Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2126/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...]r. wymierzającą "A" spółka z o.o. w K. (dalej: "skarżąca" lub "spółka") karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie "B" o numerze [...] poza kasynem gry.

Stan sprawy, będący podstawą wydania zaskarżonej decyzji, przedstawia się następująco:

Decyzją z dnia [...] r. (znak [...]) , na podstawie art. 207 § 1 i § 2 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005r., Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p.") oraz art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 77 ust.1, art. 89 ust.1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"), Naczelnik Urzędu Celnego w B. (dalej: "organ pierwszej instancji" lub "organ podatkowy") wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier hazardowych na automacie "B" nr [...] o numerze [...] poza kasynem gry (dalej: "automat") w lokalu "C" w B. ul. [...].

Spółka, złożyła odwołanie od decyzji zarzucając organowi odwoławczemu naruszenie:

- art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na automacie może naruszać przepisy o grach hazardowych, w sytuacji gdy istnieją uzasadnione wątpliwości co do zgodności z konstytucją

- art. 6 ust. 1, art. 14 ust.1 u.g.h., poprzez zastosowanie w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 w/w ustawy jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 1998. 204, s. 37, ze zm.), nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych zarówno osób fizycznych jaki prawnych a art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter a oba przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.,

- art. 2 ust. 1 , ust. 3 i ust .5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego, bowiem gry na zakwestionowanym automacie nie mają charakteru losowego,

- art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust.1-5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

Jednocześnie strona wniosła o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez TK pytania skierowanego postanowieniem sygn kat II GSK 686/11.

Rozpoznając sprawę ponownie, Dyrektor Izby Celnej w K. (dalej: "organ odwoławczy"), zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. (znak [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Wskazując na art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych stwierdził, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

W uzasadnieniu wskazał, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy.

Zauważył, że poza sporem jest, iż osobą urządzającą gry na spornych automatach jest skarżąca Spółka. Bezspornym w sprawie jest również fakt nieposiadania przez Spółkę z o.o. "A" określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach a także, że lokal, w którym znajduje się sporny automat nie jest kasynem gry.

Stwierdził, iż w wyniku przeprowadzonej kontroli w dniu [...] r. ustalono, że w lokalu "C" w B., którego właścicielem był W. T. znajduje się włączony i gotowy do gry automat będący własnością spółki "A" .

Na podstawie przeprowadzonych oględzin, eksperymentu (gry kontrolne) oraz opinii biegłego sądowego ustalono, że automat jest urządzeniem elektronicznym do gry, a gra organizowana jest w celach komercyjnych i ma charakter losowy.

Przeprowadzona kontrola wykazała, że gry na automacie należącym do grupy urządzeń elektronicznych mają charakter losowy, a wynik końcowy nie jest zależny do umiejętności i sprawności grającego. Gracz po obstawieniu stawki i wyborze jednej z gier ( Burnning Hot , ustawieniu stawki i naciśnięciu przycisku Graj Zręcznościowo nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). Z tej przyczyny w ocenie organu wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami (wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku (losu), co wypełnia ustawową definicję gry hazardowej, określoną w art. 2 u.g.h. Gra rozpoczyna się od wyboru jednego z dostępnych rodzajów gry, naciśnięciu przycisku, co powoduje obrót bębnów. Ustawienie się bębnów w określonej konfiguracji po zatrzymaniu daje informację o wyniku gry. Wygrane są dopisywane do licznika CREDIT.

Organ ocenił, że w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z automatem w którym wynik gier zależał od przypadku. Ponieważ nie były one urządzanie w kasynie, organ orzekł o wymierzeniu skarżącej kary w wysokości [...]zł.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania wskazał, że wystąpienie do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. o określenie charakteru gry nie znajduje uzasadnienia. Organ celny ustalając przebieg gry jest władny sam określić czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach, bowiem zostały one określone w u.g.h.

Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego w kontekście wyroku TSUE w sprawach połączonych m.in. C-213/11 organ podniósł, że przepis art. 14 ust.1 u.g.h. nie stanowił podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia, zaś art. 6 ust.1 i art. 89 u.g.h. nie były przedmiotem orzeczenia Trybunału, zaś we własnej ocenie organu II instancji nie ma on charakteru technicznego i na poparcie tej tezy powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych.

Wskazał, iż TK na rozprawie [...]r. rozpoznał pytanie prawne NSA i w wyroku P 4/14 orzekł, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych są zgodne z Konstytucją RP .

Spółka złożyła skargę na decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła:

- naruszenie prawa materialnego: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji gdy art. 14 ust. 1 jako uznany za wprost techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego nie może być stosowany w stosunku do osób fizycznych i prywatnych a art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter a oba przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt2,

- naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku rozstrzygającej decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w tym przepisie.

W uzasadnieniu skargi, skarżąca w całości podtrzymała dotychczas prezentowane stanowisko w sprawie, podkreślając potrzebę wykładni prawa krajowego zgodnie z zasadą prymatu prawa europejskiego. Podniosła iż dowody na podstawie których oparto decyzję: eksperyment i opinia biegłego były niewystarczające do podjęcia decyzji w sprawie a to ustalenia charakteru gier rozgrywanych na urządzeniu.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądowa kontrola zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012r. poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.) lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a).

Zgodnie z art. 134 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga, analizowana według powyższych kryteriów, nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest legalność nałożenia na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automacie poza kasynem gry.

Organ odwoławczy prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy i odniósł się do zarzutów spółki podniesionych w odwołaniu. Nie naruszył przy tym przepisów postępowania. Ustalony przez organ odwoławczy stan faktyczny sprawy zostaje przyjęty przez Sąd do dalszych rozważań.

Należy wskazać, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), a urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust.1 u.g.h.).

Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust.1 u.g.h.).

Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast, w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Poza sporem jest okoliczność, że urządzającym gry na automacie w lokalu "C" w B., W. tj. w miejscu niebędącym kasynem gry jest skarżąca, która nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Analizując zarzuty spółki zauważyć można, że dotyczą one dwóch kwestii spornych. Uznania zasadności przez organ odwoławczy automatu za automat do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. Podważenia legalności zaskarżonej decyzji z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 u.g.h., które, w ocenie skarżącej stanowią podstawę nałożenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny, organ odwoławczy zasadnie przyjął, że skarżąca urządzała gry na automacie spełniające przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli z [...]r. oraz treść opinii biegłego sądowego R R.. Przeprowadzony eksperyment oraz oględziny wykazały, że automat jest urządzeniem elektronicznym do gier, a gra organizowana jest w celach komercyjnych (udział w grach jest odpłatny) i ma charakter losowy.

Z eksperymentu wynika iż grający po uruchomieniu gry nie jest w stanie w żaden sposób wpłynąć na wynik gry czy przewidzieć jaki będzie końcowy układ symboli uzyskany na zatrzymanych bębnach (losowość). W przypadku gier za wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają one na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze. W opinii z dnia [...]r. wydanej do sprawy karnej skarbowej nr [...] biegły sądowy R. R. potwierdził ustalenia zawarte w protokole kontroli stwierdzając: "iż badane automaty "B" nr [...] służą do celów komercyjnych – warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier., wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry.Automaty nie wypłacają w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wobec tego gry rozgrywane na automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i w związku z tym badane automaty powinny spełniać wymogi z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 32 ust. 1 u.g.h.

W świetle przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego organ odwoławczy prawidłowo wskazał, że na automacie zainstalowano gry losowe (po naciśnięciu przycisku start uruchamiane są bębny, które po wykonaniu kilku obrotów zatrzymują się w sposób zupełnie przypadkowy i bez możliwości ingerencji przez gracza w ten proces) umożliwiające prowadzenie kolejnych gier za punkty zgromadzone na koncie CREDIT za wygrane w poprzednich grach .

To, że automat nie wypłaca wygranych (pieniężnych lub rzeczowych) nie ma dla sprawy żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. W konsekwencji dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. "wygrana" nie ma znaczenia. Irrelewantna dla kwalifikacji automatu jako automatu do gier, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym można rozgrywać również gry o charakterze zręcznościowym. Ustawa o grach hazardowych nie ogranicza jej stosowania do przypadków, kiedy na urządzeniu można rozgrywać tylko i wyłącznie gry o charakterze losowym. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, w więc jej wynik zależy od przypadku. Wprowadzenie dodatkowych elementów (elementu wiedzy, czy zręczności) postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeżeli w konsekwencji wynik gry zależy do przypadku (wyroki NSA z dnia: 27 października 1999r., II SA 1095/99; 18 maja 1999r. II SA 453/99; 11 czerwca 2013r., II GSK 1010/11 CBOSA; 30 września 2014r. II GSK 1852/13, CBOSA; 17 grudnia 2014r. II GSK 1713/13 CBOSA). Podobne poglądy wyrażane są w orzecznictwie sądów powszechnych. W powołanym przez skarżącą wyroku z 7 maja 2012r., (V KK 420/11, LEX 1212391), Sąd Najwyższy stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania gry. Sąd wyjaśnił, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

W rozpatrywanej sprawie, zarówno przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment, jak i opinia biegłego sądowego dotyczą sytuacji standardowej w jakiej znajduje każdy grający na automacie.

Sad nie podziela zarzutu niewystarczającego zebrania materiału dowodowego w sprawie sprowadzającego się do eksperymentu i opinii biegłego. W ocenie Sądu materiał ten był wystarczający do podjęcia decyzji w sprawie. Wynikała z niego okoliczność, że skarżąca urządzała gry na automacie spełniające przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu organ podatkowy przeprowadził postępowania dowodowe w sprawie z poszanowaniem reguł wynikających z art. 122. i art. 187 O.p., w granicach swobodnej oceny dowodów, określonej w art. 191 O.p. Zaskarżona decyzja spełnia wymagania formalne z art. 210 O.p.

Stanowisko skarżącej, że w świetle art. 2 ust. 6 u.g.h. tylko Minister Finansów posiada kompetencje do rozstrzygania, czy gra ma charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. nie znajduje oparcia w przepisach prawa.

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie zasadniczo inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwość co do jego charakteru (postanowienie SN z 10 grudnia 2014r., sygn. akt V KK 358/14; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 18 grudnia 2013r., sygn. akt I SA/Gd 1251/13, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 8 września 2015r., sygn. akt III SA/GL 1122/15).

Należy zgodzić się z poglądem, iż przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego, co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej, taka interpretacja art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r., III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Niezależnie od powyższego, uwzględnić trzeba unormowania wynikające z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz.1323, ze zm.), która powierza Służbie Celnej m.in. zadania kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega stosownie do przepisów rozdziału 3. omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Skoro skarżąca nie skorzystała z uprawnienia pozwalającego na uzyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności poprzez uzyskanie stosownej decyzji Ministra Finansów, należy uznać, że organ podatkowy był uprawniony do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w niniejszej sprawie przesłanek do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej.

Kolejne zarzuty, podważają legalność zaskarżonej decyzji z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 u.p.a.

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 i pkt 2 u.h.g. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach członkowskich, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że w orzecznictwie TK przyjmuje się, że: "działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości" (wyrok z 8 kwietnia 1998 r., sygn. akt K 10/97, OTKZU nr 3/1998, poz.29). W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, różnego rodzaju ograniczeniom może podlegać działalność gospodarcza prowadzona w zakresie gier hazardowych. W takiej sytuacji mamy bowiem do czynienia nie ze zwykłą, typową działalnością gospodarczą, ale z działalnością, która z natury rzeczy niesie z sobą poważne zagrożenia społeczne w postaci uzależnień i przyciąga struktury przestępcze. Zwalczanie tych zagrożeń leży z całą pewnością w interesie publicznym. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika dobitnie, że motywem wprowadzonych rozwiązań było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. W uzasadnieniu z naciskiem podkreślono, że wprowadzenie nowej ustawy jest elementem koniecznym do naprawy obecnego stanu rzeczy. Uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z kolei z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione interesem publicznym, któremu nie sposób odmówić szczególnie istotnego i ważkiego charakteru. Jest to interes publiczny tym bardziej ważny, ponieważ jest powiązany również ze zwiększeniem pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym.

Odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C -217/11 na wstępie należy podkreślić, że orzeczenie to dotyczy oceny charakteru przepisów przejściowych, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 3 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i nie pozostaje w bezpośrednim związku z rozpatrywaną sprawą, która przecież dotyczy kontroli legalności wydania zaskarżonej decyzji w przedmiocie nałożenia na spółkę kary pieniężnej za urządzenia gier na automacie poza kasynem gry, a nie zaś decyzji w przedmiocie wydania, zmiany lub przedłużania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Niemniej słusznie skarżący podnosi, że art. 14 u.g.h. został przez TSUE w ww. wyroku uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Natomiast Trybunał nie oceniał z punktu widzenia przywołanej dyrektywy art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h..

W myśl art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymian lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny, przepis ten musi spełniać jedno z powyżej określonych kryteriów. Oceniany art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie spełnia żadnego z tych kryteriów i w ocenie Sądu nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W szczególności przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia przestrzeganie reguł określonych w innych przepisach ustawy o grach hazardowych, w tym opisanych w art. 6 i art. 14 u.g.h., co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. Tym samym pełni funkcje ochronne dla osób korzystających z usług jakimi są gry hazardowe przed nierzetelnym ich urządzaniem poprzez możliwość nałożenia kary administracyjnej (pieniężnej) na podmioty naruszające przepisy ustawy o grach hazardowych. W wyroku z 21 października 2015r., P 32/12, Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

W świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE należy stwierdzić, że również art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego. Przepis ten dotyczy podmiotowych wymagań jakie ustawa o grach hazardowych stawia urządzającemu gry na automatach - podmiot musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie odnosi się do samych automatów do gier - nie wprowadza warunków, czy ograniczeń w zakresie tych urządzeń. Trybunał Sprawiedliwości, w wyroku w sprawie "D" SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie "E" (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005r., stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: "F" (C - 390/99, pkt 45) i "G" (C - 278/99, pkt 20). W tym kontekście powoływanie się przez skarżącą na orzeczenie Trybunału w sprawie C - 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice G.), które dotyczyło " specjalnych zezwoleń", a nie koncesji nie jest trafne (wyrok NSA z 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14).

Sąd, w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 25 listopada 2015r, sygn. akt II GSK 183/14, że "realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko "H")". Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych (przykładowo) stanach faktycznych: kiedy automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji) jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy za bezskuteczny należy uznać zarzut skarżącej o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.h.g. w związku z brakiem notyfikacji art. 14 tej ustawy. W niniejszej sprawie bowiem ustalono, że automat jest automatem do gier hazardowych, wykorzystywanym przez spółkę nieposiadającą koncesji, w miejscu, które nie jest kasynem gry. Powoływanie się przez skarżącą na normy prawa unijnego w celu uwolnienia się od obowiązku zapłaty kary administracyjnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych chroniącej porządek prawny oraz społeczeństwo przed negatywnymi skutkami hazardu nie mogło zostać uwzględnione przez Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę.

Sąd w składzie orzekającym w sprawie, nie podziela poglądu prawnego wyrażonego w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, z dnia 21 października 2015 r. w sprawach sygn. akt: II GSK 2056/15, II GSK 2057/15, II GSK 2058/15, II GSK 2059/15.

Spółka nie podnosiła, że nakładanie kar pieniężnych wykracza poza zasadę proporcjonalności nakładanych kar, a same kary są nieadekwatne lub nieracjonalne albo niewspółmiernie dolegliwe. (wyrok TK z 20 lutego 2008r., sygn. akt K 30/07, OTK ZU nr 1/A/2008, poz. 6; wyrok z 30 listopada 2004r., sygn. akt SK 31/04, OTK ZU nr 10/A/2004r, poz. 110). Wyliczenia takie przestawiła Rada Ministrów w piśmie z [...]r. skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12. Wynika z nich, że koszt uzyskania koncesji na jeden automat w [...] r. wyniósł ok. [...] zł, natomiast średni roczny przychód na jeden automat do gier eksploatowany w kasynie gry w [...] r. wyniósł ok. [...] zł, a średnia wysokość podatku od gier przypadająca na jeden automat w kasynie gry wyniosła ok. [...] zł miesięcznie. Zatem kara pieniężna w wysokości [...] zł jest mniejsza niż ciężary nakładane na podmioty prowadzące gry hazardowe zgodnie z prawem i nie można uznać jej jako nadmiernie dolegliwą i nieproporcjonalną.

Reasumując, zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a zarzuty skarżącej okazały się nieuzasadnione.

Mając na uwadze powyższe, tut. Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił