Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 730/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2020-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2,
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.
article: par. 272 ust. 2 i 3,
journal: Dz.U. 2007 nr 200 poz 1442
law: Rozporządzenie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 17 października 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków i trybu przyznawania  pomocy finansowej w ramach działania "Różnicowanie w kierunku działalności nierolniczej" objętego Programem Rozwoju Obszarów Wiejskich  na lata 2007-2013.
article: art. 135, art. 145 par. 1 pkt 2, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 250
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Asesor WSA Agnieszka Banach, Protokolant Starszy inspektor sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji, a także decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] znak: [...]; II. przyznaje od Skarbu Państwa (Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach) na rzecz adwokat J. Z. kwotę 295,20 (dwieście dziewięćdziesiąt pięć 20/100) złotych, w tym VAT w kwocie 55,20 (pięćdziesiąt pięć 20/100) złotych tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...] r. znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania J. K. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. z [...] kwietnia 2019 r., udzielającej J. G., jako właścicielce nieruchomości, pozwolenia na użytkowanie budynku gospodarczego - letniej kuchni o wymiarach 4,07 x 5,10 m, zlokalizowanego na działce nr geod. [...] w miejscowości [...] 21, gmina J. , na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1186), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że pracownicy Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. przeprowadzili 20 lutego 2018 r. kontrolę legalności wybudowania budynku gospodarczego na działce nr ewid. [...] w miejscowości [...] . Podczas kontroli ustalono, że na działce przy wschodniej granicy zlokalizowany jest budynek, który zachodzi 13 cm na teren sąsiedniej działki. Jest to parterowy budynek o wymiarach 4,07 x 5,10 m, konstrukcja ścian murowana z pustaków, stolarka okienna PCV. Dach jednospadowy o konstrukcji drewnianej pokryty blachą trapezowy. Spadek dachu na teren własnej działki. Dach budynku od strony sąsiada wystaje poza lico ściany o około 10-15 cm. W dniu kontroli budynek użytkowany jako letnia kuchnia, wyposażony w piec typu koza, instalację elektryczną oraz sprzęt AGD. Ponadto ustalono, że powyższy obiekt powstał w latach 80 ubiegłego wieku, a dokumenty odnośnie tego budynku nie zostały przekazane przez poprzednią właścicielkę.

Po wszczęciu postępowania administracyjnego organ I instancji uzyskał dokumenty, z których wynikało, że Sąd Rejonowy w J. postanowieniem z 5 sierpnia 2016 r., sygn. akt: I Ns [...] rozgraniczył nieruchomości oznaczone nr ewid. [...] położone w miejscowości [...] . Ustalona granica na odcinku na wysokości budynku gospodarczego (letniej kuchni) przebiegała pod budynkiem. Sąd Okręgowy w K. postanowieniem z 6 czerwca 2017 r., sygn. akt: II Ca [...] zmienił przebieg granicy na odcinku na wysokości budynku gospodarczego (kuchni letniej) w ten sposób, że nieruchomości rozgraniczono wzdłuż linii koloru fioletowego przebiegającej od punktu GS2 do punktu powstałego w wyniku przecięcia się tej linii z linią wyznaczoną południową ścianą budynku gospodarczego, a następnie do południowo-wschodniego narożnika tego budynku i wzdłuż linii wyznaczonej przez wschodnią ścianę tego budynku aż do narożnika północno-wschodniego, a następnie wzdłuż ściany północnej tego budynku do punktu powstałego w wyniku przecięcia linii wyznaczonej przez ścianę północną budynku gospodarczego i linii fioletowej przebiegającej w kierunku północnym do punktu GS3.

Organ I instancji uzyskał również informację od Burmistrza Miasta J., że w wyniku analizy posiadanych rejestrów wydanych pozwoleń na budowę z lat 1978 – 1990, nie stwierdził faktu udzielenia pozwolenia na budowę powyższego budynku gospodarczego dla wskazanego inwestora. Ponadto poinformował, że na terenie, na którym znajduje się działka nr ewid. [...] obecnie nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Teren ten objęty jest opracowaniem planistycznym "Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego miasta i gminy J.'’ przyjętym uchwałą nr [...] z [...] 2011 r. Rady Miejskiej w J.. Według oceny Burmistrza lokalizacja budynku gospodarczego na działce nr ewid. [...] w pasie około 70 m od strony drogi nr ewid. 261, jest zgodna z ustaleniami tego studium. Do informacji załączono zaświadczenie o zgodności budowy budynku gospodarczego z miejscowym planem ogólnym zagospodarowania przestrzennego gminy J. obowiązującym w dacie realizacji budynku (obowiązującym do 31 grudnia 2003r.)

Decyzją z [...] kwietnia 2018 r. organ I instancji nakazał J. G. obcięcia wystającego dachu-okapu od strony wschodniej przy budynku gospodarczym - letniej kuchni do 31 maja 2018 r., w celu doprowadzenia tego budynku do stanu zgodnego z przepisami obowiązującego wówczas rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1442 ze zmianami), w zakresie wymagań ściany oddzielenia przeciwpożarowego, usytuowania obiektu zgodnie z § 12 ust. 6.

Wykonanie powyższego obowiązku stwierdzono w czasie kontroli 5 czerwca 2018 r. Natomiast 16 listopada 2018 r. pracownicy organu przeprowadzili kontrolę z działki J. K. podczas której ustalono, że wysokość komina spornego budynku gospodarczego wynosi 4,85 m, odległość budynku i komina do istniejącego budynku inwentarskiego J. K. wynosi 3,57 - 3,59 m. Ponadto zauważono, że od północnej strony przedmiotowy budynek ma niezabudowany szczyt. Na wysokości obróbki na belce pod murłatą widoczne jest pęknięcie.

Kolejna kontrola miała miejsce 20 lutego 2019 r. Stwierdzono wówczas, że ściana szczytowa spornego budynku została zamurowana oraz został przycięty narożnik wystającego dachu. Właścicielka budynku podała, że nie wykonała przeglądu kominiarskiego ze względu na duże koszty oraz zdecydowała się na odłączenie pieca i niekorzystanie z komina do czasu jego uszczelnienia. Ponadto przedstawiła organowi kopię decyzji Burmistrza Miasta J. z [...] marca 2019 r. o warunkach zabudowy dla budynku gospodarczego z przeinaczeniem na letnią kuchnię na części działki nr ewid. [...] . W czasie kontroli 4 kwietnia 2019 r., pracownicy organu I instancji stwierdzili wykonanie obcięcia wystających części dachu spornego budynku.

Mając to wszystko na uwadze Wojewódzki Inspektor podał, że będący przedmiotem niniejszego postępowania budynek gospodarczy został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę około 1983 r. Ustalenia te powodują, że w postępowaniu zastosowanie będą miały przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 1974 r. nr 38, poz. 229). Cytując treść art. 37 ust. 1 pkt 1 tej ustawy organ odwoławczy podniósł, że w sprawie nie zachodzą okoliczności, o których mowa w tym przepisie. Wskazuje na to zaświadczenie Burmistrza Miasta J. stwierdzające, że lokalizacja budynku gospodarczego na działce nr ewid. [...] nie była sprzeczna z ustaleniami obowiązującego w dacie realizacji tego budynku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy Jędrzejów (obowiązującego do 31 grudnia 2003 r.).

Organ odwoławczy dalej podkreślił, że obecnie na terenie, na którym położona jest działka nr ewid. [...] , nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Natomiast dla będącego przedmiotem niniejszego postępowania obiektu wydana została decyzja Burmistrza Miasta J. z 7 marca 2019 r. o warunkach zabudowy. W wyniku kontroli z 29 maja 2019 r. organ I instancji ustalił, że budynek ten spełnia wymagania dotyczące nowej zabudowy i zagospodarowania terenu, w tym wymagania dotyczące: linii zabudowy; szerokości elewacji frontowej, wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, geometrii dachu (kąta nachylenia, wysokości kalenicy i układu połaci dachowych), wielkości powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni terenu objętego wnioskiem, zachowania co najmniej 30% powierzchni działki budowlanej jako powierzchni biologicznie czynnej.

Odnosząc się do przesłanek określonych w art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r., organ II instancji wskazał, że w okresie budowy spornego budynku obowiązywało rozporządzenie Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. Nr. 17 poz. 62). Cytując § 13 ust. 1 tego rozporządzenia organ odwoławczy uznał, że sama lokalizacja budynku gospodarczego w granicy działki nie naruszała przepisów obowiązujących w okresie jego budowy. W omawianym przypadku nie zachodzą więc przesłanki do nakazania rozbiórki obiektu na podstawie art. 37 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego z 24 października 1974 r., niemniej jednak do legalizacji samowoli budowlanej zachodziła potrzeba wykonania przeróbek doprowadzających ten obiekt do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami. W tym celu organ I instancji wydał opisaną wyżej decyzję z 3 kwietnia 2018 r. i jak wynika z kontroli przeprowadzonej przez PINB w J. 5 czerwca 2018 r. zobowiązanie wynikające z tej decyzji zostało wykonane. Ponadto, właściciel usunął części okapu dachu, które wystawały poza lico ściany od strony północno-wschodniej i południowo-wschodniej i zarazem przekraczały granicę działki ustaloną przez sąd w postępowaniu cywilnym. W efekcie wykonania robót nakazanych w decyzji z 3 kwietnia 2018 r., obecnie ściana spornego budynku, usytuowana bezpośrednio przy granicy, jest ścianą pełną, murowaną, posadowioną na własnym fundamencie, spełniającą parametry ściany oddzielenia przeciwpożarowego o klasie odporności ogniowej określonej w § 232 ust. 4 i 5, co spełnia wymagania § 272 ust. 3 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wystającego na 30 cm ponad dach ogniomuru Wojewódzki Inspektor zauważył, że § [...] ust. 3 powyższego rozporządzenia stanowi, że w budynku z przekryciem dachu rozprzestrzeniającym ogień ściany oddzielenia przeciwpożarowego należy wyprowadzić ponad pokrycie dachu na wysokość co najmniej 0,3 m lub zastosować wzdłuż ściany pas z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 1 m i klasie odporności ogniowej E I 60, bezpośrednio pod pokryciem; przekrycie na tej szerokości powinno być nierozprzestrzeniające ogień, jednak w niniejszym przypadku nie ma takiej potrzeby, gdyż budynek ma pokrycie dachu nierozprzestrzeniające ogień.

Natomiast odnośnie kwestii nieszczelności komina w spornym budynku, organ II instancji zaznaczył, że kontrola uzupełniająca przeprowadzona 29 maja 2019 r. wykazała, że odłączony został piec typu "koza" od przewodu dymowego, a wlot został zamurowany. Należy więc uznać, że kwestionowany przez skarżącego komin został trwale wyłączony z użytkowania. Ponadto przedmiotem niniejszej sprawy nie jest stan techniczny komina, lecz legalizacja samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego, a w razie ponownego użytkowania komina, jego szczelność może być zbadana przez organ nadzoru budowlanego w odrębnym postępowaniu.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, J. K. zarzucił naruszenie:

art. 42 ust. 1 w związku z art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. poprzez wydanie zezwolenia na użytkowanie budynku gospodarczego w sytuacji, gdy inwestor nie dostarczył przeglądu kominiarskiego, a ograniczył się tylko do pisemnej informacji inwestora, że ten odłączy piec, co nie zostało przez organ zweryfikowane, a kontrola została z niewyjaśnionych przyczyn ograniczona do oględzin budynku z działki sąsiedniej, co w oczywisty sposób uniemożliwiło organowi weryfikację deklaracji inwestora, co do okoliczności odłączenia pieca;

art. 42 ust. 1 w związku z art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. poprzez wydanie zezwolenia na użytkowanie budynku gospodarczego w sytuacji, gdy inwestor nie dokonał obcięcia dachu w sposób odpowiadający postanowieniu o rozgraniczeniu, dokonane przez inwestora obcięcie wystającego poszycia dachowego ma dotyczyć trzech stron, co nie zostało wykonane - dach nie powinien wychodzić poza obrys budynku z żadnej ze stron, dotyczy to także części dachu po bokach budynku gospodarczego w części w jakiej wystają one na działkę skarżącego;

3. art. 7 i 77 § 1 kpa poprzez niedokonanie kontroli w budynku gospodarczym w zakresie odłączenia pieca od istniejącego w budynku komina i ograniczenie się jedynie do kontroli budynku z działki sąsiedniej, przez co organ nie był w stanie ustalić, czy inwestor dokonał odłączenia pieca, który stoi wewnątrz budynku.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że inwestor został zobowiązany do przedłożenia przeglądu kominiarskiego, czego nie zrobił, powołując się na przyczyny ekonomiczne. Zdaniem skarżącego taki powód został wskazany celem uniknięcia kontroli kominiarskiej, która mogła wykazać wadę konstrukcyjną komina. Podkreślił, że organ zezwolił na użytkownie budynku gospodarczego – kuchni letniej, której cechą immanentną jest możliwość ogrzewania, podgrzewania czy gotowania. W sytuacji gdy w kuchni jest piec spalinowy organ nie powinien poprzestać na samym zadowoleniu się oświadczeniem strony, że nie będzie go używała, zwłaszcza, że w razie przejścia własności na inną osobę może ona nawet nieświadomie spowodować zagrożenie dla siebie i sąsiadów rozpalając ogień.

Wnoszący skargę zaznaczył, że organ dokonał kontroli obcięcia dachu co znalazło wyraz w zaskarżonej decyzji, natomiast nie dokonał kontroli odłączenia pieca, gdyż skontrolowanie budynku z działki sąsiedniej nie może świadczyć o tym, że odłączenie pieca było przedmiotem kontroli.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalanie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Jej przedmiotem jest decyzja wydana na podstawie art. 42 ustawy Prawo budowlane z 1974 r., zezwalająca następcy prawnemu inwestora, będącego jednocześnie właścicielem, na użytkowanie obiektu budowlanego – kuchni letniej. O ile prawidłowo w niniejszej sprawie organy ustaliły, że budynek został postawiony w warunkach samowoli budowlanej oraz że nie zachodzą przesłanki do nakazania jego rozbiórki, o jakich mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy, o tyle zasadne są zarzuty dotyczące tego, że organy nie wyjaśniły w sposób należyty, czy faktycznie obiekt może być użytkowany. Przede wszystkim nie została wyjaśniona kwestia prawidłowości budowy komina, który jest częścią tego budynku i który jest usytuowany w ostrej granicy z działką skarżącego, w odległości niespełna 4 metrów od jego budynku gospodarczego, który to budynek jest dużo wyższy niż komin, oraz tego, czy komin ten spełnia wymogi techniczne. Nie do przyjęcia jest bowiem stanowisko organu II instancji, który jednocześnie uznał za prawidłową decyzję zezwalającą na użytkowanie obiektu określonego jako kuchnia letnia, a jednocześnie w odpowiedzi na zarzuty dotyczące tego, że komin budynku nie spełnia wymogów technicznych, poprzestał na wskazaniu, że właściciel tego komina nie będzie go użytkował. Podkreślenia wymaga, że istotą takiego obiektu jak kuchnia letnia jest to, że jest w nim gotowane pożywienie (czy to dla zwierząt czy też dla ludzi). Dlatego za wzajemnie sprzeczną nie tylko z logicznego punktu widzenia ale także prawnego uznać należy decyzję zezwalającą na użytkowanie obiektu w postaci kuchni z jednoczesnym założeniem, że istniejąca w tym obiekcie kuchnia czy też piec, od których dym (spaliny) wyprowadzane są kominem, nie będą przez właściciela użytkowane. W tym miejscu wskazać należy, że chociaż zarzuty skargi dotyczące tego, że ustalenie przez organy, że właściciel odłączył piec od przewodów kominowych zostało poczynione tylko na podstawie jego oświadczenia są nieuzasadnione, gdyż w aktach sprawy znajdują się zdjęcia dokumentujące tę okoliczność (wykonane wewnątrz samowolnie wzniesionego budynku), jednakże zdjęcia te nie świadczą o tym, że faktycznie doszło do trwałego uniemożliwienia korzystania z przewodu dymowego i komina. Odłączenie pieca polegało tylko na usunięciu rury łączącej go z przewodem, zaś sam przewód nie został zamurowany jak wskazują organy, lecz zatkany nieforemnym kawałkiem cegły bądź gruzu. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem organu odwoławczego, że w niniejszej sprawie nie zachodzi potrzeba ustalenia, czy komin został wykonany zgodnie z przepisami, gdyż właścicielka zobowiązała się z niego nie korzystać, a jak zacznie korzystać, to wówczas skarżący będzie mógł wystąpić do organy nadzoru z wnioskiem o sprawdzenie prawidłowości wykonania tego komina. Podkreślenia bowiem wymaga, że decyzja wydana na podstawie art. 42 prawa budowlanego z 1974 r. kończy całe postępowanie zmierzające do zalegalizowania samowolnie wykonanego budynku. Tak więc decyzja ta powinna być poprzedzona prawidłowymi ustaleniami odnośnie tego, czy budynek (i wszystkie jego elementy składowe), został wzniesiony zgodnie z przepisami i czy nie narusza on swoim stanem obowiązujących przepisów. Sąd podziela stanowisko zawarte między innymi w wyroku NSA z 20 marca 2019 r. w sprawie o sygn. II OSK 1163/17, (Lex nr 2657787), który między innymi wskazał: "Bezpodstawny jest także zarzut dotyczący naruszenia prawa materialnego, tj. § 272 ust. 3 rozporządzenia z 2002 r. polegający na zastosowaniu przepisów nieobowiązujących w dacie budowy oraz w dacie wszczęcia postępowania legalizacyjnego. Należy bowiem podzielić stanowisko zawarte w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 stycznia 1996 r., K 9/95 (publ. OTK 1996/1/2), w którym stwierdzono, że samo rozpoczęcie budowy bez przewidzianego prawem wymaganego zezwolenia stanowi samowolę budowlaną, zaś z jej konsekwencjami sprawca liczył się lub powinien był się liczyć, oceniając je według stanu prawnego obowiązującego w momencie zdarzenia. Zdarzeniem prawnym w danym wypadku jest samowola polegająca nie tylko na rozpoczęciu, ale i kontynuowaniu budowy bez stosownego pozwolenia i to pomimo świadomości, że jest to działanie bezprawne. Oznacza to, że samowola budowlana powstaje wraz z rozpoczęciem budowy, trwa przez cały czas jej prowadzenia oraz po jej zakończeniu, aż do momentu likwidacji lub legalizacji. Zdarzeniem prawnym jest zatem samowola budowlana w ujęciu prawnym, a nie jedynie działania faktycznie ją inicjujące. W świetle powyższego, zastosowanie obowiązujących w chwili orzekania, a nie budowy przepisów, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, nie narusza konstytucyjnego zakazu retroakcji".

Powyższego stanowiska organ I instancji zdaje się nie kwestionować, skoro w odpowiedzi na zarzuty skarżącego dotyczące stanu komina, w uzasadnieniu swojej decyzji powołał się właśnie na przepisy rozporządzenia z 2012 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki. W związku z tym jednak zauważyć należy, że organ ten, to jest PINB, po pierwsze także powziął wątpliwości co do prawidłowości wykonania komina, skoro już po wydaniu decyzji na podstawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r, zobowiązał właścicielkę samowolnie wzniesionego budynku do złożenia ekspertyzy kominiarskiej, a po drugie, w uzasadnieniu swojej decyzji powołał się na § 142 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia oraz postanowienia Polskiej Normy PN-89 B-10425 "Przewody dymowe, spalinowe i wentylacyjne murowane z cegły. Wymagania techniczne i badania przy odbiorze", do której odwołuje się § 142 ust. 2 tego rozporządzenia. Podkreślenia tymczasem wymaga, że w toku postępowania administracyjnego skarżący podnosił, że komin, oprócz tego, że jest nieszczelny, to dodatkowo zbudowany jest nie z cegły ale z pustaków. Ta okoliczność nie została przez organy wyjaśniona. Uznały one bowiem, że może być ona badana ewentualnie w kolejnym postępowaniu nadzorczym, gdy właścicielka zacznie użytkować komin. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić z przyczyn wcześniej wskazanych. Jeszcze raz bowiem podkreślenia wymaga, że decyzja wydana na podstawie art. 42 Prawa budowlanego z 1974 r, kończy postępowanie legalizacyjne, a więc może być wydana tylko wówczas, gdy organ w sposób prawidłowy ustali, że budynek faktycznie może być użytkowany.

Sąd dostrzega trudność z jaką spotkał się organ odwoławczy dokonując oceny prawidłowości decyzji organu I instancji, spowodowaną tym, że wcześniej wydana przez PINB na podstawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. ostateczna decyzja nakazująca inwestorowi wykonanie przeróbek w ogóle nie nakładała jakichkolwiek obowiązków związanych z kominem. Zauważyć też należy, że wydając tę decyzję PINB w J. nie dostrzegł także innych niezgodności z przepisami, o czym świadczy to, że już po jej wydaniu zobowiązał właścicielkę, w sposób nieformalny, do wykonania dalszych przeróbek związanych z tym, że nadal pewne elementy budynku przekraczały granicę z nieruchomością skarżącego. W skardze jej autor podnosi, że w dalszym ciągu nie wszystkie elementy budynku wystające poza granicę zostały usunięte, która to okoliczność w ocenie Sądu nie została należycie wyjaśniona. Wszystkie te okoliczności powinny być należycie wyjaśnione i uwzględnione przez organ przy wydawaniu decyzji na podstawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r.

Zgodnie z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zmianami), dalej p.p.s.a., sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postepowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym w zacytowanym przepisie chodzi o granice sprawy w znaczeniu materialnym (przykładowo wyrok NSA z 14 listopada 2018 r. sygn. II OSK 2746/16 Lex nr 2589117, wyrok NSA z 25 czerwca 2019 r. sygn. I OSK 2065/17 Lex 2705997, wyrok WSA w Poznaniu z 15 maja 2019 r. sygn.. IV SA/Po 32/19 Lex nr 267949). Jak wskazał NSA w wyroku z 20 listopada 2018 r. w sprawie I OSK 2805/18 (Lex 2619621) przepis art. 135 i art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a., to są normy o charakterze wynikowym, które regulują jeden ze sposobów rozstrzygnięcia sprawy sądowoadministracyjnej. Zaznaczyć też należy, iż z mocy art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Ich zastosowanie przez sąd I instancji jest za każdym razem rezultatem uznania, że w sprawie zaistniało tego rodzaju naruszenie przepisów prawa materialnego bądź regulacji procesowej, która uzasadniałaby wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonego przejawu działania administracji publicznej. Istotą konstrukcji ukształtowanej przepisem art. 135 p.p.s.a. jest powiązanie obowiązku sądu orzekania "w głąb sprawy" z przesłanką niezbędności takiego rozstrzygnięcia dla jej końcowego załatwienia. Zatem wyeliminowanie z obrotu prawnego innej niż zaskarżona do sądu decyzja ostateczna wchodzi w grę jedynie wówczas, gdy bez tego zabiegu załatwienie sprawy byłoby niemożliwe lub co najmniej utrudnione. Przepis art. 135 p.p.s.a. znajduje więc zastosowanie jedynie w razie uwzględnienia skargi. W takim wypadku podstawą do jego zastosowania będzie stwierdzenie, że akty lub czynności poprzedzające wydanie zaskarżonego aktu lub podjętej czynności naruszyły przepisy prawa materialnego lub procesowego. Jednym słowem warunkiem zastosowania art. 135 p.p.s.a. jest to, aby zaskarżony akt okazał się sprzeczny z prawem i to w stopniu uzasadniającym jego wzruszenie - art. 145 p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze, ponieważ zaskarżona w niniejszej sprawie decyzja jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji zostały wydane przedwcześnie, bez należytego wcześniejszego ustalenia jakich zmian i przeróbek wymaga budynek, aby doprowadzić go do stanu zgodnego z przepisami, należało w niniejszej sprawie nie tylko uchylić na podstawie art. 145 § pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. zaskarżoną decyzję i decyzję organu I instancji, ale także wydaną w sprawie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J., na podstawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r., decyzję z [...] kwietnia 2018 r., o czym Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 p.p.s.a.

Ponownie rozpoznając sprawę organ winien w pierwszej kolejności w sposób należyty wyjaśnić czy budynek wymaga jeszcze jakiś dodatkowych przeróbek o jakich mowa w art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. Organ będzie miał na uwadze to, że w sytuacji, gdyby okazało się, że komin nie odpowiada wymogom technicznym i konieczna jest jego przeróbka, a właścicielka nie chce jej wykonać, tylko wówczas możliwe jest założenie, że ta część nie będzie użytkowana, jeśli organ nakaże jego rozbiórkę. Nie jest bowiem wystarczające do zalegalizowania samowoli polegającej na budowie kuchni letniej samo zapewnienie złożone przez właścicielkę, że na razie nie będzie korzystała z pieca, ani też uznanie, że poprzez samo odłączenie rury i zatkanie przewodu dymowego kawałkiem gruzu doszło do trwałego wyłączenia komina z użytkowania. Nie jest także prawidłowe wydanie pozwolenia na użytkownie obiektu określonego jako kuchnia letnia z założeniem, że istniejące w tym obiekcie urządzenia grzewcze i komin nie będą użytkowane, w sytuacji, gdy jednocześnie organ nie dokonuje ustaleń odnośnie stanu komina czy też wręcz ustala, że ten stan jest niezgodny z przepisami.

O wynagrodzeniu należnym ustanowionemu z urzędu pełnomocnikowi Sąd orzekł na podstawie art. 250 p.p.s.a. Jego wysokość została ustalona zgodnie z § 21 ust. 1 pkt 1 lit.c oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 18).