Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4386/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 207 § 2, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 122, art. 187 § 1, art. 197 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 2, art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2013 poz 1404
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 18 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Fundacji "P." w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 9 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 625/15 w sprawie ze skargi Fundacji "P." w L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od Fundacji "P." w L. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie 1000 (tysiąc) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z 9 lutego 2016 r., sygn. akt III SA/Lu 625/15, oddalił skargę Fundacji P. w L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z [...] marca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Lublinie przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.) w lokalu B. w L., należącego do M. O. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdują się podłączone do sieci i dostępne dla klientów dwa urządzenia do gier Lion. Dowody z dokumentów, oględzin oraz przeprowadzonego eksperymentu i przesłuchania świadka wykazały, że gry urządzane na kontrolowanych automatach miały charakter losowy i komercyjny. Urządzającym gry na automatach była Fundacja P., która w dniu kontroli ani wcześniej nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Decyzją z [...] grudnia 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lublinie wymierzył Fundacji "P." karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła Fundacja P.

Decyzją z [...] marca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że materiał dowodowy wykazał, iż strona, pomimo posługiwania się urządzeniami umożliwiającymi gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. nie legitymowała się jakimkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania.

Za niezasadne organ uznał zarzuty naruszenia art. 122 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej jako: o.p.). Zebrany materiał dowodowy był bowiem wystarczający do rozstrzygnięcia w sprawie i mógł stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Z przeprowadzonego eksperymentu oraz zeznań świadka wynika, iż gry na kontrolowanych automatach mają charakter losowy i komercyjny, a zatem spełnione zostały przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h., ponieważ grający nie miał żadnego wpływu na wynik gry. Odnośnie naruszenia art. 197 § 1 o.p. poprzez zaniechanie poddania urządzeń badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, organ II instancji wskazał, że przepis ten dotyczy automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Za niezasadny uznano również zarzut naruszenia art. 210 § 1 pkt 6 o.p., gdyż w decyzji I instancji obszernie przytoczono przepisy prawa znajdujące zastosowanie w sprawie.

Organ II instancji wyjaśnił również, iż zawisła przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawa w przedmiocie zgodności art. 14 ust. 1 u.g.h.i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP nie powodowała obowiązku zawieszenia przez organ postępowania w oparciu o art. 201 § 1 pkt 2 o.p. Wydanie decyzji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego.

W odniesieniu do zarzutu błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., które w ocenie strony mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 98.204.37 ze zm., dalej jako: dyrektywa 98/34/WE), wobec czego powinny być notyfikowane, organ podkreślił, że Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, orzekł, że procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego. Uchybienie obowiązkowi notyfikacji nie oznaczało zatem naruszenia zasady legalizmu konstytucyjnego i zasady demokratycznego państwa prawa.

W świetle powyższego organ odwoławczy stwierdził, że wymierzenie kary pieniężnej w przedmiotowym zakresie przez organ I instancji zostało prawidłowo oparte na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze do WSA na powyższą decyzję Fundacja P. zarzuciła w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi, a brak ich notyfikacji powinien skutkować odmową zastosowania tych przepisów.

Wyrokiem z dnia 9 lutego 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd I instancji wskazał, że w sprawie sporne jest to, czy możliwe było nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie Sądu, przepisy te zostały prawidłowo zastosowane przez organ, a postępowanie przeprowadzono zgodnie z wymogami art. 120, art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 o.p. WSA podkreślił, że w świetle przepisów u.g.h. zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.z.w.), która przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia, a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry, zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie poza sporem było zaś, że skarżąca nie legitymowała się wymaganym zezwoleniem, ani którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a nadto nie dochowała obowiązku rejestracji urządzeń.

Zdaniem WSA, organy zasadnie uznały, że skontrolowane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi rozgrywanie gier o charakterze losowym i służącymi do celów komercyjnych, gdyż wynik gry nie był uzależniony od zręczności grającego, a gra była udostępniania publicznie w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej.

W ocenie Sądu, nie zachodzą również podstawy do kwestionowania wartości dowodów stanowiących podstawę ustaleń organów. Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 w uzasadnionych przypadkach możliwość przeprowadzenia w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Nie ma więc przeszkód do korzystania przez organy z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia kary, w związku z czym w tym zakresie mogą one korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Poczynienie przez organy ustalenia faktyczne sprawy w oparciu o dowody wymienione w zaskarżonej decyzji należało zatem ocenić jako zgodne z przepisami prawa. Za bezzasadny WSA uznał przy tym zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, polegającego na przyjęciu, że gracz nie ma żadnego wpływu na to, w jakim układzie zatrzymają się bębny, w sytuacji gdy z przeprowadzonego eksperymentu jednoznacznie wynika, że próby przyciśnięcia innych przycisków niż przycisk "START/STOP" nie przynosiły efektu.

Zdaniem WSA, niezasadny był również zarzut, że rozstrzygnięcie czy przedmiotowe urządzenia stanowią automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, wymagało wiadomości specjalnych i wydania ekspertyzy przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. wynika, że decyzja taka wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, gdy strona dopiero zamierza podjąć określoną działalność i w związku z tym ustalić czy będzie ona podlegać uregulowaniom ustawy o grach hazardowych. Zatem gdy strona, bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija etap wstępnych ustaleń charakteru gry i żądanie wówczas wydania decyzji przez Ministra Finansów jest spóźnione. Ponadto Sąd wskazał, że ustawodawca nie zastrzegł w treści art. 89 ust. 1 u.g.h. wymogu, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. WSA stwierdził zatem, że organy na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary. W konsekwencji Sąd uznał, że brak podstaw do podzielenia zarzutu naruszenia w postępowaniu art. 122 w zw. z art. 197 o.p.

W ocenie Sądu I instancji, na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ponieważ przepis ten, jako nakładający sankcję, ze swej natury nie może mieć charakteru technicznego. Definicja przepisów technicznych sprawia jednakże, iż organy i sądy krajowe mają trudności we właściwej jej interpretacji, w przypadku przepisów krajowych wprowadzających rozwiązania potencjalnie mogące mieć taki charakter. W konsekwencji złożono do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej szereg pytań dotyczących właściwej wykładni.

WSA wskazał w tym zakresie na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C214/11 i C-217/11, w którym TSUE uznał, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Dyrektywa ta nie określa jednak skutków niewywiązania się przez państwo członkowskie z obowiązku przekazania projektu przepisów technicznych. Oceniając skutki braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h., Sąd I instancji doszedł do przekonania, że w okolicznościach niniejszej sprawy brak notyfikacji nie powoduje jednak odmowy zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie nie można bowiem przyjąć, że wobec skarżącej należałoby odmówić zastosowania wskazane przepisu, skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Podsumowując WSA stwierdził brak podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w przypadku stwierdzenia urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W odniesieniu zaś do zarzutu odnoszącego się do art. 6 ust. 1 u.g.h. Sąd wskazał, że skoro przepis ten dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach, nie można kwalifikować go jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Za niezasadny Sąd uznał także zarzut naruszenia zaskarżoną decyzją art. 6 ust. 4 u.g.h. W ocenie Sądu, nieuzasadnione jest bowiem stanowisko skarżącej, iż nie może być ona stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry z tego względu, że ustawa o grach hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest bowiem każdy, kto dokonał tego naruszenia. Przyjęcie poglądu skarżącej prowadziłoby z kolei do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów u.g.h. nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a który wbrew temu wymogowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Fundacja P., zaskarżając to orzeczenie w całości oraz wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i umorzenie postępowania. Ponadto wniesiono o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. przez ich błędne zastosowanie, pomimo że przepisy te mają charakter "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE w związku z czym powinny być notyfikowane zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym, w konsekwencji brak notyfikacji przez Komisję Europejską przepisów u.g.h. powoduje, że regulacja ta jest niezgodna z prawem unijnym, nie może być zatem skutecznie stosowana w polskim porządku prawnym;

Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu, skarżąca kasacyjnie podniosła zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez jego niezastosowanie w ustalonym stanie faktycznym, co w konsekwencji skutkowało błędnym przyjęciem odpowiedzialności skarżącej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzeniem kary zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., pomimo iż skarżąca może podlegać wyłącznie karze pieniężnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.;

2) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p. przez zaniechanie przez organ II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie, pomimo że obowiązek ten spoczywa na organach podatkowych;

- art. 122 w zw. z art. 197 § 1 o.p. przez oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na wynikach przeprowadzonego eksperymentu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, pomimo że rozstrzygnięcie czy przedmiotowe urządzenie stanowi automat do gier w rozumieniu u.g.h. wymagało wiadomości specjalnych i wydania ekspertyzy przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej stwierdzono w szczególności, że w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co wiązało się z obowiązkiem ich notyfikacji. Brak dokonania tej notyfikacji powoduje, że przepisy te są nieskuteczne i nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięć sądów krajowych. W tej sytuacji ewentualne naruszenie art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może skutkować ponoszeniem odpowiedzialności z art. 89 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego nie może być ona uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego, które nie mogą być uznane za usprawiedliwione.

Podkreślenia przy tym wymaga, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi.

W tej sytuacji niezbędne jest odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutów materialnoprawnych.

Nie ma usprawiedliwionych podstaw zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie w ustalonym stanie faktycznym.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku - w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 - wysokość wymierzanej kary wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Treści przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - wbrew wywodom autora skargi kasacyjnej - powołanie przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. - jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia - było prawidłowe.

Powyższa kwestia - wobec niejednolitego orzecznictwa - była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m. in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

W konsekwencji przyjęcia, że w sprawie zastosowanie znajdował art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić trzeba, że nie mają usprawiedliwionych podstaw argumenty skargi kasacyjnej, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia stosownych czynności dowodowych celem ustalenia wysokości kary odpowiadającej wysokości 100 % przychodu uzyskanego z gry.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości, że skarżąca fundacja urządzała gry na automatach poza kasynami gry, co z kolei uzasadnia zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się natomiast do istoty kolejnej spornej w sprawie kwestii, tj. "technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n. ). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej już wyżej uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały podkreślono, że kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie bez powodu określona została w wysokości 12.000 zł. Mianowicie, ze stanowiska projektodawcy wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. pkt 5.8. oraz pkt 5.9. uzasadnienia uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 oraz pkt. 7.3. uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12).

W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jej uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Z przedstawionych powodów za nieusprawiedliwione uznać należało omawiane zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie pomimo, że przepisy te mają charakter "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W świetle dotychczas przywołanych argumentów, zarzuty naruszenia wskazanych przepisów prawa uznać należy za niezasadne (por. w tej mierze również wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-303/15 oraz pkt 44 i pkt 45 opinii Rzecznika Generalnego). Zwłaszcza, że nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co podkreślić - są adresowane właśnie do sądu krajowego. Zakres związania wymienionym wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia prawa procesowego należy zauważyć, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również, że kontrolując legalność ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej, Sąd I instancji pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy tak pod względem faktycznym, jak i prawnym w celu ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 Ordynacji podatkowej) czy zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej) oraz czy dokonał swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 Ordynacji podatkowej).

Podstawą ustaleń faktycznych w sprawie był przeprowadzony na spornych automatach eksperyment, który wykazał – czego autorowi skargi kasacyjnej nie udało się podważyć – że cechą gier urządzanych na przedmiotowych automatach było ich urządzanie w celach komercyjnych i losowość rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego.

Nie są zatem zasadne również zarzuty natury procesowej, tj. naruszenia art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie przez organ

II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia

stanu faktycznego oraz art. 122 w zw. z art. 197 § 1 ordynacji podatkowej poprzez oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na wynikach przeprowadzonego eksperymentu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego.

Dodatkowo zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych należy odwołać się do unormowań zawartych w obowiązującej w dniu wydania zaskarżonej decyzji ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 powołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych. W zadaniach Służby Celnej mieściło się m.in. wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie mógł być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. Przepis art. 207 § 2 p.p.s.a. pozwala na miarkowanie kosztów, więc odstąpienie od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub części w przypadkach szczególnie uzasadnionych. Ustalając, czy w danej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu ww. przepisu zbadać należy m.in., nakład pracy pełnomocnika oraz stopień zawiłości sprawy. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika, Sąd wziął pod uwagę znany mu z urzędu fakt, że do Sądu wniesiono więcej niż jedną analogicznej treści skargę kasacyjną w tożsamych rodzajowo sprawach. Zarzuty oraz argumentacja wniesionych skarg kasacyjnych są zbieżne, co wynika z powtarzalności danego rodzaju spraw. Z uwagi na wskazaną wyżej powtarzalność, przygotowanie do sprawy wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, a zatem NSA uznał, że zastosowanie wspomnianego przepisu jest uzasadnione.