Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 202/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję II i I instancji
określono, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie WSA Mariusz Kotulski (spr.) WSA Jacek Bursa Protokolant st. sekr. sąd. Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2015 r. sprawy ze skargi R. G. i A. G. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 24 listopada 2014 r., znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana.


UZASADNIENIE

Postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało wszczęte z urzędu w wyniku kontroli, przeprowadzonej w dniu 30 września 2009 r., podczas której ustalono, że na działce nr [...] w G. inwestor – R. G., dokonał rozbudowy i nadbudowy istniejącego budynku mieszkalnego, który obecnie posiada pięć kondygnacji naziemnych i dach dwuspadowy z wykonanymi na ostatniej kondygnacji naczółkami. Całkowita wysokość budynku wynosi 18 m. W pierwszej części budynku o wymiarach 12,8 m x 12,2 m została podniesiona o dwie kondygnacje i poddasze). W drugiej części budynku (o wymiarach 10,90 m x 10,20 m) na istniejącym wcześniej tarasie nad garażem zostały wzniesione cztery kondygnacje (o wymiarach ok. 3,0 x 10,20 m) wraz z wykonaniem dachu. Jak oświadczył inwestor przedmiotowych robót – R. G., na wykonanie przedmiotowych prac budowlanych nie posiadał decyzji o pozwoleniu na budowę. Oświadczył ponadto, że nie prowadzi on rozbudowy i nadbudowy budynku, bowiem został on wzniesiony w stanie, w jakim istnieje do dziś, w latach dziewięćdziesiątych ubiegłego wieku, nie zmienił powierzchni użytkowej, ani wysokości. Jedyne prace, które wykonywał w 2009r. polegały na wymianie pokrycia dachu wraz ze wzmocnieniem konstrukcji więźby dachowej w związku z zerwaniem w maju 2009r. dachu budynku.

Decyzją nr [...] z dnia 14 grudnia 2009 r. (znak: [...]) PINB nałożył na R. G., inwestora rozbudowy i nadbudowy budynku mieszkalnego na działce nr [...] w G., obowiązek wykonania rozbiórki:

dwóch kondygnacji wraz z poddaszem, nadbudowanych nad częścią budynku mieszkalnego o wymiarach w rzucie 12,80 x 12,20 m do wysokości drugiego piętra,

czterech kondygnacji rozbudowanych na tarasie nad garażem od strony północnej budynku mieszkalnego o wym. w rzucie 3,0 x 10,20 m do wysokości stropu nad garażem.

Od powyższej decyzji odwołania wnieśli R. G. i A. R., przedstawiciel ustawowy A. G..

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. rozstrzygnięciem dnia 4.04.2011r. uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu organ odwoławczy nakazał wyjaśnienie w jednoznaczny sposób w jakiej wysokości był przedmiotowy budynek przed przebudową. Dopiero bowiem ustalenie powyższego faktu może uprawniać do konkluzji, w jakim zakresie budynek został nadbudowany / rozbudowany.

Następnie, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat [...], na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane wydał w dniu 20 lutego 2014 r. decyzję nr [...] (znak: [...]), którą nałożył na R. G. i A. G., reprezentowanego przez przedstawiciela ustawowego A. R. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości G. gm. M..

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, iż pomimo zastosowanego w poprzednim postępowaniu trybu z art. 48 prawa budowlanego, organ nadzoru, po ponownym przeanalizowaniu materiału dowodowego, zastosował tryb określony w art. 50 -51 prawa budowlanego z następujących powodów:

- roboty budowlane na terenie dz. nr [...] nie zostały do dnia wydania decyzji zakończone (inwestor nie zawiadomił organu o zakończeniu budowy);

- inwestor legitymuje się ostateczną decyzją o pozwolenia na budowę;

- inwestor prowadził roboty w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i przepisach miejscowego planu.

Od decyzji tej odwołanie wnieśli R. G. i A. G. reprezentowany przez przedstawiciela ustawowego A. R..

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 24.11.2014r. (znak: [...]) na zasadzie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylając zaskarżone rozstrzygnięcie organu I instancji, orzekł na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust.7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (jednolity tekst: Dz. U. z 2013 r., póz. 1409 z późn. zm.) o nałożeniu na współwłaścicieli działki nr [...] w miejscowości G. gm. [...] obowiązku sporządzenia i dostarczenia w terminie do dnia 30 czerwca 2015 r. projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego na ww. działce, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz zgodnego z obowiązującymi zapisami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy [...].

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest weryfikacja prawidłowości nałożenia na współwłaścicieli działki nr [...] w m. G., obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego, zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości G. gm. [...].

W przedmiotowej sprawie ustalono, iż R. G., będący jednocześnie współwłaścicielem działki nr [...] w m. G., w 2009r. wykonał nadbudowę budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr [...] w m. G. gm. [...]. O powyższym fakcie świadczy przeprowadzona w dniu 19 czerwca 2009 r. kontrolna na działce nr [...] w m. G. i sporządzona na ww. okoliczność dokumentacja fotograficzna. Ustalono, że przed 2009 r. przedmiotowy budynek posiadał 3 kondygnacje (parter, I piętro, II piętro + poddasze). Aktualnie budynek posiada 4 kondygnacje + poddasze użytkowe.

W toku postępowania ustalono, że na posadowiony na ww. działce budynek mieszkalny Wójt Gminy [...] w dniu 22 października 1990r., wydał na rzecz A. R. decyzję znak: [...] o pozwoleniu na budowę i zatwierdził plan realizacyjny budynku mieszkalnego na działce [...] w m. G..

Organom administracyjnym nie udało się zgromadzić dokumentacji projektowej dot. przedmiotowej inwestycji, pomimo zaawansowanych prób jej odnalezienia (vide: pismo Wójta Gminy [...] z dnia 2 września 2009 r., znak: [...] – k.43 akt PINB, pismo Archiwum Państwowym w K. z dnia 8 marca 2012 r., znak: [...], k.151 akt PINB).

Następnie ustalone zostało, że w dniu wydania decyzji o pozwoleniu na budowę tj. 22 października 1990 r. obowiązywał Plan Zagospodarowania Przestrzennego Gminy Mogilany zatwierdzony Uchwałą Gminnej Radu Narodowej w Mogilanach - Nr XXI/75/83 z dnia 25 kwietnia 1983r. Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z ww. uchwałą - w stosunku do budynków mieszkalnych obowiązywał maksymalny gabaryt - 2 kondygnacje.

Powyższe ustalenia skłoniły WINB do konstatacji, iż ówczesny inwestor – A. R. wybudowała budynek mieszkalny i dokonała istotnych odstępstw od zatwierdzonego ww. decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia 22 października 1990 r. planu realizacyjnego, gdyż obowiązujący wówczas miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przewidywał budowę maksymalnie 2 kondygnacji, a zrealizowany został budynek posiadający 4 kondygnacje.

Pomimo podjętych przez organ nadzoru starań, z powodu braku dokumentacji nie zostało ustalone, czy przedmiotowy budynek mieszkalny został zgłoszony do użytkowania.

W konsekwencji powyższych ustaleń, organ administracyjny uznał, że budynek mieszkalny na działce nr [...] już na początku lat 90- tych został wybudowany przez A. R. z istotnymi odstępstwami, a roboty budowlane wykonywane w 2009 r. przez inwestora były kontynuacją rozpoczętych w latach 90 - tych odstępstw od pozwolenia na budowę i zatwierdzonego planu realizacyjnego.

W trakcie postępowania ustalono także, że zgodnie z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego Gminy Mogilany uchwalonym przez Radę Gminy Mogilany Uchwałą nr XXX/271/2006 z dnia 20 lutego 2006 roku oraz Uchwałą Nr XXXV/312/2006 z dnia 3 sierpnia 2006 roku (tekst jednolity DZ.U. Woj. Małopolskiego z 2007 r. Nr 427, póz. 2843) działka [...] w m. G. leży w terenie MU1 - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, zagrodowej i usługowej zgodnie, z którym "wysokość budynków mieszkalnych, mieszkalno-zagrodowych, gospodarczych związanych z produkcja rolną nie może przekraczać 9,5 m".

Ponadto organ nadzoru stwierdził, że przed rozpoczęciem robót w 2009 r. budynek mieszkalny posiadał 16 m, a obecnie posiada 18 m. Uznano, że aktualna forma przedmiotowego budynku nie jest zgodna z ustaleniami żadnego z ww. planów. Na powyższe zmiany inwestor nie uzyskał decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

Wobec powyższego, za prawidłową uznano przyjętą przez PINB kwalifikację wykonanych zmian w trakcie budowy przedmiotowego budynku mieszkalnego na działce nr [...] jako istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Zdaniem WINB, organ I instancji podjął więc właściwe działania, w pierwszej kolejności ustalając charakter odstępstw, a następnie nakładając na inwestora obowiązek sporządzenia projektu zamiennego.

W skarżonej decyzji PINB dla powiatu krakowskiego-ziemskiego w K., co prawda nie powołał w podstawie materialnoprawnej art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, jednak WINB wskazuje, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób niebudzący wątpliwości wynika, iż roboty budowlane przy realizacji budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr [...] zostały zakończone. Powyższe ustalono na podstawie oświadczenia R. G. z dnia 31 sierpnia 2009 r. oraz zapisu protokołu oględzin z dnia 4 października 2011 r.

W ocenie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., organ I instancji zgromadził materiał dowodowy wystarczający do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, jednak z uwagi na konieczność doprecyzowania treści nałożonego obowiązku oraz wskazania nowego terminu wykonania go, organ odwoławczy w myśl art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylił skarżoną decyzję w całości i orzekł jak w sentencji.

Na powyższe rozstrzygnięcie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wnieśli R. G. i A. G., zarzucając naruszenie:

1.art. 138 § 2 w zw. z art. 15 K.p.a. przez wydanie orzeczenia co do istoty sprawy,

w sytuacji gdy zachodziły podstawy do wydania decyzji kasatoryjnej, albowiem organ

l instancji, który nie wyjaśnił istotnych w sprawie okoliczności, naruszył przepisy

postępowania administracyjnego w takim stopniu, iż zachodziła konieczność

ponownego rozpoznania sprawy;

2. art. 80 K.p.a. przez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych w sprawie polegających na przyjęciu, że:

- przedmiotowy budynek w kształcie, w jakim istniał od początku lat 90-tych do

2009r. został przez poprzedniego właściciela wybudowany z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego w sytuacji, gdy organ projektem tym w ogóle nie dysponuje, a budynek został przyjęty do użytkowania, gdyż jego legalności nigdy nikt nie kwestionował. Oparcie rozstrzygnięcia w tym zakresie na wybiórczo powołanym przepisie uprzednio obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, który hipotetycznie dopuszczał budowę do 2 kondygnacji (a w okolicy jest wiele budynków powstałych w tym okresie, które parametry te przekraczają) bez analizy wszystkich obowiązujących wówczas przepisów i zastosowanych rozwiązań architektonicznych oraz bez przesłuchania świadków jest tworzeniem niekorzystnych dla stron domniemań;

- budynek, ze względu na swoją wysokość, jest niezgodny z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, w sytuacji, gdy plan ten

wprost dopuszcza utrzymanie istniejącej zabudowy, której wysokość przekracza

parametry określone w planie dla nowych budynków;

3.art. 7 i art. 77 K.p.a. w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. przez niewyjaśnienie istotnych w sprawie okoliczności, a w szczególności tego, jaka była treść projektu budowlanego zatwierdzonego przez organ architektoniczno-budowlany decyzją z dnia 22 października 1990 r.

Organ odwoławczy w dopowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie przed WSA w Krakowie w dniu 15 maja 2015r., pełnomocnik skarżących M. M. podała, że budynek został wybudowany na początku lat 90-tych i tam zamieszkiwali ludzie. Budowę prowadził teść i dziadek współwłaścicieli W. R.. Budowę [...] kondygnacji wybudowano może na przestrzeni półtora roku. W 1991 lub 1992 budynek został zgłoszony do użytkowania, po zakończeniu robót.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 – 2 ustawy z dnia 25.07.2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. Nr 153, poz.1269 z późn. zm. ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30.08.2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. Nr 153,poz. 1270 z późn. zm. - oznaczana dalej jako p.p.s.a. ) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 §1 p.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy

(art. 135 p.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Mając na uwadze okoliczności wynikające z przedstawionych akt administracyjnych w zakresie zgromadzonego materiału oraz przebiegu postępowania, skargę należy uznać za zasadną w części, w której zarzuty nawiązują do niewyjaśnienia przez organy nadzoru budowlanego wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zgodnie z treścią art. 7 k.p.a - w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Powołany przepis formułuje naczelną zasadę postępowania jaką jest zasada prawdy obiektywnej, której realizacja ma ścisły związek z zasadą praworządności i wywiera zasadniczy wpływ na ukształtowanie całego postępowania administracyjnego, obligując organ administracji publicznej do wyczerpującego zbadania okoliczności faktycznych związanych z daną sprawą, na podstawie wszelkich dostępnych dowodów. Z zasady tej wynika między innymi rozwijany w art. 77 §1 k.p.a. obowiązek organu administracji publicznej określenia w każdej sprawie jakie dowody są konieczne do wyjaśnienie stanu faktycznego, ich poszukiwania oraz realizacji. Konsekwencją obowiązywania zasad praworządności i prawdy obiektywnej jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 k.p.a., ustanawiającym obok innych wymogów decyzji obowiązek organu zawarcia w niej uzasadnienia faktycznego - które powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, a także uzasadnienie prawnego, zwierającego wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Przestrzeganie obowiązków organów w zakresie uzasadniania faktycznego decyzji ma też ścisły związek z przyjętą w art. 80 k.p.a. zasadą swobodnej oceny dowodów, która nie może być jednak dowolna. W związku z obowiązkiem dokonania wnikliwej oceny całokształtu zebranego materiału dowodowego pozostaje treść art. 11 k.p.a., stosownie do którego organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu.

W niniejszym postępowaniu prawidłowo poczynione ustalenia faktyczne determinują zastosowanie prawidłowego reżimu prawnego z ustawy prawo budowlane odnośnie przedmiotowej inwestycji.

Sąd, w ramach kontroli przedmiotowego postępowania, dopatrzył się wiele nieścisłości i nieprawidłowości w wyjaśnieniu okoliczności przedmiotowej sprawy, które uniemożliwiają jednoznaczne zakwalifikowanie pod względem prawnym robót budowlanych prowadzonych przy realizacji budynku mieszkalnego na dz. nr [...] w m. G.. Dopiero prawidłowo poczynione ustalenia w tej sprawie pozwolą ocenić czy roboty te miały charakter istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego (a więc zastosowanie art.50-51 prawa budowlanego), czy stanowiły nadbudowę/rozbudowę pierwotnie posadowionego obiektu, zrealizowaną bez pozwolenia na budowę (a więc w warunkach samowoli budowlanej zastosowanie miałby wówczas art. 48 ust.1 prawa budowlanego).

Dla zastosowania prawidłowej normy prawnej szczególnie istotne jest ustalenie jak przebiegał proces realizacji przedmiotowego budynku: ile kondygnacji miała zrealizowana na dz. nr [...] pierwotna bryła, w jakich czasookresach były prowadzone roboty na tej działce i czego konkretnie dotyczyły, czy były prowadzone w sposób ciągły czy z przerwami (ile wynosiły te przerwy), w jakim okresie czasowym inwestycja lub jej część została zrealizowana, czy i kiedy budynek został zamieszkały.

Sąd ma na uwadze, że przeprowadzenie pełnego postępowania dowodowego jest utrudnione, gdyż niepowodzeniem skończyły się próby odzyskania dokumentacji dot. przedmiotowego obiektu (dokumentacji projektowej, pełnej decyzji o pozwoleniu na budowę, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie - nie posiada ani (jak twierdzi) inwestor, ani Gmina – pisma Wójta Gminy [...] z dnia 2.09.2009r. i 30.03.2012r., pismo dyrektora Archiwum Państwowego w K. z 28.03.2012r.). Podstawowy dla sprawy dowód, którym jest decyzja z dnia 22.10.1990r. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego na dz. nr [...] w G. – jest niepełny i wybrakowany z uwagi na to, że R. G. dostarczył tylko pierwszą stronę tego rozstrzygnięcia (k. 47 a.a.). Starania organu zmierzające do uzyskania dokumentacji dot. ww. budynku i prowadzonych w jego obrębie prac okazały się obiektywnie bezskuteczne. Zatem skarżący w sposób nieuzasadniony czynią organowi z tego tytułu zarzut, skoro organ podjął wszelkie możliwe starania by zgromadzić powyższą dokumentację, a co z przyczyn od niego niezależnych okazało się niemożliwe. W ocenie Sądu, nie można organowi przypisać żadnej winy w tym zakresie. Co więcej to inwestor, który powołuje się na dowód w postaci tego pozwolenia na budowę z dnia 22.10.1990r., a więc jako wywodzący z niego skutki prawne, a także w dobrze pojętym własnym interesie, powinien przedstawić organowi ową decyzję wraz z załącznikami tj. projektem budowlanym i planem realizacyjnym, wykazując w ten sposób, że działał zgodnie z otrzymana decyzją.

W zaistniałej sytuacji organ administracyjny powinien istotne dla sprawy, ww. okoliczności ustalić na podstawie wszelkich możliwych dowodów. Zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być oprócz dokumentów, także zeznania świadków, opinie biegłych, oględziny, czy zdjęcia np. pochodzące od innych osób, na których widoczny będzie przedmiotowy budynek i sposób jego zagospodarowania. W niniejszej sprawie w celu ustalenia wskazanych okoliczności organ powinien przeprowadzić postępowanie dowodowe z zeznań świadków (osób mieszkających w najbliższym sąsiedztwie terenu dz. nr [...], prowadzących roboty budowlane przy budowie tego budynku itp.), a w ostateczności z przesłuchania stron. Należy także pełniej wykorzystać dowody z przesłuchania świadków: W. B., M. K., P. K., ewentualnie rozważyć celowość uzupełnienia zeznań ww. osób.

Należy także wezwać R. G. do podania danych osoby, która zgodnie z jego zeznaniami z 31.08.2009r. (k.41) nadzorowała roboty związane z naprawą dachu, celem odebrania od niej zeznań na potwierdzenie albo wykluczenie okoliczności, na wystąpienie, których powołuje się inwestor w piśmie z dnia 31.08.2009r.

W toku ponownego postępowania koniecznym będzie sporządzenie pomiaru każdej z kondygnacji budynku wraz z ustaleniem przybliżonego czasu, w którym została ona wybudowana.

Dopiero bowiem pełne i prawidłowe zebranie w niniejszej sprawie materiału dowodowego pozwoli na właściwe zastosowanie konkretnej normy prawnej. Tymczasem zebrany na chwilę obecną w sprawie materiał dowodowy uniemożliwia wyciągnięcie jednoznacznych wniosków.

Po pierwsze, mając na uwadze powyższe, przedwczesne jest uznanie przez organy administracyjne, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z niezakończoną, wciąż trwającą budową budynku mieszkalnego (kontynuacją robót budowlanych rozpoczętych w 1990r.) na dz. nr [...] w m. G., a w konsekwencji z zakwalifikowaniem tych robót budowlanych jako odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego i udzielonego pozwolenia na budowę z 1990r. oraz z zastosowaniem postępowania naprawczego z art.50 – 51 prawa budowlanego.

Organy administracyjne konkluzję taką wywodzą bowiem z faktu, że inwestor do chwili obecnej nie dokonał zgłoszenia budynku nr [...] na działce nr [...] w miejscowości G. do użytkowania. Oczywiście fakt dokonania skutecznego zgłoszenia obiektu do użytkowania świadczy o zakończeniu budowy w znaczeniu prawnym. Jednak okoliczność zakończenia budowy może zostać wykazana także innymi dowodami. Tymczasem, ani inwestor nie wykazał faktu dokonania zgłoszenia budynku do użytkowania (do czego był zobowiązany z mocy decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 22.10.1990r. i mimo, że sam się na powołuje na ten fakt), ani też organy administracyjne. Z pisma Wójta Gminy [...] z dnia 12.11.2009r. wynika, że w archiwum nie ma dokumentów odbioru budynku mieszkalnego nr [...] na działce nr [...] w miejscowości G., a z pisma z dnia 30.03.2012r., że brak jest rejestrów wydawanych dzienników budowy oraz przyjmowanych zgłoszeń). Jednocześnie z akt sprawy wynika, że aktem notarialnym z 23.06.2009r. Repertorium A nr [...] w drodze darowizny A. R. przekazała na rzecz R. G. i A. G. działkę nr [...] o pow. 7 a 35 m2 zabudowaną "budynkiem mieszkalnym, murowanym, oznaczonym numerem porządkowym [...] (obecnie ulica K. nr [...]) o pow. użytkowej 300 m2, wybudowanym w latach 90 –tych ubiegłego wieku", a z pisma wójta Gminy [...] z 2.09.2009r., że powierzchnia użytkowa przedmiotowego budynku wykazana w danych referatu finansowego wynosi 300 m2. Co uprawdopodabnia tezę, że budowa budynku o pow. użytkowej 300 m2 została zakończona w pierwszej połowie lat 90-tych XX wieku.

Zatem zastosowanie w przedmiotowej sprawie art.50-51 prawa budowlanego byłoby uzasadnione tylko wówczas, gdy organy administracyjne wykażą, że roboty budowlane od 1990r. do 2009r. przy budowie przedmiotowego budynku mieszkalnego trwały nieprzerwanie lub z przerwami nieprzekraczającymi okresu dwóch lat (wobec ciągłości takich robót nie można byłoby mówić o wcześniejszym zakończeniu budowy), albo wprawdzie budowę rzeczywiście zakończono wcześniej, ale zrealizowano ją z istotnymi odstępstwami od decyzji o pozwoleniu na budowę. Okoliczności te można zweryfikować zeznaniami świadków (sąsiadów, którzy powinni pamiętać czy i kiedy budowano obiekt, kiedy zakończono roboty budowlane, czy i kiedy został on zasiedlony, kto i w jakim okresie tam mieszkał itd.), zdjęciami przedmiotowego budynku sprzed 2009r. będących w dyspozycji tych świadków lub innych osób, czy wreszcie ustaleniem, kiedy zgłoszony został budynek w referacie finansowym Gminy [...] celem objęcia go podatkiem od nieruchomości. Zgodnie bowiem z art.6 ust.2 ustawy z 12.01.1991r. o podatkach lokalnych obowiązek podatkowy powstaje z dniem 1 stycznia roku następującego po roku, w którym budowa została zakończona albo w którym rozpoczęto użytkowanie budynku lub jego części przed ich ostatecznym wykończeniem.

Jednocześnie zarówno z treści księgi wieczystej nr [...], gdzie jako sposób korzystania wskazano "rola", jak z w wypisów z ewidencji gruntów dla działki nr [...] położonej w miejscowości G. wynika, że jest to działka niezabudowana. Tymczasem w treści decyzji zamieszczono obowiązek nie tylko zgłoszenia użytkowania budynku, ale również zlecenie pomiaru inwentaryzacyjnego do Krakowskiego Biura Geodezji i Terenów Rolnych w M.. Pomiar powykonawczy należy do grupy pomiarów bezpośrednich, czyli takich, które wymagają bezpośredniego kontaktu uprawnionego geodety z przedmiotem pomiaru. Celem pomiaru geodezyjnego przeprowadzanego po zakończeniu budowy obiektu budowlanego jest zebranie aktualnych danych o przestrzennym rozmieszczeniu wszystkich elementów zagospodarowania działki lub terenu. Dokumentacja geodezyjno - kartograficzna sporządzona w wyniku geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej powinna bowiem zawierać dane umożliwiające wprowadzenie zmian na mapę zasadniczą, do ewidencji gruntów i budynków i do ewidencji sieci uzbrojenia terenu. Mapa inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej jest dowodem z dokumentu a zatem dowodem o szczególnej mocy dowodowej, mogącego mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Inwestor powinien zatem wykazać, że ów obowiązek wykonał i przedstawić stosowną dokumentację (jeżeli jej nie ma, to zapewne ma ów ośrodek, który takie pomiary na zlecenie inwestora wykonywał i może on ją tam uzyskać).

Oprócz ustalenia wszelkimi dostępnymi środkami dowodowymi co i kiedy budowano oraz kiedy zakończono roboty budowlane na działce nr [...] w m. G., istotne będzie jednoznaczne ustalenie wymiarów obiektu, a w szczególności jego powierzchni użytkowej w całości oraz poszczególnych kondygnacji.

O ile bowiem nie budzi wątpliwości, że pierwotny inwestor otrzymał decyzję o pozwoleniu z dnia 22.10.1990r. na budowę budynku mieszkalnego, to także niewątpliwie wiąże się z nią domniemanie w oparciu o art. 6 k.p.a. (dopóki decyzja pozostaje w obrocie prawnym), że została ona wydana zgodnie z prawem. A zatem decyzja ta mogła zatwierdzać projekt budowlany i zezwalać na budowę obiektu budowlanego wyłącznie zgodnie z obowiązującym wówczas planem zagospodarowania przestrzennego (uchwała Gminnej Rady Narodowej w Mogilanach z dnia 25.04.1983r. nr XXI/75/83). Z ustaleń ww. planu dla obszaru 08MN (tereny mieszkalnictwa rodzinnego o niskiej intensywności), który obejmował działkę nr [...] w miejscowości G. wynika mianowicie, że w odniesieniu do budynków mieszkalnych, obowiązywał gabaryt zabudowy: do 2 kondygnacji, co uzasadnia tezę, że wybudowana w latach 90 tych inwestycja powinna, zgodnie z prawem mieć maksymalnie 2 kondygnacje skoro, jak oświadczył inwestor w piśmie z 31.08.2009r. budynek został wybudowany "na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę i do chwili obecnej nie zmienił swojej powierzchni użytkowej ani wysokości." To, że właśnie taki obiekt prawdopodobnie wybudowano wynika pośrednio z treści przedłożonego aktu notarialnego oraz ewidencji podatkowej). Dlatego też należy dokładnie określić powierzchnię użytkową budynku oraz poszczególnych jego kondygnacji – co pozwoli określić, czy i w jakim zakresie przedmiotowy obiekt zastał nadbudowany względem pierwotnie wybudowanego, bądź ewentualnie został od razu wybudowany z istotnym odstępstwem od otrzymanego pozwolenia na budowę. Chyba, że jednak znajdą się brakujące załączniki do decyzji z dnia 22.10.1990r., tj. projekt budowlany i plan realizacyjny, z których będą wynikać inne postanowienia i zaakceptowany zakres inwestycji, niż określał to obowiązujący wówczas miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Jeżeli więc organy ustalą, że w stanie w jakim jest obecnie udokumentowany w aktach sprawy przedmiotowy budynek mieszkalny rzeczywiście został wybudowany w pierwszej połowie lat 90-tych XX wieku, to biorąc przy tym pod uwagę, że aktualna powierzchnia użytkowa budynku wynosi około 1000 m2 (co wynika z prostego zestawienia informacji zawartych na k.28-31, k.68, 123-126 - 12,8m x 12,2 m + 10,2 m x 10,9 m = 267,34 m2 na poziomie tylko jednej kondygnacji) uzasadniona jest konstatacja, że A. R. oświadczyła przed notariuszem nieprawdę, zaniżając powierzchnię użytkową budynku do 300 m2, jak również w sposób niezgodny z prawdą zgłoszono organowi podatkowemu powierzchnię budynku do opodatkowania.

Jeżeli okoliczności te znajdą potwierdzenie w ustaleniach organu, tj. że od początku budynek, jak twierdzi inwestor tak został wybudowany, budowa został zakończona i w latach późniejszych nie dokonywano na tym budynku nadbudowy, to organ administracyjny powinien również w toku postępowania, powyższe nieprawidłowości, dotyczące oświadczenia nieprawdy przed notariuszem w dniu 23.06.2009r. (umowa darowizny) odnośnie rzeczywistej powierzchni użytkowej budynku na ww. działce zasygnalizować odpowiednim organom Państwa (prokurator, naczelnikowi właściwego urzędu skarbowego i Wójtowi Gminy [...]) w celu wszczęcia stosownych postępowań podatkowych, a także ewentualnie karnych i karno-skarbowych. W sytuacji natomiast, gdy organ administracyjny dokona odmiennych ustaleń odnośnie tego co zeznał R. G. (pouczony o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań) w protokole z 31.08.2009r. a później w piśmie z dnia 31.08.2009r. (k.37-41) – okaże się, że pierwotnie został wybudowany mniejszy budynek o innych wymiarach i dopiero wskutek działalności inwestora w 2009r. (na co wskazywałyby jednoznaczne i spójne zeznania świadków) powierzchni użytkowej organ rozważy konieczność zgłoszenia podejrzenia popełnienia przestępstwa z art. 233 § 1 k.k.

Być może niezbędne w tym celu będzie przesłuchanie pierwotnego inwestora i adresata decyzji o pozwoleniu na budowę z 22.10.1990r. tj. A. R..

Po drugie o ile organy administracyjne ustalą, że budowę przedmiotowego budynku mieszkalnego zakończono w pierwszej połowie lat 90-tych XX wieku (był on zamieszkały, użytkowany, nie prowadzono przy tym obiekcie żadnych robót budowlanych, albo była w nich przerwa powyżej lat dwóch, od 23.08.2008r. powyżej lat trzech – art.37 prawa budowlanego), a następnie dopiero w 2009r. inwestor rozpoczął roboty budowlane polegające na nadbudowie istniejącego wcześniej budynku (co wydaje się potwierdzać zabrany w sprawie materiał faktograficzny oraz zeznania świadków, to należy zastosować do tych robót budowlanych art.48 prawa budowanego, gdyż wymagały one uzyskania pozwolenia na budowę.

W toku ponownie prowadzonego postępowania, organ administracyjny dokona również wnikliwej oceny zabranych dowodów na zasadzie art. 77 k.p.a., czego zabrakło w kontrolowanym przez Sąd postępowaniu. Orzekające w sprawie organy administracyjne, nie zauważając braku wewnętrznej spójności w zeznaniach inwestora oraz sprzeczności tych zeznań z innymi dowodami (w tym z dokumentów – umowa darowizny z dnia 23.06.2009r.), również te twierdzenia uczyniły podstawą przyjętych w sprawie ustaleń.

Na rozbieżności występujące w zeznaniach inwestora wskazuje to, że w prawidłowo sporządzonym pod względem formalnym protokole z dnia 31.08.2009 r. (k.38,37 a.a.) R. G. pod rygorem odpowiedzialności karnej zeznał, że "w pierwotnym kształcie - (biały kolor na zdjęciu) budynek został wybudowany w latach 90-tych XX wieku" (...), "w chwili darowizny roboty były zaawansowane (...)", po czym w piśmie z dnia 31.08.2009r. p.n. sprostowanie do protokołu przyjęcia stron z 31.08.2009r. ww. oświadczył, że: "budynek został wybudowany w latach 90 ubiegłego wieku na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę i do chwili obecnej nie zmienił swojej powierzchni użytkowej ani wysokości" (k.40 a.a.). Ponadto jego zeznania pozostają w sprzeczności z materiałem zdjęciowym (wykonanym w dniu 19.06.2009r.) oraz zeznaniami pozostałych osób tj. M. K. i P. K., którzy w dniu 5.10.2009 r. oświadczyli m.in., że przedmiotowy budynek "został podniesiony o 2 kondygnacje i rozbudowany od strony północnej. Roboty rozpoczęły się na przełomie kwietnia i maja 2009 r. Obrys budynku na poziomie "0" pozostał niezmieniony w stosunku do stanu pierwotnego." (k. 33 a.a.). Z zeznaniami K. korelują twierdzenia W. B. zeznającego w dniu 19.10.2009r., iż "główna bryła budynku mieszkalnego została nadbudowana o dwie kondygnacje i dach skośny (...), od strony północnej, na tarasie nad garażem nadbudowano 4 kondygnacje wraz z dachem (...)" (k.47 a.a.).

Organ administracyjny nie wyciągnął również stosownych konsekwencji, z braku spójności między twierdzeniami R. G., a oświadczeniem złożonym przez A. R. w dniu 23.06.2009r. przed notariuszem, że działka nr [...] zabudowana jest budynkiem mieszkalnym, murowanym (...) o pow. użytkowej 300 m2 wybudowanym w latach 90 tych ubiegłego wieku. (k. 45).

Mając na uwadze, powyższe ewidentne sprzeczności występujące w ww. dowodach (zeznania R. G. i oświadczenie A. R., zeznania R. G. i zeznania K. oraz B.) organ administracyjny powinien te dowody poddać stosownej ocenie i przedsięwziąć środki prowadzące do wyjaśnienia kluczowych dla sprawy kwestii w tym zakresie.

Poczynione ustalenia odnośnie charakteru i okresu wykonywanych na dz. [...] robót budowlanych należy następnie skonfrontować ustaleniami zawartymi w obecnie obowiązującym planie miejscowym uchwalonym uchwałą z dnia 3 sierpnia 2006 r., z którego wynika, że w terenie MU1 (który obejmuje dz. [...]) - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, zagrodowej i usługowej, zgodnie z którym "wysokość budynków mieszkalnych, mieszkalno-zagrodowych, gospodarczych związanych z produkcja rolną nie może przekraczać 9,5 m ".

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ administracyjny wymienionych w skardze przepisów procedury administracyjnej, w tym art. 7 k.p.a. wskazać należy, że w realiach niniejszej sprawy jest on trafny, ale nie z powodu wskazanej w skardze argumentacji.

Trudno jest bowiem stawiać organowi zarzut, że dokonał ustaleń nie dysponując projektem budowlanym czy pozwoleniem na użytkowanie, podczas gdy ani inwestor ani Gmina tych dokumentów nie posiada. W takiej sytuacji organ dokonuje ustaleń na podstawie innych możliwych środków dowodowych.

Co prawda w procedurze administracyjnej regułą jest, że to na organie spoczywa ciężar udowodnienia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia, jednakże również na stronie ciąży obowiązek współdziałania z organem i przedstawienia konkretnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń zwłaszcza, gdy postępowanie zmierza do nałożenia na nią obowiązków, a nieudowodnienie konkretnego faktu może prowadzić do wydania decyzji dlań niekorzystnej.

Ponadto podkreślenia wymaga, że obowiązek z art. 7 k.p.a. nie zwalnia strony od czynnego udziału w sprawie, które zmierzałoby do jego szybkiego i wnikliwego wyjaśnienia zgodnie z art. 12 k.p.a.

Ostatecznie stwierdzić należy, że organ odwoławczy, nie dokładając należytych starań do wyjaśnienia sprawy w opisanym zakresie, naruszył przepisy art. 7, 77, 80 i art. 107 k.p.a., a naruszenia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dopiero prawidłowe ustalenie stanu faktycznego pozwoli zastosować prawidłowy reżim prawny. W przypadku ciągłego prowadzenia robót budowlanych na przedmiotowym budynku od 1990r. do 2009r. lub zakończenia budowy w pierwszej połowie lat 90-tych XX wieku z istotnymi odstępstwami od decyzji o pozwoleniu na budowę tj. powyżej 2 kondygnacji będzie to art.50-51 prawa budowlanego. Natomiast w przypadku stwierdzenia, że roboty budowlane polegające na nadbudowie przedmiotowego obiektu rozpoczęły się w 2009r. i miały charakter odrębnej inwestycji należy bezwzględnie zastosować art.48 prawa budowlanego oraz doprowadzić inwestycję do stanu zgodnego z prawem. Dodać także należy, że czy to w toku postępowania naprawczego, czy też postępowania legalizacyjnego należy odnieść się i stosować regulacje obowiązującego aktualnie w Gminie [...] miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Mając to na względzie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało uchylić zaskarżoną decyzję.

Orzeczenie w punkcie II wyroku wydano w oparciu o przepis art. 152 p.p.s.a