Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 347/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-08-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 6 ust. 1, art. 2 ust. 5, art. 129 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant specjalista - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2018 r. sprawy ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi D.G. (dalej: "Skarżący") jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej: "Dyrektor Izby" lub "organ odwoławczy") z [...] grudnia 2017 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. (dalej: "Naczelnik Urzędu" lub "organ I instancji") z [...] lipca 2017 r. nr [...] o wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] listopada 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" mieszczącym się przy ul. [...] i ujawnili trzy urządzenia do gier: Ultimate 10 nr [...], Black Horse nr [...] oraz Hot Spot nr [...], stanowiące własność N.

W trakcie czynności kontrolnych w lokalu zgasło światło oraz monitory na automatach uniemożliwiając tym samym przeprowadzenie na automatach eksperymentów procesowych. Funkcjonariusze dokonali natomiast oględzin zewnętrznych urządzeń stwierdzając, że automaty posiadają m.in. monitory ekranowe, panel sterowania z klawiszami wyboru, wrzutnik monet, akceptor banknotów oraz rynienkę na wygrane, pola (klawisze) BET, WYPŁACAĆ, STAWKA, START.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa określonego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, urządzenia zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

W trakcie postępowania organ I instancji uzyskał opinię biegłego sądowego w zakresie teleinformatyki dot. dwóch z trzech zatrzymanych automatów. Z tej opinii wynika, że sporne urządzenia są automatami do gier. Natomiast w przypadku opinii biegłego o nr [...] z [...] grudnia 2016 r. dotyczącej automatu BLACK HORSE nr [...], biegły nie uruchomił urządzenia z pełną funkcjonalnością, wobec tego, nie można było stwierdzić oprogramowania i nie można było zidentyfikować gier. Powyższe, nie pozwoliło na określenie, czy gry rozgrywane na automacie zawierają się w definicji gier oraz wygranej rzeczowej zawartych w ustawie o grach hazardowych. Z uwagi na brak możliwości ustalenia charakteru gier rozgrywanych na automacie BLACK HORSE nr [...], Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. odstąpił od wymierzenia kary za ten automat.

Postanowieniem z [...] listopada 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Postępowanie zostało wszczęte wobec Strony, bowiem zgłosiła ona interwencję na zatrzymanie automatów. W związku z tą interwencją oraz na podstawie opisu automatów (tj. naklejek znajdujących się na zatrzymanych automatach) w dniu kontroli organ I instancji uznał, że Stroną w niniejszym postępowaniu jest D.G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. G.[...].

Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z [...] lipca 2017 r. nr [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w kwocie 24.000,00 zł.

Po rozpoznaniu odwołania Skarżącego, powołaną na wstępie decyzją z [...] grudnia 2017 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.), dalej: "O.p.", w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz, U. z 2016 r. poz. 471 ze zm. dalej jako u.g.h.) w związku z art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948, ze zm.), Dyrektor Izby utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy podkreślił, że oględziny zewnętrzne automatów wskazywały na uzasadnione podejrzenie, iż były na nich urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Następnie organ zaznaczył, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definiuje, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości rozpoczęcia nowej gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W ocenie organu przedmiotowe urządzenia niewątpliwie są urządzeniami elektronicznymi. Z akt sprawy wynika bowiem, że posiadają one m.in. monitory, panel sterujący, przyciski i są zasilane energią elektryczną.

Nie budził też wątpliwości organu komercyjny cel organizowania gier na ww. automatach ze względu na to, iż urządzenia były udostępnione publicznie w lokalu "N." mieszczącym się przy ul. [...], posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

Powołując się na ekspertyzy biegłego sądowego organ II instancji podał, że gry na automatach Ultimate 10 nr [...] oraz Hot Spot nr [...] mają charakter losowy, gdyż nie można przewidzieć ich rezultatu. Zainicjowanie gier polega na naciśnięciu odpowiedniego pola w celu rozpoczęcia krecia bębnów, które zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. O układzie symboli na zatrzymanych bębnach, czyli o ewentualnej wygranej bądź nie, decyduje algorytm zawarty w programach automatów, a nie gracz. Decydującym elementem działania spornych urządzeń jest więc program sterujący grami w sposób niedający graczowi każdorazowo wpływu na wynik gry, co świadczy o losowości gier na tych automatach. Grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu (konfiguracji), a w związku z tym zdecydować uzyskaniu wygranej czy też jej wysokości. Jeżeli więc wynik gry jest niezależny od gracza, gdyż zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%. Tym samym inne czynniki, takie jak np. zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale ma charakter losowy. Spełniony został zatem warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Następnie Dyrektor Izby zaznaczył, że ostatnim warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygrana rzeczowa w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W niniejszej sprawie, ustalenia zawarte w dwóch opiniach biegłego z 29 grudnia 2016 r. dot. spornych automatów pozwalają na stwierdzenie, że gry na ww. automatach z uwagi na możliwość uzyskiwania wygranych pieniężnych oraz rzeczowych należało zakwalifikować jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W oparciu o zgromadzoną dokumentację organ odwoławczy stwierdził, że Skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w u.g.h. Powołując się na notorię urzędową wskazał dodatkowo, iż Skarżący nie prowadził również działalności na podstawie ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), tj. nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Ustosunkowując się do zarzutów, podniesionych przez Skarżącego w odwołaniu, Dyrektor Izby zaakcentował m. in., że organ I instancji nie mógł naruszyć art. 2 ust. 6 u.g.h., gdyż ze względu na posiadaną samodzielność jurysdykcyjną był zobligowany do samodzielnego załatwienia sprawy, a zatem miał prawo i obowiązek dokonać samodzielnej oceny charakteru gier.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego poprzez zastosowanie art. 6, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), Dyrektor Izby przedstawił w tej kwestii orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego, wskazując m.in. na uchwałę siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Na wskazaną decyzję Skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości, a ponadto przedstawienia na zasadzie przepisu art. 269 § 1 p.p.s.a. składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego, dotyczącego dopuszczalności stosowania przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię:

a) art. 2 ust. 6 u.g.h., polegającą na przyjęciu, że nie ma potrzeby uzyskania decyzji właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy dana gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych jest grą losowa, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ww. ustawy;

b) art. 14 u.g.h. polegającą na przyjęciu, iż nie pozostaje on w związku z art. 89 u.g.h., którego charakter przesądza o odmowie zastosowania ww. przepisów na skutek braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej;

c) art. 89 u.g.h., polegającą na przyjęciu, iż przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjną za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd uchyla zaskarżoną decyzję, jeśli stwierdzi, że wydano ją z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub z naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy - art. 145 §1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. 2018 poz. 1302, ze zm. - przywoływanej dalej jako "p.p.s.a."). W przeciwnym razie Sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a).

W tak określonym zakresie kognicji Sąd uznał, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Istota sporu między stronami sprowadza się do oceny, czy organy celne prawidłowo przyjęły, że Skarżący w dniu kontroli dopuścił się czynu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Przed przystąpieniem do rozważań merytorycznych należy zaznaczyć, że zastosowanie w sprawie znajdują przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym [...] listopada 2016 r., tj. w dniu przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a według ust. 2 pkt 2 tego artykułu wysokość kary pieniężnej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. (art. 91 u.g.h.).

W myśl art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 u.g.h.). Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., w myśl którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W pierwszej kolejności należy wskazać, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, które doprowadziły do trafnej, w ocenie Sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu u.g.h. Trafności tych ustaleń nie kwestionuje również Skarżący, zatem stanowią one okoliczności bezsporne w sprawie. Poza sporem jest również to, że urządzającym gry był Skarżący, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Dyrektor Izby, odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał też, że Skarżący nie posiadał również zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W ramach pierwszego zarzutu skargi Skarżący kwestionuje natomiast uprawnienie organów podatkowych do samodzielnego dokonywania ustaleń co do charakteru gier udostępnionych na skontrolowanych automatach powołując się przy tym na art. 2 ust. 6 u.g.h. W myśl tego przepisu minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Odnosząc się więc do zarzutu naruszenia ww. przepisu w pierwszej kolejności przypomnieć należy przyjętą przez ustawodawcę kolejność procedur związanych z dokonaniem wiążącego ustalenia czy gra/zakład wzajemny jest grą losową, zakładem wzajemnych albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Chcąc uzyskać wiążącą decyzję w tym zakresie, urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur O.p. (por. art. 8 i 91 u.g.h.).

Ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w u.g.h. (m.in. w art. 129 ust. 3 u.g.h.) winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której również w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za np. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sposób niezgodny z dotychczasowymi przepisami, zajdzie potrzeba przeprowadzenia oceny automatu przez jednostkę badającą. Będzie to miało miejsce zwłaszcza wówczas, gdy wystąpi uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia prawem przepisanych warunków. W takiej sytuacji organ uprawniony może zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tego rodzaju badania. Badanie takie nie jest natomiast konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.

W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h.

W świetle więc tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby – wręcz obowiązku – rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. Reasumując, brak jest podstaw do przyjęcia, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Rozwoju i Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., którego brak stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Jak już bowiem wskazano, organ nie ma możliwości skutecznego domagania się wszczęcia odrębnego postępowania w tym zakresie.

W kontekście zarzutów naruszenia art. 14 w związku z art. 89 u.g.h. należy powołać się na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r. o sygn. akt II FSK 1474/14; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego NSA (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r. o sygn. akt II OSK 1632/13).

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to zarzut dotyczący uchwalenia u.g.h. z pominięciem procedury notyfikacyjnej nie mógł znaleźć uznania.

Co również czyni wniosek o przedstawienie odpowiedniemu składowi NSA – stosownie do art. 269 § 1 p.p.s.a. - zagadnienia prawnego dotyczącego dopuszczalności stosowania art. 89 u.g.h. w sytuacji stwierdzenia technicznego charakteru art. 14 u.g.h. – niecelowym.

Nadto zdaniem Sądu niezasadny jest również zarzut skargi wywodzony przez Skarżącego z przekonania o braku możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. W myśl tego przepisu koncesję na prowadzenie kasyna gry, celem prowadzenia działalności hazardowej, może uzyskać jedynie osoba prawna mająca formę spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mająca siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a u.g.h.

Odnosząc się do powyższego Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

NSA, w wyrokach z 16 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, wskazał, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a zarzuty przedstawione w skardze nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalił skargę.