego (por. uzasadnienie wyroku TK z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 10/97). Z tych zatem względów nie można uznać, iż skarżąca została w niniejszej sprawie pozbawiona podmiotowego prawa, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały.

11. Jeśli chodzi zaś o naruszenie wskazanych w skardze zasad w tym kontekście, że - w ocenie skarżącej - organ bezprawnie przedłużał postępowanie "oczekując" na wejście w życie nowej regulacji, co ma stanowić o wadliwości decyzji to stwierdzić należy, iż złożenie wniosku pod rządami poprzedniej ustawy nie rodziło, w świetle przesłanek z art. 155 k.p.a.skutku w postaci ukształtowania jakiegoś prawa podmiotowego. Nie daje to również podstaw do wystąpienia z pytaniem prawnym. W tym zakresie stronie skarżącej służyły natomiast stosowne środki prawne w postaci zażalenia w trybie art. 37 k.p.a. i skargi na bezczynność , a pod rządem ustawy o grach hazardowych (art. 8) ponaglenie z art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej, z których nie skorzystała. Zgodzić się natomiast należy ze stroną skarżąca, iż na gruncie art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych brak było podstaw do zobowiązywania spółki do przedłożenia dokumentów zmierzających do wykazania prawa do dysponowania lokalem przez kontrahenta skarżącej. To jednak, w świetle wyżej przedstawionej argumentacji, nie rodzi powoływanych przez skarżącą skutków prawnych.

12. Odnosząc się do zarzutów dotyczących trybu legislacyjnego oraz vacatio legis podlegają one rozważeniu z tej przyczyny, iż wadliwość ustanowienia aktu prawnego ma wpływ na każdy z jego przepisów w tym także zastosowany w niniejszej sprawie. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wskazywano, że jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego (wyrok TK z 27 maja 2002 r., sygn. K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Kompetencje poszczególnych organów w tym procesie są ściśle wyznaczone, a pozaprawne działania - wykluczone. (szerzej por. Z. Czeszejko-Sochacki, O niektórych problemach konstytucyjnej procedury legislacyjnej, [w:] Konstytucja, wybory, parlament, Warszawa 2000, s. 39).

Szybkość postępowania ustawodawczego sama w sobie nie może stanowić zarzutu niekonstytucyjności. Jak wskazuje to Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 marca 2006 r. (K 4/06 OTK-A 2006/3/32), może być ona oceniana po pierwsze ze względu na wpływ, jaki wywierała na respektowanie pluralistycznego charakteru parlamentu, tzn. przez badanie, czy przebieg prac parlamentarnych nie pozbawił określonej grupy parlamentarnej możliwości przedstawienia w poszczególnych fazach postępowania ustawodawczego swojego stanowiska. Po drugie, z punktu widzenia związku między szybkim tempem prac ustawodawczych a jakością ustawy. Jednak ten drugi aspekt podlega weryfikacji w toku postępowań oceniających merytoryczną wartość przepisów ustawy. Istnieje wprawdzie prawdopodobieństwo, że ustawa pośpiesznie rozpatrzona i uchwalona może zawierać błędy, ale nie może to przesądzać oceny zgodności ustawy z Konstytucją.

W tym kontekście nie każde uchybienie zasadom regulaminowym, konsultacyjnym, czy vacatio legis może być uznane za naruszenie Konstytucji. O takim naruszeniu można mówić wówczas, gdy rozważane uchybienia prowadzą do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego (w szczególności uniemożliwiają posłom wyrażenie w toku prac komisji i obrad plenarnych stanowiska w sprawie poszczególnych przepisów i całości ustawy) lub mają wpływ na treść uchwalonego prawa. W tym zakresie zasadność postawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania konstytucyjnego zależy od wystąpienia istnienia dotyczącego zachowania tych standardów, które pozwalają na powzięcie uzasadnionych wątpliwości sprowadzających się w istocie do argumentów obalających domniemanie konstytucyjności ustawy. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentowana jest bowiem teza, iż nie powinien on wkraczać w prawa parlamentu w dziedzinie przysługującej mu swobody ustawodawczej, jeżeli nie nastąpią dostatecznie ważkie i udowodnione naruszenia określonych w prawie reguł postępowania świadczące o przekroczeniu granic swobody ustawodawczej (wyrok z TK dnia 18 lutego 2003 r., K 24/02, OTK-A 2003/2/11).

13. Kompetencja sądu administracyjnego do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego wymaga jednak zaistnienia rzeczywistych wątpliwości w danej sprawie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, a nie wątpliwości podnoszonych przez strony czy też per se doniosłości rozważanego problemu. W granicach tej sprawy i kognicji sądu administracyjnego poza przedmiotem postępowania administracyjnego leży ocena zarzutu dotyczącego przebiegu procesu legislacyjnego. Po pierwsze z tego względu, iż organ administracji nie był do tego kompetentny. Po drugie zaś dlatego, iż sąd administracyjny wykroczyłby poza kontrolowaną sferę. Rozpatrywanie zasadności stawianego zarzutu, a zatem powzięcia wątpliwości uzasadniających wystąpienie z pytaniem prawnym wymagałoby przeprowadzenia postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu prac legislacyjnych. Ocena prawna tego zarzutu wymaga bowiem poczynienia ustaleń faktycznych co wszystkich elementów tego procesu. Poszukiwanie ich przez sąd administracyjny naruszałoby również normy art. 106 § 3 p.p.s.a.

W kwestii vacatio legis należy uznać, iż w świetle zasady wyrażonej w art. 117 ust. 1 u.g.h. jednomiesięczny okres oczekiwania na wejście w życie nowej ustawy nie rodzi wątpliwości uzasadniających konieczność zadania pytania prawnego z tej wyłącznie przyczyny. Dodać należy, że wskazane stanowisko nie ogranicza dyspozycji skarżącej. Oznacza tylko tyle, iż podnoszone kwestie mogą być ewentualnie przedmiotem kontroli trybunalskiej w innym trybie, w szczególności na zasadach określonych w art. art. 79 ust. 1 lub art. 191 Konstytucji RP.

Z tych względów uznając legalność zastosowania przepisów prawa nowego oraz brak w tym zakresie uchybień o charakterze procesowym mającym wpływ na treść wydanego orzeczenia oraz naruszenia prawa materialnego bądź naruszeń kwalifikowanych skarga, na podstawie, art. 151 p.p.s.a. podlegała oddaleniu.