Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3257/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2; art. 91;
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 107 par. 1;
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Sławomir Fularski, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2016 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez T. Sp. z o.o. w W. (dalej: "strona", "spółka" lub "skarżąca") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z [...] marca 2015 r. nr [...] wymierzająca spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] sierpnia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] przy ul. W. [...] w Z. i znaleźli w nim 3 włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier, w tym m.in. automat APOLLO GAMES nr [...]. W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, że właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanego urządzenia (automatu) jest spółka. Ponadto dokonano przesłuchania świadka, oględzin urządzenia oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Następnie decyzją z [...] marca 2015 r., na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h.") wymierzył skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł.

Spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. W odwołaniu zarzucono rozstrzygnięciu naruszenie przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 w związku z art. 6 i 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE. L z 1998, nr 204, s. 37 ze zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.,

2) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.

Ponadto strona wniosła o zawieszenie postępowania, do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

Dyrektor IC odmówił zawieszenia postępowania i decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor IC wskazał, że z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że funkcjonariusze Służby Celnej w dniu [...] sierpnia 2014 r. ujawnili w lokalu [...] przy ul. W. [...] w Z. m.in. włączony do zasilania i gotowy do eksploatacji automat do gier o nazwie APOLLO GAMES nr [...], na którym gry urządzała spółka. Wygląd zewnętrzny, jak i wynik przeprowadzonego eksperymentu wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że mógł to być automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automat, na którym urządzano gry nie był zarejestrowany. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm., dalej: "u.g.w.z."), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiada on m.in. monitory, przyciski do prowadzenia gier, zasilany jest energią elektryczną, co świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym.

W ocenie Dyrektora IC, bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z protokołu z eksperymentu procesowego wynika, że "gry przeprowadzane są w celach komercyjnych (automat wymaga zasilenia środkami pieniężnymi). W czasie eksperymentów uzyskiwano wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów kredytowych".

Podano także, że następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Organ odwoławczy wskazał, iż wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie.

Podkreślił, że z protokołu eksperymentu procesowego przeprowadzonego w dniu 27 sierpnia 2014 r., dotyczącego spornego urządzenia wynika, że gry na przedmiotowym automacie mają charakter losowy. Grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu - konfiguracji a w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej. Zauważono, że przeprowadzający eksperyment, aby mógł rozpocząć grę, musiał uiścić określoną kwotę pieniędzy. Po wrzuceniu do automatu kwoty 10 złotych uzyskano wartość licznika CREDIT 10.10, gdzie początkowo miał on wartość 0.10, ustawiono stawkę i zagrano naciskając przycisk START. Organ II instancji wskazał, że za każdym razem po naciśnięciu przycisku "start" wprawiany był w ruch układ wirtualnych bębnów, które następnie samoczynnie zatrzymywały się bez żadnej ingerencji gracza. Podkreślono, że funkcjonariusz nie był w stanie przewidzieć rezultatu gry. O odpowiedniej konfiguracji wirtualnych bębnów decyduje ostatecznie mechanizm (algorytm) tego urządzenia. Powyższe świadczy o losowym charakterze gier. Uznano również, że nie ma możliwości prowadzenia dalszych gier bez wpłaty stawki, tj. bez zasilenia automatu do gier kwotami pieniężnymi w postaci monet i banknotów.

Wobec powyższego Dyrektor IC stwierdził, że gry wideo na automacie APOLLO GAMES mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Zdaniem Dyrektora IC ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Mając na względzie podane w niniejszej decyzji ustalenia faktyczne i prawne, Dyrektor IC stwierdził, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. jest grą na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Wobec poczynionych ustaleń, w związku z brakiem posiadania przez spółkę koncesji na prowadzenia kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12.000 zł od każdego automatu. Wskazał także, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

Odnosząc się do zarzutów odwołania w kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. oraz ich niekonstytucyjności organ II instancji zaznaczył, że był zobligowany do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. Obowiązek ten istnieje również w przedmiotowej sprawie, ponieważ ustawa o grach hazardowych została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów, z tym, że organ podatkowy, nawet w przypadku wątpliwości co do konstytucyjności stosowanych przepisów, nie może wystąpić z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, ponieważ kompetencja taka mu nie przysługuje. Podkreślił, że art. 89 u.g.h. obowiązuje i należy go stosować.

Wyjaśnił także, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

Za niezasadny organ odwoławczy uznał zarzut naruszenia Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identyczne zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej: "K.k.s."). Zauważył, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie art. 89 u.g.h. dotyczy osoby prawnej, a zgodnie z przepisami Kodeksu karnego skarbowego osoba prawna nie może być pociągnięta do odpowiedzialności karnej skarbowej. Na gruncie Kodeksu karnego skarbowego podmiot pociągnięty do odpowiedzialności posiłkowej jest to osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, którą organ prowadzący postępowanie w sprawie o przestępstwo skarbowe wezwał do udziału w tym charakterze (art. 53 § 40 K.k.s.), zaś sprawcą czynu zabronionego jest zastępca tego podmiotu prowadzący jego sprawy jako pełnomocnik, zarządca, pracownik lub działający w jakimkolwiek innym charakterze (art. 24 § 1 K.k.s.). Odpowiedzialność posiłkowa nie jest karą, ani środkiem karnym. Dlatego też nie można mówić o podwójnym karaniu za ten sam czyn osoby prawnej.

Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC. Alternatywnie wniosła o stwierdzenia jej nieważności. Ponadto wniesiono o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a w związku z tym o zawieszenie postępowania.

W skardze zarzucono organom naruszenie przepisów:

– art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

– art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

– art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.;

– art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1404, dalej: "ustawa o S.C.") poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Obszernym pismem z dnia 4 maja 2016 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymując zarzuty i stanowisko zaprezentowane w skardze, przedłożył dodatkowe uzasadnienie w zakresie niezgodności obowiązujących przepisów krajowych u.g.h. z przepisami wspólnotowymi poprzez brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej (posiłkując się przy tym kilkudziesięcioma orzeczeniami sądów powszechnych i administracyjnych, a także poglądami doktryny), a w konsekwencji wskazując na niemożność stosowania przepisów u.g.h.

Dodatkowo pełnomocnik strony wniósł o zawieszenie postępowania sądowego do czasu podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały wyjaśniającej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, odpowiadającej na pytania prawne zadane przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 8 marca 2016 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej "p.p.s.a."), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., zwanej także ustawą, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu skargi oznaczonego pkt 1 i 2 (w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi i bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów), dotyczącego naruszenia prawa materialnego, polegającego na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r., o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala już tylko z tego powodu uznać te przepisy za nieobowiązujące. NSA trafnie zwrócił uwagę w uzasadnieniu powyższego wyroku, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. TK stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Nie można więc podnosić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, jest przepisem nieobowiązującym w polskim porządku prawnym. Poza tym przepis ten nie może mieć charakteru technicznego, skoro opisuje cechy produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów czy też ich jakością. Nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Nie ustanawia on także żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (por. także wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015 r., o sygn. akt II GSK 2250/15). Jednocześnie nie sposób tu kierować się prostym automatyzmem, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym tj. art. 14 u.g.h., to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14). Otóż związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Nie dość więc, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Z tych przyczyn brak notyfikacji art. 89 u.g.h. nie uzasadniał odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie stanowiącej przedmiot kontroli WSA.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. II GPS 1/16 (opubl. CBOIS), podjętej na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w której przyjęto:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przepis artykułu 269 § 1 p.p.s.a nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty zawarte w tym zakresie w skardze. W tym stanie rzeczy nie było również podstaw do uwzględnienia wniosku o zawieszenie postępowania sądowego z dnia 4 maja 2016 r., którego argumentacja koncentruje się na kwestiach, w których wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w przytoczonej wyżej uchwale z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przystępując do merytorycznej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono stronie karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie APOLLO GAMES nr [...] Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy".

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą - niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę; możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą grający wykupuje grę oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych).

Komercyjny charakter gier na automacie potwierdziły dowody, tj.: protokół z kontroli (opisany tam wynik oględzin automatu i wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu) oraz również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę.

Należy podkreślić, iż w trakcie oględzin stwierdzono, że ww. automat posiada m.in. monitor LCD, przyciski do prowadzenia gier, wrzutnik monet i akceptor banknotów, metalową rynienkę na wypłacane monety. W dniu kontroli przeprowadzono również eksperyment gry na ww. automacie, który wykazał, że urządzane są na nim gry o charakterze losowym, w których jest możliwość uzyskania wygranych pieniężnych lub rzeczowych w postaci dodatkowych punktów.

Z prawidłowo poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. W sprawie, w ramach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornym automacie, stwierdzono m.in: uruchomienie gry uzależnione było od "zabankowania" automatu kwotą pieniędzy; pomimo, że gracz miał wpływ na moment zatrzymania się walców poprzez naciśnięcie klawisza Start, to jednak nie miał wpływu na układ symboli graficznych na walcach po ich zatrzymaniu, a tym samym na wynik gry; bębny obracały się z taką szybkością, że znajdujące się na nich symbole nie były rozróżniane przez oko gracza, a samo zatrzymanie bębnów na określonym układzie elementów graficznych było niemożliwe i nie było w żaden sposób od niego zależne; układ tych symboli był przypadkowy, co świadczy o tym, że wynik poszczególnych gier był całkowicie niezależny od gracza, a więc zupełnie losowy (zależny od przypadku, sterowany programem gry); gry nie zawierały żadnych elementów zręcznościowych, takich, których wynik byłby zależny od zręczności, sprawności i szybkości reakcji gracza.

Przebieg eksperymentu wykazał, że cechy psychosomatyczne gracza, w tym zdolności manualne oraz umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, a w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracjach realizujących ustawienie znaków dających punkty premiowe, bądź bonusy zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza jego wolą, będąc sterowane przez program zainstalowany w pamięci urządzenia; tempo wirowania poszczególnych bębnów uniemożliwia identyfikację jakichkolwiek symboli graficznych gry stanowiących jej elementy wizualizacji; przeprowadzenie eksperymentu pozwala na stwierdzenie, że urządzenie wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z powyższego wynika, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na urządzeniu elektronicznym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (grający nie ma wpływu na wynik gry). Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem, jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności, czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia [...] maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). A zatem, charakter losowy urządzanych gier należy uznać za bezsporny, bowiem - bez względu na posiadane przez gracza umiejętności - nie miały one wpływu na wynik gry, tzn. na ustawienie w jej trakcie bębnów w taki układ, który powodował – zgodnie z tabelą wygranych - uzyskanie dodatkowych punktów. W grach na automatach nie chodzi zresztą wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra - w jakiejś mierze - oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. W takim stanie rzeczy, nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia - niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił w oparciu o szereg dowodów, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na spornym automacie. Ustaleń tych dokonał na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Nie doszło zatem w okolicznościach sprawy do naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC poprzez - jak to ujęto w skardze - oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Trzeba podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o SC, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC, dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Nie można podzielić stanowiska skarżącej o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

Ponadto ponownie należy zauważyć, że zebrany materiał nie wskazuje, by skarżąca podjęła choćby próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanych urządzeniach. Zatem w ocenie sądu, organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 187 i art. 191 O.p.

Skoro więc z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie skarżącej wypełniło już znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s. należy uznać go za bezzasadny.

W powyższym kontekście przede wszystkim należy podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s.

Co prawda w dacie orzekania przez organy nie był jeszcze wydany wyrok TK, to zauważyć należy, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in., obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.n., zatem stawianie organom celnym zarzutu naruszenia Konstytucji RP było bezpodstawne, ze względu na domniemanie konstytucyjności nieuchylonych przepisów. Wyrok TK z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 potwierdził zgodność z prawem zastosowanego w sprawie niniejszej przepisu. Dlatego też zarzut wskazany w pkt 3 skargi jest nieuzasadniony.

W tym miejscu należy również odnieść się do wniosków o: 1) przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, 2) zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Sąd rozpoznający sprawę oddalił te wnioski, gdyż Trybunał Konstytucyjny na wniosek innych sądów wypowiedział się już w tej sprawie w cytowanym powyżej wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 (pytanie prawne WSA w Gliwicach - postanowienie z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie III SA/Gl 1979/11). Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h. wielokrotnie wypowiadał się i kolejne pytanie prawne byłoby zbędne. Należy podkreślić, że skoro zgodne z Konstytucją jest "podwójne" karanie tego samego podmiotu (osoby fizycznej), to również posiłkowa odpowiedzialność karna-skarbowa będzie także zgodna z Konstytucją RP. Zatem zawieszanie postępowania w sprawie zarówno na podstawie art. 124 § 1 pkt 5, jak również na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. jest zupełnie nieuzasadnione, skoro wszelkie wątpliwości sądów pytających zostały już rozstrzygnięte.

Odnosząc się natomiast do wniosku o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15, sąd zauważa, że pod tą sygnaturą w Trybunale zarejestrowane zostało pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi, czy przepis art. 8 ustęp 1 dyrektywy nr 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?

Godzi się podkreślić, że art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ani żaden inny przepis prawa unijnego w ogóle nie reguluje skutku braku notyfikacji (art. 8 ust.1 ww. dyrektywy dotyczy jedynie procedury notyfikacji). Ponadto, powyższe pytanie prejudycjalne związane było - jak wynika z jego treści - z brakiem notyfikacji nie art. 14 ust. 1 u.g.h., będącego podstawą prawną nałożonej sankcji w powiązaniu tego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., ale art. 6 ust. 1 u.g.h., który to przepis obecnie, na gruncie orzecznictwa sądowoadministracyjnego, nie budzi już żadnych wątpliwości i został uznany, o czym szeroko wyżej, za przepis niemający charakteru technicznego. W związku z powyższym wniosek spółki sąd uznał za bezzasadny. W tym stanie rzeczy sąd uznał, że nie ma potrzeby zawieszenia postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a., w sentencji wyroku.