Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1432/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1  pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 1432/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 stycznia 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Agnieszka Jakimowicz, Sędziowie: WSA Piotr Głowacki (spr.), WSA Waldemar Michaldo, Protokolant specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2017 r., sprawy ze skarg D. G., na decyzje Dyrektora Izby Celnej, z dnia 1 sierpnia 2016 r. Nr [...],, z dnia 11 października 2016 r. Nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, , - skargi oddala -, ,


UZASADNIENIE

Decyzjami z dnia [...] 2016 r. nr [...] oraz z dnia [...] 2016r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył D. G. kary pieniężne w wysokości po 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Powodem rozstrzygnięć było ustalenie przez organ I instancji po przeprowadzeniu kontroli w dniach 24 lipca 2015r. i 23 września 2015r. w Punkcie gier Kawiarnia "L" w D.H. K zlokalizowanym przy ul. K w T oraz w salonie gier / kawiarni "L", przy ul. K w T, że w kontrolowanych lokalach stwierdzono dwa automaty do gry o numerach [...] i [...], włączone do zasilania i gotowe do gry oraz w drugim przypadku dwa automaty do gier: Hot Spot Platin nr [...] oraz Ultimate nr [...], włączone do zasilania i gotowe do gry. W toku kontroli ustalono, że to D. G. jest właścicielem tych automatów. Co do włączonych automatów ustalono na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej w wyniku eksperymentu (gry kontrolne), że można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, zaś co do automatów wyłączonych w chwili rozpoczęcia kontroli kontrolujący przeprowadzili jedynie ich oględziny, natomiast w dniu 27.07.2015r., na podstawie art. 211 kpk został przeprowadzony eksperyment procesowy w wyniku którego ustalono, że na spornych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 612, dalej u.g.h.).

D. G. w odwołaniach od w/w decyzji zarzucił naruszenie:

- przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez ukaranie karą pieniężną podmiotu, podczas gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy;

- przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepisy u.g.h., takie jak art. 14 ust. 1, zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego i tym samym, w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach: C-213/11, C-214/11 i C-217/11, zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego, nie mogą być stosowane przez organy krajowe;

- przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez ukaranie karą pieniężną osoby fizycznej, podczas gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, w sytuacji gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 4 u.g.h.) i w związku z tym osoba taka mogłaby ponosić tylko odpowiedzialność karnoskarbową, określoną w art. 107 § 1 k.k.s.;

- przepisów prawa materialnego, a to art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że do dnia 1 lipca 2016 r. podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 u.g.h. mają obowiązek posiadania zezwoleń, podczas gdy z przepisu tego wynika, że podmioty te do tej daty mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w u.g.h.;

- przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 WE z 1998 r. poprzez zastosowanie w przedmiotowej sprawie nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów technicznych, a także

- prawa procesowego, tj. art. 7, 77, 80 i 84 k.p.a. w związku z art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie dowolnych ustaleń w zakresie gier prowadzonych na przedmiotowych automatach w sytuacji braku stosownej decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych oraz niepowołania przez organ biegłego celem sporządzenia stosownej opinii.

Dyrektor Izby Celnej, decyzjami z dnia 1 sierpnia 2016r. nr [...] oraz z dnia 11 października 2016r. nr [...], utrzymał w mocy w/w. decyzje organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że niesporne było, że to skarżący był urządzającym gry na automatach, jako ich właściciel (czerpiący zyski z tego procederu). Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji co w żaden sposób nie prowadzi do wysnutego przez skarżącego wniosku, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach. Organ odwoławczy stoi na stanowisku, że w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto w/w. naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot (w tym również osoba fizyczna). W ocenie organu brak możliwości legalnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą nie oznacza automatycznie uprawnienia do nielegalnego prowadzenia działalności w tym zakresie

Oczywistym było również, w ocenie organu, że gry na w/w. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowane lokale nie posiadały takiego statusu.

Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 211 kpk, bądź art. 32 ust. l pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, które wykazały, że w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na ich wynik, (wynik gry przed jej rozpoczęciem był nieprzewidywalny dla grającego i niezależny od jego zręczności), a więc gry mają charakter losowy. W wyniku analizy zgromadzonych w sprawie dowodów, Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperymenty przeprowadzone na omawianych urządzeniach dostatecznie potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier.

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h w związku z brakiem decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gry dostępne na zakwestionowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy. Pogląd, że w postępowaniu prowadzonym przez organ celny w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem dopuszczalne jest ustalenie charakteru gry, bez konieczności odwoływania się do decyzji ministra właściwego do spraw finansów, wyraził m. in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z 6 listopada 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 738/12, a także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 1277/12. W powyższej kwestii wypowiedział się także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 23 października 2014r., sygn. akt II GSK 1673/13, w którym za błędne uznane zostało stanowisko, że Minister Finansów jest właściwy w sprawach dotyczących oceny charakteru gry na automacie w toku postępowania prowadzonego z urzędu w sprawie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego (...) tryb ten ma zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy, chcącego uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Inicjatywa w tym zakresie przysługuje zainteresowanemu podmiotowi (przedsiębiorcy), w którego potencjalnym interesie jest uzyskanie urzędowego potwierdzenia zgodności z prawem prowadzonej reglamentowanej działalności gospodarczej. Nie oznacza to, że w sytuacji, gdy podmiot ten nie wystąpi o taki certyfikat organy celne nie mogą skutecznie wszcząć i prowadzić postępowania administracyjnego o wymierzenie kary za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach danej rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Ponadto, z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutami, których istota opierała się na twierdzeniu o technicznym charakterze norm będących podstawą wymierzenia kary pieniężnej, które winny być - wraz z innymi przepisami o takim charakterze -notyfikowane Komisji Europejskiej, a niedopełnienie tego obowiązku powoduje, że normy te nie mogą być stosowane, w efekcie czego nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej. Organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa i może być podstawą orzekania, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, dlatego za prawidłowe należy uznać stanowisko organu I instancji zawarte w zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu, nie mają uzasadnionych podstaw.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił też zarzutów w zakresie wykładni przepisów przejściowych ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych podkreślając, iż dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie w/w. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Wedle podstawowych zasad techniki legislacyjnej, przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie. W konsekwencji powyższego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 w/w. ustawy. Tym samym okres przejściowy wprowadzany w powołanym przepisie ustawy zamieniającej u.g.h. nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w u.g.h. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r. Zmiany w u.g.h. wprowadzone nowelą z dnia 12 czerwca 2015 r. miały na celu m.in. umożliwienie prowadzenia legalnej działalności w zakresie gier hazardowych podmiotom mającym siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym za pomocą przedstawiciela lub oddziału na terytorium Polski. Do tych spółek przepisy przejściowe nie mają zastosowania, ponieważ dopiero po dniu 3 września 2015 r. podmioty te mogą występować o koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Od momentu uzyskania takiej koncesji lub zezwolenia podmioty te będą zobowiązane do przestrzegania wszystkich przepisów u.g.h., w tym tych zmienionych lub wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. Przepisy zmienione lub wprowadzone ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. znajdą także zastosowanie do wszystkich podmiotów krajowych zaczynających działalność po dniu 3 września 2015 r. tj. do wszystkich podmiotów krajowych, które uzyskają koncesję lub zezwolenie i następnie będą prowadziły działalność na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Mając na uwadze powyższe wyjaśniono, że podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed dniem 3 września 2015 r. nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Natomiast część przepisów zmienionych lub wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r., które zostały wprowadzone w/w. ustawą odnosiła się także do tych podmiotów polskich, które posiadały, już w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Ponieważ zasady prowadzenia tej działalności uległy zmianie w związku z wejściem w życie noweli z dnia 12 czerwca 2015 r. (m.in. w zakresie obowiązku przedstawiania zaświadczeń i oświadczeń o braku skazania za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, lub że nie toczy się przeciwko nim postępowanie przed organami wymiaru sprawiedliwości państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym w sprawach o przestępstwa związane z praniem pieniędzy oraz finansowaniem terroryzmu), ustawodawca wprowadził dla nich okres przejściowy. Tylko do tych podmiotów przepis przejściowy z art. 4 w/w. ustawy ma zastosowanie.

Z uwagi na powyższe zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawa ta w art. 6 ust. 1-3 określa, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu, w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015 r.

Reasumując, zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w ustawie o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. przepisów przejściowych do obowiązującej już u.g.h. Gdyby hipotetycznie przyjąć, że ustawodawca chciałby umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe w określonym terminie legalizację ich działalności, to w ustawie nowelizującej powinien zamieścić przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące i które przewidywałyby zawieszenie stosowania m.in. do art. 3 i art. 6 ust. 1-3 oraz art. 89 u.g.h. wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. brak jest takich przepisów. Tak samo jak przepisy przejściowe ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie w/w. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, tak przepisy przejściowe ustawy z 2009 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie w/w. ustawy tj. 1 stycznia 2010 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami u.g.h. dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Prezentowane w niniejszej decyzji stanowisko potwierdza orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 186/14) oraz utrwalona linia orzecznicza wojewódzkich sądów administracyjnych.

Z decyzjami tymi nie zgodził się D. G. wnosząc skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w których zarzucił naruszenie:

- prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy;

- przepisów postępowania, tj. art. 7, 77, 80 i 84 kpa w związku z art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez przyjęcie dowolnych ustaleń w zakresie gier prowadzonych na przedmiotowych automatach w sytuacji braku stosownej decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych oraz niepowołania przez organ biegłego celem sporządzenia stosownej opinii;

- prawa materialnego, tj. art. 6 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że w/w. przepis nie jest przepisem technicznym;

- prawa materialnego, tj. przepisów art., 14, art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne zastosowanie w/w. przepisów ustawy o grach hazardowych i wymierzenie na ich podstawie kary w sytuacji, gdy ze względu na związanie Polski przepisami unijnymi niedopuszczalnym jest stosowanie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych oraz przepisów z nimi powiązanych;

- prawa materialnego, tj. przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie w/w. przepisów;

- prawa materialnego, tj. art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r., poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że do dnia 1 lipca 2016 r. podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 ustawy o grach hazardowych mają obowiązek posiadania zezwoleń, podczas gdy z przepisu tego wynika, że podmioty te do tej daty mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych.

W uzasadnieniu zarzutów podkreślono, iż zaskarżone decyzje są w sposób oczywisty sprzeczne z prawem wspólnotowym wobec braku notyfikacji przepisów technicznych przez Komisję Europejską. Skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zarówno decyzji organu II instancji, jak i poprzedzających je decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, względnie o ich uchylenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm przypisanych.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej podtrzymał w całości dotychczas zajmowane w sprawie stanowisko i wniósł o oddalenie skarg.

Postanowieniem z dnia 20 stycznia 2017r. Wojewódzki Sąd Administracyjny połączył sprawy wynikające z zaskarżonych decyzji o sygn. I SA/Kr 1432/16 i I SA/Kr 1682/16 celem ich łącznego rozpoznania, a także i rozstrzygnięcia pod sygn. I SA/Kr 1432/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U Nr 153, poz. 1270 z późn. zm. - oznaczanej dalej jako p.p.s.a.), uprawniony jest do badania czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a., natomiast w myśl art. 151 p.p.s.a., w razie nieuwzględnienia skargi, sąd ją oddala.

Skargi nie zasługują na uwzględnienie, albowiem organy rozstrzygające w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych w określonej w decyzjach wysokości za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie naruszyły przepisów prawa materialnego, ani też procesowego w stopniu mającym wpływ na wynik spraw.

W realiach kontrolowanych postępowań wiodąca była kwestia weryfikacji legalności zaskarżonych decyzji, jako wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a to zważywszy, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, tudzież zagadnienie konieczności tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37). Powyższe zagadnienie prawne budziło poważne wątpliwości w orzecznictwie, wobec czego Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały mającej na celu wyjaśnienie stosownych przepisów prawnych:

"1. czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?

2. czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?

3. czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny w związku z powyższym 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 ustawy o p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z tym nie mogły w niniejszej sprawie odnieść skutku zarzuty ukierunkowane na wykazanie, że przywołane w skardze przepisy ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak notyfikacji zostały błędnie zastosowane.

Niezasadny jest także zarzut, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, czy spółka akcyjna nie może być nałożona kara pieniężna w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten w ust. 1 pkt. 2 stanowi, ż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis nie zawiera dalszego doprecyzowania podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry, ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie poza kasynem podmioty te urządzają. Stanowi on zatem podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Nadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz.1742). Z wyroku tego wynika również i to, że podnoszony w toku postępowania administracyjnego zarzut wymierzenia kary administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zmierzający do wykazania, że regulacja ta narusza zakaz podwójnego karania za to samo zachowanie, okazał się niezasadny. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. W tym stanie rzeczy interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, według której przepis ten nie dotyczy osób fizycznych nie może być zaakceptowana. Trafne jest przy tym stanowisko organu, zgodnie z którym przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą w zakresie urządzania gier hazardowych powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie może prowadzić do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 noże zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia istotnie bowiem prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wykładnię prowadzącą do absurdu należy odrzucić. Pogląd dotyczący wyłączenia spod działania art. 89 ustawy hazardowej tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy o grach hazardowych prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy w/w. ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna art. 89 wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej kwestii prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy oraz związany z nim zarzut naruszenie art. 7, 77, 80 i 84 k.p.a. w związku z art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez przyjęcie dowolnych ustaleń w zakresie oceny gier prowadzonych na przedmiotowych automatach w sytuacji braku stosownej decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych oraz niepowołania przez organ biegłego celem sporządzenia stosownej opinii.

Brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W tym zakresie przywołać i podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawiony w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, wedle którego "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Również z wyroków NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15, z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 i z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1688/15, wynika, iż ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie dość, że żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6, to dodatkowo brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ponadto racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak. W związku z tym w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych.

Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem, przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia wskazanych w skargach przepisów procesowych. Zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Ponadto podkreślenia wymaga, ze ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatów w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały one przeznaczone. Dowód z eksperymentów był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Poczynienie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów.

Niezasadny jest także zarzut dotyczący naruszenia przepisów przejściowych zawartych w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie w/w. ustawy, tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 w/w. ustawy. Tym samym okres przejściowy wprowadzany w w/w. przepisie ustawy zamieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. w jej obecnym brzmieniu, lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r.

Mając powyższe motywy na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku, oddalając skargi na podstawie art. 151 ustawy o p.p.s.a.