Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3118/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 129 ust. 1, art. 91, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 122, art. 180 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2017 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia (...) września 2016 r. nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez B. Sp. z o.o. z siedzibą w B. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z [...] września 2016 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. z [...] czerwca 2016 r. nr [...] wymierzająca stronie karę pieniężną w wysokości 72.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] stycznia 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu "J." położonym w W. przy [...] i stwierdzili w nim 8 włączonych do sieci i gotowych do eksploatacji automatów do gier: "APEX" nr [...], "BLACK HORSE" nr [...], "HOT SPOT" nr [...], "GAMINATOR" nr [...], "LAXUS" nr [...], "HOT SPOT PLATINUM" nr [...], "HOT SPOT" nr [...], RULEKA 5-stanowiskowa [...].

Na podstawie ujawnionej umowy dzierżawy automatów nr [...], zawartej w dniu 2 stycznia 2014 r. między "F." Sp. z o.o. z siedzibą w B. a B. Sp. z oo. z siedzibą w B. ustalono, że Wydzierżawiający zobowiązuje się do oddania w dzierżawę urządzenia do gier hazardowych w zamian za miesięczny czynsz. A dzierżawca zobowiązuje się eksploatować przedmiot dzierżawy w pełni na własny koszt i ryzyko zgodnie z zasadami prawidłowej eksploatacji. Z umowy wynika, że wydzierżawiane urządzenia do gier hazardowych każdorazowo przekazywane były na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego, stanowiącego załączniki do przedmiotowej umowy tj. załączniki do umowy o numerach: 431 (dot. automatu ruletka nr [...]), 424 (dot. automatu Hot Spot nr [...]), 426 (automatu Hot Spot Platin nr [...]), 428 (dot. automatu Laxus nr [...]), 427 (dot. automatu Gaminator nr [...]), 425 (dot. automatu Hot Spot [...]), 429 (dot. automatu Black Horse nr [...]), 430 automatu Apex nr [...]). Z analizy powyższych dokumentów wynika, że dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanych w lokalu urządzeń do gier był skarzący. Ponadto funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne urządzeń, eksperyment procesowy w postaci gier kontrolnych (oprócz automatu "HOT SPOT PLATINUM" nr [...] oraz RULEKA 5-stanowiskowa [...]), przesłuchali świadka w osobie E.K. - pracownicy salonu gier, a Prezes Zarządu "B." – K.J. – odmówił składania zeznań jako świadek.

Naczelnik UC postanowieniem z [...] maja 2016 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry a następnie decyzją z [...] czerwca 2016 r. wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na sześciu automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 72.000 zł. Jak wyjaśniono, oprócz kontroli w dniu [...] stycznia 2015 r. funkcjonariusze podjęli także próbę przeprowadzenia eksperymentu na automacie "HOT SPOT PLATINUM" nr [...]. Niestety po podłączeniu do zasilania ww. automat nie włączył się. W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego odstąpił od wymierzenia kary za wskazany automat, gdyż brak jest dowodów potwierdzających, że ww. automat odpowiada kryteriom wskazanym w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm. dalej jako u.g.h.). Ponadto odstąpiono także od wymierzenia kary za urządzenie - RULEKA 5-stanowiskowa [...]. W dniu zatrzymania nie przeprowadzono eksperymentów na tym urządzeniu. Ze względu na brak możliwości demontażu RULETKA została pozostawiona w miejscu przeprowadzenia czynności i oddana przechowanie K.K. - Prezesowi zarządu spółki.

W wyniku rozpoznania odwołania, opisaną w komparycji decyzją Dyrektor IC utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że oględziny zewnętrzne, wynik przeprowadzonych gier kontrolnych, zeznania świadka wykazały, że na automatach były urządzane gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podkreślił, że strona nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tzn. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach ani innego zezwolenia albo koncesji, o których mowa w ustawie.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grą na automatach i co - zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. - stanowi wygraną rzeczową. Wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić cech gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu niż ten, w którym występuje sama gra.

Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddanie ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejki rozpoczyna nową grę. Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi. Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadały m.in. monitory, panele sterujące,, przyciski i były zasilane energią elektryczną. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, tj. gra rozgrywana jest na urządzeniu elektronicznym.

W ocenie organu bezsporne jest, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że automaty udostępnione były publicznie w lokalu przy [...] w W. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Automaty posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów. Świadczy to o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych urządzeniach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Organ podał także, że następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Organ odwoławczy powołał się na literalną wykładnię tych pojęć i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębnej cechę, właściwość; czynnik" oraz wespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu". Podkreślił, Opisując szczegółowo przebieg gry na każdym automacie, że z przeprowadzonego eksperymentu procesowego z 12 stycznia 2015 r. wynika, że gra polega na zakredytowaniu automatu kwotą pieniężną, od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki i naciśnięcia przycisku uruchamiającego grę, z tym, że wynik gry zależy już jednak od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Stwierdzenie to przesądza o charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem gra ma charakter losowy, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Podkreślił, że w protokole z przeprowadzonego eksperymentu znalazło się jednoznaczne stwierdzenie funkcjonariusza celnego, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego. Dyrektor wskazał, przytaczając stosowne zapisy zawarte w opiniach biegłego dotyczących konkretnych automatów, że również z opinii tych wynika, że gry nie mają charakteru zręcznościowego.

Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Zdaniem Dyrektora IC ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Mając więc na uwadze definicję wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. Dyrektor uznał, że gry na przedmiotowych automatach wypełniały definicję gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h. Wyjaśnił również, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w pkt 2 powołanego przepisu ustawy na 12.000 zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy ustalił, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wskazał że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym stanowiąc lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

W związku z powyższym, co podkreślił organ odwoławczy, że ustalono, iż w lokalu strona urządzała gry na sześciu automatach, to kara pieniężna winna wynosić 72.000 zł.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. organ II instancji zaznaczył, że kwestia notyfikacji przepisów krajowych nie wpływa bezpośrednio na ich stosowanie, a sam fakt wydania wyroku przez TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 oraz C-217/11 nie może mieć wpływu na krajową podstawę prawną wydanej decyzji i jej obowiązywanie, ponieważ wyroki TSUE nie są źródłem prawa, dotyczą wykładni przepisów unijnych a nie krajowych i wiążą wyłącznie w sprawie pytania prejudycjalnego, nie ustanawiają zatem abstrakcyjnych norm prawnych. Wyjaśnił także, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej..

W ocenie organu odwoławczego w sprawie zebrano i rozpatrzono materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej w związku z czym wniosek strony dotyczący uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania należy uznać za bezzasadny.

Skarżąca złożyła skargę na powyższą decyzję, wnosząc o uchylenie decyzji organu I i II instancji w całości oraz zalecenia umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego jak również o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie:

1) rażące naruszenie art. 180 §1 i art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli faktyczne zignorowanie znanego organom celnym z urzędu, prawomocnego postanowienia Sądu Rejonowego [...] z [...] października 2015 r. (sygn. [...]), wydanego w tej samej sprawie i wobec tego niezwykle doniosłego w postępowaniu;

2) rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

3) rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej: ETS) z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4) nadto, z ostrożności procesowej, również rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

5) na końcu natomiast także rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W uzasadnieniu skargi zarzucono organom, że nie rozważyły w sposób właściwy kwestii technicznego charakteru części przepisów ustawy o grach hazardowych i wpływu na ocenę skutków ewentualnego niedopełnienia notyfikacyjnego przepisu w Komisji Europejskiej z punktu widzenia prawa wspólnotowego. Skarżąca wskazała m.in. na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. i jego zapis, zgodnie z którym art. 14 ust. 1 u.g.h., należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W jej ocenie także art. 6 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego. Dlatego też skutkiem nienotyfikowania tych przepisów będzie obowiązek niestosowania tych przepisów. Strona wskazała, odwołując się do wyroków sądów, że przedstawione stanowisko znalazło wyraz w orzecznictwie administracyjnym. Podkreśliła również, że orzeczenie P 4/14 Trybunału Konstytucyjnego jest zbieżne ze stanowiskiem ETS wyrażonym np. w wyroku w sprawie 106/77 Simmenthal II.

Strona podkreśliła ponadto, że żaden ze spornych automatów nie był nigdy poddany specjalistycznemu badaniu przez Jednostkę Badającą, co powoduje, ze żaden inny dowód dotyczący działania automatu, nie może zastąpić wspomnianego specjalistycznego badania, zatem twierdzenie organów, że automaty działają nieprawidłowo, są nieuprawnionymi spekulacjami.

Strona wskazała także, że by Sąd skierował do ETS pytanie prejudycjalne, którego zakres obejmie ustalenie na "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewiduje wymierzenie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry. Jej zdaniem odpowiedź na postulowane pytanie przyniesie kategoryczne rozstrzygnięcie problemu prawnego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd badając zaskarżoną decyzję nie dopatrzył się naruszenia przez organy orzekające prawa i stwierdził, że zarzuty skargi są niezasadne.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, oraz na pozostałych materiałach uznały, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał, że skarżąca nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W związku z tym, iż zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998, nr 204 poz. 37 ze zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE) oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej, w pierwszej kolejności odnieść należy się do twierdzeń skarżącego w tym zakresie.

Sąd stwierdza, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Z kolei art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W związku z powyższym Sąd stwierdza, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzuty dotyczące uchwalenia u.g.h. z pominięciem procedury notyfikacyjnej.

Podkreślenia przy tym wymaga, że jeśli chodzi o podnoszony przez stronę techniczny charakter art. 6 ust. 1 u.g.h., który w jej ocenie również stał na przeszkodzie w podjęciu skarżonego rozstrzygnięcia, to Sąd nie podziela tego stanowiska i wskazuje (podzielając ten pogląd), że w orzecznictwie sądowo administracyjnym wielokrotnie wskazywano na brak podstaw do uznania, że przepis ten ma taki charakter (np. wyrok WSA w Bydgoszczy z 11 kwietnia 2016 r II Sa/Bd 1077/15 , wyrok WSA w Gorzowie z 27 lipca 2016 r. II SA/Go 449/15 - obydwa publikowane w Lex). Wskazać przy tym należy, że stanowisko, iż art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym zajął w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 Trybunał Sprawiedliwości w związku z pytaniem prejudycjalnym skierowanym przez Sąd Okręgowy w Łodzi w związku ze sprawą V Kz 142/15.

Przechodząc do wyłożenia motywów zapadłego rozstrzygnięcia Sąd stwierdza, że zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały eksperymentowi i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych, przesłuchano świadka, które to dokumenty włączone zostały do materiału dowodowego w niniejszej sprawie. Organy szczegółowo omówiły wspomniane dowody i wskazały jakie znaczenie maja one dla rozstrzygnięcia - opierając się na ich wynikach.

W konsekwencji Dyrektor IC stwierdził, że gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. w zw z art. 2 ust 4, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane rzeczowe, zawierającymi element losowości, mając na względzie fakt, że ze względu na brak tzw. hoppera automaty nie realizowały bezpośrednio wygranych. Dyrektor miał przy tym wiedzę, że w związku z grami na automatach wygrane pieniężne były jednak wypłacane w inny sposób, co zaznaczył w swojej decyzji. W ocenie sądu ustalenia organów zostały dokonane prawidłowo, na podstawie wiarygodnych, właściwie przeprowadzonych dowodów. Odnośnie do ustaleń organów w zakresie niezdefiniowanych przez ustawę o grach hazardowych pojęć "element losowości" i "losowy charakter" trzeba podkreślić, że na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumiany jest jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W tej sytuacji gracz nie ma wpływu na wynik gry.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z zebranych w niniejszej sprawie dowodów bezspornie wynika, że sporne automaty są urządzeniami realizującymi gry, które są grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry (układu symboli na bębnach). Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W spornych automatach gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia stosownego przycisku pozwalającego na rozpoczęcie gry. Naciskanie tego przycisku rozpoczyna obracanie elektronicznych bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem pozwalającego na rozpoczęcie gry bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Gry na automatach były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych.

Niesporne jest także to, że były to z urządzenia elektroniczne, pozwalające na uzyskaniu punktów kredytowych (nagrody rzeczowe) pozwalających na kontynuację gier- jakkolwiek co zaznaczono wyżej graczom wypłacano także za uzyskane punkty ekwiwalent pieniężny. W związku z powyższym Sąd podziela pogląd organu, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3.

W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia organów, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W tym miejscu Sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora IC w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach" i tego, że prawidłowo organ uznał, że podmiotem takim będzie podmiot, który zorganizował tego typu działalność. Zasadnie również na podstawie zebranych dowodów uznano, że podmiotem tym jest skarżący.

Odnosząc się do zarzutu strony dotyczącego naruszenia treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., w zakresie którego strona wskazywała na brak możliwości rozstrzygnięcia w przedmiotowym postępowaniu o charakterze gier prowadzonych na spornych automatach (działaniu automatów), uznając iż uprawnienie to na podstawie wskazanych przepisów służy wyłącznie Ministrowi Finansów, Sąd stwierdza, że zarzut ten jest bezzasadny. Sąd wskazuje, że w odniesieniu do tej kwestii w pełni podziela ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych co do tego, że organy celne prowadzące postępowanie administracyjne posiadają samodzielną legitymację do oceny charakteru gier prowadzonych na automatach, bez konieczności każdorazowego zwracania się do Ministra Finansów o wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie. I tak w wyroku z 13 lipca 2016 r. II GSK 75/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził że "organ prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia samodzielnych ustaleń co do charakteru danej gry. Podstawą takiego działania jest ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm., aktualny tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 990 z późn. zm. - dalej jako u.s.c.). Służba ta realizuje szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych od wymiaru i poboru podatku, po udzielanie koncesji i zezwoleń, zatwierdzanie regulaminów i rejestrację urządzeń włącznie. Służba Celna ma więc uprawnienia do kompleksowej kontroli działalności hazardowej, w tym także prowadzenia kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 u.s.c. (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.). Funkcjonariusze celni w jej ramach są zatem uprawnieni m.in. do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Wyniki takich czynności, mogą zostać wprost wykorzystane w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych."

Dalej NSA w przedstawionym wyroku stwierdził, że "z kolei ratio legis przysługującego ministrowi uprawnienia z art. 2 ust. 6 u.g.h. polega na prawie rozstrzygnięcia, czy prowadzona gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Rozstrzygnięcie to ma rozwiać więc wątpliwości, czym tak naprawdę jest dana gra lub zakład, które spełniają kryteria określone w art. 2 ust. 1-5 u.g.h., a od tego rozstrzygnięcia zależy chociażby przedmiot lub stawka podatku od gier. Działania Służby Celnej o których mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. zmierzają natomiast do przeprowadzania - w uzasadnionych przypadkach - w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu, co oznacza, iż nie ma wątpliwości że gry są grami na automatach, a sporne jest to czy podlegają restrykcjom przewidzianym w ustawie o grach hazardowych. O ile więc minister może rozstrzygnąć problem czym w istocie jest dane przedsięwzięcie, o tyle organy celne mogą orzekać w ramach kontroli, czy urządzane gry na automatach można zakwalifikować jako hazardowe".

Podkreślenia wymaga, że stanowisko takie zajął również np. WSA w Szczecinie w wyroku z 31 sierpnia 2015 r. II SA/Sz 372/16, WSA w Gliwicach w wyroku z 27 września 2016 r. III SA/Gl 385/16.

Sąd stwierdza, że nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania, w szczególności wskazywanego w skardze art. 120, art. 122, art. 180 § 1 Op. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). W przedmiotowej sprawie organy podatkowe podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski.

Sąd nie dopatrzył się również podstaw do uwzględnienia wniosku pełnomocnika strony skarżącej o zwrócenie się do TSUE z pytaniem prawnym, dotyczącym zgodności z przepisami prawa europejskiego uregulowań zawartych w ustawie o grach hazardowych.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.