Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1708/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 czerwca 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 1709/17 w sprawie ze skargi M.S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 12 czerwca 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 1709/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę M.S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie z [...] lipca 2017 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

1 września 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w należącym do skarżącego lokalu, znajdującym się w N. przy ul. [...]. W lokalu tym znajdowały się włączone i gotowe do gry automaty: Hot Spot Platinum nr [...], automat do gier bez nazwy nieoznaczony numerem, automat do gier Black Horse nr [...], Black Horse nr [...] i automat do gier Daytona Gold nr [...]. W wyniku eksperymentu procesowego stwierdzono, że gry zainstalowane na kontrolowanych urządzeniach spełniają warunki do uznania ich za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego II w Warszawie decyzją z [...] lutego 2017 r. na podstawie m.in. art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613) i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 60.000 zł za urządzanie gier na pięciu automatach poza kasynem gry.

Organ stwierdził, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż aktywnie uczestniczył w prowadzeniu nielegalnych gier na automatach w kontrolowanym lokalu czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe. 22 sierpnia 2016 r. zawarł z K.M. (najemca) umowę najmu lokalu. Na mocy tej umowy skarżący zobowiązał się m.in. do sprawowania stałego nadzoru nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami i do niezwłocznego informowania kontrahenta o wszystkich stwierdzonych usterkach uszkodzeniach i nieprawidłowościach (§ 3 pkt 1), jak również do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych jakie pozyskał w trakcie realizacji umowy (§ 3 pkt 4).

Decyzją z [...] lipca 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy powyższą decyzję. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym ww. umowa, uzasadnia uznanie skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu odwoławczego, urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczaniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). Organ stwierdził, że z umowy zawartej przez skarżącego wynika, że zaplanował i koordynował poszczególne etapy działalności z wykorzystaniem spornych urządzeń. Zapewnił warunki lokalowe, był odpowiedzialny za instalację automatów w lokalu oraz sprawował nadzór nad prawidłową ich eksploatacją.

Sąd pierwszej instancji przyjął, że brak jest podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w związku z niepoddaniem go procedurze notyfikacji, czy niepoddaniem tej procedurze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Uzasadniając przyjęte stanowisko Sąd pierwszej instancji powołał się na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16 wyrażającej pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, organy dokonały prawidłowej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i w związku z tym prawidłowo zastosowały ten przepis w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy.

Zdaniem WSA, urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacaniu wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie).

Sąd uznał, że zachowanie skarżącego wypełniało hipotezę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, bowiem w toku postępowania wyjaśniającego organ ustalił w sposób niebudzący wątpliwości na podstawie umowy najmu lokalu, że skarżący był dysponentem lokalu, w którym funkcjonariusze celni w trakcie kontroli przeprowadzonej 1 września 2016 r. stwierdzili pięć włączonych i gotowych do eksploatacji automatów. Ponadto z zeznań świadka - osoby zatrudnionej w kontrolowanym lokalu - wynika, że zajmowała się ona utrzymaniem porządku w tym lokalu, ale w rzeczywistości udostępniała osobom odwiedzającym lokal znajdujące się w nim urządzenia do gier hazardowych (lokal czynny 24 godz. na dobę). Świadek w trakcie przesłuchania wydał funkcjonariuszom celnym sześć sztuk kluczy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zaznaczył, że skarżący czerpał wymierne korzyści z urządzania gier na ww. automatach, ponieważ w lokalu, którym dysponował, wynajął powierzchnię pod ich instalację (z tego tytułu otrzymywał czynsz w wys. 700 zł miesięcznie), a wszystkie czynności, które był zobowiązany podejmować w ramach umowy najmu, zmierzały do zapewnienia prawidłowego działania automatów. Z treści umowy wynika, że skarżący zobowiązał się do sprawowania stałego nadzoru nad ustanowionymi w jego lokalu urządzeniami i do niezwłocznego informowania o wszystkich stwierdzonych usterkach uszkodzeniach i nieprawidłowościach, a także do zachowania tajemnicy w zakresie wszelkich informacji technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych jakie uzyska w trakcie realizacji umowy. Sąd pierwszej instancji przyjął, że zgromadzone przez organy celne dowody stanowią wystarczającą podstawę do uznania, że skarżący uczestniczył w przedsięwzięciu polegającym na urządzaniu gier na automatach.

Skargę kasacyjną wywiódł M.S. zaskarżając powyższy wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., powoływana jako: p.p.s.a.) zarzucił Sądowi pierwszej instancji:

I. naruszenie prawa materialnego tj.:

1) art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r, wobec czego nie mogą być stosowane;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżący kasacyjnie może być uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary w przypadku, w którym gier nie urządzał;

3) art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez niewłaściwe zastosowanie, błędną interpretację i niedostrzeżenie, że są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

4) art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;

5) błędną wykładnię fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje.

6) art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez pominięcie, w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna;

II. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, mimo rażącego naruszenia przez organ art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, 121 § 1 oraz 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego co do:

- uznania skarżącego kasacyjnie za urządzającego gry hazardowe, podczas gdy skarżący kasacyjnie z tego tytułu, że wynajmował jedynie powierzchnię lokalu, nie dysponował, nie ponosił ciężarów związanych z eksploatacją i nie zarządzał urządzeniem, a więc nie urządzał gier na automatach w rozumieniu art. 89 ustawy o grach hazardowych;

- uznania, że skarżący jest urządzającym gry na automatach z uwagi na treść umowy najmu i wynikające z niej obowiązki, podczas gdy skarżący nie organizował funkcjonowania automatów w przedmiotowym lokalu poprzez wykonywanie obowiązków i zadań nałożonych na niego przez wynajmującego, a jedynie wynajmował powierzchnię lokalu, a ponadto obowiązki nałożone w umowie są typowymi zobowiązaniami wynajmujących lokale lub ich części i występują w przypadku każdej umowy najmu, czy to lokalu mieszkalnego czy usługowego, a ponadto nie ustalono jakie obowiązki dokładnie wykonywano poza udostępnieniem energii elektrycznej, w szczególności brak jest wykazania, aby wynajmujący aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier, np. poprzez ich obsługę, serwis, wypłatę wygranych,

- uznania skarżącego kasacyjnie za urządzającego gry na automatach wyłącznie na podstawie treści umowy, podczas gdy ustalenie podmiotu urządzającego gry jest zależne nie tylko od faktu zawarcia porozumienia - pomiędzy podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym a wynajmującym powierzchnię użytkową na tę działalność, ale również od tego czy wynajmujący aktywnie uczestniczył w poszczególnych czynnościach i działaniach, które mogą być uznane za równorzędne i niezbędne dla realizacji nielegalnego procederu, w sytuacji gdy w przedmiotowej sprawie nie ustalono stopnia realizacji umowy najmu i jakie faktycznie skarżący kasacyjnie podejmował działania;

Zdaniem strony naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy i powinno skutkować uchyleniem decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit, c p.p.s.a.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, a także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Strona zażądała rozpoznania sprawy ze skargi kasacyjnej na rozprawie.

W piśmie procesowym z 26 października 2020 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że niniejsza skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 26 października 2020 r. sygn. II GSK 1708/18 wydanym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1842) oraz w zw. z zarządzeniem nr 39 Prezesa NSA z 16 października 2020 r.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem legalność wyroku Sądu pierwszej instancji jedynie w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.

Zaskarżony wyrok nie narusza prawa w sposób opisany tak w zarzutach kasacyjnych naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jak i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

W pierwszej kolejności zauważyć trzeba, że skarżący kasacyjnie powołał się na brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz "techniczny charakter" tej regulacji. Twierdził, że skutkiem tego jest brak podstaw do stosowania - jako sprzężonej normy sankcjonującej - normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zarzuty zbudowane na tym założeniu są oczywiście chybione w świetle uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16 - nie tylko prawidłowo cytowanej przez WSA w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a.

Nie powielając treści powoływanej uchwały stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co NSA wielokrotnie tłumaczył w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i nie dostrzega podstaw do odstąpienia od tego poglądu prawnego.

Co się zaś tyczy wspomnianego wyroku TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, to jednoznacznie z niego wynika (pkt 31), że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Za nieusprawiedliwiony Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzut zmierzający do wykazania, że przepisy art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny.

Zarzucając WSA błędną interpretację wymienionych przepisów skarżący nie wyjaśnia przy tym, jakiego rodzaju znaczenie dla prawidłowości podjętych w sprawie rozstrzygnięć miałoby mieć wadliwe – jego zdaniem – podejście WSA do rozumienia przywołanych przepisów. Nie jest to pozbawione znaczenia dla oceny zasadności tych zarzutów zwłaszcza w sytuacji, gdy podstawy prawnej podjęcia kontrolowanej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego nie stanowił przecież, ani art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a, ani też art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych – pierwszy z tych przepisów definiuje pojęcie "kasyno gry", drugi zaś ustanawia definicję "gier na automatach o niskich wygranych". Przepis art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stanowi natomiast, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z przywołanych przepisów prawa, ustanawiających legalne definicje pojęć, o których w nich mowa nie wynika, aby ustanawiały one jednocześnie jakiekolwiek warunki odnośnie do składu, właściwości lub sprzedaży produktu. Zwłaszcza, gdy w tym kontekście podnieść, że służący zasadniczo rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier wysoko, nisko hazardowych, a także gier zręcznościowych. Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia – automatu do gier (produktu) – stanowiącego jej nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należałoby twierdzenie, że w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana) danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do gier. To w odniesieniu do niego bowiem - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele – można w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier (zob. wyrok NSA z 27 lipca 2020 r. sygn. II GSK 3261/17; wyrok ten oraz pozostałe powołane orzeczenia udostępnione zostały w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl ).

Należy ponadto zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny wskazywał już, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 tej ustawy, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (por. wyroki NSA z: 21 października 2015 r. sygn. II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r. sygn. II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r. sygn. II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. II GSK 2692/15; 24 listopada 2015 r. sygn. II GSK 2556/15; 19 stycznia 2015 r. sygn. II GSK 964/14). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, które miało polegać na uznaniu przez WSA, że wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy - zdaniem skarżącego - pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności.

Przypomnieć należy, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego nie wynika wyższość hierarchiczna tego prawa nad Konstytucją RP. A zatem zasada pierwszeństwa prawa unijnego ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Zamierzonego skutku nie mógł również odnieść zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony, jak też naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP przez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana wobec osób fizycznych i prawnych.

Ustosunkowując się do powyższego zarzutu należy wskazać, że zarzucając obrazę fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej autor skargi kasacyjnej nie określił, o jakie konkretnie zasady chodzi. Co więcej, zasady te mają przymiot klauzul generalnych, a zatem wymagają powiązania z konkretnymi przepisami prawa, które naruszono, tak by móc zrekonstruować wzorzec normatywny, wedle którego możliwa jest kontrola zaskarżonego orzeczenia (por. wyroki NSA z: 17 listopada 2016 r. sygn. II GSK 650/15; 15 grudnia 2016 r. sygn. II GSK 4080/16). Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie tych wymogów nie spełnia. Natomiast uzasadnienie analizowanego zarzutu oparte zostało w głównej mierze na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych, ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów i brak ich notyfikacji. Te kwestie były zaś przedmiotem wspomnianej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

W przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wyjaśniono również, że art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Z tego względu bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, które miało polegać na wymierzeniu kary pieniężnej skarżącemu, mimo że jako osoba fizyczna nie mógłby uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Nie są także zasadne zarzuty postawione w pkt II i pkt I.2 petitum skargi kasacyjnej. Z zarzutów tych wynika, że - zdaniem skarżącego - WSA wadliwie uznał, że organy prawidłowo i wyczerpująco zebrały, rozpatrzyły i oceniły materiał dowodowy i na jego podstawie ustaliły, że skarżący był urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, za co wymierzono mu karę pieniężną w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Z punktu widzenia kontroli sądowoadministracyjnej należy przyjąć, że zakres ustaleń faktycznych, jakie należało w tej sprawie poczynić, aby możliwe było zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, wyznaczały wyniki wykładni zawartego w tym przepisie pojęcia "urządzający gry na automacie".

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - w brzmieniu poprzedzającym nowelizację wprowadzoną na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) - jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatu, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Stanowisku temu zasadniczo odpowiada pogląd zaprezentowany przez Sąd pierwszej instancji.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd ten nie twierdził, że urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu jest podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyraźnie wskazał bowiem, na podstawie jakich okoliczności uznał skarżącego za podmiot urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Stwierdził mianowicie, że z dokumentacji znajdującej się w aktach administracyjnych sprawy, w tym z treści umowy zawartej przez skarżącego z dysponentem automatów i z protokołu przesłuchania świadka wynika, że skarżący był czynnie zaangażowany w organizowanie gier na automatach.

Sąd pierwszej instancji zaaprobował przyjęcie, że to skarżący stworzył uczestnikom gier odpowiednie warunki do przeprowadzania gier na automatach –bowiem wynajął powierzchnię pod instalację automatów, a wszystkie czynności, które był zobowiązany podejmować w ramach zawartej umowy, zmierzały do zapewnienia prawidłowego działania automatów. Skarżący zobowiązał się do sprawowania stałego nadzoru nad ustanowionymi w jego lokalu urządzeniami i do niezwłocznego informowania o wszystkich stwierdzonych usterkach uszkodzeniach i nieprawidłowościach (§ 3 ust. 1 umowy najmu). Wynajmujący zobowiązał się również do zachowania tajemnicy w zakresie wszelkich informacji technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych jakie uzyska w trakcie realizacji umowy (§ 3 ust. 1 umowy najmu). Przyjął więc na siebie pewne obowiązki, a przy tym miał pełną świadomość komercyjnego charakteru gier na automatach. Powołane okoliczności, które - co trzeba podkreślić - pozostają niekwestionowane, w pełni uzasadniają tezę, że aktywność skarżącego nie ograniczała się wyłącznie do obowiązków wynikających z klasycznej umowy najmu. Dodatkowo warto również zauważyć, że w ujawnionej w sprawie umowie przyjęto, że w sytuacji, gdy urządzenie będzie nieaktywne czynsz najmu ulegnie obniżeniu. Wysokość czynszu została więc ściśle związana nie z prawem do dysponowania powierzchnią lokalu, lecz z aktywnością automatów (§2 ust. 3), a więc z czerpaniem pożytków z działalności polegającej na organizowaniu gier.

Powyższe okoliczności uzasadniają wniosek, że celem umowy zawartej przez skarżącego, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie umowy najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia. Tym samym Sąd pierwszej instancji słusznie zaakceptował stanowisko organu, że skarżący stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego całokształt okoliczności sprawy, w tym postanowienia umowy zawartej przez skarżącego oraz zeznania pracownika zatrudnionego w lokalu, który przyznał, że zakres jego obowiązków obejmował udostępnianie osobom odwiedzającym lokal znajdujących się w nim urządzeń do gier hazardowych (wpuszczanie odwiedzających do lokalu, który był zamknięty od wewnątrz i odblokowywanie automatów do gier za pomocą kluczy serwisowych), uzasadniał twierdzenie, że skarżący dokonywał czynności dotyczących organizacji gier i zastosowanie wobec niego pojęcia "urządzającego gry", które to określenie nie zostało skutecznie zakwestionowane.

Z powyższego wynika również, że wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, ustalenia organów w omawianym zakresie były zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, ich ocena przebiegała z uwzględnieniem całego zgromadzonego materiału dowodowego. Działanie organów odpowiadało więc standardom wynikającym z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony i niepodważony przez autora skargi kasacyjnej stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną w sposób prawidłowy wykładnię przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie, Sąd pierwszej instancji zasadnie przyjął, że zostały spełnione przesłanki pociągnięcia adresata zaskarżonej decyzji do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i wymierzenie mu w związku z tym kary pieniężnej, a w konsekwencji oddalił skargę.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny nie orzekł o zwrocie kosztów zastępstwa procesowego na rzecz organu, gdyż wobec braku złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a. nie było kosztów, które podlegałyby zwrotowi na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.