Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5171/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek (spr.) po rozpoznaniu w dniu 6 kwietnia 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. k. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 14 lipca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1252/15 w sprawie ze skargi [A.] Sp. k. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] Sp. k. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 14 lipca 2016 r., sygn. III SA/Wr 1252/15, oddalił skargę [A.] Sp. komandytowej z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] października 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

I

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2015 r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu (dalej: Dyrektor IC), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.)

w skrócie: o.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.) w skrócie: u.g.h., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z [...] lipca 2015 r., wymierzającą [A.] Sp. komandytowej w W. (dalej: skarżąca lub Spółka) karę pieniężną w kwocie 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu Dyrektor IC wskazał, że w wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w W. w dniu [...] czerwca 2014 r. w należącym do T. J. lokalu "[...]" w Z., kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych stwierdzono, że w lokalu znajduje się podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry urządzenie elektroniczne MULTIGAME nr [...], którego dysponentem (właścicielem) była skarżąca Spółka. Na podstawie oględzin automatu, opinii biegłego oraz eksperymentu obejmującego odtworzenie gry na automacie, ustalono że gry prowadzone na badanym automacie mają charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a lokal nie jest kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy

w sposób bezsporny pozwalał na przyjęcie, że na spornym automacie prowadzone były gry losowe w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., organizowane w celach komercyjnych, co stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Dyrektor IC podał, że urządzającym gry na spornym automacie była niewątpliwie skarżąca Spółka. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał, m.in. treść umowy najmu powierzchni użytkowej

w kontrolowanym lokalu zawarta w dniu [...] marca 2014 r. z T. J., z której wynika, że Spółka wynajęła miejsce w lokalu na zainstalowanie spornego automatu.

Organ odwoławczy nie podzielił poglądu Spółki co do rzekomego wystąpienia

w sprawie niedopuszczalnego, podwójnego karania za ten sam czyn (na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s.), odwołując się w tej kwestii do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, który wyrokiem z 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem, Spółka wniosła skargę domagając się uchylenia decyzji organów obu instancji i zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez stwierdzenie, że skarżąca jest urządzającą gry hazardowe podczas, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza opinia biegłego, wskazuje jedynie, na możliwość urządzania gier na zatrzymanym i poddanym kontroli celnej urządzeniu, nie na fakt ich urządzania oraz poprzez przyjęcie, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy podczas, gdy z uwagi na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 FORTUNA i inni uznającego, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu ustawy

o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji. Skoro obowiązku tego nie dopełniono, to nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) w skrócie: p.p.s.a., oddalił skargę Spółki

i wskazał, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzającą ją decyzja wydane zostały w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa. Dalej Sąd pierwszej instancji przywołując ustalenia stanu faktycznego sprawy wskazał, iż organy administracji

w sposób bezsporny dowiodły, że skarżąca, nie posiadając zezwolenia na urządzanie gier na automatach, urządzała na spornym automacie gry poza kasynem gry

w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., co uzasadniało nałożenie na Spółkę kary pieniężnej

w wysokości 12 000 zł, stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd pierwszej instancji, cytując szeroko orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniósł się także do kwestii braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej, jako przepisów o charakterze technicznym, w szczególności

w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C- 214-11, C-217/11; wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, wskazując, iż stanowiące podstawę materialnoprawną przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych, a co za tym idzie nie dotyczył ich wymóg notyfikacji Komisji Europejskiej.

WSA w pełni podzielił stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny

w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdza się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z treścią cytowanej uchwały, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Akceptując także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały, sąd pierwszej instancji wskazał, że w tej sytuacji, odmienne stanowisko skarżącej – podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

II

W wywiedzionej do Naczelnego Sądu Administracyjnego skardze kasacyjnej Spółka, na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., zarzuciła:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez stwierdzenie, że przepis ten stanowi samodzielną podstawę do nałożenia kary pieniężnej, podczas gdy przepis ten – jako wyrażający normę sankcjonującą – sankcjonuje zachowania sprzeczne z art. 14 ust. 1 u.g.h. – wyrażającym normę sankcjonowaną, a skoro art. 14 ust. 1 nie może być stosowany z powodu braku jego notyfikacji na czas deliktu, to nie może być zarazem stosowany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mające wpływ na wynik sprawy, poprzez uznanie, że czynności przypisane skarżącej polegają na urządzaniu gier na automatach, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego nie wynika w żaden sposób, aby Spółka gry hazardowe urządzała, ustalono bowiem jedynie tyle, że na zatrzymanych urządzeniach gry można urządzać;

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mające wpływ na wynik sprawy, polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, w którym uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) w skrócie: dyrektywa nr 98/34/WE na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu przepisów ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 ustawy – ze względu na niedopełnienie rzeczonego obowiązku notyfikacji, skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji.

Podnosząc te zarzuty skarżąca Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. Jednocześnie pełnomocnik Spółki, na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a., oświadczył, że zrzeka się przeprowadzenia rozprawy.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, która w tej sprawie nie zachodzi.

Skargę kasacyjną, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwe przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały – zdaniem Sądu pierwszej instancji – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – jak przyjęły to organy administracji. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika również, że nałożeniu na stronę skarżącą kary pieniężnej nie sprzeciwiał się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektów stosownych przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych. Zwłaszcza, że przepisy tej ustawy nie ustanawiają warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier. Określają one bowiem zasady umożliwiające państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, między innymi poprzez jej reglamentację i rejestrację.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzyć je łącznie.

Podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd pierwszej instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 w punkcie 1 sentencji stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu cytowanej dyrektywy – charakter art. 14 ust. 1 ustawy.

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny

w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jej uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane

w przywołanej uchwale odnośni oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samodzielny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska Spółki o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 6 i art. 14 u.g.h.

Zauważyć przy tym należy, że nieuprawniony jest pogląd skarżącej

o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kwestię tę ostatecznie rozstrzygnął TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. zapadłym w sprawie C-303/15. Analizując pytanie prejudycjalne zadane przez Sąd Okręgowy w Łodzi Trybunał stwierdził, że: "sąd odsyłający wychodzi z założenia, że przepis taki jak ten sformułowany w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wchodzi w zakres pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE", po czym uznał to założenie Sądu odsyłającego za błędne wskazując w punkach 31 i 32, że "przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. W tych okolicznościach nie ma konieczności badania skutków naruszenia obowiązku zgłoszenia przepisów technicznych".

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut obejmujący naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, którego naruszenie skarżąca Spółka upatruje w relacji, jaka zachodzi, w jej ocenie, pomiędzy tym przepisem, a art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.

Z punktu widzenia konsekwencji wynikających z treści art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. za nieusprawiedliwione uznać należało również zarzuty kasacyjne zmierzające do wykazania wadliwości stanowiska Sądu pierwszej instancji, zarówno w zakresie odnoszącym się do prawidłowości przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie ustaleń faktycznych, jak i w zakresie odnoszącym się do oceny prawidłowości ich prawnej kwalifikacji.

Dowód z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w toku kontroli w lokalu "[...]" w Z. w dniu [...] czerwca 2014 r. oraz dowód z opinii technicznej biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji, stanowiły przedmiot oceny organów w prowadzonym postępowaniu, a jej rezultat, w świetle wszystkich okoliczności sprawy oraz w relacji do pozostałych zgromadzonych

w niej dowodów, Sąd pierwszej instancji uznał za prawidłowy. Z punktu widzenia wszystkich konsekwencji wynikających z kontroli przedmiotowego automatu do gier, Sąd pierwszej instancji słusznie w tym względzie podkreślił, że kontrola, która dotyczyła przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie odnoszącym się do urządzania gier hazardowych, w szczególności zaś ustalenia, czy automat do gier znajdujący się w kontrolowanym lokalu służył do prowadzenia działalności podlegającej tej ustawie, niezasadnym czyni zarzut zmierzający do podważenia legalności przeprowadzonych na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13

i art. 36 ust. 4 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 990) czynności kontrolnych. Dowód z wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu [...] czerwca 2014 r. oraz korespondujący z nią dowód z opinii biegłego sądowego

z dnia [...] września 2014 r., potwierdzają zarówno możliwość urządzania gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., jak również fakt urządzania tych gier przez skarżącą spółkę. Ustalono bowiem, że cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne

i umiejętności grającego poprzez każdorazowe wciskanie klawisza START nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że prawidłowo Sąd pierwszej instancji przyjął, iż zainstalowane na badanym automacie gry zawierają element losowości, a występujące łącznie wykazane cechy pozwalają na zakwalifikowanie oferowanych gier, do gier na automatach zdefiniowanych w art. 2 ust. 5 u.g.h. Skoro zatem przedmiotowe urządzenie znajdowało się w publicznie dostępnym lokalu, było podłączone do sieci elektrycznej i umożliwiało rozgrywanie gier video o charakterze losowym (świadczy

o tym przeprowadzony eksperyment gry, jak również i to, że w ich pamięci zachowały się pliki świadczące o ustawieniach automatu i statystykach gier), oznacza to, że były zapewnione warunki do urządzania gier na automatach, ponieważ zapewniono lokal, utrzymywano dostęp do mediów w postaci energii elektrycznej i Internetu.

Ponadto, za uzasadnione uznać należy także twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

W świetle powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sytuacji, gdy z niepodważonych ustaleń faktycznych wynika, że cechą (elementem) gier urządzanych na przedmiotowym automacie była losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego, uprawniony jest wniosek, że

w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z urządzaną na automacie grą

o charakterze losowym, co czyni pozbawionym usprawiedliwionych podstaw zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, niezasadnym był również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w ten sposób, że z zebranego materiału dowodowego nie wynika w żaden sposób, aby spółka gry hazardowe urządzała, bowiem ustalono jedynie, że na zatrzymanych urządzeniach gry można urządzać. Z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że jej autor stoi na stanowisku, iż czym innym jest urządzanie gier – sankcjonowane art. 89 u.g.h., a czym innym możliwość urządzania gier, której usankcjonowania wskazany przepis nie przewiduje, a która w rozpoznawanej sprawie miała miejsce.

Tymczasem w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie zostało ustalone, a skarżąca skutecznie nie zakwestionowała ustalonego stanu faktycznego, że Spółka nie tylko miała możliwość urządzania gier na badanym automacie, ale również takie gry faktycznie urządzała, skoro na podstawie danych odczytanych z pamięci automatu biegły sądowy ustalił, iż w okresie od [...] lutego 2014 r. do dnia badania, na spornym automacie rozegrano ponad 103 933 gier, do automatu wpłacono 31 065,00 PLN, wypłacono łącznie 21 240,00 PLN (w tym za pomocą hoppera 16 315,00 PLN, skasowano 4 925,00 PLN), powyższe oznacza, że na spornym automacie istniała możliwość urządzania gier i gry te rzeczywiście były urządzane przez skarżącą. Ponad wszelką wątpliwość w sprawie ustalono, że na automatach były urządzane gry co wynika nie tylko ze powyższej statystyki automatu ale również z zeznań świadków B. C. oraz M. S., którzy to świadkowie w sposób bezsporny potwierdzili, że w przedmiotowym lokalu urządzano gry.

Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną Spółki. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.