Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 944/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 23f ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 5 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 2 grudnia 2015 r. sygn. akt I SA/Bk 708/15 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "F." Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 480 (czterysta osiemdziesiąt) zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 2 grudnia 2015 r. oddalił skargę "F. " Sp. z o.o. w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z [...] kwietnia 2015 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd orzekał na podstawie ustalonego stanu faktycznego:

Naczelnik Urzędu Celnego w Łomży decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. cofnął F. Spółce z o.o. z siedzibą w Warszawie rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie Apex Multi Magic MF, nr fabryczny [..].

Skarżąca złożyła odwołanie.

Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. utrzymał w mocy rozstrzygniecie organu I instancji podkreślając, że w wyniku badania sprawdzającego automatu Apex Multi Magic MF, nr fabryczny [...] przeprowadzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku udokumentowanego opinią z dnia [...] września 2014 r. stwierdzono między innymi, iż automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: u.g.h.) w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Dodatkowo jednostka badająca stwierdziła m.in., iż: istnieje możliwość wykasowania elektronicznego systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania danych z poziomu opcji serwisowych automatu, bez naruszania plomb jednostki badającej, istnieje możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych automatu bez naruszania plomb, konstrukcja automatu nie umożliwia założenia plomb jednostki badającej w sposób zabezpieczający przed zmianą wskazań liczników elektromechanicznych oraz przed skasowanie, systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania danych (księgowości elektronicznej).

Dane zawarte w opinii z badania sprawdzającego potwierdzają że Naczelnik Urzędu Celnego w Łomży zasadnie w oparciu o obowiązujące przepisy prawa cofnął rejestrację automatu.

Rozpoznając zarzuty odwołania Organ stwierdził, iż przedmiotem prowadzonego postępowania jest cofnięcie rejestracji automatu, a nie badanie prawidłowości działania konstytucyjnego organu władzy wykonawczej, jakim jest Minister Finansów, w zakresie upoważnienia Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Białymstoku do badań automatów i urządzeń do gier dokonanego w wykonaniu delegacji zawartej w art. 23f ust. 1 i 3 u.g.h. Tym samym za niecelowe należało uznać badanie kwestii zakresu akredytacji posiadanych przez poszczególne upoważnione jednostki badające. Organ wskazał, że Minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23f ust. 6 u.g.h.). Izba Celna w Białymstoku znajduje się w opublikowanym na stronie internetowej ministerstwa wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Udzielenie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi akt realizacji uprawnienia ministra właściwego do spraw finansów publicznych wynikający z art. 23f u.g.h. Z powołanej regulacji wynika, że upoważnienie jest aktem wewnętrznym Ministra Finansów na podstawie którego dokonuje on wyboru jednostek umocowanych do prowadzenia odpowiednich badań. Organ II instancji zauważył również, że upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier nie jest również klasycznym pełnomocnictwem, lecz rozstrzygnięciem o charakterze administracyjnym, co potwierdza dyspozycja art. 23f ust. 4 oraz 5 u.g.h., określająca formę prawną odmowy udzielenia upoważnienia oraz jego cofnięcia. Z uwagi na powyższe, zdaniem organu należy uznać, że upoważnienie do badań automatów i urządzeń do gier posiada znamiona decyzji ostatecznej i zgodnie z zasadą trwałości decyzji obowiązuje do czasu wzruszenia (uchylenia, zmiany, stwierdzenia nieważności) w trybie określonym przepisami prawa. Do dnia wydania drugoinstancyjnej decyzji nie wydano jakiegokolwiek rozstrzygnięcia uchylającego wydane upoważnienie.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku, organ podatkowy prowadzący postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych jest zobligowany na mocy art. 23b ust. 1 u.g.h., w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie zażądać przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę badającą. Okoliczność, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku nie posiada akredytacji w zakresie badań automatów, nie ma żadnego znaczenia w sprawie (art. 23f ust. 1 – 6 u.g.h.). Przepisy ustawy o grach hazardowych (w szczególności art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) nie wymagają bowiem, aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację. Z treści art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. wynika, że od jednostki badającej wymaga się jedynie posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub innego podmiotu wymienionego w tym przepisie. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku posiada Certyfikat Akredytacji nr [...] z dnia [...] maja 2006 r. wydany przez Polskie Centrum Akredytacji.

Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku nie stwierdził naruszenia art. 129 ust. 3 w związku z art. 18 ust. 1 u.g.h. i art. 22 Konstytucji RP, odnośnie brzmienia art. 129 ust. 3 u.g.h., definiującego pojęcie "gry na automatach o niskich wygranych" i wskazującego m.in. na "wartość jednorazowej wygranej" i "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze". Organ II instancji ocenił, że przy wykładni pojęć "jednorazowej wygranej" i "jednej gry" należy przyjąć, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza to, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry.

Sporna decyzja została oparta o prawidłową wykładnię (dokonaną w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, i C-217/11) art. 129 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, że przepis ten nie ma charakteru normy technicznej w rozumieniu dyrektywy i nie podlega notyfikacji. Zdaniem organu przedmiotem oceny Trybunału Sprawiedliwości nie był przepis art. 129 ust. 3 u.g.h., gdyż przepis ten nie stanowi, żadnego zakazu w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, określa jedynie definicję gier na takich automatach. Regulacja art. 129 ust. 3 u.g.h. jest co do swego zakresu tożsama z treścią poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, która w art. 2 ust. 2b definiowała gry na automatach o niskich wygranych jako: gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Zgodnie z powołanym przepisem, równowartość 15 euro i 0,07 euro ustalało się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

W związku z powyższym wejście w życie ustawy o grach hazardowych nie wpłynęło negatywnie na definicję gier na automatach o niskich wygranych, gdyż stawka za udział w jednej grze została znacząco podwyższona, a maksymalna wartość jednorazowej wygranej pozostała praktycznie bez zmian, co zostało czytelnie przedstawione w zaskarżonej decyzji. Oceny stanu prawnego sprawy nie zmienia fakt, iż w ustawie o grach hazardowych ustawodawca nie przewidział możliwości dalszego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i automatach w salonach gier po wygaśnięciu praw nabytych w postaci wcześniej udzielonych zezwoleń.

Skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, który wyrokiem z 2 grudnia 2015 r. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę oddalił.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących tego, że Izba Celna w Białymstoku nie uzyskała statusu jednostki badającej z uwagi na brak uzyskania akredytacji potwierdzającej kompetencje fachowe do badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych wymaganej w przepisach ustawy o grach hazardowych, należy stwierdzić, że w ocenie Sądu zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd zaznaczył, że zgodnie z art. 23b ust. 3 u.g.h. organem uprawnionym do udzielenia upoważnienia do badania automatów i urządzeń do gier jest minister właściwy do spraw finansów publicznych, który sprawdza spełnienie warunków do wydania tego upoważnienia, to należy uznać, że przedmiotowe postępowanie w zakresie cofnięcia rejestracji automatu nie jest właściwe do oceny prawidłowości udzielonej akredytacji.

Niewątpliwie w rozpatrywanej sprawie kwestionowaną opinię wydała jednostka badająca posiadająca w dacie przeprowadzenia badania stosowne upoważnienie. Sąd z urzędu nie dopatrzył się nieprawidłowości w zakresie uzyskanego przez organ celny dowodu z badania sprawdzającego automatu.

W świetle stanowiącego podstawę prawną decyzji cofającej rejestrację automatu art. 23a ust. 7 u.g.h., wystarczające dla cofnięcia rejestracji jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. Sąd wskazał, że nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier.

Sąd podzielił stanowisko organu, że przepisy art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie podlegały obowiązkowi notyfikacji, gdyż nie mogą być uznane za techniczne z uwagi na to, że nie ustanawiają warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia wskazanych w skardze art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3, 4 i 11 oraz 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L.1998.204.37 ze zm.). Skład orzekający nie podzielił prezentowanej przez stronę skarżącą interpretacji pojęć zawartych w ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu, za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. należy zatem uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 188 o.p. poprzez odmowę dopuszczenia dowodów zawnioskowanych przez stronę. Organ I instancji odniósł się do wniosku spółki w postanowieniu z 2 kwietnia 2015 r. dokonując analizy przedłożonej dokumentacji, stwierdzając, że dotyczy ona okoliczności wystarczająco stwierdzonych innymi dowodami. Organ wskazał w tym zakresie na opinię jednostki badającej z dnia 30 września 2014 r. i jej znaczenie w kontekście regulacji art. 23a i art. 23b u.g.h. Zdaniem Sądu, analiza przeprowadzonego postępowania uzasadnia stwierdzenie, że organ w konkretnej sprawie w pełni zrealizował zasadę prawdy obiektywnej.

F. Spółka z o.o. w Warszawie skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

1. prawa materialnego, art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 5, ust. 6 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie zgodności, jak również art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008:

a) poprzez ich nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że przesłanką otrzymania statusu jednostki badającej jest przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na cokolwiek, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier;

b) przez ich nieprawidłowe zastosowanie w sprawie polegające na przyjęciu, że Izba Celna w Przemyślu przedłożyła Ministrowi Finansów prawidłowy certyfikat akredytacji i w związku z tym jest uprawnioną jednostką badającą;

2. prawa materialnego, art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 i w zw. z art. 1 pkt 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 ug.h. (do którego odwołuje się art. 138 u.g.h.):

a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie w art. 129 ust. 3 u.g.h. w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej";

b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż i/lub właściwość produktu w postaci automatu o niskich wygranych podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h., konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zamiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie;

3. art. 3 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji gdy zaskarżona do WSA decyzja narusza przepisy postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, mianowicie art. 187 § 1 i art. 122 w zw. z art. 197 § 1 ewentualnie w zw. z art. 194 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, przez naruszenie zasady prawdy obiektywnej polegającej na oparciu przez organ decyzji na wadliwym dowodzie, tj. opinii Izby Celnej w Białymstoku nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalistycznych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, ewentualnie na wadliwym dokumencie urzędowym opinii z badania sprawdzającego.

Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu, która w niniejszej sprawie nie występuje.

Z powyższego wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Autor skargi kasacyjnej, stawiając zarzuty, może je oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.).

W odniesieniu do podstawy kasacyjnej opisanej w treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a. podkreślić należy, że naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię wykazać należy, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, iż sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa.

Stawiając zaś zarzut oparty na przepisie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., autor skargi kasacyjnej powinien zaś nie tylko wskazać, jaki przepis postępowania został naruszony, lecz również uzasadnić, jaki wpływ na wynik sprawy miało to naruszenie. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a zaskarżonym orzeczeniem sądu I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy (vide: wyrok NSA z 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09).

Jak wynika z art. 176 § 1 i 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom przepisanym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych należy rozumieć dokładne wskazanie przez profesjonalnego pełnomocnika (art. 175 p.p.s.a.) przepisów, które zdaniem strony naruszył Sąd I instancji, z podaniem numeru artykułu, paragrafu, ustępu, itd. oraz oznaczeniem aktu prawnego, w którym są zawarte, a także wyjaśnienie, na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy (por. postanowienie NSA z 8 marca 2004 r., sygn. akt FSK 41/04; postanowienie NSA z 1 września 2004 r., sygn. akt FSK 161/04; postanowienie NSA z 24 maja 2005 r., sygn. akt FSK 2302/04; a także wyrok NSA z 25 marca 2014 r., sygn. akt I GSK 705/12 oraz wyrok NSA z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 2602/14, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Natomiast uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo wskazywać do jakiego, zdaniem skarżącego, naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, iż to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, rozpoznawana w niniejszej sprawie skarga kasacyjna warunków tych nie spełnia.

Formułując zarzut naruszenia przepisów postępowania, autor skargi kasacyjnej nie wskazał, jaki wpływ ma zarzucane naruszenie na wynik sprawy. Argumentów w tym zakresie nie zawarto ani w petitum skargi kasacyjnej, ani też w jej uzasadnieniu, więc zarzut ten nie poddaje się ocenie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W odniesieniu zaś do zarzutów opartych na art. 174 pkt 1 p.p.s.a. należy stwierdzić, że skarżąca nie określiła, czy doszło do ich nieprawidłowej wykładni czy zastosowania. Dopiero z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że zamiarem autora skargi kasacyjnej było postawienie zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji zastosowanie. Wobec tego – mając na uwadze uchwałę pełnego składu NSA z 6 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09 (publ: ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1) – Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że należało ocenić skargę kasacyjną jedynie w zakresie tych zarzutów.

Należy więc stwierdzić, że na obecnym etapie postępowania występując trzy kwestie sporne. Po pierwsze, skarżąca podważa uprawnienia Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu do bycia jednostką badawczą, a więc do przeprowadzania badań technicznych automatów. Po drugie, autor skargi kasacyjnej kwestionuje uznanie, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ponadto, autor skargi kasacyjnej wskazuje, że Sąd przyjął błędną wykładnię pojęcia "stawka za udział w jednej grze".

W odniesieniu do pierwszej z ww. kwestii, należy wskazać, że akredytacja jest formalnym uznaniem przez upoważnioną jednostkę akredytującą kompetencji organizacji działających w obszarze oceny zgodności, czyli jednostek certyfikujących, inspekcyjnych lub laboratoriów do wykonywania określonych działań.

Podstawowym aktem krajowym regulującym problematykę akredytacji jest ustawa o systemie oceny zgodności. Jej celem jest eliminowanie zagrożeń stwarzanych przez wyroby dla życia lub zdrowia użytkowników i konsumentów oraz mienia, a także zagrożeń dla środowiska, znoszenie barier technicznych w handlu i ułatwianie międzynarodowego obrotu towarowego, tworzenie warunków do rzetelnej oceny wyrobów i procesów ich wytwarzania przez kompetentne i niezależne podmioty.

Ustawa ta w art. 5 pkt 11 wyjaśnia pojęcie akredytacji, czyniąc to poprzez odesłanie do definicji wskazanej w art. 2 pkt 10 rozporządzenia 765/2008, zgodnie z którym akredytacja to poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz – w stosownych przypadkach – wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności.

Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że posiadanie akredytacji w danej dziedzinie życia jest konieczne, jeżeli istnieją konkretne normy zharmonizowane regulujące tą dziedzinę, określające np. sposób oceny zgodności lub szczególne cechy, jakie powinny posiadać akredytowane jednostki.

Na gruncie obowiązującego prawa automaty do gier mogły funkcjonować w obrocie dopiero po dokonaniu ich rejestracji, do której na mocy art. 23a ust. 3 u.g.h. niezbędne było uzyskanie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Co do zasady analogiczna procedura obowiązywała przy cofnięciu rejestracji automatu.

Z kolei w art. 23f ust. 1 u.g.h. uregulowane zostały procedura i warunki udzielania jednostce badającej przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Konieczne jest zatem, aby taka jednostka: 1) posiadała akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement); 2) zapewniała odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz dysponowała odpowiednim wyposażeniem technicznym; 3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadały nienaganną opinię, w szczególności nie były osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe; 4) posiadała autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko spółki nie uwzględnia wszystkich normatywnych wymagań, jakie muszą zostać spełnione przez jednostkę badającą przed wpisaniem jej na prowadzoną przez Ministra Finansów listę podmiotów upoważnionych do prowadzenia badań sprawdzających oraz charakteru tych wymagań, w tym zwłaszcza ich wzajemnych relacji. Niewątpliwie posiadanie stosownej akredytacji (art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów i pożądane byłoby, żeby akredytacja była wydawana w sytuacji istnienia odpowiednich norm zharmonizowanych, odpowiadała zakresowi prowadzonej działalności ocenianej (z punktu widzenia kontrolowanych produktów). Niemniej jednak nie jest to ani jedyny warunek upoważnienia, ani też warunek wystarczający. Z art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika bowiem, że udzielenie określonego tym przepisem upoważnienia warunkowane jest zapewnieniem przez dany podmiot odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, a nadto podmiot taki musi dysponować odpowiednim wyposażeniem technicznym. Zestawienie tych dwóch wymogów, tj. posiadania akredytacji i zapewnienia odpowiedniego standardu badań automatów, jednoznacznie wyklucza rozumowanie prezentowane przez spółkę. Jeżeli bowiem wymóg akredytacji laboratorium badawczego należałoby rozumieć wąsko, a więc wyłącznie w zakresie, na jaki została ona udzielona, to za całkowicie zbędny uznać należałoby przepis art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro bowiem akredytacja miałaby załatwiać wszelkie kwestie związane z wymaganiami stawianymi przez ustawodawcę z punktu widzenia kontroli automatów, to brak byłoby jakichkolwiek podstaw do formułowania przez ustawodawcę szczegółowych wymogów, jakie jednostka badająca winna spełniać, bowiem te kwestie załatwiałaby właśnie akredytacja. W końcu, to w motywie 9 preambuły do rozporządzenia nr 765/2008 wskazuje się, że szczególną wartością akredytacji jest to, że stanowi ona wiarygodne potwierdzenie technicznych kompetencji jednostek, których zadaniem jest zapewnienie zgodności z prawem określonymi wymaganiami. Przypomnieć należy, że o akredytacji możemy mówić wówczas, gdy mamy do czynienia z normą zharmonizowaną, regulującą daną problematykę.

W ocenie NSA, brak jest takiej normy odnoszącej się do kwestii sposobu badania automatu do gier. Okoliczność taką uwzględnił ustawodawca, wprowadzając w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. dodatkowy wymóg, gwarantujący rzetelność badań upoważnionej jednostki badającej, bez względu na istnienie szczególnej normy odnoszącej się wprost do badania automatów. Regulacja taka nie zmienia jednak ogólnego wymogu posiadania akredytacji zgodnej z normą PN-EN ISO/IEC 17025:2005, która jest skierowana do podmiotów wykonujących badania (laboratoria badawcze) i gwarantującą spełnianie przez nie standardów m.in. rzetelności.

Prowadzi to do wniosku, że wskazane warunki mają komplementarny i wzajemnie się dopełniający charakter. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że podstawową zasadą przyjmowaną przy dokonywaniu wykładni prawa jest założenie, zgodnie z którym za wadliwą uznaje się taką wykładnię, której rezultat czyni jakąś część przepisu prawnego zbędnym, co stanowi konsekwencję założenia, że w ustawie nie zamieszcza się wypowiedzi niesłużących wyrażaniu norm prawnych. Skoro tak, to nie może budzić wątpliwości, że art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. – wobec domniemania racjonalności jego działań i wiodącej roli wykładni gramatycznej – nie może być pomijany ani też uznawany za zbędny dla potrzeb rozumienia normy prawej określającej wymogi, od spełnienia których uzależnione jest udzielenie przez Ministra Finansów upoważnienia do realizacji zadań, o którym mowa w wymienionym przepisie. Prawidłowość oraz zgodność z prawem realizacji tych zadań, nie jest więc uzależniona od zakresu akredytacji, którą legitymuje się podmiot ubiegający się o przyznanie statusu jednostki badającej.

Wskazane warunki ustawowe, jakie powinna spełniać jednostka badająca pozwalają również stwierdzić, że zamiarem ustawodawcy nie było określenie w ten sposób katalogu spraw, jakimi może zajmować się jednostka i sprowadzenie ich do zagadnień wymienionych w akredytacji. Wolą ustawodawcy było dookreślenie pewnego rodzaju "predyspozycji" jednostki badającej do wykonywania w imieniu państwa działań kontrolnych, związanych z udzielonym upoważnieniem. Upraszczając, regulacja z art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wymaga posiadania przez jednostkę badawczą na odpowiednim poziomie zaplecza osobowego i technicznego. Zatem Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu spełniało prawem nakazane warunki do przeprowadzenia badania automatu (por m.in. wyrok NSA z 6 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 1863/16).

Ponadto, Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że w toku rozpoznawania sprawy o cofnięcie rejestracji automatu do gier nie ma możliwości badania prawidłowości umieszczenia Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu na liście jednostek badawczych uprawnionych do badania automatów do gier o niskich wygranych. Skoro jednostka, która wykonała w niniejszej sprawie badanie automatu, znalazła się w wykazie ministerialnym, to trafnie uznał Sąd I instancji, że była uprawniona do dokonania badań.

Przechodząc do drugiego ze spornych zagadnień, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zgodnie z ugruntowanym i jednolitym stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 3 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. wyroki NSA z 21 października 2015 r., sygn. akt: II GSK 1629/15, z 3 lutego 2016 r. sygn. akt: II GSK 884/14, z 6 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 1863/16).

Z poglądów wyrażonych w orzecznictwie wynika, że za "nietechnicznym" charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju. Po pierwsze, dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4. Po drugie, przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy. Po trzecie wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych, powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

Skoro więc w orzecznictwie przyjmuje się, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, a pogląd taki Naczelny Sąd Administracyjny w składzie niniejszym podziela, to należało uznać zarzut wskazany w pkt. 3a petitum skargi kasacyjnej za niezasadne.

Odnosząc się do kwestii "stawki za udział w jednej grze", NSA stwierdza, że z art. 129 ust. 3 u.g.h. wynika, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Wykładnia pojęć "wartości jednorazowej wygranej" oraz "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze", którymi ustawodawca operuje na gruncie przywołanego przepisu, prowadzi do wniosku, że istotnie – za jedną grę należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry. W przeciwnym wypadku, mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadziłby do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Jakkolwiek więc ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się (może składać się) jedna gra, to jednak nie można za uzasadnione uznać twierdzenia, że może się ona składać z nieskończonej ilości losowań podobnie, jak nie można byłoby przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie niższej i nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej, a w konsekwencji prowadziłoby to do sytuacji podważającej sens regulowania rynku gier na automatach o niskich wygranych. Nie ma zatem racji strona skarżąca kasacyjnie, dokonując podziału na "stawkę za udział w jednej grze" oraz "stawkę w grze". Takie rozumienie sprzeciwia się celowi i istocie najpierw wprowadzenia (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), a następnie utrzymania i umożliwienia dokończenia działalności (ustawa o grach hazardowych) w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny uznał postawione w skardze kasacyjnej zarzuty za niezasadne.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). NSA, zasądzając na rzecz organu kwotę 480 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował przed Sądem I instancji, sporządził w terminie, wskazanym w art. 179 p.p.s.a., odpowiedź na skargę kasacyjną oraz stawił się na rozprawie przed Sądem II instancji.