Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 987/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ,art. 174 pkt 2,art. 174 pkt 2) ,184
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 189f § 2 k.p.a. w zw. z art. 189f § 3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 91,art. 89 ust. 1 pkt 2 ,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) po rozpoznaniu w dniu 7 października 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B.B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 18 lutego 2021 r. sygn. akt III SA/Po 577/20 w sprawie ze skargi B.B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt III SA/Po 577/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę B.B na decyzję Dyrektora Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] lipca 2020 r., nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Poznaniu z dnia [...] maja 2017 r., nr [...] o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie poza kasynem gry gier na automatach.

W skardze kasacyjnej wniesionej w imieniu skarżącej zaskarżono powyższy wyrok w całości, zarzucając:

1. w oparciu o art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ustawy ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm., dalej: o.p.) poprzez:

a. przyjęcie, że skarżąca B.B i [...] sp. z o. o. umówiły się na czynsz dzierżawny w wysokości 40% od uzyskanych zysków jedynie na podstawie deklaracji B.B, że obiecano jej wypłatę takiej kwoty;

b. nieprawidłową interpretację zeznań B.B z dnia [...] września 2015 r. i przyjęcie, że czynności wykonywane przez nią lub pracowników sklepu, a związane z wydzierżawieniem powierzchni pod automaty na gry, stanowiły aktywne urządzanie gier na automacie;

c. pominięcie kwestii braku świadomości skarżącej o tym, że wydzierżawienie powierzchni może stanowić delikt administracyjny i jej przekonania o w pełni legalnej działalności [...] sp. z o. o.- co doprowadziło do niewłaściwej oceny, że skarżąca B.B trudniła się aktywnym urządzaniem gier na automatach;

2. w oparciu o art. 174 pkt 2) p.p.s.a naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w zw. z art. 188 o.p., poprzez pominięcie znaczenia dla sprawy przesłuchania w charakterze świadków M.R. oraz A.W. podczas gdy:

a. B.B nie zawarła pisemnej umowy z [...] sp. z o. o., a zeznania świadka M.R. jako przedstawiciela [...] sp. z o. o. były niezbędnym elementem ustalenia treści ustnej umowy pomiędzy B.B. a [...] sp. z o. o.;

b. zeznania A.W. (byłego pracownika sklepu) miały istotne znaczenie dla ustalenia zakresu czynności faktycznych, jakie rzeczywiście były wykonywane przez właściciela i pracowników sklepu w związku z ustawieniem w jego obrębie urządzeń należących do [...] sp. z o. o. a w konsekwencji dokonanie nieuzasadnionej kategorycznej oceny, że skarżąca B.B była osobą aktywnie urządzającą grę na automatach;

4. w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 189f § 1 pkt 1 Ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2015, poz. 218, dalej: k.p.a.), oraz art. 189f § 2 k.p.a. w zw. z art. 189f § 3 k.p.a. poprzez niezastosowanie przepisów regulujących odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej uregulowanych w dziale IVa k.p.a., podczas gdy:

a. zgodnie z art. 91 u.g.h do kar pieniężnych stosuje się tylko odpowiednio przepisy o.p., a kwestia odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej nie została uregulowana w przepisach o.p.,

b. w chwili wydania decyzji organu II instancji obowiązywały przepisy Działu IVa k.p.a., zatem zgodnie z art. 189c k.p.a., jeżeli w czasie wydawania decyzji organ II instancji winien był stosować przepisy działu IVa k.p.a., jako ustawę nową w zakresie badania przesłanek odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej - a jednocześnie sytuacja osobista skarżącej, brak jej winy oraz brak świadomości ryzyka współpracy z podmiotami trzecimi, którym udostępniła powierzchnię lokalu oraz znikoma waga jej zawinienia winny skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., lub art. 189f § 2 w zw. z art. 189f § 3 k.p.a.

W skardze kasacyjnej wniesiono o:

1. uchylenie w całości zaskarżonego wyroku, rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie w całości poprzedzającej jej decyzji Naczelnika Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Poznaniu, ewentualnie: uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu;

2. w oparciu o art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. o przeprowadzenie dowodu z załączonych do pisma pełnomocnika skarżącej z dnia [...] lutego 2021 r. na okoliczność trudnej sytuacji osobistej, rodzinnej oraz majątkowej skarżącej B.B, uzasadniającej odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej;

3. przyznanie pełnomocnikowi kosztów nieopłaconej pomocy prawnej z urzędu według norm przepisanych, podwyższonych o stawkę 23% podatku VAT, który oświadczył, że opłata nie została zapłacona ani w całości ani w części. Jednocześnie zrzeczono się przeprowadzenia rozprawy przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zaważył, co następuje:

Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., który stanowi, że uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od przedstawienia stanu sprawy, ograniczając uzasadnienie tylko do rozważań mających znaczenie dla oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd pierwszej instancji oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., poza kasynem gry. W skardze kasacyjnej nie była kwestionowana okoliczność, że w należącym do skarżącej lokalu oznaczonym jako "Sklep Wielobranżowy B.B", w którym prowadziła ona działalność gospodarczą, na części powierzchni znajdowały się i były użytkowane urządzenia o nazwie Hot Fun nr [...] oraz Hot Fun nr [...], które stanowiły automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Jednak z treści zarzutów oznaczonych pkt 1,2 i 3 petitum skargi kasacyjnej i ich uzasadnienia wynika, że autor skargi kasacyjnej podważa prawidłowość oceny Sądu pierwszej instancji co do uznania skarżącej za urządzającego gry na automatach.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry hazardowe, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyroki NSA z 9 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4236/16, z 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 132/18, z 19 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 4707/16 – dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - cbois.nsa.gov.pl).Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest zatem wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Odnosząc powyższe uwagi do okoliczności rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że biorąc pod uwagę okoliczności stanu faktycznego, Sąd pierwszej instancji słusznie uznał, że w świetle zebranego przez organy materiału dowodowego prawidłowe było przypisanie skarżącej przymiotu "urządzającego gry na automatach", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W szczególności wynika to z tekstu przedłożonej przez skarżącą umowy dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu z dnia [...] sierpnia 2016 r. (który to tekst jak podkreśla się w skardze kasacyjnej nie był podpisany przez skarżącą), łączącej skarżącą, jako właściciela lokalu i spółkę [...] Sp. z o.o. oraz z zeznań skarżącej z dnia [...] września 2015 r., z których jednoznacznie wynikało, że umowa ta była realizowana. Celem umowy było wynajęcie powierzchni użytkowej 3m2 lokalu należącego do skarżącej kasacyjnie, z przeznaczeniem na prowadzenie w tym miejscu działalności określonej jako pośrednictwo pieniężne przez spółkę [...] Sp. z o.o. – za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów lub monet. Z tekstu umowy wynika, że skarżąca kasacyjnie przyjęła na siebie szereg dodatkowych, szczegółowo opisanych obowiązków, zarówno względem samych urządzeń, jak i podmiotu, z którym podpisała umowę. W szczególności skarżąca kasacyjnie zobowiązała się do identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania ich tożsamości oraz raportowania ich tożsamości i transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach, identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1.000 EURO, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania ich tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach, a także do weryfikowania wieku osób korzystających z automatów tak, aby korzystały z nich wyłącznie osoby pełnoletnie. Czynności te, zgodnie z umową, miały być realizowane zarówno przez skarżącą kasacyjnie, jak i całą obsługę lokalu. W związku z umową skarżąca kasacyjnie musiała podłączyć internet do sklepu, bo inaczej urządzenia by nie działały. Jak zeznała żeby zagrać trzeba było wrzucić pieniądze do automatu, wybrać grę, ustawić stawkę i dusić na guzik, a wtedy na ekranie przesuwają się różne znaki – wygrywa się albo przegrywa, jeżeli te znaki się odpowiednio ustawią. Rano pracownicy sklepu podłączali urządzenia do prądu, a wieczorem skarżąca kasacyjnie je wyłączała. Wysokość czynszu ustalona została na 40% od zrealizowanych przez urządzenia przekazów pieniężnych.

Powyższe ustalenia dokonane zostały w oparciu o postanowienia przedłożonej przez skarżąca kasacyjnie umowy dzierżawy, której zawarcie i realizowanie zostało potwierdzone przez skarżącą kasacyjnie w zeznaniach złożonych w dniu [..] września 2015 r. W tej sytuacji słusznie przyjął Sąd pierwszej instancji, że nie podważa wartości dowodowej znajdującej się w aktach administracyjnych umowy dzierżawy fakt, że przedłożony przez skarżącą kasacyjnie egzemplarz umowy nie był przez nią podpisany. Okoliczność zawarcia tej umowy, jak i realizowania jej poszczególnych postanowień, nie były bowiem w żaden sposób przez skarżącą kasacyjnie kwestionowane w toku postępowania, a wprost przeciwnie znalazły potwierdzenie w złożonych przez nią zeznaniach.

W świetle powyższych ustaleń prawidłowa była ocena organów i Sądu pierwszej instancji, że postanowienia i sposób realizacji umowy łączącej skarżącą kasacyjnie i spółkę [...] Sp. z o.o. świadczą o istnieniu porozumienia w celu prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia, w którym skarżąca kasacyjnie miała otrzymywać wynagrodzenie w wysokości uzależnionej od faktycznej eksploatacji automatów ustalone na 40% od zrealizowanych przez urządzenia przekazów pieniężnych. Dochód skarżącej kasacyjnie nie został zatem ustalony w sposób stały, uzależniony od wielkości wydzierżawianej powierzchni lecz w sposób całkowicie uzależniający jego wysokość od efektywnego działania urządzeń do gier. Skarżąca kasacyjnie była więc zainteresowana w uzyskiwaniu, w związku z działaniem urządzeń, jak najwyższych dochodów z tytułu prowadzonej przez dzierżawcę spółkę [...] Sp. z o.o. działalności, polegającej na urządzaniu gier hazardowych na automatach.

Wobec powyższego, subsumcja zachowania skarżącej kasacyjnie pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., była prawidłowa, gdyż ustalenia dotyczące jej roli w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego pozwalały na przyjęcie, że był ona urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że zarzuty zawarte w pkt 1,2 i 3 petitum skargi kasacyjnej nie były usprawiedliwione.

Nie mógł zostać uwzględniony również zarzut sformułowany w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej, odnoszący się do niezastosowania przepisów regulujących odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej uregulowanych w dziale IVa k.p.a.- art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 189f § 2 k.p.a. w zw. z art. 189f § 3 k.p.a.

Brak możliwości zastosowania powyższych przepisów w rozpoznawanej sprawie wynika z faktu, że przepisy działu IVa k.p.a. weszły w życie 1 czerwca 2017 r., a ich działanie zostało na mocy art. 16 ustawy nowelizującej k.p.a. z dnia 7 kwietnia 2017 r. (Dz.U. poz. 935), wyłączone w odniesieniu do spraw, w których postępowania zostały wszczęte i nie zostały zakończone przed dniem wejścia w życie znowelizowanych przepisów. Stosownie bowiem do art. 16 ustawy nowelizującej, do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n (regulujących zastosowanie instytucji mediacji) ustawy zmienianej w art. 1.

Mając na względzie, że postępowanie administracyjne w rozpatrywanej sprawie zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] grudnia 2016 r. i w dacie wejścia w życie przepisów działu IV a k.p.a (m.in. powołanych w skardze kasacyjnej art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 189f § 2 k.p.a. w zw. z art. 189f § 3 k.p.a.) tj. 1 czerwca 2017 r. nie było zakończone, zastosowanie znajdowały przepisy k.p.a. sprzed nowelizacji, które nie przewidywały możliwości odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a, z uwagi na sytuację ekonomiczną i zdrowotną skarżącej kasacyjnie Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od zasądzenia od niej na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.

Odnosząc się do zawartego w skardze kasacyjnej wniosku pełnomocnika skarżącej kasacyjnie, ustanowionego w ramach prawa pomocy, o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że orzekanie o wynagrodzeniu dla pełnomocnika z urzędu za wykonaną pomoc prawną, należne od Skarbu Państwa (art. 250 p.p.s.a.) należy do właściwości wojewódzkich sądów administracyjnych w postępowaniu określonym w przepisach art. 258-261 p.p.s.a. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny nie zawarł w wyroku rozstrzygnięcia dotyczącego tej kwestii.