Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 309/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2013-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 10 par. 1, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3 i  art. 138 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Sędziowie: Sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant Katarzyna Korycka po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi A. H. na decyzję K.-P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu przedłożenia określonych dokumentów oraz wykonania określonych robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od K.-P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz A. H. kwotę [...] ([...]) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. (PINB) decyzją z dnia [...] listopada 2012 r., nr [...] nakazał A. S. sporządzić w terminie do dnia [...] lutego 2013 r. następujące dokumenty:

1. projekt budowlany zamienny nadbudowy budynku wraz z dobudową schodów oraz przebudową istniejącego budynku, uwzględniający zmiany wynikające z wykonanych robót budowlanych (projekt zagospodarowania działki oraz architektoniczno-budowlany),

2. opinię techniczną stwierdzającą że wykonane roboty budowlane, związane z nadbudową budynku wraz z dobudową schodów i przebudową istniejącego budynku zrealizowano zgodnie ze sztuką budowlaną oraz, że obiekt nie zagraża bezpieczeństwu ludzi i mienia,

3. zaświadczenie projektanta o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego, aktualne na dzień sporządzenia projektu

oraz zobowiązał ją do wykonania robót budowlanych, mających na celu doprowadzenie do zgodności z prawem wykonanej nadbudowy budynku wraz z dobudową schodów oraz przebudową istniejącego budynku, realizowanych na nieruchomości nr [...] w miejscowości R. przy ul. W., polegających na: wykonaniu oddzielenia pożarowego w postaci przegrody ogniowej tak jak przewiduje projekt budowlany zatwierdzony decyzją Starosty R. o pozwoleniu na budowę z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] (zgodnie z rysunkiem przekroju A-A, rysunkiem elewacji północno-zachodniej (frontowa) oraz rysunkiem elewacji północno-wschodniej (szczytowa), w terminie do dnia [...] lutego 2013 r.

Odwołanie od decyzji wnieśli A. H. oraz A. i C. S..

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. (znak [...]) uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej określenia terminu wykonania nakazanych obowiązków i ustalił termin wykonania nakazanych czynności i robót budowlanych do dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w pozostałej części.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy podał, że postępowanie administracyjne w sprawie realizacji robót budowlanych związanych z wykonaniem nadbudowy i przebudowy istniejącego budynku usługowego zlokalizowanego na działce o nr [...] przy ul. W. w R. zostało wszczęte na skutek pism A.i H., właścicielki sąsiedniej nieruchomości przy ul. W. [...] (działki o nr geodez. [...]) i początkowo prowadził je PINB w R.. Z protokołu oględzin przeprowadzonych przez inspektorów PINB w R. z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...] wynika, że inwestorem budowy jest A. S., współwłaścicielka nieruchomości o nr [...]. Jest to budynek usługowy, parterowy, częściowo podpiwniczony, o konstrukcji ścian mieszanej (częściowo murowanej a częściowo drewnianej), ze stropodachem drewnianym. Przedmiotowa rozbudowa realizowana była na podstawie prawomocnego pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego - decyzją Starosty R. z dnia [...] lipca 2010 r. Jednak inwestor dokonał odstępstwa od ww. projektu, w tym zwiększył liczbę słupów wsporczych fundamentów budynku - umieszczając je również na części murowanej obiektu, czego projekt budowlany nie obejmował oraz zmienił ich konstrukcję, tj. zamiast słupów z cegły klinkierowej z rdzeniem żelbetowym, wykonano słupy stalowe z ceownika 240. Powyższe zmiany były też niezgodne z decyzją Burmistrza Miasta R. o warunkach zabudowy z [...] czerwca 2007r.

Inwestor przedłożył organowi I instancji rysunki zamienne dotyczące dokonanych odstępstw wraz ze zgodą autora projektu budowlanego podstawowego na ww. zmiany (oświadczenie mgr inż. K. P. z dnia [...] lutego 2012 r.), jednak PINB w R. postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2012 r. (znak: [...]) wstrzymał roboty budowlane związane z nadbudową ww. budynku, w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, z powodu realizowania ich w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Po rozpatrzeniu zażalenia A. S. organ II instancji uchylił ww. postanowienie (ze względów proceduralnych) i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia przez PINB w L. - postanowieniem z dnia [...] czerwca 2012 r. Wcześniej postanowieniem z [...] maja 2012 r. [...] WINB wyłączył PINB w R. od udziału w postępowaniu i jednocześnie wyznaczył do dalszego prowadzenia sprawy PINB w L..

Po rozpoznaniu sprawy przez PINB w L., w tym przeprowadzeniu kontroli budowy w dniu [...] sierpnia 2012 r., organ ten potwierdził wykonanie dodatkowych wzmocnień fundamentów budynku za pomocą stalowych słupów (z ceowników - 240), których nie przewidywał zatwierdzony projekt budowlany ani decyzja o warunkach zabudowy z [...]czerwca 2007 r. Ponadto, organ stwierdził wykonanie części dachu (od strony posesji przy ul. W [...]) niezgodnie z ww. projektem, tzn. dokonano wydłużenia połaci dachu poza granicę ogniomuru. Na ww. zmianę nie wyraża zgody autor projektu budowlanego - mgr inż. K. P., ponieważ zaprojektowana przez niego ściana stanowiła płaszczyznę oddzielenia pożarowego, co wynika z jego pisma z dnia [...].09.2012 r.

PINB w L. zwrócił się o opinię w sprawie bezpieczeństwa pożarowego do Komendanta Powiatowego Państwowej Straży Pożarnej w R., który potwierdził, że pierwotnie zaprojektowana została ściana oddzielenia pożarowego, natomiast dokonana częściowa zmiana połaci dachowej w stosunku do zatwierdzonego projektu może skutkować negatywnymi konsekwencjami (opinia z dnia [...] września 2012 r. Wobec powyższego PINB w L., postanowieniem z dnia [...] października 2012 r. (znak: [...]), wstrzymał roboty budowlane związane z nadbudową i przebudową przedmiotowego budynku, bowiem na podstawie zebranych materiałów dowodowych stwierdził, że inwestor dokonał istotnych odstępstw od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i w przepisach. Natomiast zgodnie z art. 50 ust. 4, w terminie dwóch miesięcy od wydania postanowienia, organ I instancji zobowiązany był wydać decyzję w oparciu o art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. Zdaniem organu odwoławczego, skoro na owo postanowienie żadna ze stron postępowania nie wniosła zażalenia do organu wyższej instancji, zatem ustalenia w nim zawarte zostały przez strony uznane. Dodatkowo podkreślił, iż wykonanie dodatkowych wzmocnień fundamentów oraz przedłużenie połaci dachowej od strony granicy z działką nr [...] stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz naruszało przepisy szczególne, w rozumieniu art. 36a ust. 1 i ust. 5 pkt 7 Prawa budowlanego. Organ I instancji wykazał naruszenie ustaleń zawartych w decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...] czerwca 2007 r. (pkt 3 lit a - dot. wzmocnienia fundamentów tylko części drewnianej obiektu) oraz warunków pożarowych w zw. z przedłużeniem połaci dachowej wychodzącej poza ścianę oddzielenia pożarowego.

Ponadto organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - budynek usytuowany bezpośrednio przy granicy działki powinien od strony sąsiedniej działki posiadać ścianę oddzielenia przeciwpożarowego o odpowiedniej klasie odporności ogniowej (§ 272 ust. 3). Taką ścianę zaprojektował autor zatwierdzonego projektu budowlanego. Natomiast inwestor nie wykonał owej ściany zgodnie z projektem. Wysunięcie części połaci dachowej (o konstrukcji drewnianej) poza zaprojektowaną ściankę ogniową powoduje brak spełnienia wymogu przeciwpożarowego dla sąsiedniej nieruchomości. Na takie rozwiązanie nie wyraża zgody autor projektu, ani nie może wyrazić zgodny organ nadzoru budowlanego.

Zdaniem organu odwoławczego dokonane w trakcie realizacji przedmiotowej budowy zmiany stanowią istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, w rozumieniu przepisu art. 36a ust. 5 pkt 7. Natomiast inwestor nie występował wcześniej o zmianę pozwolenia na budowę, zgodnie z wymogiem art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, zatem PINB w L. słusznie i zgodnie z prawem wydał decyzję z dnia [...] listopada 2012 r.

Odnosząc się do odwołania A. i C. S. organ wskazał, że na uznanie zasługiwał jedynie wniosek o przesunięcie terminu wykonania nałożonych obowiązków, z uwagi na okres zimowy, co utrudniło realizację robót budowlanych. Mając na uwadze powyższe organ II instancji uchylił część zaskarżonej decyzji dot. terminu wykonania określonych czynności i robót budowlanych i wyznaczył nowy termin - do dnia [...]kwietnia 2013 r., na podstawie art.138 §1 pkt 2 Kpa.

Ustosunkowując się z kolei do odwołania wniesionego przez A. H., organ stwierdził brak w nim przesłanek do uchylenia zaskarżonej decyzji. Jednocześnie wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu powiatowy jak i wojewódzki organ nadzoru budowlanego rozpatrują i rozstrzygają w sprawie realizacji robót budowlanych objętych pozwoleniem na budowę wydanym przez Starostę R. z dnia [...] lipca 2010 r., Nr [...], utrzymanym w mocy przez Wojewodę [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r., znak: [...]. Owe decyzje obejmują pozwolenie na nadbudowę budynku (pomieszczenia gospodarcze) wraz z dobudową schodów oraz przebudową istniejącego budynku zlokalizowanego przy ul. W. [...] w R. (na działce o nr geodez. [...], nowy nr tej działki to [...]). Stąd podnoszone przez stronę inne sprawy nie związane z ww. inwestycją nie mogą być rozpatrywane łącznie z niniejszą sprawą, w tym tematy legalności powstania obiektu czy sposobu jego wcześniejszego użytkowania oraz przebiegu granicy pomiędzy posesjami skarżącej i inwestora. Z dokumentów sprawy wynika, że na budynek stanowiący podstawę realizowanej obecnie nadbudowy, wcześniej wydana została decyzja przez Burmistrza R. z dnia [...] czerwca 1997 r., znak: [...] - o pozwoleniu na rozbudowę budynku mieszkalnego i gospodarczego dla uprzedniego właściciela i inwestora – A. R.. Nadto, w zakresie podnoszonych przez stronę skarżącą zarzutów wypowiedział się już wcześniej Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 września 2012 r., sygn. akt II SA/Bd 263/12 - oddalającym skargę A. H. na ww. decyzję Wojewody [...] z dnia [...] listopada 2011 r.

Odnosząc się do kwestii dotyczącej decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...] czerwca 2007 r., która została unieważniona przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. (znak: [...]) organ uznał, że nie ma ona istotnego znaczenia dla niniejszej sprawy, bowiem w obiegu prawnym znajduje się pierwsza decyzja Burmistrza R. z dnia [...] czerwca 2007 r. - ustalająca warunki zabudowy i zagospodarowania terenu dla inwestycji obejmującej nadbudowę budynku (pomieszczenia gospodarcze) wraz z dobudową schodów na działce oznaczonej nr [...] przy ul. W. [...] w R. W ocenie organu owa decyzja jest wystarczająca dla przedmiotowej inwestycji, bowiem z art. 50 ust. 2 pkt 1 i art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz.647) wynika, że - nie wymagają wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji roboty budowlane polegające na remoncie, montażu lub przebudowie, jeżeli nie powodują zmiany sposobu zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego oraz nie zmieniają jego formy architektonicznej, a także nie są zaliczane do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, w rozumieniu przepisów o ochronie środowiska. W związku z czym roboty budowlane polegające na wykonaniu wzmocnień fundamentów istniejącego obiektu nie wymagały ustalenia decyzji o warunkach zabudowy, natomiast nadbudowa i rozbudowa (schody zewnętrzne) takiej decyzji wymagały, zgodnie z ww. ustawą i w tym zakresie stosowna decyzja z [...] czerwca 2007 r. znajduje się obiegu prawnym.

A. H. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy powyższą decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2013r. wnosząc o jej unieważnienie z uwagi na niedostateczne i wybiórcze rozważenie stwierdzonych istotnych odstępstw od projektu budowlanego i art. 36a Prawa budowlanego oraz nieuwzględnienie jej wniosków.

Skarżąca wskazała, że inwestor dokonał istotnych odstępstw od warunków pozwoleniu na budowę, które nie dotyczą jedynie wymienionego w decyzji wykonania oddzielenia pożarowego, lecz dotyczą przede wszystkim zakresu objętego projektem zagospodarowania działki (art. 36a 5.1), charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, szerokości (art. 36a 5.2), braku decyzji o warunkach zabudowy w zakresie przebudowy dla lokalu gastronomicznego (art. 36a 5.7). W ocenie skarżącej organy podjęły decyzję przed ustaleniem zakresu i zakończeniem postępowania w sprawie samowoli budowlanej, również niezgodnie z prawem organ uznała, że nie występuje w sprawie naruszenie art. 90 Prawa budowlanego.

A.H. podkreśliła, iż pozwolenie na budowę zatwierdzające projekt pierwotny zostało przez nią zaskarżone z uwagi na zatwierdzenie go z rażącym naruszeniem prawa, sprawę prowadzi Główny Urząd Nadzoru Budowlanego po wydaniu decyzji Wojewody [...] utrzymującej w mocy decyzję Starosty R. i wyroku WSA w Bydgoszczy sygn. akt II SA/Bd 263/12, od którego strona wniosła skargę kasacyjną. Nadto skarżąca wniosła o wznowienie postępowania w sprawie wydanego pozwolenia na budowę dla obecnego budynku, ale sprawa jest przeciągana przez Starostwo Powiatowe w R. od września 2012r. Skarżąca podniosła zarzuty wobec pozwolenia na przebudowę i nadbudowę budynku, jej zdaniem w niniejszym postepowaniu organ nadzoru budowlanego powinien ocenić zgodność z pozwoleniem na budowę lecz również uwzględnić ustalenia postępowanie dotyczące samowoli budowlanej jak również wszystkie podnoszone w toku postępowania uwagi skarżącej zgłoszone w piśmie z dnia [...] lipca 2012 r. Wywiodła zatem konieczność unieważnienia pozwolenia na budowę. Budynek obecnie położony jest 4,20 m od budynku głównego skarżącej a mapy (dla działki [...]) poświadczają odległość 5 m.

Skarżąca zarzuciła również, że :

- na wykonane na zewnątrz budynku prace budowlane, wbrew twierdzeniu organu, jest wymagana decyzja o warunkach zabudowy, z kolei decyzja o warunkach zabudowy na podstawie której inwestor dokonał nadbudowy została wydana z naruszeniem prawa i powinna stracić ważność po dokonaniu podziału działki [...] i [...], i nie należy jej brać pod uwagę przy udzieleniu pozwolenia na budowę w takim zakresie,

- organy zignorowały wskazywane parametry spornej zabudowy, które odbiegają od pozwolenia na budowę, nie dokonano pomiarów w terenie dla prowadzonej inwestycji - zatem nie ustalono jednoznacznie zakresu odstępstw,

- nieuzasadnione jest twierdzenie, że niezaskarżenie postanowienia z [...].10.2012r. o wstrzymaniu robót budowlanych (wydanego opieszale) oznaczało akceptację przez skarżącą wskazanych w tym postanowieniu istotnych odstępstw,

- nie przedstawiono do wglądu projektu budowlanego zamiennego,

- nie zostało właściwie ustalone przeznaczenie pomieszczeń na powstałym piętrze, dla tak małego lokalu nie jest potrzebne tak duże zaplecze gospodarcze, co sugeruje inne przeznaczenie tych pomieszczeń, a zmiana sposobu użytkowania powinna określać inne warunki,

- istniejąca kotłownia nie spełnia wymagań bezpieczeństwa przeciwpożarowego, nadto obiekt został przebudowany wewnątrz bez zezwolenia

- PINB w L. pominął przy wydaniu decyzji nakazującej wykonanie projektu zamiennego ustalenia z prowadzonego postępowania w sprawie samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu, zignorował fakt, że obiekt powstał na granicy przez sfałszowanie mapy załącznika do warunków zabudowy, nie miał też wymaganego prawem zezwolenia na użytkowanie,

- na schody na granicy skarżącej sąsiad nie ma pozwolenia na budowę,

- projektant K. P. nigdy nie był na budowie spornego budynku, dlatego jego oświadczenia o zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi, stanu budynku nie są wiarygodne.

Mając na uwadze wskazane zastrzeżenia skarżąca podniosła, że obiekt budowlany narusza prawo, także decyzja zezwalająca na wykonanie projektu budowlanego zamiennego dla prowadzonej z naruszeniem prawa inwestycji, czyli dopuszczająca jej istnienie winna zostać unieważniona. Wobec tego wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz rozbiórkę powstałego nieprawnie budynku, a także o dokonanie ekspertyz czy posadowiony budynek położony z przekroczeniem jej granicy i znajdująca się w nim kotłownia nie zagraża bezpieczeństwu jej zabudowań.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), kontrola sądowa zaskarżonych aktów administracyjnych sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 z późn.zm.), przywoływanej dalej jako: "P.p.s.a.", wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji wydanej przez organ administracji, możliwe jest jedynie wówczas gdy doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności decyzji.

Nadto wskazania wymaga, iż sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.), co daje mu podstawy do całościowej kontroli zaskarżonego aktu oraz postępowania administracyjnego poprzedzającego jego wydanie.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji z punktu widzenia powyższych zasad, skargę należało uwzględnić, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty okazały się zasadne.

Przedmiot zainicjowanego zakres postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą A. H. określa przedmiot sprawy administracyjnej rozstrzygniętej ostatecznie decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej "WINB") z dnia [...] stycznia 2013 r., którą organ uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...] listopada 2012 r. nakazującą inwestorowi przedłożenie wskazanych dokumentów oraz wykonanie robót budowlanych w terminie do dnia [...] lutego 2013 r., części dotyczącej określenia terminu wykonania ww. nakazanych obowiązków i ustalił termin wykonania nakazanych czynności i robót budowlanych do dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz utrzymał w mocy pozostałą część zaskarżonej odwołaniem decyzji organu I instancji.

Oznacza to, iż w niniejszej sprawie kontroli Sądu podlega wyłącznie zgodność z obowiązującymi przepisami działalności organów nadzoru budowlanego w sprawie prowadzenia na działce nr [...] przy ul. W. [...] w R. robót budowlanych z istotnymi odstępstwami od pozwolenia na budowę udzielonego ostateczną i istniejąca w obrocie prawnym w dacie orzekania przez organy decyzją Starosty R. z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na nadbudowę budynku (pomieszczenia gospodarcze) wraz z dobudową schodów oraz przebudową istniejącego budynku (wykonanie fundamentu i obmurowanie budynku cegłą klinkierową wraz ze słupkami z cegły klinkierowej) na działce nr [...] w R..

Wbrew oczekiwaniu skarżącej w niniejszej sprawie kontroli i ocenie Sądu nie podlegają zatem poruszane kwestie dotyczące ewentualnych wad tkwiących w innych ostatecznych decyzjach administracyjnych, wydawanych na różnych etapach procesu inwestycyjnego, w szczególności pozwolenia na budowę, czy też decyzji o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu.

Będący w sprawie niniejszej podstawą materialnoprawną rozstrzygnięcia przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2010r. Nr 243, poz. 1623 z późn.zm.) wraz z art. 50 Prawa budowlanego reguluje tzw. tryb legalizacyjny, stosowany w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, wymienionych enumeratywnie w ust. 1 pkt 1-4 art. 50 Prawa budowlanego. Norma ust. 1 pkt 4 tego przepisu dotyczy robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - właściwy organ, w drodze decyzji nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. W myśl treści art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Z treści przedstawionych wyżej regulacji wynika, że ustawodawca także do obiektów już zrealizowanych z istotnymi odstąpieniami od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę (art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy) przewidział możliwość wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego (art. 51 ust. 4 ustawy). Podstawę prawną do wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego w przypadku zakończenia budowy stanowi art. 51 ust. 4 ustawy. Wydanie tej decyzji winno być poprzedzone decyzją, o jakiej mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, a więc zobowiązaniem do złożenia projektu zamiennego.

Z przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wynika, iż przed wydaniem decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, organ musi podjąć następujące czynności:

1) szczegółowo ustalić czy i jakich odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę inwestor się dopuścił,

2) ocenić czy i które z tych odstępstw mają charakter istotny w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego,

3) dokonać oceny, czy istotne odstępstwa od projektu budowlanego mogą podlegać legalizacji wyłącznie w drodze sporządzenia projektu budowlanego zastępczego i jego późniejszego zatwierdzenia przez organ, czy też czy w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i zaakceptowania inwestycji zrealizowanej istnieje konieczność wykonania przez inwestora określonych czynności lub robót budowlanych.

Kwestia wskazana w punkcie 3, w przypadku istotnych odstępstw od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, ma zasadnicze znaczenie. Wskazać należy, że dla oceny, czy odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę są istotne nie ma znaczenia stopień zawinienia inwestora.

Projekt zamienny nie pełni funkcji inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych. Jest on sporządzany w konkretnym celu przewidzianym w art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego. Przepis ten stanowi, że po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona – decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. Decyzja ta kończy postępowanie legalizacyjne i oznacza zaakceptowanie inwestycji. Wydana decyzja zatwierdzająca projekt budowlany odpowiada decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, która zgodnie z art. 36 a ust. 1 powinna być wydana przed realizacją robót. Oczywistym jest, iż organ może wydać decyzję zatwierdzającą projekt budowlany jedynie w sytuacji zgodności tego projektu z przepisami prawa.

Istotne odstępstwa od projektu budowlanego mogą mieć charakter odstępstw, które nie naruszają przepisów prawa materialnego i będą mogły podlegać legalizacji oraz odstępstw, które nie będą mogły być przez organ zaakceptowane (przykładowo, sytuacja taka zaistnieje w razie zrealizowania budynku o parametrach naruszających ustalenia obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego).

Stanowisko, iż zobowiązanie przez właściwy organ inwestora do sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, a w razie potrzeby wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, ma na celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, organ obowiązany jest więc stwierdzić, iż doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem jest możliwe, zajęły Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 8 października 2009 r., sygn. akt II SA/Kr 517/09 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 29 lutego 2012 r. sygn. akt II SA/Gd 846/11 (dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ustalenie przez organ powyższych kwestii decyduje o tym, jakie rozstrzygnięcie zostanie podjęte przez organ, czy organ nałoży na inwestora jedynie obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, czy też również zobowiąże go do wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Podkreślić należy, iż organ może wydać decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego tylko jeden raz. Po jej wydaniu organ nie ma już możliwości ponowienia zobowiązania przewidzianego w tym przepisie, ani wydania jakiejkolwiek innej decyzji umożliwiającej doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z przepisami (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 czerwca 2005 r., sygn. akt OSK 1554/04, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z art. 51 Prawa budowlanego, po wydaniu decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 3, organ może wydać wyłącznie decyzję legalizującą inwestycję, przewidzianą w art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego bądź odmawiającą jej legalizacji przewidzianą w art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego.

W art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego ustawodawca wskazał, że po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Natomiast zgodnie z art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Ustawodawca nie przewidział zatem przy wydawaniu tych decyzji możliwości nałożenia na inwestora jakichkolwiek nowych obowiązków zmierzających do zalegalizowania inwestycji. Jeżeli inwestor, zgodnie z nałożonym zobowiązaniem przedłoży projekt zamienny, organ, w myśl art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego może jedynie zatwierdzić ten projekt.

Powyższe oznacza, że wszelkie kwestie dotyczące istotności odstępstw od projektu oraz możliwości ich legalizacji winny być przez organ rozważone na etapie wydawania decyzji przewidzianej w at. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Organ nadzoru budowlanego musi stwierdzić czy dotąd wykonane roboty budowlane są zgodne z prawem i ewentualnie nałożyć na inwestora obowiązek wykonania czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, aby sporządzony w sprawie projekt budowlany zamienny nie zawierał rozwiązań, które naruszałyby prawo. (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 maja 2011 r., sygn. II OSK 794/10, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W okolicznościach niniejszej sprawy, co do zasady, bezsporna pomiędzy skarżącą oraz organami nadzoru budowlanego pozostaje okoliczność, że na sąsiedniej działce nr [...] przy ul. W. [...] w R. inwestor wykonał roboty budowlane z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego ww. decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. projektu budowlanego i innych warunków pozwolenia na budowę. Istota sporu koncentruje się jednakże w pierwszej kolejności wokół szczegółowego i precyzyjnego określenia skali i zakresu tychże odstępstw, a po wtóre dotyczy prowadzonej przez organy procedury legalizacyjnej, która zdaniem skarżącej jest nieprawidłowa.

W niniejszej sprawie, jak wynika z twierdzeń skarżącej, inwestor dokonał szeregu odstępstw od warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Organ I instancji w uzasadnieniu wydanej decyzji, zobowiązał inwestora do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego nadbudowy budynku wraz z dobudową schodów oraz przebudową istniejącego budynku "uwzględniającego zmiany wynikające z wykonanych robót budowlanych (projekt zagospodarowania działki oraz projekt architektoniczno budowlany), opinii technicznej w zakresie tych robót. Jednocześnie organ zobowiązał inwestora do wykonania robót budowlanych, mających na celu doprowadzenia do zgodności z prawem wykonanych robót budowlanych polegających na wykonaniu oddzielenia pożarowego w postaci przegrody ogniowej tak jak przewiduje to projekt budowlany zatwierdzony decyzja o pozwoleniu na budowę z dnia [...] lipca 2010r.

W uzasadnieniu tej decyzji powołując się na protokoły kontroli z dnia [...] kwietnia 2012 r. oraz z [...] sierpnia 2012 r. wskazał jako stwierdzone odstępstwa ogólnikowo: wydłużenie dachu od strony działki A.H. w okolicy ogniomuru czego projekt nie przewidywał oraz dokonanie wzmocnienia ścian nośnych od strony A.H. (wykonanie dodatkowych elementów konstrukcyjnych w postaci fundamentów pod słupy oraz 9 sztuk słupów stalowych z ceowników), czego decyzja o warunkach zabudowy nie obejmowała. Odstąpienia te organ uznał za istotne, wymagające uzyskania zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, czego inwestor nie uzyskał.

Tak wąski zakres ustalonych odstąpień skarżąca w odwołaniu zakwestionowała powołując się na wcześniej wyrażane w tym zakresie uwagi, i konieczność uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, czego organ odwoławczy nie uwzględnił. WINB nie uzupełnił postępowania wyjaśniającego, nie podjął żadnych czynności celem zweryfikowania zarzutów odwołującej się, a powtórzył ustalenia organu pierwszej instancji powołując się na okoliczność, że sprawę istotnych odstępstw "rozstrzygnął organ pierwszej instancji w postanowieniu z dnia

[...] października 2012 r. o wstrzymaniu robót budowlanych na spornym obiekcie.

Sąd stwierdza zasadność zarzutów skarżącej co do niedostatecznego ustalenia przez organy rzeczywistego zakresu i stanu dokonanych robót budowlanych, co może oznaczać, iż nie zostały stwierdzone także inne odstępstwa od udzielonego pozwolenia na nadbudowę, dobudowę schodów zewnętrznych oraz precyzyjnie określoną przebudowę obiektu budowlanego na podstawie decyzji z [...] lipca 2010 r. Organ obowiązany był ustalić wszystkie ewentualne odstępstwa od projektu i warunków pozwolenia na budowę. Ustalenie tych odstępstw wymaga ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego inwestycji i porównania go z treścią projektu, po zweryfikowaniu w pierwszej kolejności charakterystycznych parametrów technicznych dla danego rodzaju obiektu budowlanego i wszelkich wykonanych na zewnątrz oraz wewnątrz obiektu robót budowlanych. Ustalenie stanu faktycznego nastąpić może poprzez oględziny i nakazanie inwestorowi przedłożenia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych. Natomiast w razie wątpliwości, co do możliwości wykonania tych robót organ może nałożyć na inwestora obowiązek przedstawienia ocen technicznych bądź ekspertyz. Ten materiał dowodowy umożliwi organowi podjęcie decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Obowiązek przedstawienia w postępowaniu legalizacyjnym inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz przewidziany jest w treści art. 50 ust. 3 Prawa budowlanego. Natomiast w przypadku niezastosowania tego trybu, organ może w ramach prowadzonego postępowania dowodowego, na podstawie art. 84 § 1 K.p.a. dopuścić dowód z opinii biegłego zlecając mu sporządzenie oceny technicznej bądź ekspertyzy, a inwentaryzacja, może stanowić element żądanej opinii.

Po ustaleniu stanu faktycznego, organ winien dokonać oceny każdego z odstępstw od projektu i pozwolenia pod kątem jego istotności. Następnie organ powinien ocenić, które z istotnych odstępstw należy zaakceptować w projekcie budowlanym zamiennym, a które odstępstwa należy usunąć poprzez wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Projekt zamienny winien uwzględniać wszystkie zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, mogą być to jednak jedynie zmiany podlegające w przyszłości zatwierdzeniu w trybie art. 51 pkt 4 Prawa budowlanego. Niewątpliwie postępowanie przeprowadzone przez organ I instancji, ani też przez organ odwoławczy nie spełnia tych wymogów. Aczkolwiek wskazane przez organ odstąpienia, zasadnie zostały ocenione jako istotne, jednakże nie można stwierdzić, iż organy ustaliły i zweryfikowały pełny i rzeczywisty zakres dokonanych odstąpień od decyzji o pozwoleniu na sporne roboty budowlane. Organy nadzoru budowlanego zaniechały dokonania wszechstronnych ustaleń i oceny powyższych kwestii z naruszeniem przepisów art. 7, art. 77§ 1 i art. 80 K.p.a..

Zakres koniecznego do przeprowadzenia postępowania dotyczy kwestii mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, zwłaszcza w kontekście wniosków i zarzutów skarżącej aktywnie uczestniczącej w postępowaniu.

Z akt sprawy wynika, że decyzją z dnia [...] czerwca 2007 r. nr [...] Burmistrz R. ustalił A. S. warunki zabudowy i zagospodarowania terenu dla inwestycji polegającej na "nadbudowie budynku (pomieszczenia gospodarcze) wraz z dobudową schodów na działce oznaczonej numerem [...] przy ul. W. [...] w R.". W pkt 3 decyzji określono, że nadbudowa polegać będzie na zmianie dachu płaskiego na dach stromy w obrysie całego istniejącego budynku z wykonaniem pomieszczeń użytkowych na powstałym poddaszu oraz wykonanie zewnętrznych schodów odkrytych o szerokości około [...] m oraz podestu. W pkt 3b oraz w uzasadnianiu decyzji wielokrotnie organ wskazał, że zamierzenie polegać będzie na budowie budynku mieszkalnego i wzbogaceniu istniejącej funkcji mieszkalnej. Podkreślić należy, iż decyzja nie precyzowała zwiększenia wysokości obiektu budowlanego poprzez określenie wysokości ani istniejącej ani nowej zabudowy (brak ustalenia i określenia wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki, szczegółowej geometrii dachu (kąta nachylenia, wysokości kalenicy i układu połaci dachowych).

Decyzją z dnia [...] czerwca 2007 r. nr [...] Burmistrza R. ustalił A. S. warunki zabudowy i zagospodarowania terenu dla inwestycji na działce oznaczonej nr [...] dla inwestycji polegającej na "przebudowie istniejącego budynku (wykonanie fundamentu i obmurowanie budynku cegłą klinkierową wraz ze słupkami z cegły klinkierowej)", które obejmowały:

- wykonanie fundamentów pod częścią budynku o konstrukcji drewnianej o wym. Około [...]m × [...]m,

- obmurowanie budynku ścianką z cegły klinkierowej o grubości ok. 12 cm, posadowionej na ww. fundamencie,

- zmniejszenie wymiarów dwóch okien od strony W.,

- wymiary budynku po obmurowaniu ok. [...] × [...] m,

- w narożnikach budynku i pośrodku długości ściany wykonanie tzw. słupków o grubości ok. [...] cm a szerokości ok. [...] cm

Decyzja ta nie określa ani dotychczasowej funkcji obiektu budowlanego, ani nie zakłada ewentualnej zmiany sposobu użytkowania obiektu.

W decyzji Starosty R. z dnia [...] lipca 2010 r. znak [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej A. S. pozwolenia na budowę zamierzenie zostało określone jako: "nadbudowa budynku (pomieszczenia gospodarcze) wraz z dobudową schodów oraz przebudową istniejącego budynku (wykonanie fundamentu i obmurowanie budynku cegłą klinkierową wraz ze słupkami z cegły klinkierowej" na działce nr [...] w R.. Kategorię obiektu określono jako XVII. Pomimo braku jednoznacznego określenia sposobu użytkowania obiektu w rozstrzygnięciu budynku, w uzasadnieniu decyzji organ powołał się na fakt, że wniosek dotyczył wydania pozwolenia na budowę – nadbudowę budynku przeznaczonego na działalność gospodarczą z dobudową schodów. Stwierdzić należy, że zarówno z treści uzasadnienia decyzji, jak i z treści zatwierdzonych decyzją dokumentów wynika jednoznacznie, że podstawę opracowania projektu budowlanego stanowiły obydwie wskazane wyżej decyzje o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu tj. decyzje Burmistrza Miasta R. z dnia [...] czerwca 2007 r. nr [...] oraz z [...] czerwca 2007 r. nr[...], aczkolwiek w opisie technicznym stanowiącym załącznik nr 6 błędnie określono daty ich wydania na dzień "[...] lipca 2007 r."

Nadto z ww. "opisu technicznego" wynika, że inwestycja będzie realizowana na działkach nr [...] i [...] w miejscowości R..

Powyższa decyzja została ostatecznie utrzymana w mocy decyzją Wojewody [...] z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...], następnie Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 11 września 2012 r. (sygn. akt II SA/Bd 263/12) oddalił skargę A. H. na decyzję organu odwoławczego. Wyrok nie jest prawomocny, bowiem toczy się postępowanie przez Naczelnym Sądem Administracyjnym na skutek skargi kasacyjnej skarżącej. Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2013 r. NSA odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji (sygn. akt II OSK 45/13). Oznacza to, iż decyzja o pozwoleniu na budowę w dacie orzekania przez organy nadzoru budowlanego w niniejszej sprawie, jak również w dacie orzekania przez Sąd pozostawała w obrocie prawnym i jest wykonalna.

W postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych z dnia [...] października 2012 r. [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. określił przedmiot postępowania jako roboty budowlane polegające na nadbudowie budynku wraz z dobudową schodów oraz przebudową istniejącego budynku baru w miejscowości R. na terenie działki nr [...] (zatem inny nr ewidencyjny działki niż w ww. decyzjach) i w takim zakresie wstrzymał prowadzenie robót budowlanych. Natomiast w decyzji z dnia [...] listopada 2012 r. ten sam organ określił przedmiot niniejszego postępowania jako "prowadzenie robót budowlanych polegających na nadbudowie budynku wraz z dobudową schodów oraz przebudową istniejącego budynku (...) na terenie działki nr [...] w R.. W takim też ogólnym zakresie nałożył obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego.

Zdaniem Sądu takie ograniczenie charakteru i funkcji zrealizowanego obiektu byłoby dopuszczalne w ramach zachowania tożsamości inwestycji na wszystkich etapach procesu inwestycyjnego i niesporności stanu faktycznego sprawy, ale w rozpoznawanej sprawie należy za istotne uznać to, że w toku podjętych przez właściwy organ czynności procesowych, nie ustalono jednoznacznie jakiej funkcji budynek podlegał nadbudowie i rozbudowie, i czy przy realizacji spornych robót budowlanych nie doszło także – niezależnie od stwierdzonych odstępstw – do samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego, zmiany jego charakterystycznych parametrów t.t.d. Przy czym podkreślić należy, że w przypadku obiektu już istniejącego zmiana sposobu użytkowania obiektu związana ze zmianą funkcji wymaga wydania decyzji o warunkach zabudowy, gdy związana jest z koniecznością wykonania robót budowlanych. W tym celu organ analizując wcześniej wydane w sprawie pozwolenia na budowę winien przede wszystkim ustalić jednoznacznie funkcję, charakterystyczne parametry gabaryty (szerokość, długość, wysokość) budynku przed wydaniem decyzji o warunkach zabudowy oraz pozwolenia na budowę z [...] lipca 2010 r., a następnie dokonać ich analizy w aspekcie tego czy obejmują one także rozstrzygnięcie co do ewentualnej zmiany sposobu użytkowania obiektu (o ile doszło do takowej zmiany). Nie jest dla sprawy obojętne czy na podstawie wskazanych wyżej decyzji realizowane miały być roboty budowlane polegające wyłącznie na nadbudowie i przebudowie (w określonym zakresie) obiektu o charakterze gospodarczym, mieszkalnym, usługowym, gastronomicznym (np. bar) lub innym. Podkreślić należy, że kwestia ta, aczkolwiek podnoszona przez skarżącą w toku postępowania, zdaje się być celowo pomijana przez organy nadzoru budowlanego. Dokonane w tym zakresie ustalenia winny zostać ocenione w kontekście definicji pojęć: budowa, przebudowa, budynek mieszkalny, budynek gospodarczy, pomieszczenie gospodarcze, użytkowe (art. 3 ustawy Prawo budowlane).

Podkreślić należy, że w postępowaniu prowadzanym w trybie przepisów art. 36a ustawy Prawo budowlane, obowiązkiem organów jest wnikliwe dokonanie analizy i porównania stanu prawnego zagospodarowania nieruchomości przed rozpoczęciem spornej inwestycji (nadbudowy i przebudowy) ze stanem, który istnieje w dacie orzekania. Nie sposób zaakceptować w okolicznościach niniejszej sprawy całkowitego pominięcia przez organy np. szczegółowego określenia na jakiej nieruchomości prowadzone są roboty budowlane, kiedy ewentualna zmiana nastąpiła i czy miało to wpływ na niniejszą sprawę, a nadto pominięcie szczegółowego zwymiarowania obiektu budowlanego, który miał podlegać nadbudowie ( z dobudowa schodów) i przebudowie (a nie rozbudowie), z aktualnym stanem faktycznym. Tylko takie działania umożliwia ocenę czy zarzuty skarżącej co do zmiany istotnych parametrów i budowy oraz dokonywanie robót budowlanych na jej nieruchomości są słuszne czy też nie. W sytuacji kiedy decyzje o warunkach zabudowy oraz pozwolenie na budowę dotyczyło między innymi robót budowlanych wpływających i jednoznacznie określały parametry budynku przed i po wykonaniu robót budowlanych, zasada prawdy obiektywnej wymagała chociażby ustalenia tak podstawowych parametrów. Nadto z analizy akt administracyjnych sprawy nie wynika, iżby organ dokonywał oceny prac przeprowadzonych wewnątrz obiektu budowlanego w jakimkolwiek aspekcie, w tym co do ewentualnych odstąpień od decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielonego pozwolenia na budowę, funkcji nadbudowanych pomieszczeń. Postępowanie wyjaśniające w tym zakresie wymaga uzupełnienia z udziałem stron postępowania, sporządzenia rzeczywistego katalogu eentualnych odstępstw od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, a dopiero w dalszej kolejności oceny przez organ nadzoru budowlanego charakteru każdego z nich z uwzględnieniem ustawowego podziału na odstępstwa istotne i nieistotne.

Co równie istotne, podkreśli przyjdzie, iż krąg stron przedmiotowego postępowania administracyjnego naprawczego, wyznacza art. 28 K.p.a. i wszystkim tym stronom organy zobowiązane są zapewnić czynny udział w tym postępowaniu, w szczególności przy wszystkich czynnościach podejmowanych celem ustalania istotnych dla sprawy rozbieżności pomiędzy ustaleniami pozwolenia na budowę a realizowanymi lub już zrealizowanymi przez inwestora robotami budowlanymi.

W uznaniu Sądu, przeprowadzona w okolicznościach niniejszej sprawy, w trybie przepisów art. 81 – 81c kontrola budowy, mając na uwadze cel przedmiotowego postępowania jest istotną w sprawie czynnością i właściwy organ powinien uwzględnić przy jej podejmowaniu zasadę zawartą w art. 10 § 1 K.p.a. i poprzez stosowne zawiadomienie o terminie jej przeprowadzenia umożliwić stronom prowadzonego postępowania (zawiadomionym o jego wszczęciu) uczestniczenie w niej. Uprawnienia strony w zakresie przyjętym przez przepis art. 10 § 1 K.p.a., gwarantujący prawo do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym nie można ograniczyć do samego umożliwienia jej zapoznania się z materiałem zebranym w sprawie i złożenia wyjaśnień. Jest to bowiem tylko jedną z form, w jakiej realizowana jest zasada czynnego udziału stron w postępowaniu prowadzonym w konkretnej sprawie administracyjnej. Z akt sprawy wynika, że A. H. nie została przez organ zawiadomiona o zamiarze przeprowadzenia kontroli planowanej na dzień [...] sierpnia 2012 r., następnie na dzień [...] sierpnia 2012 r., co w znaczny sposób ograniczyło jej możliwość czynnego udziału w postępowaniu i wskazania organowi ewentualnych niezgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym. O kontroli organ zawiadomił wyłącznie inwestorkę i jej męża.

Nadto, co zasadnie zarzuca skarżąca, organ nie uwzględnił też w trakcie kontroli i nie dokonał żadnych ustaleń umożliwiających wyjaśnienie zgłaszanych przez nią w toku postępowania rozbieżności pomiędzy zatwierdzonym projektem budowlanym i warunkami decyzji o warunkach zabudowy a wykonanymi faktycznie robotami budowlanymi. W szczególności zgodzić się należy ze skarżącą, iż analiza akt sprawy wskazuje, że dokonywana w dniu [...] sierpnia 2012 r. kontrola nie uwzględniała nawet podnoszonych przez stronę okoliczności w piśmie z dnia [...] lipca 2012 r. – stanowi raczej odzwierciedlenie subiektywnej oceny inwestora dokonanych robót budowlanych. W świetle argumentów podnoszonych w toku postępowania treść protokołu kontroli nr [...] dokonanej przez PINB w L. jawi się zdecydowanie zbyt lakoniczną w ustaleniu zakresu i dokonania porównania pomiędzy konkretnymi charakterystycznymi parametrami przedmiotowego obiektu budowlanego (wysokość, szerokość, długość, kubatura, sposób użytkowania, stan obiektu wewnątrz) wynikającymi np. z zatwierdzonego projektu budowlanego, projektu zagospodarowania, projektu technicznego, decyzji o ustaleniu warunków zabudowy przed nadbudową i przebudową oraz stanem faktycznym stwierdzonym w toku kontroli. Oczywiście z uwzględnieniem ewentualnych robót budowlanych wykonanych na podstawie innych aktów administracyjnych, w trybie zgłoszenia. Wszystkie te wątpliwości wymagają wyjaśnienia.

Dodatkowo należy wskazać, iż ustalając stan faktyczny sprawy, uwzględniając wyłączenie od jej rozpoznania PINB w R. i podstawy wskazujące na istnienie uzasadnionych wątpliwości co do zapewnienia bezstronności działań tego organu (powiązania personalne), wszystkie dokonane przez ów organ uprzednio czynności winny podlegać nader wnikliwej ocenie i przy powoływaniu się na nie organy obecnie orzekające winny uzasadnić, że dokonały weryfikacji prawidłowości ustaleń wyłączonego organu. Oznacza to, iż w niniejszej sprawie PINB w L., a następnie WINB zobowiązane były samodzielnie przeprowadzić wszechstronne postępowanie co do istoty niniejszej sprawy – kontroli zgodności i ewentualnych rozbieżności pomiędzy udzielonym pozwoleniem na budowę, a zrealizowanymi na jego podstawie robotami budowlanymi.

Jak wskazano celem prowadzenia niniejszego postępowania legalizacyjnego jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Oznacza to, że przy nakładaniu obowiązków z art. 51 ust. 1 pkt 3 organ nadzoru powinien na wstępie ustalić, czy wzniesiony obiekt narusza aktualnie obowiązujące przepisy, czy też nie. Tylko w tym drugim przypadku, gdy stwierdzi, że wykonane roboty, chociaż w sposób istotny odbiegają od zatwierdzonego projektu lub innych warunków pozwolenia na budowę, ale jednak nie naruszają aktualnie obowiązującego prawa, może ograniczyć się tylko do nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu zamiennego. W innym wypadku, gdy organ stwierdzi, że wykonane prace z uwagi na aktualnie obowiązujące przepisy nie mogą zostać zalegalizowane, nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z aktualnie obowiązującym prawem. Przy czym za stan zgodny z prawem należy uznać taką sytuację, w której uwzględnione są interesy osób trzecich.

Zgromadzony materiał dowodowy daje podstawy do stwierdzenia, iż w niniejszej sprawie zaistniały podstawy faktyczne i prawne do wdrożenia przez organy nadzoru budowlanego procedury, o jakiej mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Nie budzi bowiem wątpliwości, że inwestor A. S. wykonała roboty budowlane przy spornym obiekcie budowlanym w warunkach istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego i innych warunków pozwolenia na budowę udzielonego decyzją z [...] lipca 2010 r. Taka sytuacja faktyczna uprawniała organ nadzoru budowlanego do nałożenia na inwestora obowiązku przedstawienia projektu zamiennego. Należy jednak pamiętać, że postępowanie prowadzone w oparciu o przepisy art. 51 Prawa budowlanego nie ma charakteru kontroli i nie może w związku z tym odnosić się do nieaktualnego stanu prawnego (np. obowiązującego w dacie wydania pozwolenia na budowę, następnie wyeliminowanego z obrotu prawnego). Jako postępowanie naprawcze, a więc zmierzające do przywrócenia porządku prawnego, winno opierać się na aktualnie obowiązujących przepisach prawa w tym także w zakresie ładu przestrzennego.

Przy czym podkreślenia wymaga, że sam fakt przedłożenia przez inwestora projektu zamiennego nie legalizuje samowolnie wykonanych robót budowlanych i nie nakłada na organ obowiązku wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu zamiennego. Dopiero bowiem treść przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego stanowić może wyznacznik dalszego postępowania organów nadzoru budowlanego. Nie można przy tym wykluczyć, iż w przypadku, gdy inwestor sporządzi i przedstawi zamienny projekt budowlany, którego założenia nie będą odpowiadały przepisom techniczno-budowlanym, orzeczony zostanie nakaz rozbiórki obiektu (wyrok NSA z dnia 12 lutego 2010r. sygn. akt II OSK 1933/09).

W wyroku NSA z dnia 16 marca 2009 r., II OSK 357/08, wyrażono trafny pogląd, iż organ administracji nie ma możliwości przed sporządzeniem projektu budowlanego zamiennego przeprowadzenia pełnej oceny dokonanych robót budowlanych pod względem ich zgodności z prawem. Do dokonania tej oceny niezbędne jest bowiem wykonanie przez uprawnioną osobę projektu zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót. Obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu zamiennego w sposób zgodny z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także zapewniający doprowadzenie wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Obowiązkiem organu jest natomiast sprawdzenie projektu zamiennego w zakresie określonym w art. 35 ust. 1, mającym zastosowanie odpowiednio na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Dopiero zatem treść przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego stanowić będzie wyznacznik dalszego postępowania organów nadzoru budowlanego.

Powyższe wywody potwierdzają jednocześnie istotę postępowania wyjaśniającego i dowodowego prowadzonego przez organ przed wydaniem decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, w której organ winien jednoznacznie i szczegółowo wskazać zakres konkretnych ustalonych odstępstw, które uznał za istotne. Dopiero prawidłowo ustalenie stanu faktycznego czyli zakresu odrębności wykonanych robót budowlanych od ustaleń decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego umożliwia organowi rozważenie i ocenę jakie odstępstwa uwzględniać musi projekt budowlany zamienny oraz to do wykonania jakich czynności czy robót należy inwestora zobowiązać.

W ocenie Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy jej stan faktyczny w omawianym zakresie nie został prawidłowo ustalony, co czyni zaskarżoną decyzję przedwczesną, a stwierdzone naruszenie przepisów postępowania może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Treść skarżonej decyzji wyznacza bowiem zakres obowiązków inwestora oraz zakres projektu zamiennego, które będą stanowiły podstawę dalszych ocen organu nadzoru budowlanego.

Nie można jednocześnie zgodzić się ze stanowiskiem WINB wyrażonym w uzasadnieniu skarżonej decyzji, zgodnie z którym: "sprawę istotnych odstępstw organ I instancji rozstrzygnął już w postanowieniu z dnia [...] października 2012 r. dotyczącym wstrzymania robót budowlanych na rzeczonym obiekcie. W uzasadnieniu postanowienia organ szczegółowo opisał ten przedmiot." Na owo postanowienie żadna ze stron postępowania nie wniosła zażalenia do organu wyższej instancji, zatem ustalenia w nim zawarte zostały przez strony uznane".

W ocenie Sądu powyższy wywód organu odwoławczego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowi nieuprawnione uchylenie się od ponownego rozpoznania sprawy co do jej istoty, co jest podstawowym obowiązkiem organu odwoławczego w postępowaniu administracyjnym. Żaden przepis prawa nie zwolnił organów administracji od ustalenia stanu faktycznego sprawy w całym zakresie, z uwzględnieniem argumentów, wniosków i zarzutów stron postępowania, tym bardziej gdy w postępowaniu administracyjnym uczestniczą strony o sprzecznych interesach. Wbrew twierdzeniu organu odwoławczego, nie można przypisać postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych takiego wiążącego charakteru co do rozstrzygnięcia o istocie niniejszej sprawy, czyli ustalenia czy i w jakim zakresie inwestor prowadzi lub wykonał roboty budowlane z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego lub innych warunkach udzielonego mu pozwolenia na budowę. Przedmiotowe postanowienie nie rozstrzyga o istocie sprawy, nie wiąże organów co do zakresu dalszego ustalania okoliczności sprawy i w konsekwencji możliwości szczegółowego ustalenia istoty i charakteru rzeczywistych odstępstw. Istotą tego rozstrzygnięcie jest wyłącznie czasowe wstrzymanie dalszych robót budowlanych w związku z samym faktem stwierdzenia, że roboty budowlane były prowadzone w warunkach określonych w art. 50 ust. 1 pkt 1-4. Treść tego postanowienia, a właściwie jego uzasadnienia nie wyznacza treści orzeczenia, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, ani też nie wyznacza granic tego postępowania w takim aspekcie jak wskazał to WINB. Tym bardziej fakt niezaskarżenia owego postanowienia przez strony z pewnością nie może być oceniany tak, jak wskazał to organ odwoławczy.

Zgromadzony na obecnym etapie postępowania materiał dowodowy nie jest kompletny, nie zostały zweryfikowane kwestionowane przez skarżącą konsekwentnie istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okoliczności faktyczne. Podkreślić przyjdzie, że wymóg określony przepisem art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 34, 35 i art. 36a ustawy Prawo budowlane obligował właściwy organ orzekający w tej sprawie do szczegółowego wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji rozbieżności pomiędzy robotami budowlanymi objętymi pozwoleniem na budowę, a robotami budowlanymi zrealizowanymi z uwzględnieniem przepisów prawa regulujących kwestię samowolnych działań inwestora i ich skutków, stosownie do przepisu art. 107 § 3 K.p.a. Takich rozważań uzasadnienia decyzji wydanych w tej sprawie w postępowaniu instancyjnym nie zawierają, a właściwie zawierają wyłącznie wobec niekwestionowanego odstąpienia w postaci zaniechania wykonania określonej w projekcie budowlanym ściany oddzielenia pożarowego ogniomuru. Jednakże już w zakresie odstąpienia polegającego na wykonaniu odmiennych i nieprzewidzianych w projekcie budowlanych wsporników (także pod częścią murowaną obiektu budowlanego) brak wyczerpującej analizy charakteru tych czynności. Nie zostało stwierdzone jednoznacznie czy elementy te nie wpłynęły na zmianę charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, ani też tego, czy przez samowolną zmianę w tej części ustaleń pozwolenia na budowę inwestor nie zmierzał do realizacji innych funkcji obiektu budowlanego, zmiany użyteczności i.t.p. Także pomijanie obowiązku wyjaśnienia, z punktu widzenia przedmiotowego postępowania i kształtujących je regulacji prawnych, zarzutów i wniosków dowodowych skarżącej zmierzających do wykazania szerszego niż uwzględniony przez organy zakresu odstąpienia od pozwolenia na budowę, w szczególności całkowite ich "przemilczanie" bez ustosunkowania się do nich pozytywnie bądź negatywnie, także stanowi naruszenie przepisu art. 107 § 3 K.p.a.

Na marginesie powyższych wywodów należy jednak zwrócić uwagę skarżącej, iż niezależnie od ostatecznych wyników niniejszego postępowania legalizacyjnego dotyczącego istotnych odstępstw od zakresu robót budowlanych objętych decyzją z dnia [...] lipca 2010r., nie znajduje uzasadnienia w obowiązującym stanie prawnym jej oczekiwanie, iż w toku tego postępowania organy dokonają także kontroli zgodności z właściwymi ostatecznymi decyzjami wykonywanych wcześniej robót budowlanych. W konsekwencji nawet w sytuacji gdyby okazało się, że nie ma prawnej możliwości zalegalizowana robót budowlanych objętych niniejszym postępowaniem, konsekwencją tego mogłoby być ewentualnie orzeczenie organu o nakazaniu rozbiórki lub przywrócenia do stanu poprzedniego tylko co do robót budowlanych wykonanych w warunkach istotnego odstąpienia od ww. decyzji.

Nadto inne wskazywane przez stronę wadliwości poprzednich decyzji w sprawie procesu inwestycyjnego spornego obiektu budowlanego (przed jego nadbudową i przebudową (na podstawie decyzji o pozwoleniu na roboty budowlane z [...] lipca 2010r.), także nie uzasadniają w okolicznościach niniejszej sprawy żądania orzeczenia nakazu rozbiórki spornego obiektu budowlanego - w sytuacji kiedy pozostają w obrocie prawnym ostateczne decyzje administracyjne zezwalające na jego budowę, nadbudowę i przebudowę.

Dodatkowo wskazać należy, iż pismo uczestników postępowania A. i C. S. wraz z załącznikami (nadane w dniu [...] czerwca 2013 r.) wpłynęło do sądu w dniu [...] czerwca 2013 r. ( k. 75 – 89 akt sądowych), zatem już po zamknięciu rozprawy w dniu [...] czerwca 2013r., zatem nie stanowiło przedmiotu rozstrzygania. Nadto nie wskazuje ono okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do otwarcia zamkniętej rozprawy.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż dokonana kontrola legalności zaskarżonej decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz poprzedzającego ją postępowania prowadzi do stwierdzenia, iż co prawda nie zaistniały przesłanki do wnioskowanego przez skarżącą stwierdzenia nieważności decyzji (określone w art. 156 K.p.a.), jednakże została ona wydana z istotnym naruszeniem przepisów postępowania tj. art. 7, art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3, art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., które skutkuje koniecznością jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Rozstrzygając sprawę ponownie organ odwoławczy nadzoru budowlanego, mając na uwadze powyższe wskazania, ponownie rozpozna sprawę co do istoty w jej całokształcie i uwzględniając wydanie decyzji organu pierwszej instancji z naruszeniem przepisów postępowania, oceni czy konieczny do uzupełnienia zakres postępowania wyjaśniającego umożliwia działanie w trybie art. 136 K.p.a., czy też zachodzi konieczność wydania orzeczenia kasacyjnego, o którym nowa w art. 138 § 2 K.p.a. Wydane rozstrzygnięcie organ administracji winien uzasadnić zgodnie z wymogami art. 107 § 3 K.p.a.

Z tych powodów Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylił zaskarżoną decyzję. Na podstawie art. 152 cyt. ustawy Sąd określił, iż zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 ustawy, zasądzając od organu na rzecz skarżącej zwrot poniesionych kosztów postępowania sądowego, w tym uiszczonego wpisu od skargi - [...] zł oraz kosztów dojazdu na rozprawę – [...] zł.