Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1501/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 8  pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2017 r. sprawy ze skargi Fundacji [...] w [...] na rozstrzygnięcie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi F. w K. (dalej: "Strona", "Skarżąca", "Wnioskodawca") do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest rozstrzygnięcie Ministra Rozwoju i Finansów (dalej także: Instytucja Zarządzająca, IZ, Minister) zawarte w piśmie z ... sierpnia 2017 r. znak ... dotyczące negatywnej oceny wniosku o dofinasowanie.

Przedmiotowe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

Skarżąca złożyła w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 dla VIII Osi priorytetowej, Działanie 8.1: Ochrona dziedzictwa kulturowego i rozwój zasobów kultury wniosek o dofinasowanie projektu pt. "...". Wniosek otrzymał numer ...

Wnioskodawca został wezwany do złożenia wyjaśnień oraz do dokonania uzupełnienia lub poprawy wniosku pismem z dnia 20 kwietnia 2017 r. w toku oceny projektu kryteriami merytorycznymi II stopnia (wezwanie dotyczyło kryterium nr 1: Kompletność dokumentacji aplikacyjnej: wniosku i załączników, kryterium nr 1.1: Spójność informacji zawartych we wniosku i załącznikach, kryterium nr 3: Poprawność identyfikacji i przypisania wydatków projektu z punktu widzenia ich kwalifikowalności, kryterium nr 4: Gotowość techniczna projektu do realizacji na poziomie wymaganym dla danego priorytetu / działania PO HŚ, kryterium nr 6: Wykonalność finansowa projektu, kryterium nr 7: Pomoc publiczna oraz kryterium nr 9: Trwałość projektu).

W powyższym piśmie komisja oceny projektów zwróciła się do Wnioskodawcy: o wyjaśnienie przyjętej długości okresu odniesienia oraz stawki amortyzacyjnej modelu do obliczenia kwoty dofinansowania albo o ewentualną korektę przyjętych założeń i kalkulacji; 2. o wyjaśnienie i ewentualną korektę w zakresie przychodów operacyjnych, ujętych w modelu finansowym, służącym obliczeniu maksymalnego poziomu pomocy dla projektu realizowanego w reżimie pomocy publicznej oraz o przekazanie dodatkowych informacji dotyczących zgodności projektu z przepisami prawa w zakresie zasad udzielania pomocy publicznej, zwłaszcza co do sposobów przekazywania pomocy publicznej na I i II poziomie.

Wnioskodawca w piśmie z dnia 2 maja 2017 r. zawarł wyjaśnienia i dokonał uzupełnień oraz poprawy dokumentacji aplikacyjnej, wskazując, iż wprowadził zmiany w przyjętych założeniach, zgodnie z zaleceniami KOP.

Dokonano korekty:

- okresu odniesienia oraz stawki amortyzacji w modelu do obliczenia kwoty dofinansowania (długość cyklu życia inwestycji 40 lat, stawka amortyzacji 2,5%, okres objęty obliczeniami do 2060 r),

- przychodów operacyjnych, ujętych w modelu finansowym, służącym obliczeniu maksymalnego poziomu pomocy dla projektu realizowanego w reżimie pomocy publicznej.

W skorygowanej kalkulacji wykazano wszystkie przychody z działalności operacyjnej, w tym przychody związane z ekspozycją muzealną.

Jak wskazał Wnioskodawca, przychody określone jako inne (np. granty) dotyczą obliczeń dla scenariusza bez projektu. Wnioskodawca niezależnie od planowanej realizacji projektu będzie prowadził działalność statutową i gospodarczą, uzyskując z tego tytułu przychody. W scenariuszu bez projektu założono wzrost przychodów własnych z poziomu ... zł rocznie w 2015 r. do poziomu ... zł rocznie w 2019 r. Wzrost ten zdaniem Strony wynika z realizacji projektu (nie jest jego wynikiem), więc nie może być uwzględniony w przychodach operacyjnych, ujętych w modelu finansowym, służącym obliczeniu maksymalnego poziomu pomocy dla projektu realizowanego w reżimie pomocy publicznej. Założenia te zaprezentowano w tabeli nr 14 pn. Prognoza maksymalnego poziomu pomocy dla projektu realizowanego w reżimie pomocy publicznej, gdzie uwzględniono wszystkie przychody, będące wynikiem realizacji projektu.

W tabeli pn. Zakładany sposób finansowania projektu wskazano kwotę ... zł jako różnicę pomiędzy kwotą pozostałej działalności statutowej w scenariuszu z projektem ... zł i scenariuszem bez projektu ... zł (o której mowa w akapicie powyżej). Kwota ... zł nie jest wynikiem realizacji projektu. Kwota ta to planowana wartość otrzymywanych przez Fundację grantów ze źródeł zewnętrznych (np. w 2017 r. Fundacja decyzją Zarządu Województwa Małopolskiego w ramach działania 6.1.2. RPO WM 2014-2020 otrzymała grant w wysokości ... zł na realizację wydarzeń kulturalnych w latach 2017-2019 w ramach projektu pn. [...]. Projekt ten jest realizowany przez Fundację niezależnie od realizacji projektu inwestycyjnego).

Jak wskazał Wnioskodawca, w dniu 27 kwietnia 2017 r. podpisał ze Spółką V. sp. z o. o. aneks do umowy, wydłużający okres dzierżawy do 2060 r. (planowany okres użytkowania powstałej infrastruktury). Wnioskodawca Fundacja planuje długoletnie użytkowanie na cele działalności kulturalnej infrastruktury powstałej w wyniku realizacji projektu. Opisana konstrukcja prawna nie służy dofinansowaniu podmiotu nieuprawnionego, jakim jest spółka prawa handlowego, ale zapewnieniu bezpieczeństwa funkcjonowania obu stronom umowy oraz realizacji celu, jakim jest ochrona dziedzictwa kulturowego.

Pismem z dnia ... czerwca 2017 r. znak: ... Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego (dalej: "MKIDN", "Instytucja Pośrednicząca") zawiadomił Stronę o negatywnej ocenie na etapie oceny merytorycznej II stopnia. Skarżąca wniosła protest na powyższą ocenę wniosku.

Zaskarżonym do Sądu pismem z ... sierpnia 2017 r. Minister Rozwoju i Finansów poinformował Skarżącą, że jej protest nie został uwzględniony. W uzasadnieniu stwierdzono, że w pkt od 66 do 70 Regulaminu konkursu przewidziano - jednokrotnie na danym etapie oceny projektu kryteriami wyboru - procedurę składania wyjaśnień oraz ewentualnego uzupełniania lub poprawy wniosku o dofinansowanie, zgodną z postanowieniami Systemu oceny i wyboru projektów w ramach PO liŚ 2014-2020.

Minister Rozwoju i Finansów wyjaśnił, że przedłożony aneks do umowy dzierżawy nie powinien być zarówno analizowany, jak i uwzględniony - ani w kontekście dokonywanej przez IOK oceny projektu, ani na etapie rozpatrywania wniesionego protestu przez instytucję odwoławczą. Podkreślił, że Wnioskodawca nie może w dowolnym momencie trwania konkursu albo procedury odwoławczej składać do właściwej instytucji, tj. IOK albo IZ PO liŚ, brakującego, a niezbędnego do oceny projektu kryteriami dokumentu, wymaganego do przyznania mu pozytywnej oceny, bądź dokonywać zmian w obrębie pierwotnie przyjętych koncepcji realizacji danej inwestycji, w tym w szczególności takich, które miałyby na celu dostosowanie projektu do konkretnych kryteriów wyboru - celem ich spełnienia.

Minister zaznaczył, że nie jest możliwe przyjęcie i uwzględnienie przekazanego pismem z dnia 2 maja 2017 r. aneksu do umowy dzierżawy, wydłużającego termin jej obowiązywania do 2060 r., który służy dopasowaniu planowanego do realizacji przez Wnioskodawcę przedsięwzięcia do obowiązujących kryteriów wyboru projektów do dofinansowania. Wskazał, że w praktyce dopuszczalne jest (w trybie wskazanym w pkt 70 Regulaminu konkursu) dostarczenie dokumentu uzyskanego nawet po dniu zakończenia składania wniosków o dofinansowanie, przy jednoczesnym łącznym spełnieniu określonych tam przesłanek, ale najpóźniej do dnia zakończenia przez KOP oceny formalnej konkretnego projektu, czyli do dnia otrzymania przez Wnioskodawcę pisemnej informacji o pozytywnym albo negatywnym jej wyniku wraz z uzasadnieniem, stosownie do brzmienia art. 46 ust. 3 ustawy wdrożeniowej.

Natomiast aneks do zawartej umowy dzierżawy przedstawiony został przez Wnioskodawcę dopiero w trakcie oceny merytorycznej II stopnia, a tym samym nie może on stanowić podstawy zmiany (w tym w szczególności rozszerzenia) informacji zawartych uprzednio we wniosku o dofinansowanie projektu.

Dodatkowo, także złamaniem zasady równego traktowania wszystkich podmiotów biorących udział w przedmiotowym konkursie zdaniem Ministra byłoby dopuszczenie do modyfikacji złożonego projektu w toku oceny w zakresie oczekiwanym przez Wnioskodawcę, która nastąpiła dopiero w momencie uzyskania od IOK odpowiednich informacji na etapie wyboru projektów do dofinansowania (w tym podczas oceny merytorycznej II stopnia). To wówczas bowiem Wnioskodawca zmienił swe pierwotne intencje i dokonał weryfikacji konstrukcji założeń projektowych.

Minister wskazał, że w pierwotnej wersji dokumentacji aplikacyjnej Wnioskodawca przekazał umowę najmu, która zgodnie z pkt 9 listy załączników do wniosku o dofinansowanie, stanowiącej załącznik nr 4 do Regulaminu konkursu, nie była żadnym z respektowanych przez IOK dokumentów, potwierdzających posiadany tytuł prawny do dysponowania nieruchomością objętą projektem (przy założeniu, że wskazany w niej katalog dokumentów miał charakter zamknięty). Dopiero wskutek wezwania z dnia 29 kwietnia 2016 r. nr ... Wnioskodawca w dniu [...] maja 2016 r. przekazał umowę dzierżawy, zawartą przez niego z V. sp. z o. o. w dniu ... marca 2016 r. Powyższe działanie zdaniem IZ potwierdza fakt, iż zarówno na etapie ubiegania się o dofinansowanie oraz w trakcie samej oceny projektu, a nawet podczas trwającej procedury odwoławczej, podejmował on różnorakie czynności, mające na celu zmianę pierwotnego kształtu jego projektu pod kątem jego dopasowania do brzmienia kryteriów wyboru - celem ich spełnienia oraz uzyskania dofinansowania.

Odnosząc się do kwestii własności nieruchomości Minister podkreślił, iż w pierwotnej wersji dokumentacji aplikacyjnej w pkt. B.3.1 wniosku o dofinansowanie pn. Opis projektu, Wnioskodawca wskazał, że prawo własności Bastionu III Kleparz posiada Spółka V. sp. z o. o. i nie było podstaw, aby kwestionować takie oświadczenie.

Zdaniem IZ ustalenie, iż V. Sp. z o. o. jest użytkownikiem wieczystym, a nie właścicielem nieruchomości w rozumieniu prawa polskiego, na której projekt miałby być realizowany, nie pozbawia ważności rozważań zawartych w pismach MKiDN o negatywnej ocenie projektu wraz z jej uzasadnieniem. Zgodnie bowiem z pkt 200 (przypis nr 298) zawiadomienia KE w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, właścicielem będzie podmiot, który faktycznie w pełni funkcje właścicielskie: Właściciel to bowiem każdy podmiot, który faktycznie wykonuje prawa właścicielskie w stosunku do infrastruktury oraz odnosi z tego korzyści gospodarcze. Np. w przypadku, gdy właściciel przekazuje swoje prawa właścicielskie osobnemu podmiotowi (np. organowi portowemu), który w imieniu właściciela zarządza infrastrukturą, można go traktować jako zastępującego właściciela do celów kontroli pomocy państwa.

W komunikacie KE odwołano się do przykładu infrastruktury portowej. W zdecydowanej większości państw członkowskich UE obowiązuje model organizacji zarządzania infrastrukturą portową analogiczny do polskiego. Zgodnie z ustawą z dnia 20 grudnia 1996 r. o portach i przystaniach morskich (ustawa o portach) (Dz. U. z 2010 r. nr 33, poz. 179 z późn. zm.), własność infrastruktury zapewniającej dostęp do portów oraz akwenów portowych przysługuje Skarbowi Państwa i jest wyłączona z obrotu. Niemniej jednak, czynności związane z faktycznym zarządem tą infrastrukturą wykonują zarządy portów morskich (organy portowe w rozumieniu przywołanego komunikatu KE). Zarządy portów morskich w szczególności czerpią korzyści z udostępniania infrastruktury portowej podmiotom trzecim. Dlatego też na potrzeby przepisów o pomocy publicznej, to zarządy portów są traktowane jako właściciele infrastruktury, pomimo że faktycznym jej właścicielem jest Skarb Państwa. Analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym przypadku.

Zdaniem IZ w konstrukcji prawnej, przyjętej na gruncie złożonej dokumentacji aplikacyjnej, jako właściciel w rozumieniu przepisów o pomocy publicznej, w szczególności komunikatu KE, w odniesieniu do którego prowadzone są rozważania w zakresie pomocy publicznej, powinna być traktowana V. sp. z o. o., bowiem posiadane przez nią prawo użytkowania wieczystego jest szerszym prawem rzeczowym niż ustanowione umową na rzecz Wnioskodawcy prawo dzierżawy. Spółka czerpie korzyści gospodarcze z tytułu dysponowania prawem użytkowania wieczystego oraz zarządzania objętą projektem przedmiotową infrastrukturą, związane z udostępnianiem tej infrastruktury podmiotom trzecim (dzierżawa). A zatem to Spółka powinna być traktowana na potrzeby przepisów o pomocy publicznej jako właściciel - analogicznie, jak ma to miejsce w przypadku infrastruktury portowej i przywołanych wprost przez KE organów portowych. Wnioskodawca - jako podmiot bezpośrednio wykorzystujący infrastrukturę do świadczenia usług kulturalnych użytkownikom końcowym - powinna być natomiast traktowana jako operator infrastruktury.

W tym kontekście Minister Rozwoju i Finansów przytoczył treść art. 107 ust. 1 TFUE i wskazał, że V. sp. z o.o. jest przedsiębiorstwem w rozumieniu prawa UE, bowiem prowadzi działalność gospodarczą, polegającą na oferowaniu usług dzierżawy nieruchomości na rynku nieruchomości. Wskazał, że środki Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych (EFSI) stanowią zasoby pozostające w dyspozycji państwa członkowskiego, ponieważ przed ich wypłaceniem Beneficjentowi (Wnioskodawcy) są one transferowane (przekazywane) do budżetów władz krajowych bądź regionalnych lub do budżetów innych podmiotów powołanych do zarządzania funduszami UE przez władze krajowe. Ponadto, działania funduszy UE w państwach członkowskich przyjmują postać programów operacyjnych, które są opracowywane przez państwa członkowskie. Państwa odpowiadają za realizację programów operacyjnych i zarządzanie nimi, w tym także za wybór projektów. Odpowiedzialność za przyznanie środków finansowych określonym przedsiębiorcom można zatem przypisać państwom członkowskim. Korzyść występuje więc wówczas, gdy przedsiębiorstwo uzyskuje przysporzenie, którego w normalnych warunkach rynkowych, tj. bez interwencji państwa, nie otrzymałoby. W projektach infrastrukturalnych sytuacja taka ma miejsce np. wówczas, gdy przedsiębiorstwo jest zwolnione z kosztów związanych z infrastrukturą, które w zwykłych warunkach rynkowych musiałoby samodzielnie ponieść. W preambule do umowy dzierżawy przedmiotowej infrastruktury (infrastruktury, której dotyczy projekt) wskazano, że została ona zawarta m. in. w związku z koniecznym remontem i modernizacją obiektu (projekt inwestycyjny). Wynika z tego, że taka, a nie inna konstrukcja prawna, została przyjęta w celu umożliwienia sfinansowania projektu ze środków EFSI. W przypadku braku zastosowania omawianej konstrukcji prawnej projekt nie zostałby sfinansowany ze środków EFSI i podmiot wykonujący uprawnienia właścicielskie względem przedmiotowej infrastruktury, tj. V. sp. z o. o., musiałby zapewne samodzielnie ponieść koszty remontu i modernizacji obiektu.

Korzyść po stronie V. sp. z o. o. powstanie w momencie ziszczenia się wszystkich przyjętych elementów konstrukcji prawnej realizacji projektu, tj. w dniu zawarcia umowy o dofinansowanie projektu (dofinansowanie projektu jest jednym z elementów leżących u podstaw takiej, a nie innej konstrukcji stosunku prawnego łączącego strony). Korzyść ta ma charakter selektywny, czyli ma zastosowanie wyłącznie do określonych (grup) przedsiębiorstw lub określonych sektorów gospodarki w danym państwie członkowskim. Przedmiotowy środek jest adresowany do konkretnych przedsiębiorstw w konkretnym sektorze gospodarki.

Zdaniem IZ, środek przyznany przez państwo zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji, jeżeli może on powodować poprawę pozycji konkurencyjnej Beneficjenta (Wnioskodawcy) w porównaniu z pozycją innych przedsiębiorstw, z którymi on konkuruje. Ze względów praktycznych zasadniczo uznaje się istnienie zakłócenia konkurencji w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, jeżeli państwo przyznaje korzyść finansową przedsiębiorstwu w sektorze zliberalizowanym, gdzie istnieje lub mogłaby istnieć konkurencja. Nie jest konieczne ustalenie, czy pomoc ma faktyczny wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, lecz tylko, czy może wpłynąć na taką wymianę. W szczególności, według orzecznictwa sądów unijnych, w przypadku, gdy pomoc przyznana przez państwo członkowskie umacnia pozycję przedsiębiorstwa w stosunku do innych przedsiębiorstw konkurujących z nim w ramach wewnątrzunijnej wymiany handlowej, należy uznać, że pomoc wywiera wpływ na tę wymianę handlową V. sp. z o. o. działa na rynku nieruchomości, który jest rynkiem konkurencyjnym w UE, a zatem działanie to może zakłócić konkurencję i wpłynąć na unijną wymianę handlową.

Zdaniem Ministra nie występuje tożsamość podmiotowa właściciela i operatora infrastruktury. W przypadku udzielenia pomocy publicznej Wnioskodawcy (I poziom), właściciel infrastruktury będzie również de facto jej Beneficjentem (II poziom). Regulacje unijne, łącznie z przyjętymi na ich podstawie regulacjami krajowymi, tworzą warunki udzielania pomocy, których nie można naruszać. Należy tym samym uznać, że dofinansowanie przedmiotowego projektu wiązałoby się z udzieleniem pomocy publicznej na poziomie właściciela infrastruktury, którym w przedmiotowym przypadku jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (V. sp. z o.o.). Ten typ beneficjenta nie kwalifikuje się natomiast do otrzymania wsparcia w ramach Działania 8.1 PO liŚ 2014-2020.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższe rozstrzygnięcie Ministra Rozwoju i Finansów Strona wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny a także o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez MKiDN.

Zdaniem Skarżącej IZ dopuściła się naruszenia przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 37. ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 217 ze zm., dalej: "u.z.r.p.), poprzez dokonanie ustaleń leżących u podstaw rozstrzygnięcia w sposób sprzeczny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, a zatem z naruszeniem zawartego w powołanym przepisie obowiązku przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, polegających na:

a) przyjęciu, że w przypadku wcześniejszego wygaśnięcia umowy dzierżawy spółka wydzierżawiająca obiekt Skarżącej w sposób nieuprawniony skorzysta z pomocy publicznej w postaci nakładów na zabytkowy obiekt, podczas gdy w przypadku rozwiązania umowy przed upływem 44-letniego okresu, na który została zawarta, nakłady podlegają rozliczeniu ze Skarżącą, a brak rozliczenia nakładów jest możliwy jedynie w przypadku, gdy nakłady te ulegną w całości amortyzacji, po upływie ww. okresu obowiązywania umowy;

b) ocenie skutków udzielenia dofinansowania w perspektywie nawet przekraczającej 44 lata, podczas gdy okres trwałości projektu wynosi 10 lat od dnia podpisania umowy o dofinansowanie (zgodnie z §4 Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia w sprawie udzielania pomocy na kulturę i ochronę dziedzictwa kulturowego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 oraz z wymaganą przez organy treścią oświadczenia dotyczącego trwałości projektu, które zostało złożone w dniu 2 maja 2017 r.) i nieprawidłowe jest ocenianie przez organy skutków udzielenia pomocy publicznej w perspektywie dłuższej niż dziesięcioletnia, gdyż po upływie okresu trwałości beneficjent ma dowolność w rozporządzaniu składnikami majątkowymi nabytymi z wykorzystaniem środków publicznych; z kolei przed upływem okresu trwałości beneficjent jest narażony na dotkliwe sankcje związane z koniecznością zwrotu pomocy publicznej wraz z odsetkami w przypadku jej nieprawidłowego wykorzystania;

c) przyjęciu, że umowa dzierżawy może być rozwiązana, co zdaniem organów hipotetycznie mogłoby prowadzić do uzyskania korzyści przez oddającego w dzierżawę, podczas gdy, zgodnie z treścią umowy dzierżawy, obowiązuje ona przez 44 lata i brak jest możliwości wcześniejszego wypowiedzenia umowy przez którąkolwiek ze stron, co w związku z treścią art. 695 § 1 KC oznacza, że umowa jest zawarta na 30 lat, a po upływie tego czasu poczytuje się ją za zawartą na czas nieokreślony - w związku z czym należy zaznaczyć, że nie ma prawnej możliwości zapewnienia większej trwałości umowy dzierżawy niż uczyniła to Skarżąca:

d) przyjęciu, że zawarcie umowy dzierżawy jest konsekwencją uzyskania dofinansowania, w związku z czym stanowi korzyść dla spółki, podczas gdy umowa dzierżawy została zawarta bezwarunkowo i niezależnie od tego, czy Skarżąca uzyska dofinansowanie, czy też nie, umowa ta jest wiążąca dla obu stron;

e) przyjęciu, że przez zawarcie umowy dzierżawy spółka uzyskuje korzyść w postaci uiszczania przez Skarżącą czynszu w wysokości ... zł miesięcznie oraz braku konieczności utrzymywania budynku w zakresie, w jakim czyni to Skarżąca, co stanowi pomoc publiczną dla spółki, podczas gdy po pierwsze te korzyści po stronie spółki nie są finansowane z pomocy publicznej, a po drugie takie stanowisko organów jest nie do pogodzenia z treścią Załącznika nr 4 do Regulaminu Konkursu - Lista załączników do wniosku o dofinansowanie, który w punkcie 9 jednoznacznie dopuszcza sytuację w której wnioskodawca jest dzierżawcą gruntów lub budynków, co w oczywisty sposób musi wiązać się z koniecznością uzyskiwania jakichś korzyści przez oddającego w dzierżawę - w związku z czym stanowisko organów, że okoliczność taka miałaby rzekomo wykluczać uzyskanie dofinansowania jest oczywiście nieprawidłowe;

f) przyjęciu, że zabytkowe budynki wymagają remontu i modernizacji, podczas gdy stwierdzenie tego rodzaju okoliczności wymaga wiedzy specjalnej z zakresu budownictwa i konstrukcji budynków, a organ nie zasięgnął takiej opinii, a także brak jest jakichkolwiek innych podstaw stwierdzenia takiego stanu rzeczy w postaci np. decyzji organów nadzoru budowlanego, a w rzeczywistości nikt nie nakazał remontu ani modernizacji nieruchomości i formalnie zabytek ten mógłby z powodzeniem dalej pozostać niewyremontowany i bezużyteczny dla ogółu społeczeństwa, co jednak nie leżałoby w interesie społecznym;

g) przyjęciu, że spółka może uzyskać korzyść w chwili udzielenia dofinansowania z uwagi na powstanie rzekomej ekspektatywy otrzymania korzyści pochodzących z pomocy publicznej w przyszłości w postaci infrastruktury budynku, podczas gdy po pierwsze, spółka nie może uzyskać żadnych korzyści pochodzących z pomocy publicznej w 10-letnim okresie trwałości projektu i o wiele dłużej z uwagi na treść umowy dzierżawy, po drugie nie ma żadnych podstaw by twierdzić że po wygaśnięciu umowy dzierżawy infrastruktura ta może w jakikolwiek sposób zwiększać wartość rynkową nieruchomości zabytkowej, a po trzecie, to nawet gdyby przyjąć optykę organów, punktem odniesienia musi być zakreślony 10-letni okres trwałości projektu, po którym każdy beneficjent pomocy publicznej może korzystać inwestycji sfinansowanej z pomocy publicznej w dowolnym zakresie i organy nie mogą wyciągać negatywnych konsekwencji wobec nikogo z (czysto hipotetycznych) zdarzeń, które mogą mieć miejsce w późniejszym czasie;

h) przyjęciu, jakoby Skarżąca składała wniosek o dofinansowanie Projektu do naboru II, ogłoszonego w dniu 30 maja 2017 r., podczas gdy wniosek został złożony do naboru I w dniu 31 marca 2017 r., z czym wiąże się zastosowanie innego regulaminu konkursu;

2) art. 57 zd. 1 u.z.r.p., poprzez nieprawidłowe wykroczenie poza zakres kognicji przyznanej Ministerstwu Rozwoju, jako instytucji rozpatrującej protest od wyników oceny wniosku o dofinansowanie i nieuprawnione rozstrzyganie w zakresie przedłożenia aneksu do umowy dzierżawy, podczas gdy kwestia ta nie była objęta zakresem zarzutów protestu, a w postępowaniu przed organem I instancji organ ten uznał, że dokument ten został złożony prawidłowo i okoliczność ta nie była podstawą niekorzystnego dla strony rozstrzygnięcia;

3) art. 43 u.z.r.p. oraz punktu 66, 68, 69 i 70 Regulaminu Konkursu, poprzez błędne przyjęcie jakoby przedstawienie aneksu do umowy dzierżawy było niedopuszczalne na etapie oceny merytorycznej II stopnia w związku z treścią punktu 70 Regulaminu Konkursu, podczas gdy czynność ta nie wpływała na podstawowe założenia merytoryczne i zdolność do osiągnięcia celów Projektu, a Regulamin Konkursu wprost dopuszcza możliwość uzupełnienia dokumentacji na każdym etapie, zarówno oceny formalnej, jak i merytorycznej I i II stopnia, a ponadto złożenie aneksu do umowy dzierżawy pozwoliło organom wydać rozstrzygnięcie w oparciu o aktualną treść stosunku prawnego dzierżawy, co jest istotne szczególnie z uwagi na bardzo długi czas trwania postępowania przed organami obu instancji;

4) art. 50 u.z.r.p. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz § 3 k.p.a. poprzez przeprowadzenie oceny projektu w toku postępowania wielokrotnie przez te same osoby, w tym w szczególności:

- dokonująca pierwszej oceny projektu z ... maja 2016 r. dr ... przeprowadzała czynności także po uwzględnieniu protestu Skarżącej przez organ II instancji, w toku ponownego rozpoznania sprawy czynności (w tym wystosowała wezwanie z dnia 10 listopada 2016 r. oraz wydała drugą ocenę merytoryczną I stopnia), oraz po uwzględnieniu kolejnego protestu Skarżącej, w toku trzeciego rozpoznania sprawy (w tym wystosowała wezwanie z 20.04.2017 r. oraz wydała ocenę merytoryczną II stopnia, od której Skarżąca także złożyła protest);

- rozpatrywaniem protestów po stronie organu II instancji każdorazowo zajmował się pan J. O.,

podczas gdy pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, co stanowi przyczynę wyłączenia także przy ponownym rozpoznaniu tej samej sprawy w wyniku uchylenia aktu administracyjnego, a ponadto ponowne rozpoznanie sprawy przez tę samą osobę uniemożliwia ponowną ocenę całokształtu okoliczności sprawy z uniknięciem nastawienia do niej związanego z przebiegiem wcześniejszego postępowania, w związku z czym zachodzi uprawdopodobniona wątpliwość co do zachowania przez tego pracownika bezstronności w sprawie, co stanowi podstawę wyłączenia od ponownego rozpoznania sprawy osób biorących udział w wydaniu aktu administracyjnego zarówno w I, jak i w II instancji.

Skarżąca zarzuciła także naruszenie prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 107 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez błędne przyjęcie, jakoby w ramach Projektu mogło dojść do udzielenia pomocy publicznej na drugim poziomie, określonym jako poziom użytkownika wieczystego nieruchomości na której realizowany będzie Projekt (P.sp. z o.o.), wydzierżawiającego ww. nieruchomość Skarżącej, podczas gdy nie zaszły przesłanki wystąpienia pomocy publicznej po stronie tego podmiotu, w tym w szczególności podmiot ten nie odnosi żadnej korzyści z przyznania pomocy publicznej Skarżącej, a także pomoc ta nie zakłóca, nie grozi zakłóceniem konkurencji na rynku wewnętrznym UE, ani nie wpływa na handel pomiędzy państwami członkowskimi UE.

W odpowiedzi na skargę IZ podtrzymując swoje stanowisko zawarte w zaskarżonym piśmie wniosła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 u.z.r.p. W myśl art. 61 ust. 8 u.z.r.p. sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1.

Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a u.z.r.p. kryterium naruszenia prawa prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50 tej ustawy, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów k.p.a. z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony może budzić wątpliwości kwestia dopuszczalnej sądowej oceny procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych wypracowana na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie sądu tę praktykę należy stosować także w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie u.z.r.p. z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawie.

Sąd uznał zatem, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustaw, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego, w tym regulamin przeprowadzania konkursu (dalej: "Regulamin konkursu") w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (POIiŚ) 2014-2020 Oś priorytetowa VIII, Działanie 8.1: Ochrona dziedzictwa kulturowego i rozwój zasobów kultury wraz z załącznikami m.in. kryteria wyboru projektów (zał. nr 8).

Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez Ministra Rozwoju i Finansów jak również legalność działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w zaskarżonej informacji Sąd stwierdza, że odpowiadają one prawu.

W myśl Rozdziału XX. Ostateczna ocena projektów (ocena merytoryczna II stopnia) pkt 97 Regulaminu konkursu - Warunkiem pozytywnej oceny w oparciu o kryteria merytoryczne II stopnia jest spełnienie przez projekt wszystkich kryteriów merytorycznych II stopnia. Jeżeli chociażby jedno kryterium merytoryczne II stopnia nie jest spełnione, projekt uzyskuje ocenę negatywną w rozumieniu art. 53 u.z.r.p.

Sąd w pierwszej kolejności zauważa, że projekt Skarżącej nie spełnił kryterium merytorycznego 7. Sąd stwierdza, że w załączniku nr 3 do Szczegółowego Opisu Osi Priorytetowych PO liS 2014-2020, a także w załączniku nr 8 do Regulaminu konkursu, tj. w karcie określającej horyzontalne kryteria wyboru projektów dla VIII Osi priorytetowej Programu, Działanie 8.1: Ochrona dziedzictwa kulturowego i rozwój zasobów kultury, zawarto opis zakwestionowanego kryterium merytorycznego II stopnia nr 7: Pomoc publiczna: Sprawdzana jest zgodność projektu z przepisami o pomocy publicznej, tj. czy wsparcie będzie stanowiło pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE.

Jeśli wsparcie nie stanowi pomocy publicznej, weryfikowane będzie to, czy przedstawiono odpowiednie wyjaśnienia, np. w zakresie: braku wystąpienia korzyści dla Wnioskodawcy, odbiegającej od rynkowej (np. ze względu na spełnienie kryteriów Altmark lub spełnienie Testu Prywatnego Inwestora); nieprowadzenia przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej w rozumieniu prawa UE; braku możliwości zakłócenia konkurencji na wewnętrznym rynku UE, braku wpływu wsparcia na handel pomiędzy państwami członkowskimi UE. Wyjaśnienia powinny zawierać odniesienia do właściwych dokumentów instytucji UE na przykład do siatek analitycznych dotyczących infrastruktury oraz (projektu) Komunikatu Komisji – Zawiadomienie Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Jeśli wsparcie stanowi pomoc publiczną, istotne jest, czy pomoc jest zgodna z rynkiem wewnętrznym oraz czy wskazano podstawę zgodności tej pomocy z rynkiem wewnętrznym UE - wraz z wyjaśnieniem, czy podlega ona obowiązkowi notyfikacji do KE, o którym mowa w art. 108 ust. 3 TFUE.

Jak wynika natomiast z art. 107 ust. 1 TFUE, wsparcie udzielane podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą jest uznawane za pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, o ile jednocześnie spełnione są następujące warunki:

1. udzielane jest ono przez państwo lub ze środków państwowych,

2. przedsiębiorstwo uzyskuje przysporzenie na warunkach korzystniejszych od oferowanych na rynku,

3. ma charakter selektywny (tzn. powoduje uprzywilejowaną pozycję określonego przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw albo produkcji określonych towarów),

4. grozi zakłóceniem lub zakłóca konkurencję oraz wpływa na wymianę handlową.

Zdaniem Sądu trafnie wskazuje IZ, że w realizację projektów infrastrukturalnych zazwyczaj zaangażowanych jest kilka kategorii podmiotów i wsparcie publiczne może przynosić korzyści na poziomie budowy infrastruktury, oferowania usług z jej wykorzystaniem lub samego korzystania z niej. W związku z tym wskazana jest odrębna ocena występowania pomocy publicznej na poziomach: właściciela (podmiotu budującego, tworzącego infrastrukturę), operatora oraz użytkowników końcowych infrastruktury - przy czym w przypadku niektórych projektów poszczególne poziomy mogą się pokrywać. W sytuacji, gdy w stosunku do właściciela infrastruktury wszystkie przesłanki pojęcia pomocy publicznej z art. 107 ust. 1 TFUE są spełnione, to pomoc na jego poziomie występuje, niezależnie od tego, czy będzie on wykorzystywał infrastrukturę do samodzielnego świadczenia usług, czy też udostępni ją operatorowi, który za jej pomocą będzie świadczył usługi dla użytkowników końcowych.

Pojęcia "właściciela", "operatora" i "użytkowników końcowych" w przypadku przepisów o pomocy publicznej należy interpretować zgodnie z podejściem przyjętym w unijnym prawie konkurencji. Podejście sądów unijnych do przedmiotowej kwestii jest funkcjonalne w tym sensie, że sądy te koncentrują się na rzeczywistej aktywności danego podmiotu, a nie na samym podmiocie (jego charakterze).

U podstaw przyjęcia takiej koncepcji leży to, że zakres zastosowania unijnych reguł konkurencji nie może zależeć od klasyfikacji danego podmiotu, dokonywanej w oparciu o przepisy prawa krajowego, czy z uwzględnieniem krajowych mechanizmów jego finansowania, lecz wyłącznie od tego, czy podmiot ten jest zdolny do podejmowania działań przynoszących efekty, którym przepisy traktatowe mają zapobiegać. Na gruncie przepisów o pomocy publicznej właścicielem jest podmiot, który faktycznie wykonuje prawa właścicielskie w stosunku do infrastruktury oraz odnosi z tego korzyści gospodarcze.

Sąd wskazuje, że w sprawie nie występuje tożsamość podmiotowa właściciela i operatora infrastruktury. W przypadku udzielenia pomocy publicznej Wnioskodawcy, właściciel infrastruktury będzie również de facto jej beneficjentem. Regulacje unijne, łącznie z przyjętymi na ich podstawie regulacjami krajowymi, tworzą warunki udzielania pomocy. Prawidłowo zatem uznał Minister, że dofinansowanie przedmiotowego projektu wiązałoby się z udzieleniem pomocy publicznej na poziomie właściciela infrastruktury, którym w przedmiotowym przypadku jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (V. sp. z o.o.).

W odniesieniu do pierwszego zarzutu skargi Sąd stwierdza, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Jak wynika z opracowanego przez MKiDN we współpracy z inicjatywą JASPERS dokumentu pn. Określenie maksymalnej kwoty dofinansowania dla projektów z zakresu VIII osi PO HŚ 2014-2020 oraz § 4 rozporządzenia MKiDN z dnia 28 marca 2017 r., Beneficjent może otrzymać pomoc publiczną pod warunkiem, że zagwarantuje zgodność realizacji projektu z przepisami o pomocy publicznej w całym okresie, w którym rozliczana będzie udzielona pomoc publiczna, tj. przez co najmniej 10 lat od dnia zawarcia umowy o dofinansowanie projektu. Przepis ten jednoznacznie stanowi, że Beneficjent musi zachować zgodność projektu z przepisami o pomocy publicznej przez cały okres, w którym rozliczana jest przyznana mu pomoc publiczna, czyli - zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej - w okresie ekonomicznej użyteczności dofinansowanych aktywów (w okresie ich amortyzacji). Rozporządzenie określa w tym zakresie jedynie minimalny okres takiego rozliczenia - co najmniej 10 lat; nie przewiduje zaś maksymalnego okresu. Ten jest określany oddzielnie dla każdego projektu w zależności od okresu amortyzacji aktywów, których dotyczy wsparcie (w założeniu może być to okres bardzo długi, nawet kilkadziesiąt lat).

Niezależnie od upływu okresu trwałości operacji, określonego w rozporządzeniu nr 1303/2013, ale również w tym okresie, bez względu na to, czy trwałość operacji została naruszona czy też nie, tak długo, jak Beneficjent dysponuje nierozliczoną pomocą publiczną, pomoc wykorzystana niezgodnie z zasadami określonymi w przepisach o pomocy publicznej, w tym w programie pomocowym zawartym w ww. rozporządzeniu MKiDN z dnia 28 marca 2017 r., powinna zostać odzyskana wraz z odsetkami na zasadach określonych w przepisach z zakresu pomocy publicznej, a nie z zakresu EFSI (art. 146 rozporządzenia nr 1303/2013).

Ponadto Sąd stwierdza, że oceny projektu dokonano w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, a zatem nie doszło do naruszenia art. 37 ust. 1 u.z.r.p.

W ocenie Sądu, w sprawie nie doszło również do naruszenia art. 57 zd. 1 u.z.r.p., a zatem drugi zarzut skargi jest bezzasadny. Minister rozpatrując protest nie wykroczył bowiem poza zakres kognicji przyznanej u.z.r.p., ale ocenił całość dokumentacji sprawy, na którą to dokumentacje złożył się także wskazany przez Skarżącą aneks do umowy dzierżawy. Skarżąca nie była wzywana do złożenia tego dokumentu (nie była zobowiązana do jego składania), natomiast konsekwentnie IZ zobowiązana była dokument ten uwzględnić i dokonać jego oceny w kontekście obowiązujących przepisów. Sąd stwierdza, że istnienie aneksu w aktach sprawy nie miało i nie mogło mieć decydującego wpływu na wynik sprawy, ponieważ decydującym argumentem w sprawie było wystąpienie selektywnej korzyści w postaci wzrostu wartości nieruchomości.

Również trzeci zarzut skargi nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd wyjaśnia, że w przedmiotowym przypadku Wnioskodawca został wezwany w trybie pozaustawowym (zgodnie z postanowieniami Systemu oceny i wyboru projektów w ramach PO liś 2014-2020), czyli w wyniku oceny jego projektu kryteriami, czyli w sytuacji, gdy art. 43 ust. 2 u.z.r.p. nie ma zastosowania. Jedynie na marginesie Sąd zauważa, że data omawianego aneksu do umowy dzierżawy wskazuje na jego zawarcie w toku oceny projektu. Trudno zatem przyjąć, że zmiana umowy była spowodowana jedynie czynnikami niezwiązanymi z prowadzonym postępowaniem.

Przyjęcie argumentacji, zgodnie z którą dopuszczalne byłoby dopasowywanie projektu na każdym etapie jego oceny doprowadziłoby w ocenie Sądu do nadużycia, polegającego na naruszeniu zasady równego dostępu do pomocy ze środków unijnych.

Sąd nie podziela także argumentacji zawartej w czwartym zarzucie skargi. Z art. 60 u.z.r.p. wynika, że w rozpatrywaniu protestu, w weryfikacji, o której mowa w art. 56 ust. 2 u.z.r.p., a także w ponownej ocenie, o której mowa w art. 58 ust. 3 u.z.r.p., nie mogą brać udziału osoby, które były zaangażowane w przygotowanie projektu lub jego ocenę. Przepis art. 24 § 1 k.p.a. stosuje się odpowiednio. W odniesieniu do powyższego Sąd uznał, że - jak wynika z nadesłanej do Sądu dokumentacji stanowiącej załączniki do skargi - na żadnym etapie procesu oceny i wyboru projektów do dofinansowania oraz procedury odwoławczej nie został naruszony art. 60 u.z.r.p., gdyż dr ... – (Dyrektor Departamentu Funduszy i Spraw Europejskich i Przewodnicząca KOP) nie podpisywała stanowisk z tzw. autoweryfikacji wyników uprzednio dokonanej oceny, ani informacji o wyniku ponownej oceny projektu (co każdorazowo czynił Przemysław Niedźwiecki - Zastępca Dyrektora Departamentu Funduszy i Spraw Europejskich oraz Zastępca Przewodniczącej KOP).

Sąd dostrzega, że w zakresie instytucji odwoławczej rozstrzygnięcia protestu po każdym etapie oceny były podpisywane przez J. O. - Dyrektora Departamentu Programów Infrastrukturalnych w Ministerstwie Rozwoju, który nie był zaangażowany ani w przygotowanie projektu Wnioskodawcy, ani w jego ocenę.

Zauważyć także należy, że zarzut naruszenia art. 50 u.z.r.p. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz § 3 k.p.a., poprzez przeprowadzenie oceny projektu w toku postępowania wielokrotnie przez te same osoby został sformułowany po raz pierwszy w skardze do WSA.

Zgodnie z art. 53 ust. 1 oraz art. 61 ust. 1 u.z.r.p. należy podkreślić, iż protest - oraz tym samym skarga - przysługują Wnioskodawcy jedynie w sytuacji, kiedy jego projekt otrzyma negatywną ocenę. W przedmiotowym przypadku wskazane przez Skarżącą okoliczności, dotyczące ww. etapów: oceny formalnej i merytorycznej I stopnia, odnoszą się do procedur zakończonych pozytywną oceną jego projektu.

Przyjęcie, że w wyniku skargi na rozstrzygnięcie protestu, Sąd dokona kompleksowej kontroli całej procedury ocennej, choćby tylko w ramach kwestionowanego kryterium, jest nieporozumieniem. Sąd ma obowiązek skontrolować postępowanie organu oceniającego tylko w tych granicach, które zostały zakreślone w proteście (por. wyrok NSA z 4 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 534/14, publ. na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Tym samym ww. zarzut, również z tego powodu nie zasługuje na uwzględnienie.

Piąty zarzut skargi wskazuje na naruszenie art. 107 ust. 1 TFUE, co również - zdaniem Sądu - w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Jak zostało powyżej wyjaśnione, w sytuacji, gdy w stosunku do właściciela infrastruktury wszystkie przesłanki pojęcia pomocy publicznej z art. 107 ust. 1 TFUE są spełnione, pomoc na jego poziomie występuje, niezależnie od tego, czy będzie on wykorzystywał infrastrukturę do samodzielnego świadczenia usług, czy też udostępni ją operatorowi, który za jej pomocą będzie świadczył usługi dla użytkowników końcowych; przy czym pojęcia "właściciela", "operatora" i "użytkowników końcowych" w przypadku przepisów o pomocy publicznej należy interpretować zgodnie z podejściem przyjętym w unijnym prawie konkurencji. Należy w takiej sytuacji koncentrować się na rzeczywistej aktywności danego podmiotu, a nie na samym podmiocie (jego charakterze).

W ocenie Sądu, Minister Rozwoju i Finansów prawidłowo zinterpretował treść art. 107 ust. 1 TFUE. Dodatkowo Sąd podziela pogląd zaprezentowany w literaturze przedmiotu, zgodnie z którym selektywność pomocy jest jednym z kryteriów uznania danej korzyści za pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE (tak M. Kalinowski, Pomoc państwa dla przedsiębiorców w prawie Unii Europejskiej a podatki bezpośrednie, Toruń 2016, s. 31, 77 i n.). Niezgodność pomocy ze wspólnym rynkiem nie jest ani absolutna, ani też bezwarunkowa. Jedynie Komisja Europejska posiada kompetencje do badania i wypowiadania się o niezgodności udzielonej pomocy ze wspólnym rynkiem i do podjęcia stosownych kroków, w wypadku stwierdzenia, że dana pomoc jest z nim niezgodna. Natomiast jednostki nie mogą powoływać się przed sądami krajowymi na niezgodność określonego środka pomocowego ze wspólnym rynkiem i żądać wypowiedzenia się przez te sądy we wskazanej kwestii, bowiem powyższy przepis nie wywiera bezpośredniego skutku (M. Kalinowski, tamże, s. 22-23).

Sąd wskazuje ponadto, że jego rola nie może polegać na merytorycznej ocenie projektu. Kognicja sądów administracyjnych w sprawach dotyczących wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Programów Operacyjnych np. Infrastruktura i Środowisko winna ograniczać się do zbadania zgodności z prawem zaskarżonych aktów wydanych w postępowaniu toczącym się przed właściwą instytucją. Tylko naruszenie prawa procesowego lub materialnego, które mogły mieć wpływ na wynik oceny, może skutkować uchyleniem określonego aktu.

Sąd przypomina również, że celem procesu oceny i wyboru projektów nie jest udzielanie Wnioskodawcy wskazówek, w jaki sposób powinien być sporządzony jego wniosek, aby mógł otrzymać pozytywną ocenę w ramach danego kryterium - ponieważ zadanie to należy w całości do podmiotu ubiegającego się o udzielenie dofinansowania na realizację swojego projektu (wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 września 2014 r. o sygn. akt V SA/Wa 1785/14 oraz wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia 2017 r. o sygn. akt SA/Wa 959/16). Co więcej, to na Wnioskodawcy spoczywa obowiązek rzetelnego oraz wyczerpującego przygotowania dokumentacji aplikacyjnej (wyrok NSA z dnia 9 sierpnia 2011 r. o sygn. akt II GSK 1500/11).

W ocenie Sądu ocena wniosku Skarżącej była rzetelna i obiektywna, formalnie poprawna, a tym samym nie było podstaw do uwzględnienia skargi.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 u.z.r.p. orzekł jak w sentencji.