Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1791/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-07-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174 pkt 1 i 2, art. 269 par. 1.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1.
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 9 lipca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 19 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 1047/16 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

I.

Wyrokiem z dnia 19 grudnia 2016r, sygn. akt III SA/Kr 1047/16, Wojewódki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę A. sp. z o.o. w B.-B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] maja 2016r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

II.

Naczelnik Urzędu Celnego w Krakowie decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2016r. wymierzył A. sp. z o.o. z siedzibą w B. B. karę pieniężną w wysokości 48.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Wskazał, że przeprowadzona w dniu 31 marca 2015r. kontrola ujawniła, iż w lokalu "J. H. C." w O. znajdowały się cztery automaty do gry: Hot Spot nr [...] i nr [...] oraz ADMIRAL nr [...] i nr [...]. Na podstawie opinii biegłego śledczego, sporządzonej w oparciu o eksperyment przeprowadzony na tych automatach, organ stwierdził, że były to urządzenia elektroniczne, a rozgrywane na nich gry miały charakter losowy - ich wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza; natomiast rozpoczęcie gry uwarunkowane było od wprowadzenia do automatów banknotów. Organ ustalił, że gry na tych automatach urządzane były poza kasynem gry, ponieważ wskazany lokal nie posiadał takiego statusu, a podmiotem urządzającym te gry była spółka, która była właścicielem tych urządzeń i czerpała z tej działalności zyski.

Organ zaznaczył, że na dzień wydania decyzji, będące podstawą jej wydania przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016r. poz. 471 z późn. zm.), zwanej u.g.h., nie utraciły mocy obowiązującej, dlatego miały zastosowanie w sprawie.

Utrzymując w mocy tę decyzję - Dyrektor Izby Celnej w Krakowie w zaskarżonej decyzji stwierdził, że skontrolowane urządzenia spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 i ust. 5 u.g.h. oraz że gry te urządzane były poza kasynem. Organ stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowił samoistną podstawę prawną do wymiaru kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, a jednoznaczne stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w uchwale z dnia 16 maja 2016r., II GPS 1/16, oraz w wyroku z dnia 16 grudnia 2015, II GSK 6/14. Organ odwoławczy wskazał nadto, m.in. że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, orzekł, iż zarówno art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i art. 14 ust. 1 u.g.h. były zgodne z przepisami Konstytucji RP - ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełniało wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Z kolei notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. U. UE. L. z 1998r. nr 204, str. 37 z późn. zm.), zwanej dyrektywą nr 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego, nie stanowiła elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał Sprawiedliwości nie ocenił, czy kwestionowane przepisy u.g.h., miały charakter techniczny i uznał, że oceny tej winny dokonać sądy krajowe. Zastrzegł przy tym, że ewentualne uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie mogło zdaniem TK samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz zasady legalizmu. Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie mogła bowiem prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Organ nie podzielił też zarzutu jakoby nowelą z dnia 12 czerwca 2015r. do ustawy o grach hazardowych ustawodawca zalegalizował do 1 lipca 2016r. działalność z gier na automatach prowadzoną bez wymaganej koncesji. Organ wyjaśnił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczyły jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. dnia 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie koncesji lub zezwolenia. Ponadto przedmiotem nowelizacji nie był art. 6 ust. 1-3 tej ustawy i nie można było do nich stosować regulacji z art. 4 ustawy nowelizującej. Oznaczało to, że działalność osób i podmiotów, nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015r. była działalnością nielegalną w takim samym stopniu w jakim była ona taką działalnością po dniu 3 września 2015r.

III.

Oddalając skargę A. sp. z o.o. na tą decyzję - Sąd I instancji stwierdził, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w analogicznych sporach tej spółki, również jej skargi oddalał (por. wyroki: z 9 listopada 2016r., III SA/Kr 1672/15; z 19 października 2016r., III SA/Kr 498/16; z 18 sierpnia 2016r., III SA/Kr 1527/15; z 12 lipca 2016r., III SA/Kr 1715/15; z 20 stycznia 2016r., III SA/Kr 1017/15). Wyrażone w uzasadnieniu tych wyroków poglądy orzekający w tej sprawie Sąd w całości podzielił i uznał za swoje.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcyjnych zawartych w u.g.h. był - jak argumentował Sąd I instancji - wprawdzie rozbieżnie interpretowany w orzecznictwie sądów administracyjnych, jednakże kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (...) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 (...)".

Zdaniem Sądu I instancji, nie miało znaczenia, że niektóre składy sądów administracyjnych prezentowały odmienne poglądy przed podjęciem tej uchwały. Sąd orzekający w tej sprawie jest związany treścią uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. W skardze nie przedstawiono żadnych argumentów, które uzasadniałyby wniosek o ponowne podjęcie uchwały. Sąd I instancji dodał, że brak wątpliwości co do słuszności tez tej uchwały potwierdza późniejszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 października 2016r. wydany w "polskiej" sprawie C-303/15 (EU:C:2016:771), w której Trybunał wyraźnie stwierdził, że art. 6 ust. 1 u.g.h. (stanowiący, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry), nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Sąd I instancji stwierdził, że ustalenia organów potwierdzają zgromadzone w sprawie dowody (opinie biegłego), a spółka w toku postępowania nie przedstawiła jakiegokolwiek dowodu, aby urządzającym gry na tych automatach i czerpiącym z tego tytułu zyski – był jakikolwiek inny podmiot.

IV.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła A. sp. z o.o., zaskarżając ten wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła naruszenie:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 15 - art. 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności a nadto przez uznanie, iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw,

2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz w zw. z art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE, poprzez przyjęcie, iż nawet jeśli art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W związku z powyższym spółka wniosła, na zasadzie art. 176 § 2 p.p.s.a., o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora izby Administracji Skarbowej w Krakowie wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie na rzecz Dyrektora kosztów postępowania kasacyjnego uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

VI.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Zakres rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny jest odmienny od zakresu rozpoznania sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny, jako sąd I instancji. Przedmiotem kontroli w postępowaniu kasacyjnym przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie jest bowiem ocena zaskarżonej do tego sądu ostatecznej decyzji kończącej postępowanie administracyjne, lecz kontrola orzeczenia wydanego przez wojewódzki sąd administracyjny, w granicach wyznaczonych przez art. 183 § 1 p.p.s.a., tj. w granicach skargi kasacyjnej. Zasada ta oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny badać, czy sąd administracyjny I instancji naruszył inne przepisy niż wskazane w zarzutach skargi kasacyjnej. Sąd ten nie może również zastępować strony i precyzować czy też uzupełniać przytoczonych podstaw kasacyjnych (por. postanowienie NSA z dnia 5 sierpnia 2004r., sygn. akt FSK 299/2004, OSP z 2005r., nr 3, poz. 36). Zatem każdy zarzut przedstawiony w skardze kasacyjnej powinien być uzasadniony w taki sposób, aby z treści uzasadnienia podstaw kasacyjnych w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, z jakich przyczyn skarżący zarzuca sądowi I instancji naruszenie przepisów prawa procesowego lub materialnego.

Rozpoznając wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach sformułowanych zarzutów kasacyjnych - Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga ta nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie posiada ona usprawiedliwionej podstawy prawnej.

Przede wszystkim wskazać należy, że treść skargi kasacyjnej i postawione w niej zarzuty oraz ich uzasadnienie - sformułowane analogiczne jak w rozpoznanych już skargach kasacyjnych skarżącej kasacyjnie spółki w sprawach o sygn. akt II GSK 3167/17 czy II GSK 3238/17 - wskazują na niezrozumienie przez pełnomocnika skarżącej kasacyjnie istoty sprawy rozpoznanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, a także na popełnione przez niego istotne błędy przy ich konstrukcji tego pisma procesowego.

Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że rozpoznawana skarga kasacyjna nie zawiera jakichkolwiek wskazań w zakresie naruszenia przez Sąd I instancji przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, choć - co oczywiste - jest ona środkiem zaskarżenia wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego, nie zaś kontrolowanego przez ten sąd aktu administracyjnego. Oznacza to, iż jej zarzuty należało oprzeć w pierwszej kolejności na przepisach tej ustawy jako normującej działalność orzeczniczą sądów administracyjnych, a dopiero w dalszej kolejności na pozostających z nimi w związku przepisach materialnego czy procesowego prawa administracyjnego, będących wzorcem normatywnym sądowoadministracyjnej kontroli działalności administracji publicznej. Sądy administracyjnie nie stosują bowiem wprost przepisów prawa administracyjnego.

Niezależnie od tego zauważyć trzeba, że określenie w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. dwu różnych postaci naruszenia przepisów prawa materialnego wiąże się obowiązkiem strony skarżącej kasacyjnie nie tylko wskazania, jaką postać miało naruszenie prawa przez Sąd I instancji, ale także z powinnością właściwego uzasadnienia każdej z zarzucanych form tych uchybień. W tym aspekcie skarga kasacyjna również zawiera deficyt. W skardze kasacyjnej nie wskazano na czym polegał błąd w przeprowadzonej przez Sąd I instancji ocenie zgodności z prawem wydanej decyzji w tym zakresie i co więcej zupełnie pominięto argumentację Sądu I instancji odnoszącą się do zarzutów skargi. Tym samym skarżąca kasacyjnie nie podejmuje polemiki z uzasadnieniem zaskarżonego wyroku. Ponadto zarzut kasacyjny pkt 1 petitum skargi kasacyjnej nie został skierowany przeciwko przyjętej w zaskarżonym wyroku podstawie prawnej. Podkreślić bowiem trzeba, że okoliczność stosowania art. 15 - art. 17 KPP UE nie była przedmiotem rozważań tego wyroku, co w dostateczny sposób potwierdza analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Sąd I instancji nie mógł zatem dopuścić się zarzucanego mu skargą kasacyjną naruszenia art. 15 - art. 17 KPP UE. Z kolei treść zarzutu kasacyjnego pkt 2 petitum skargi kasacyjnej oraz jego uzasadnienie są w istocie powtórzeniem zarzutu sformułowanego w skardze wniesionej do Sądu I instancji. Uzasadnienie skargi kasacyjnej w tym zakresie sprowadza się jednakże wyłącznie do kwestionowania prawidłowości stanowiska NSA wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016r., II GPS 1/16. Skarżąca kasacyjnie pomija przy tym okoliczność, że uchwała ta stosownie do art. 269 § 1 p.p.s.a. ma moc wiążącą i każdy skład orzekający zobowiązany jest zastosować się do treści uchwały, chyba, że skorzysta z prawa wystąpienia o podjęcie nowej uchwały.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazana konstrukcja skargi kasacyjnej skutkuje brakiem możliwości oceny skarżonego wyroku z punktu widzenia wszystkich podnoszonych naruszeń. W przypadku skargi wadliwej formalnie Sąd II instancji może rozpoznać tę skargę tylko w takim zakresie, jaki może być ustalony na podstawie treści jej uzasadnienia ujmowanego w kontekście podstaw kasacyjnych z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Możliwość taka jest konsekwencją uchwały NSA z dnia 26 października 2009r., I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1. Właśnie ta uchwała przełamuje częściowo formalizm skargi kasacyjnej, jednak nie pozbawia tego środka formalizmu, który musi być spełniony, by odniósł on skutek prawny.

Odnosząc się zatem do zarzutu braku notyfikacji u.g.h. i technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a będącego wyłącznym przedmiotem oceny zaskarżonego wyroku - Naczelny Sąd Administracyjny w całości podziela wyrażony w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, pogląd i argumentację co do braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego związku z art. 14 u.g.h., uznanym przez TSUE za przepis techniczny, co do którego istniał obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji tego nie podziela wyrażanych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wątpliwości co do prawidłowości stanowiska tej uchwały, co mogłoby uzasadniać tak wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE, jak i uzasadniać przedstawienie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi NSA. W tej sprawie zasadnie zatem przyjął Sąd I instancji, powołując się na wskazaną uchwałę, że nie podziela poglądu skarżącej spółki, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, a skoro nie został poddany procedurze notyfikacji to jest on bezskuteczny. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem skutecznym i obowiązującym, co czyni zarzut kasacyjny w tym zakresie pozbawionym podstawy prawnej.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika organu, orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804, ze zm.).