Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 453/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2022-10-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2, art. 52 ust. 1, art. 24 ust. 13
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 44 ust. 3, art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 4 pkt 3, ust. 7, ust. 8, ust. 9 art. 60 pkt 6, art. 67 ust. 1,
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36, art. 143 ust. 1,
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 156 , art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 oraz art. 107 § 1 pkt 6 w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 80 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 8 § 1
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka Sędzia WSA Joanna Wojciechowska Protokolant starszy inspektor sądowy Joanna Zienkowicz po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 19 października 2022 r. sprawy ze skargi W. W. na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 17 maja 2022 r. nr WWRPO/2014-2020/16/W/2022 w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] maja 2022 r. nr [...] Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego (dalej: "Zarząd WZ") orzekł

wobec W. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą "T. " (dalej: "Beneficjent", "Skarżący")

zwrot części środków przekazanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014-2020 (dalej: "RPO WZ") na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej

[...] października 2019 r. na realizację projektu pn. "[...]" (dalej: "Projekt"), w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Zarząd WZ uchwałą nr [...] z [...] lipca 2019 r. przyznał Beneficjentowi dofinansowanie na realizację Projektu o wartości całkowitej [...] zł, całkowitej kwocie wydatków kwalifikowalnych [...] zł i dofinansowaniu [...] zł. W związku z tym [...] października 2019 r. Beneficjent zawarł z Zarządem WZ pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego 2014-2020 (dalej: "IZ RPO WZ") umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację Projektu

(dalej: "Umowa"). Pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO WZ zawarto dodatkowo aneks

do tej umowy nr [...] z [...] października 2019 r.

W wyniku przeprowadzenia wobec Beneficjenta kontroli doraźnej, a następnie kontroli planowej Projektu, IZ RPO WZ dokonała weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. "[...]"

(dalej: "Zamówienie").

IZ RPO WZ ustaliło, że Beneficjent przeprowadził dwa postępowania o udzielenie Zamówienia (upublicznione w bazie konkurencyjności), w wyniku których żaden wykonawca nie złożył swojej oferty. Wobec powyższego Beneficjent udzielił Zamówienia (zawarł umowę z I. Spółka z o.o. z siedzibą w P. ; dalej: "Wykonawca") z pominięciem zasady konkurencyjności. Zdaniem IZ RPO WZ Beneficjent nie był uprawniony do udzielenia Zamówienia z pominięciem procedur określonych w Zasadach i Wytycznych, ponieważ zastosowany w upublicznionych ofertach warunek w zakresie doświadczenia był nadmierny, a co za tym idzie naruszający konkurencję. Powyższe skutkowało uznaniem za niekwalifikowalne wszystkich wydatków w kwocie [...]zł poniesionych w ramach tego Zamówienia. IZ RPO WZ swoje ustalenia przedstawił w protokole pokontrolnym

z [...] kwietnia 2021 r.

Pismem z [...] czerwca 2021 r. Beneficjent wniósł o wydłużenie terminu na złożenie zastrzeżeń do protokołu pokontrolnego, a następnie pismem

z [...] czerwca 2021 r. wniósł zastrzeżenia. W piśmie wskazał, że ustalenia poczynione w toku przeprowadzonej kontroli, obarczone są szeregiem błędów

co do faktów i wyciągnięto na ich podstawie całkowicie błędne wnioski, mylnie interpretując przy tym obowiązujące przepisy prawa i postanowienia Umowy.

W ocenie Beneficjenta dopuszczenie przez niego udziału podwykonawców w warunku, który został zakwestionowany przez IZ RPO WZ, stanowiło jeden z ważniejszych argumentów świadczących o zachowaniu zasady konkurencyjności przy jednoczesnym zapewnieniu prawidłowej realizacji Projektu. Beneficjent stwierdził, że nie ograniczył możliwość składania ofert przez kilka podmiotów wspólnie niezależnie od ich formy, np. w formie konsorcjum.

Beneficjent wyjaśnił, że w kwestionowanym warunku, osoby sprawujące opiekę nad realizacją przedmiotu zamówienia traktowane są jako zasób oferenta, przy czym forma zatrudnienia lub współpracy nie miała dla Beneficjenta znaczenia. W sytuacji, w której warunek udziału stanowiłby przeszkodę dla danego oferenta

do złożenia oferty, dopuszczono możliwość skorzystania z udostępnianych przez podmiot trzeci zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia lub ubieganie

się o udzielenie zamówienia wspólnie z innym podmiotem w formie konsorcjum. Beneficjent stwierdził, że takie podejście jest powszechnie spotykane we wszelkiego rodzaju przetargach prowadzonych w reżimie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 t.j. ze zm.; dalej: "u.p.z.p.")

- nie tylko w ramach zamówień z obszaru IT lecz w każdej innej branży.

Beneficjent podniósł również, że IZ RPO WZ nie przedstawiła żadnych argumentów i dowodów na poparcie przyjętego stanowiska. Całkowicie zignorowała przy tym dowód przedłożony na wezwanie przez Beneficjenta w postaci deklaracji innych podmiotów niż wybrany wykonawca, potwierdzających że w okresie wskazanym w zapytaniach ofertowych ww. podmioty spełniały wszystkie warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunek dotyczący 10-letniego doświadczenia. Zdaniem Beneficjenta, już z samych tych dowodów wynika, że poza wykonawcą wybranym z pominięciem Zasad i Wytycznych, warunek ten spełniały także inne podmioty działające na rynku IT.

Beneficjent zarzucił IZ RPO WZ, że nie wzięła pod uwagę specyfiki branży IT, w której wymóg w postaci 10-letniego doświadczenia w zakresie obsługi projektów informatycznych jest powszechnie stosowanym standardem rynkowym i to zarówno na rynku prywatnym jak i publicznym na co przywołano przykłady postępowań o udzielenie zamówienia. Na potwierdzenie powyższego przywołał liczne zapytania ofertowe opublikowane w bazie konkurencyjności, w których stawiany był wymóg posiadania przez personel wykonawcy minimum 10-letniego doświadczenia.

Beneficjent stwierdził, że warunek udziału w postępowaniu w postaci minimum 10-letniego doświadczenia w zakresie obsługi projektów informatycznych dla przynajmniej 2 osób sprawujących opiekę nad realizacją przedmiotu zamówienia, miał charakter proporcjonalny oraz był zgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

IZ RPO WZ pismem z [...] lipca 2021 r. uznała czynności kontrolne w Projekcie za zakończone i podtrzymała dotychczasowe stanowisko. Następnie pismem

z [...] sierpnia 2021 r. (odebranym w 31 sierpnia 2021 r.) IZ RPO WZ wezwała Beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W związku z tym, iż Beneficjent nie dokonał zwrotu w wyznaczonym terminie, [...] września 2021 r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach Umowy.

W piśmie z [...] września 2021 r. Beneficjent wskazał, że nie wnosi o zawieszenie postępowania na postawie art. 20 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz.U.2020 r. poz. 694 i poz. 2327),

oraz że nie zrzeka się prawa do czynnego udziału w postępowaniu,

a także, iż wyraża chęć skorzystania z uprawnienia udostępnienia akt postępowania administracyjnego.

W dalszej kolejności Beneficjent wymienił z IZ RPO WZ korespondencję w zakresie udostępnienia akt i zakresu tego udostępnienia. W następstwie tej korespondencji IZ RPO WZ przesłała Beneficjentowi kopie następujących dokumentów: pisma IZ RPO WZ z grudnia 2020 r. kierowanego do Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej (dalej: "MFiPR"); odpowiedzi MFiPR

z [...] stycznia 2021 r. na pismo IZ RPO WZ; pisma IZ RPO WZ z [...] lutego 2021 r. kierowanego do MFiPR; odpowiedzi MFiPR z [...] lutego 2021 r. na pismo

IZ RPO WZ; wniosku IZ RPO WZ z [...] kwietnia 2021 r. do Kancelarii Radców Prawnych o opinię; opinii prawnej Kancelarii Radców Prawnych z [...] kwietnia 2021 r.

IZ RPO WZ potwierdziła również, że oprócz dokumentacji, która została Beneficjentowi udostępniona w siedzibie organu [...] listopada 2021 r. oraz tej, która została m.in. wymieniona przez Beneficjenta we wcześniejszej korespondencji,

tj. piśmie z [...] stycznia 2022 r., nie posiada żadnych innych dokumentów w szczególności projektów decyzji, opinii, odręcznych zapisków pracowników prowadzących postępowanie, załączników, notatek, e-mali, które stanowią akta administracyjne i które to powinny zostać udostępnione Beneficjentowi.

Postanowieniem z [...] lutego 2022 r. organ przedłużył postępowanie administracyjne do [...] kwietnia 2022 r., a następnie pismem z [...] kwietnia 2022 r. IZ RPO WZ poinformował Beneficjenta o zamiarze zakończenia postępowania w sprawie oraz pouczył o prawie do zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów, a także zgłoszonych żądań i przedłużyła postępowanie administracyjne do [...] maja 2022 r. W dniu [...] kwietnia 2022 r. Beneficjent skorzystał z uprawnienia do przeglądania akt.

Decyzją z [...] maja 2022 r. nr j.w. Zarząd WZ orzekł wobec Beneficjenta zwrot części środków przekazanych w ramach RPO WZ na podstawie Umowy na realizację Projektu w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych: w tym kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od dnia [...] stycznia 2020 r.

(data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej; kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od dnia [...] maja 2020 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej; kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od dnia [...] lipca 2020 r.

(data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

W uzasadnieniu Zarząd WZ wskazał na przepisy prawa mające znaczenie w niniejszej sprawie, tj. prawa krajowego: art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 4, pkt 7, pkt 8 i pkt 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz.U.2020.818 tj. ze zm.; dalej: "ustawa wdrożeniowa"), art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3,

art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 4 pkt 3, ust. 7 ustawy z dnia

27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2021.305 tj. - dalej: "u.f.p.")

i prawa unijnego, tj. art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego,

Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L.2013.347.320

z dnia 20 grudnia 2013 r. ze zm. - dalej: "rozporządzenie nr 1303/2013").

IZ RPO WZ wyjaśniła również znaczenie Umowy o dofinansowanie

oraz Zasad w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 – 2020 (wersja 6.1) - dalej: "Zasady", które stanowią załącznik nr 5 do Umowy i Wytycznych Ministra Inwestycji i Rozwoju w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 22 sierpnia 2019 r. - dalej: "Wytyczne".

W dalszej kolejności IZ RPO WZ wskazała, że z uwagi na wyłączenie podmiotowe, o którym mowa w art. 3 p.z.p. Beneficjent nie był podmiotem zobowiązanym do stosowania tej ustawy. W niniejszej sprawie Beneficjent przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności wyrażoną w Rozdziale 3.4 Zasad oraz Rozdziale 6.5.2 Wytycznych. W tym zakresie IZ RPO WZ powołał się na regulacje Rozdziału 3.4

pkt 8, pkt 13 i Rozdziału 2.1. pkt 7 Zasad oraz Rozdziału 6.5.2 pkt 12 Wytycznych.

Niezależnie od powołanych regulacji IZ RPO WZ zwróciła uwagę, że możliwe jest odstąpienie od udzielenia zamówienia w trybie zasady konkurencyjności.

W tym zakresie wskazała na Rozdział 3.1 pkt 8 lit. a Zasad oraz z Rozdział 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych.

IZ RPO WZ wskazała, że Beneficjent 18 listopada 2019 r. opublikował w bazie konkurencyjności pod nr [...] ogłoszenie o zamówieniu pn. "[...]". Zamówienie obejmowało realizację dedykowanego systemu informatycznego składającego się z [...] modułów: 1. Moduł interfejsu, 2. Moduł API, 3. Moduł zarządzania scenariuszami, 4. Moduł zarządzania, 5. Moduł silnika głównego,

6. Moduł komunikacji, 7. Moduł windykacji, 8. Moduł kontroli urządzeń sieciowych

1. Beneficjent w opublikowanej ofercie wymagał od potencjalnych oferentów,

iż: a) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia we wskazanych terminach, b) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub zagwarantują odpowiednich podwykonawców posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Oprócz stosownych oświadczeń należało przedłożyć jako załączniki do oferty CV (lub inny tożsamy dokument) przynajmniej 2 osób sprawujących opiekę nad realizacją przedmiotu zamówienia, potwierdzające minimum 10-letnie doświadczenie każdej z ww. osób w zakresie obsługi projektów informatycznych, c) złożą oświadczenia na ofercie o braku występowania powiązań, d) nie zalegają z opłaceniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, e) wpłacą wymagane wadium w wysokości [...] zł,

przy czym w zapytaniu ofertowym określono zasady zwrotu wadium, f) złożą zaświadczenie (nie starsze niż 3 miesiące na dzień złożenia oferty) z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu z podatkami przez Oferenta, g) złożą oświadczenie o gotowości do podpisania weksla in blanco wraz z deklaracją wekslową w przypadku wyboru na Wykonawcę przedmiotu zamówienia, na pełną wartość przedmiotu zamówienia i ewentualnych kar umownych, powiększonych o odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych.

IZ RPO WZ podkreśliła, że w celu potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia należało złożyć, oprócz wyżej wskazanych dokumentów, załącznik nr 3 do zapytania ofertowego zawierający stosowne oświadczenie.

IZ RPO WZ wskazała, że do postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęły żadne oferty, w związku z czym [...] grudnia 2019 r. Beneficjent

ponownie opublikował tożsame ogłoszenie o zamówieniu w bazie konkurencyjności pod nr [...], do którego również nie zgłosili się żadni oferenci.

W tych okolicznościach Beneficjent postanowił skierować 16 grudnia 2019 r. drogą elektroniczną zapytanie ofertowe do Wykonawcy. W odpowiedzi, na które

w [...] grudnia 2019 r. Beneficjent otrzymał ofertę spełniającą warunki wskazane w zapytaniu ofertowym. W dniu [...] grudnia 2019 r. pomiędzy Beneficjentem, a Wykonawcą zawarta została pisemna umowa współpracy nr [...].

IZ RPO WZ analizując ww. okoliczności sprawy ustaliła, iż postawiony

przez Beneficjenta warunek w zakresie doświadczenia polegający na wymaganiu od potencjalnych wykonawców zamówienia, dwóch osób sprawujących opiekę nad realizacją przedmiotu zamówienia, przy czym każda z nich miała mieć minimum 10 letnie doświadczenie w obsłudze projektów informatycznych, jest nadmierny i nieproporcjonalny. Powyższe w jego ocenie naruszało Rozdział 6.5.2 pkt 8 Wytycznych oraz Rozdział 3.4 pkt 8 Zasad. W dalszej kolejności IZ RPO WZ podkreśliła, że wbrew twierdzeniom Beneficjenta Wytyczne oraz Zasady, w powołanych przepisach, nie pozostawiają dowolności w określaniu warunków postępowania ofertowego, warunki te muszą być określone proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Z powyższego wynika, iż Beneficjent miał obowiązek opisać sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tak, aby dopuścić szeroką konkurencję do udziału w postępowaniu, natomiast wszelkie ograniczenia w dostępie do zamówienia powinny być usprawiedliwione obiektywną potrzebą. Formułując warunki udziału w postępowaniu, jako nadrzędną należało przyjąć zasadę o poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji oraz należało mieć pewność, że zaostrzając warunki udziału w postępowaniu nie dojdzie do zawężenia kręgu wykonawców czy nieuzasadnionego wyeliminowania wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia. Wymaganie przez Beneficjenta od potencjalnych wykonawców 2 osób sprawujących opiekę nad realizacją przedmiotu zamówienia, mających minimum 10-letnie doświadczenie w zakresie obsługi projektów informatycznych, jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym. Zdaniem IZ RPO WZ powyższe znacznie utrudniało złożenie oferty firmom, które zatrudniały osoby lub współpracowały z osobami lub sami właściciele tych przedsiębiorstw posiadali mniejsze niż 10-letnie doświadczenie w zakresie obsługi projektów informatycznych. Beneficjent doprowadził potencjalnie do zawężenia kręgu wykonawców i nieuzasadnionego wyeliminowania wykonawców, którzy charakteryzowali się krótszym okresem posiadanego doświadczenia liczonym w latach, którzy byli zdolni do wykonania przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie organ zwrócił uwagę, iż doświadczeniem jakim miał się wykazać potencjalny wykonawca dotyczyło obsługi projektów informatycznych, a nie np. wymagania osób zdolnych do wytworzenia oprogramowania będącego głównym przedmiotem Projektu.

Ponadto IZ RPO WZ wskazała, że zarówno specyfika i stopień złożoności i skomplikowania przedmiotu Zamówienia nie uzasadniają wymagania od potencjalnych wykonawców minimum 10-letniego doświadczenia w obsłudze projektów informatycznych. Beneficjent w ogłoszeniach o Zamówieniu nie wskazał natomiast zakresu doświadczenia, jakie miał posiadać potencjalny wykonawca, a także nie wskazał, czym miały charakteryzować się projekty informatyczne obsługiwane przez wykonawców, więc za nieuzasadnione IZ RPO WZ uznało wskazania minimalnych poziomów zdolności.

W ocenie IZ RPO WZ postawiony przez Beneficjenta warunek przewiduje zbyt długi okres legitymowania się doświadczeniem w zakresie obsługi projektów informatycznych i dyskryminuje podmioty o doświadczeniu krótszym niż 10 lat. Beneficjent formułując warunek doświadczenia nie wskazał ponadto, czym miały

się projekty informatyczne charakteryzować. Jednocześnie na potwierdzenie wymogu doświadczenia wymagał jedynie załączenia CV lub innego tożsamego dokumentu. W tych okolicznościach w opinii IZ RPO WZ przedstawiana przez Beneficjenta argumentacja pozostaje w sprzeczności z jego faktycznym postępowaniem, bowiem biorąc pod uwagę jak nadmierny i nieproporcjonalny warunek, ogólność jego zapisu, a także sposób weryfikacji, wątpliwości budzą intencje, w szczególności dotyczące deklarowanej przez niego chęci zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W dalszej kolejności IZ RPO WZ odniosła się, także do podnoszonych

przez Beneficjent przykładów zastosowania wymogu doświadczenia wynoszącego 10 lat w zakresie obsługi projektów informatycznych, jako powszechnie stosowanych w innych projektach. Podkreśliła, że nie są one przesądzające wobec możliwego zakwestionowania takich zapisów w indywidualnych przypadkach.

Przechodząc do omówienia kolejnych kwestii podnoszonych przez Beneficjenta, dotyczących tego, iż potencjalni wykonawcy w przypadku wątpliwości co do przedmiotu zamówienia, mogli zgłaszać swoje zapytania do ogłoszenia o Zamówieniu, IZ RPO WZ wskazała, iż potencjalni oferenci po przeanalizowaniu warunków udziału mogli zrezygnować z wzięcia z udziału postępowaniu, bowiem pomimo tego, że mieli potencjał do jego wykonania nie spełniali warunku w zakresie doświadczenia i z tych powodów nie zgłaszali swoich pytań do zapytania ofertowego. Działaniem takim Beneficjent ograniczył dostęp do Zamówienia wykonawcom, którzy nie mieli 10-letniego doświadczenia w obsłudze projektów informatycznych,

ale w trakcie tego czasu zrealizowali większą ilość zamówień niż Wykonawca ostatecznie wybrany. W ocenie organu na doświadczenie wpływa nie tylko czas jego zdobywania, a ilość zrealizowanych projektów, stopień ich skomplikowania, ocena, czy wykonane zamówienia zostały wykonane prawidłowo, co jest potwierdzone odpowiednimi referencjami, a także szkoleniami itp.

IZ RPO WZ zwróciła uwagę, że w ramach badanych postępowań, Beneficjent wymagał wniesienia wadium w wysokości [...] zł na rachunek bankowy wskazany w ogłoszeniu (punkt 3e oraz 11 zapytań ofertowych). IZ RPO WZ stwierdziła, że postanowienia Wytycznych i Zasad jednoznacznie określają jakie czynności i obowiązki spoczywają na zamawiającym, aby procedura zamówień została przeprowadzona zgodnie z zasadą konkurencyjności. Jednakże żaden z tych dokumentów nie wskazuje na obowiązek stosowania wadium w wysokości określonej przepisami p.z.p. Wyjaśniła następnie, że chcąc zapewnić sobie odpowiedni produkt Beneficjent mógł w tym zakresie wskazywać, jakie konkretne wymogi ma spełniać wykonawca, jednakże z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich wykonawców i zasadą poszanowania uczciwej konkurencji. Zdaniem IZ RPO WZ wadium stanowi dodatkowy warunek, od którego uzależnione jest uczestnictwo potencjalnego wykonawcy w postępowaniu oraz podobnie jak warunki udziału w postępowaniu, także może ograniczać krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Powyższe, mogło skutkować niezłożeniem ofert przez potencjalnych wykonawców w przeprowadzonych przez Beneficjenta w postępowaniach o udzielenie Zamówienia. IZ RPO WZ podkreśliła, że wobec udzielenia Zamówienia przez Beneficjenta z pominięciem zasady konkurencyjności, Wykonawca nie był zobowiązany do wniesienia wadium, a więc nie musiał angażować swojego kapitału celem uzyskania Zamówienia.

W ocenie IZ RPO WZ postawiony przez Beneficjenta warunek doświadczenia oraz warunek wymagania wniesienia wadium w postępowaniach o udzielenie Zamówienia był nadmierny i nieproporcjonalny względem przedmiotu Zamówienia. Tym samym działanie Beneficjenta mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do prawidłowego wykonania zamówienia. Zdaniem IZ RPO WZ sformułowane przez Wymienionego warunki udziału w postępowaniach naruszały Zasady (Rozdział 3.4 pkt 8) oraz Wytyczne (Rozdział 6.5.2 pkt 8).

IZ RPO WZ wyjaśniło, że w toku postępowania zwróciła się do Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej - Dyrektora Departamentu Koordynacji Wdrażania Funduszy Unii Europejskiej) z prośbą o interpretację zapisu Rozdziału 6.5 pkt 7 Wytycznych (pismo z grudnia 2020 r.) oraz o doprecyzowanie stanowiska

(pismo z [...] lutego 2021 r.). Udzielone przez MFiPR odpowiedzi zawierały stanowisko potwierdzające sposób postępowania IZ RPO WZ w związku z wykryciem nieprawidłowości w niniejszej sprawie. Wobec przeprowadzenia przez Beneficjenta postępowań o udzielenie zamówienia niezgodnie z zasadą konkurencyjności wyrażoną w Zasadach oraz Wytycznych, Beneficjent nie był uprawniony do zawarcia umowy z wykonawcą z pominięciem tej zasady. Konsekwencją powyższego było naruszenie przez Beneficjenta Zasad (Rozdziale 3.1 pkt 8 lit. a) oraz Wytycznych (Rozdziałem 6.5 pkt 7 lit. a).

Wobec tego, iż Beneficjent w sposób nieuprawniony udzielił Zamówienia z pominięciem procedur określonych w Zasadach i Wytycznych, czym naruszył wymienione zapisy samych Wytycznych i Zasad a także zapisy Umowy i przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zdaniem IZ RPO WZ wszystkie

wydatki w wysokości [...] zł poniesione w ramach przedmiotowego Zamówienia należało uznać za niekwalifikowalne zgodnie z § 4 ust 1 lit b, lit. c, lit. g Umowy (zgodnie z Umową powinno być § 4 ust 1 pkt 2, pkt 3, pkt 7 – uwaga Sądu).

Ponadto IZ RPO WZ stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie wystąpiła szkoda rzeczywista, bowiem sfinansowano wydatki, które nie spełniały kryterium kwalifikowalności z uwagi na to, że poniesiony przez Beneficjenta wydatek został poniesiony w sposób nieoszczędny, z naruszeniem Zasad i Wytycznych.

IZ RPO WZ stwierdziła, że Beneficjent przystępując do konkursu, a następnie podpisując Umowę zobowiązał się do stosowania Zasad i Wytycznych oraz odpowiednich zasad gospodarowania środkami publicznymi wynikającymi z przepisów u.f.p. (zgodnie z § 16 ust. 1, ust. 3, ust. 6 Umowy). Powołała także

art. 44 ust. 3 u.f.p. wskazując na wynikające z niego zasady obowiązujące przy dokonywaniu wydatków, które muszą być spełnione łącznie. Są to: celowość i oszczędność, efektywność, skuteczność i terminowość. W dalszej części rozwinął argumentację w tym zakresie.

Z uwagi na powyższe IZ RPO WZ stwierdziła, iż niezastosowanie zapisów Wytycznych i Zasad oraz art. 44 ust. 3 i art. 184 u.f.p., spowodowało powstanie nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

IZ RPO WZ analizując stwierdzone w przedmiotowej sprawie naruszenia pod kątem wystąpienia nieprawidłowości, ustaliła iż Beneficjent swoim działaniem doprowadził do wykorzystania całości środków w ramach Zadania nr 1, przekazanych mu w ramach RPO WZ niezgodnie z warunkami określonymi w Umowie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującymi, tj. art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz art. 184 u.f.p., szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty. Wobec powyższego szkodę rzeczywistą stanowi kwota [...]zł, tj. kwota wszystkich wydatków uznanych za niekwalifikowalne. Jednocześnie IZ RPO WZ zauważyła, że gdyby Beneficjent nie postawił w postępowaniach o udzielenie zamówienia nieproporcjonalnego warunku w zakresie doświadczenia,

to do postępowań mogłyby zgłosić się podmioty, które mogłyby złożyć oferty korzystniejsze cenowo od tej, którą Beneficjent wybrał z pominięciem zasady konkurencyjności. Beneficjent swoim działaniem mógł doprowadzić

do nieuprawnionego wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia podmiotów, które miały potencjał do jego wykonania, jednakże z uwagi na nadmierny warunek dotyczący doświadczenia, nie mogły wziąć w nim udziału.

Końcowo IZ RPO WZ wyjaśniła, że wobec naruszenia procedur (zgodnie

z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.) wszystkie wydatki zostały uznane za niekwalifikowalne.

I tak w ramach Projektu, przy wysokości faktycznych poniesionych wydatków wynoszących [...] zł, wysokość wydatków uznanych za niekwalifikowalne, przy kwocie dofinansowania ze środków UE w wysokości 45,00% wynosi

[...] zł (zgodnie z wyliczeniem [...] zł x 45% = [...] zł). Kwota

ta zawiera należność główną wymaganą do zwrotu, tj. [...] zł, którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych (liczone od dnia przekazania poszczególnych środków do dnia zwrotu) oraz kwotę wydatków uznanych

za niekwalifikowalne, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa,

tj. [...] zł.

Beneficjent nie skorzystał z prawa do wystąpienia z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy i złożył w trybie art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo postępowania przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2022.329 tj. ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie.

Beneficjent zaskarżył decyzję Zarządu WZ w całości, zarzucając jej naruszenie:

1) przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2021.733 tj. ze zm.; dalej: "K.p.a.") poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zaniechanie wnikliwego działania i zebrania wyczerpującego materiału dowodowego w sprawie, w szczególności poprzez brak przedstawienia przez Zarząd WZ w decyzji jakichkolwiek obiektywnych stanowisk, dokumentów, opinii lub innych dowodów potwierdzających czy choćby uprawdopodabniających, że kwestionowany przez IZ RPO WZ warunek udziału w postępowaniu oraz wymóg dotyczący wadium były nieproporcjonalne i nadmiarowe, w konsekwencji czego stanowiły rzeczywisty powód braku złożenia ofert w konkurencyjnych postępowaniach - co w doprowadziło do bezpodstawnego wydania decyzji przez Zarząd WZ.

b) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 K.p.a. poprzez zaniechanie rozpatrzenia całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w sposób wnikliwy i wyczerpujący, w tym argumentacji, dokumentów i dowodów przedstawianych

w toku postępowania przez Skarżącego, m.in. wyjaśnień Skarżącego

z 21 grudnia 2020 r., 4 marca 2021 r., 12 marca 2021 r. oraz Zastrzeżeń do informacji pokontrolnej i poprzestanie przez IZ RPO WZ na dokonaniu dowolnej, subiektywnej i wybiórczej oceny zgromadzonego materiału dowodowego - co miało istotny wpływ na wynik sprawy i bezpodstawne wydanie skarżonej decyzji;

c) art. 107 § 1 pkt 6 w zw. z art. 107 § 3 w zw. art. 80 w zw. art. 77 § 1

w zw. z art. 8 § 1 w zw. z art. 11 K.p.a. poprzez wydanie decyzji, w której IZ RPO WZ:

- nie wskazał dowodów, na których się oparł przyjmując, że Skarżący naruszył zasady konkurencyjności wynikające z Zasad i Wytycznych oraz przyczyn, z powodu których odmówił wiarygodności i mocy dowodowej wyjaśnieniom i dowodom przedłożonych przez Skarżącego;

- nie wskazał faktów, które uznał za udowodnione, a które stanowiły podstawę wydania decyzji i potwierdzających tezę, że Skarżący naruszył zasadę konkurencyjności oraz nie zawarł merytorycznego uzasadnienia, które potwierdzałoby zasadność przesłanek, którymi kierowała się IZ RPO WZ wydając decyzję - skutkiem czego IZ RPO WZ prowadziła postępowanie

w sposób niebudzący zaufania Skarżącego do IZ RPO WZ;

- nie wyjaśnił Skarżącemu zasadności przesłanek, którymi kierował się wydając decyzję;

- zawarł wewnętrznie sprzeczną i nieczytelną argumentację, w szczególności nie wskazując jednoznacznie podstaw prawnych i sposobu ich naruszenia przez Skarżącego, poprzestał wyłącznie na lakonicznych, arbitralnych i niczym niepopartych twierdzeniach, które rzekomo miały potwierdzać, że warunek udziału w zakresie doświadczenia oraz wymóg dotyczący wadium był nieproporcjonalny i nadmiarowy oraz mógł wpłynąć na ograniczenie kręgu wykonawców mogących złożyć ofertę w postępowaniu;

2) przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a, ust. 9 pkt 1 u.f.p. poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że Skarżący ma obowiązek dokonania zwrotu wskazanych w decyzji środków wraz z odsetkami, z uwagi na to, że udzielił zamówienia rzekomo z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 oraz art. 43 ust. 3 u.f.p.,

tj. w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem zasad wydatkowania środków wynikających z Umowy, w szczególności zasady konkurencyjności określonej w Zasadach i Wytycznych, polegającej w ocenie

IZ RPO WZ na zastosowaniu przez Beneficjenta nadmiarowych i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu i wymogu wniesienia wadium - pomimo, że działanie Skarżącego było zgodne z Umową i obowiązującymi procedurami, w szczególności Skarżący dokonał wyboru wykonawcy po ziszczeniu się wszystkich przesłanek uprawniających go do udzielenia zamówienia z pominięciem procedur konkurencyjnych, o których mowa w Zasadach i Wytycznych.

Mając na uwadze zarzuty, Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, o zobowiązanie IZ RPO WZ przez Sąd do wydania decyzji stwierdzającej brak podstaw do zwrotu udzielonej Skarżącemu dotacji z uwagi na to, że warunki udziału w postępowaniu sformułowane przez Skarżącego nie naruszyły zasady konkurencyjności - w określonym przez Sąd terminie oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi jej zarzuty zostały uszczegółowione.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

W piśmie z [...] października 2022 r. pełnomocnik Skarżącego podtrzymał w całości zarzuty podniesione w skardze na decyzję IZ RPO WZ. Ponadto wniósł

o jej uwzględnienie przez Sąd oraz zwięźle odniósł się do argumentacji prezentowanej przez IZ RPO WZ w odpowiedzi na skargę. W uzasadnieniu pisma Skarżący podniósł, że IZ RPO WZ nie odniosła się w szczegółowy sposób do zarzutów stawianych skardze, poprzestając na pobieżnym przytoczeniu stanu faktycznego sprawy, zarzutów skargi, nie wskazując na żadne konkretne okoliczności i dowody uzasadniające wydanie skarżonej decyzji i nie odniósł się do argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu skargi. W dalszej części pisma Skarżący rozwinął wypowiedź przedstawiając w punktach zastrzeżenia do stanowiska prezentowanego w decyzji i odwołaniu na skargę.

W dniu [...] października 2022 r. po zamknięciu rozprawy i po naradzie Sąd postanowił odroczyć termin ogłoszenia orzeczenia do 27 października 2022 r. Zgodnie z protokołem w rozprawie brał udział pełnomocnik Skarżącego oraz pełnomocnik IZ RPO WZ. Pełnomocnicy stron nie zgłosili wniosków formalnych, a strony nie zgłosiły wniosków dowodowych. Ponadto o terminie ogłoszenia orzeczenia pełnomocnicy stron zostali zawiadomieni.

W piśmie z [...] października 2022 r. zatytułowanym "Pisemne podsumowanie stanowiska po zamknięciu rozprawy", Skarżący podniósł, że podobnie jak to miało miejsce w wypadku wydanej decyzji, jak i wszystkich pism w sprawie, IZ RPO WZ nie wskazało żadnego merytorycznego argumentu oraz dowodu dla poparcia twierdzeń stojących u podstaw skarżonej decyzji, tj. potwierdzenia, że warunek udziału w postępowaniu w postaci 2 osób posiadających 10-letnie doświadczenie w obsłudze projektów informatycznych oraz wymogu w postaci wadium stanowił naruszenie zasad konkurencyjności, czego konsekwencją miałoby być rzekome przyczynienie się do braku ofert w konkurencyjnych postępowaniach. Ponadto IZ RPO WZ nie odniosła się do istoty sporu (tj. oceny konkurencyjności warunków udziału w postępowaniach stawianych przez Skarżącego), w głównej mierze opierając swoją argumentację na okolicznościach nieudowodnionych, gdyż nie zaproponował jakiegokolwiek materiału dowodowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z dyspozycją art. 15zzs4 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2021.2095 ze zm.) rozprawę przeprowadzono przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

Zgodnie z art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 P.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje, postanowienia administracyjne. Tylko stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c P.p.s.a.). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia

w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 K.p.a.

lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja z [...] maja 2022 r. Zarządu WZ, którą orzeczono wobec Skarżącego zwrot części środków przekazanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej

[...] października 2019 r. na realizację projektu pn. "[...]" w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Sąd wskazuje, że decyzja o zwrocie środków obejmuje tę część wydatków uznany za niekwalifikowalne, które dotyczą wydatków, dla których dofinansowanie zostało wypłacone, tj. [...] zł (tj. zgodnie z wyliczeniem [...] zł – [...] zł = [...] zł). Sąd wyjaśnia, że wysokość faktycznych poniesionych wydatków w ramach Zamówienia (Zadanie nr 1 Projektu) wyniosła [...] zł. Wobec uznania przez IZ RPO WZ za niekwalifikowane wszystkich wydatków,

przy kwocie dofinansowania ze środków UE w wysokości 45% - wyniosła

[...] zł (tj. zgodnie z wyliczeniem [...] zł x 45% = [...] zł). Kwota ta zawiera należność główną wymaganą do zwrotu tj. [...] zł, która podlega powiększeniu o odsetki jak dla zaległości podatkowych oraz kwotę wydatków uznanych za niekwalifikowane, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa,

tj. [...] zł.

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego lub prawa Unii Europejskiej.

Na wstępie jednak wskazać należy, że IZ RPO WZ dopełniła wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia sprawy, a ustalony stan faktyczny Sąd w pełni podziela i przyjmuje za własny. Podkreślenia wymaga, że sąd administracyjny

nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09).

Zatem dokonując kontroli zgodności z prawem skarżonej decyzji, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne przedstawione w części historycznej uzasadnienia zaskarżonej decyzji, stwierdzając już w tym miejscu, że stan faktyczny został prawidłowo ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej.

IZ RPO WZ w sposób wszechstronny i prawidłowy zgromadziła materiał dowodowy w sprawie, następie przeprowadziła ocenę wszystkich dowodów łącznie. Dokonane ustalenia są przekonujące i poparte odpowiednią argumentacją.

Skarżący w zarzutach skargi powołał w zakresie naruszenia przepisów postępowania przepisy art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 oraz art. 107 § 1 pkt 6 w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 80 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 8 § 1

w zw. z art. 11 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2021.733 j.t. ze zm.; dalej: "K.p.a."), tj. co do zaniechania przez IZ RPO WZ rozpatrzenia całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w sposób wnikliwy i wyczerpujący, w tym argumentacji, dokumentów i dowodów przedstawianych w toku postępowania przez Skarżącego, a także

co do nie wskazania przez IZ RPO WZ dowodów, na których się oparła, faktów,

które uznała za udowodnione, podstaw prawnych i sposobu ich naruszenia

i nie wyjaśnienia zasadności przesłanek, którymi się kierowała.

Zdaniem Sądu podniesione w tym zakresie zarzuty naruszenia przepisów postępowania okazały się nieuzasadnione. W dalszej części rozważań Sąd odniesie się do tych zarzutów.

Spór dotyczy zwrotu środków finansowych otrzymanych przez Skarżącego na realizację Projektu w związku ze stwierdzeniem przez IZ RPO WZ, iż Skarżący udzielił Zamówienia (w ramach Zadania nr 1) z pominięciem zasady konkurencyjności, co skutkowało uznaniem za niekwalifikowane wszystkich wydatków poniesionych w ramach tego Zamówienia.

Innymi słowy istota sporu sprowadza się do oceny, czy Skarżący naruszył postanowienia Umowy oraz postanowienia Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków i czy wobec tego uzasadnione jest zobowiązanie do zwrotu środków przekazanych na realizację Projektu jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p.

IZ RPO WZ dokonała weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielnie Zamówienia. IZ RPO WZ ustaliła, że Skarżący przeprowadził dwa postępowania o udzielenie Zamówienia (poprzez publikację w bazie konkurencyjności [...] listopada 2019 r. i [...] grudnia 2019 r. tożsamych ogłoszeń), w wyniku których żaden wykonawca nie złożył oferty. W tych okolicznościach Skarżący skierował [...] grudnia 2019 r. drogą elektroniczną

zapytanie ofertowe do Wykonawcy. W odpowiedzi, na które 18 grudnia 2019 r. Skarżący otrzymał ofertę spełniającą warunki wskazane w zapytaniu ofertowym,

a [...] grudnia 2019 r. pomiędzy Skarżącym, a Wykonawcą zawarta została pisemna umowę współpracy. Tym samym Skarżący udzielił Zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności.

Zdaniem IZ RPO WZ postawiony w przeprowadzonych przez Skarżącego postępowaniach warunek w zakresie doświadczenia był nadmierny, a co za tym idzie naruszający konkurencję przewidzianą w procedurach określonych w Zasadach i Wytycznych.

Skarżący natomiast kwestionując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji stwierdził, że warunek udziału w postępowaniu w postaci minimum 10-letniego doświadczenia w zakresie obsługi projektów informatycznych dla przynajmniej 2 osób sprawujących opiekę nad realizacją przedmiotu zamówienia, miał charakter proporcjonalny oraz był zgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skarżący podkreślał, że nie ograniczył możliwości składania ofert. Osoby sprawujące opiekę nad realizacją zamówienia, Skarżący rozumiał jako zasób oferenta, przy czym forma zatrudnienia lub współpracy nie miała znaczenia. Skarżący dopuszczał też, że w przypadku gdyby postawiony warunek udziału stanowił przeszkodę dla wykonawcy do złożenia oferty, dopuszczalne było skorzystanie z udostępnianych przez podmiot trzeci zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia lub ubieganie się o udzielenie zamówienia wspólnie z innym podmiotem w formie np. konsorcjum (niezależnie od ich formy). Zdaniem Skarżącego nie doszło przy realizacji Projektu do wykorzystania środków niezgodnie z obowiązującymi procedurami, przepisami prawa krajowego i unijnego.

Sąd wskazuje, że analiza przepisów prawa Unii Europejskiej,

tj. rozporządzenie nr 1303/2003 i prawa krajowego, w tym ustawy wdrożeniowej, u.f.p., rozporządzenia MR oraz K.p.a. a także regulacji Umowy oraz Zasad, Wytycznych i Regulaminu konkursu pozwoliły na uzasadnione stwierdzenie,

że ustalenia IZ RPO WZ poczynione na potrzeby przedmiotowego postępowania były prawidłowe i potwierdziły, że doszło do naruszenia zasady konkurencyjności.

Wyjaśnienia na wstępie wymaga, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych ze środków Europejskich Funduszy wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej, jak i prawa krajowego państw członkowskich, jak wyżej wskazywano.

Ogólne zasady dotyczące funduszy strukturalnych zostały określone w rozporządzeniu nr 1303/2013. Zgodnie z art. 143 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013 - odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu

(art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013).

Użyte w powołanym wyżej przepisie pojęcie nieprawidłowości zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W konsekwencji wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo.

W krajowym porządku prawnym aktem, który określa zasady realizacji programów jest ustawa wdrożeniowa. Instytucją zarządzającą w przypadku regionalnego programu operacyjnego jest zarząd województwa (zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej), a do jej zadań w szczególności należy (na podstawie art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej): prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów - w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego (pkt 7); nakładanie korekt finansowych (pkt 8); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym: wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (pkt 9 lit. a); rozpatrywanie odwołań od decyzji, o których mowa w lit. a i b, wydawanych w pierwszej instancji przez instytucję pośredniczącą albo instytucję wdrażającą (pkt 9 lit. c).

Realizując zatem powyższe zadania, IZ RPO WZ korzysta z instrumentów prawnych zawartych w u.f.p. Jak stanowi przy tym art. 5 ust. 1 pkt 2 u.f.p. środki pochodzące z budżetu UE są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym (art. 60 pkt 6 u.f.p.).

Stosownie do art. 67 ust. 1 u.f.p., do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy K.p.a. i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2021.1540 tj. ze zm).

W ocenie Sądu, IZ RPO WZ nie naruszyła przepisów postępowania, wymienionych w art. 7, art. 8, art. 10, art. 11, art. 77, art. 80 K.p.a. IZ RPO WZ zebrała materiał dowodowy oraz dokonał jego oceny, umożliwił stronie postępowania zapoznanie się z aktami sprawy, wypowiedzenie się co do zebranych materiałów oraz zgłoszenie żądań. Okoliczność, że z zebranego materiału dowodowego Skarżący wywodzi inne wnioski niż IZ RPO WZ, nie świadczy o naruszeniu przepisów postępowania. Ponadto zaskarżona decyzja nie narusza przesłanek

z art. 107 K.p.a.

Według art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Przepis 207 ust. 8 u.f.p. stanowi, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków (pkt 1) lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (pkt 2), w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W myśl art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Sąd podkreśla, że "procedury", o których mowa w ww. art. 184 u.f.p.,

uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu.

Oceniając konieczność zwrotu środków należy przede wszystkim zbadać,

czy doszło do naruszenia procedur w powyższym rozumieniu oraz skutki tego naruszenia (zgodnie z wymogiem art. 143 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013),

aby ustalić, że mamy do czynienia z nieprawidłowością, o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, powodującą konieczność zwrotu środków.

Przepis art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Przepis ten ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną (por. wyroki NSA z 16 listopada 2017 r., II GSK 489/16; z 28 maja

2020 r., I GSK 1820/19; z 16 stycznia 2020 r., I GSK 1607/18; WSA w Białymstoku

z 9 września 2020 r., I SA/Bk 117/20; WSA w Szczecinie z 5 listopada 2020 r.,

I SA/Sz 436/20 i powołane tam orzecznictwo).

W tym kontekście należy podkreślić, że adresatami normy prawnej wynikającej z art. 207 u.f.p. są beneficjenci, podczas gdy adresatami norm prawnych wynikających z Rozporządzenia 1303/2013 są przede wszystkim państwa członkowskie. Z tego też względu w sprawach o zwrot środków w pierwszej kolejności zastosowanie ma art. 207 u.f.p. Przepisy rozporządzenia 1303/2013 nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta.

Ustawodawca w art. 207 ust. 1 u.f.p. nie użył terminu "nieprawidłowości" lecz terminów – "wykorzystanie niegodnie z przeznaczeniem", oraz co ważniejsze w rozpoznawanej sprawie "wykorzystanie z naruszeniem procedur". Zastosowane nazewnictwo nie zmienia jednak faktu, że zdarzenia określone w art. 207 ust. 1 u.f.p. są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii, w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, skutkiem czego są to działania podejmowane w zakresie tego aktu. Są zatem częścią tej samej dyspozycji gwarantującej dobre zarządzanie funduszami Unii i ochronę jej interesów finansowych, a konsekwentnie do tego, terminy użyte

w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 (por: wyrok NSA z 4 kwietnia 2017 r., II GSK 5056/16).

Sąd podziela utrwalony pogląd, że dla stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech okoliczności. Pierwsza okoliczność to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa (procedury), drugą okolicznością

jest naruszenie prawa, które musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta, a trzecia okoliczność polega na powiązaniu naruszenia ze szkodliwym wpływem na budżet UE, w tym z wpływem potencjalnym, polegającym na obciążeniu budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem.

W tych okolicznościach, aby organ mógł zastosować korektę, musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechania) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody.

Zgodnie natomiast z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie

przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Sąd zwraca zatem uwagę, na § 5 ust. 8 Umowy, zgodnie z którym - Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu, wytycznymi horyzontalnymi, wytycznymi programowymi oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu

oraz osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku

o dofinansowanie.

Na podstawie § 17 ust. 1 Umowy - Beneficjent zobowiązuje się do dokonywania wydatków w oparciu o ustawę o finansach publicznych w zakresie wydatkowania środków publicznych, w szczególności: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku, 2) w sposób umożliwiający terminową realizację Projektu, 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Zgodnie z § 17 ust. 3 Umowy - Beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego

2014 – 2020, stanowiących załącznik nr 5 do Umowy.

Natomiast w myśl § 16 ust. 1 Umowy - Beneficjent zobowiązuje

się do dokonywania wydatków w oparciu o ustawę o finansach publicznych

w zakresie wydatkowania środków publicznych, w szczególności: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. 2) w sposób umożliwiający terminową realizację Projektu, 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Stosownie do § 16 ust. 3 Umowy - Beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 2020, stanowiących załącznik nr 5 do Umowy.

Należy wyjaśnić, iż według § 16 ust. 6 Umowy - szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają przepisy ustawy wdrożeniowej. PZP, Wytyczne Ministra Inwestycji i Rozwoju w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 22.08.2019 r. oraz Zasady w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego

2014 2020, stanowiące załącznik nr 5 do Umowy.

Zwrócić należy uwagę na § 12 ust. 1 pkt 2 Umowy. Jeżeli zostanie stwierdzone, że dofinansowanie w całości lub w części zostało wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, Instytucja Zarządzająca RPO WZ wzywa Beneficjenta do zwrotu tych środków lub wyrażenia zgody na ich pomniejszenie z kolejnej transzy dofinansowania wraz odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta albo rachunek Beneficjenta dotyczący zaliczki w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa

w art. 184 ust. 1 u.f.p. (por. wyrok NSA z 16 listopada 2017 r., II GSK 489/16

i z 22 stycznia 2015 r., II GSK 2004/13).

W przedmiotowej sprawie procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p.

przy uwzględnieniu postanowień Umowy zostały opisane w Regulaminie konkursu, Zasadach, Wytycznych. Treść ww. dokumentów niewątpliwie określa reguły

jak otrzymane przez Beneficjenta środki mają być kwalifikowane i wydatkowane, zatem zapisy tych aktów stanowią o sposobie wydatkowania pieniędzy i są rodzajem procedury wykorzystania środków.

Znajdujący się w ww. dokumentach zbiór informacji niezbędnych

do prawidłowego udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPO WZ dotyczy również podmiotów niezobowiązanych do stosowania Prawa zamówień publicznych oraz wskazują sposób przeprowadzania i dokumentowania procedury związanej z udzieleniem zamówienia.

Wskazać należy, że takim właśnie podmiotem był Beneficjent. W związku z tym jako podmiot wyłączony podmiotowo z zakresu stosowania u.p.z.p. (wartość zamówienia wynosiła [...] zł) Beneficjent zobowiązany był do udzielenia zamówienia, zgodnie z zasadami wyrażonymi w Zasadach oraz Wytycznych. Chodzi tu o zasady dotyczące wydatkowania środków publicznych (tak Rozdział 2 Zasad)

i o zasady ogólne udzielania zamówień w ramach projektu (tak Rozdział 3.1 Zasad), a w niniejszym przypadku szczególnie o zasadę konkurencyjności (tak Rozdział 3.4. Zasad i Rozdział 6.5.2 Wytycznych).

W związku z istotą sporu w sprawie należy poddać szczególnej analizie istotę zasady konkurencyjności (o której mowa w ww. Rozdziale 3.4 Zasad i Rozdziale 6.5.2 Wytycznych), co też zostało przeprowadzone przez IZ RPO WZ.

Zgodnie z pkt 8 Rozdziału 3.4 Zasad (podobnie pkt 8 Rozdziale 6.5.2 Wytycznych) - warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt. 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

Warunki udziału określone założone przez zamawiającego powinny zostać opisanie w sposób precyzyjny, co pozwoli na weryfikację podmiotów na tym samym polu działania, co w konsekwencji umożliwi wyłonienie i wybór wykonawcy najkorzystniejszego spośród tych, którzy spełniają warunki, a tym samym będą zdolni do wykonania zamówienia. Ponadto zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Sąd podkreśla, że spełnienie celu jakiemu służy zasada konkurencyjności zamawiający zapytanie ofertowe upublicznia w bazie konkurencyjności (tj. platformie internetowej). Baza konkurencyjności jako system informatyczny, ma za zadanie stworzenie warunków realizacji zasady konkurencyjności oraz zapewnienie oferentom dostępu do oferowanych ogłoszeń poprzez powszechnie dostępny (niewymagający autoryzacji) sposób ich odszukania i odczytu.

Bezsporne jest, że można od ww. zasady odstąpić. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie i ta okoliczność podlega weryfikacji w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z pkt 9 lit. a Rozdziału 3.1 Zasad i pkt 7 lit. a Rozdziału 6.5 Wytycznych – możliwe jest niestosowanie procedur określonych w niniejszym rozdziale przy udzielaniu zamówień w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia procedury określonej w rozdziale 3.4 (czy odpowiednio w Rozdziale 6.5.2 Wytycznych) nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania

lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu, pod warunkiem, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Kluczowe dla istoty sporu w niniejszej sprawie jest zbadanie,

czy postępowanie Beneficjenta polegające na odstąpieniu od zasady konkurencyjności, było uzasadnione. Beneficjent dokonał dwukrotnej publikacji oferty w bazie konkurencyjności, tj. [...] listopada 2019 r. pod nr [...] i [...] grudnia 2019 r. pod nr [...]. W postępowaniu przeprowadzanym w ww. trybie nie wpłynęły żadne oferty. W związku z tym Beneficjent zdecydował się na odstąpienie od zasady konkurencyjności i skierował [...] grudnia 2019 r. drogą elektroniczną zapytanie ofertowe do Wykonawcy. W konsekwencji [...] grudnia 2019 r. Beneficjent zawarł z Wykonawcą pisemną umowę współpracy.

Sąd zwraca uwagę szczególnie na jedno wymaganie, które oferenci byli zobowiązani spełnić, tj. posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub zagwarantowania odpowiednich podwykonawców posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Co więcej dla potwierdzenia, że oferent spełnia ww. warunek należało oprócz stosownych oświadczeń przedłożyć do oferty CV (lub inny tożsamy dokument) dotyczący przynajmniej 2 osób sprawujących opiekę nad realizacją przedmiotu zamówienia, potwierdzające minimum 10-letnie doświadczenie każdej z tych osób w zakresie obsługi projektów informatycznych.

Jak już wskazywano powyżej IZ RPO WZ poddała analizie postępowanie o udzielenie Zamówienia, w wyniku której ustaliła, że postawiony w ofercie (opublikowanej w bazie konkurencyjności) warunek w zakresie ww. doświadczenia w obsłudze projektów informatycznych, okazał się nadmierny i nieproporcjonalny, a więc naruszał reguły przewidziane w pkt 8 Rozdziału 3.4 Zasad i pkt 8 Rozdziału 6.5.2 Wytycznych. IZ RPO WZ argumentowała między innymi, że "proporcjonalność, czy adekwatność warunku musi odnosić się do przedmiotu zamówienia i przekroczenie granic tego przedmiotu należy uznać za wygórowane wymaganie, nie znajdujące uzasadnienia potrzebami Zamawiającego. Warunek nie może być postawiony w taki sposób, aby w oderwaniu od przedmiotu zamówienia stanowił barierę dostępu do postępowania".

W ocenie Sądu, należy zgodzić się z IZ RPO WZ, że zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który wykluczałby z udziału w postępowaniu podmioty zdolne do wykonania zamówienia. Zdaniem Sądu jest oczywiste, że nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia.

Sąd rozpoznający sprawę zwraca uwagę na stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 czerwca 2018 r., I GSK 706/18. NSA wskazał, że proporcjonalność warunku oznacza opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza natomiast - nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy - ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej – dalej: "K.I.O." z 8 sierpnia 2016 r., KIO 1336/16, Lex nr 2149372). Wszelkie działania zamawiającego w ramach procedury

o udzielenie zamówienia publicznego winny respektować cele tego postępowania przy zastosowaniu adekwatnych środków zmierzających do uzyskania zamierzonych wyników tego postępowania, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej

z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców (wyrok KIO z 29 marca 2017 r.; KIO 470/17, Lex

nr 2268356).

Sąd podziela stanowisko wyrażane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być odpowiednie do okoliczności danej sprawy,

tj. uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a więc podyktowane dążeniem do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności przedmiotu zamówienia. Nie powinny więc ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania poprzez opisanie wymagań wyższych niż wynikające z opisu przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2017 r., KIO 8/17, Lex nr 2196106; wyrok KIO z 27 kwietnia 2017 r., KIO 697/17, Lex nr 2309566, wyrok KIO

z 8 czerwca 2017 r., KIO 1030/17, Lex nr 2323670; wyrok KIO z 19 stycznia 2015 r., KIO 2833/14, Lex nr 1651292, wyrok KIO z 30 listopada 2017 r., KIO 2219/17,

KIO 2232/17, KIO 2234/17, Lex nr 2437553).

Sąd podkreśla, że czynnością niezgodną z ustawą będzie zatem opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób wprowadzający nadmierne ograniczenia i w konsekwencji ograniczającym w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania (wyrok KIO z 4 marca 2016 r., KIO 234/16, Lex nr 2050888; wyrok KIO z 31 maja 2016 r., KIO 786/16,

Lex nr 2062078). Zgodzić się należy, także z poglądem zawartym w orzeczeniu

KIO z dnia 14 czerwca 2021 r., KIO 1125/21 (Lex 3197929), że "Dokonywany

opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego.

Tak więc, postawione w SWZ wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego."

Sąd podziela stanowisko IZ RPO WZ, że konsekwencją stwierdzonej wyżej nadmierności warunku sformułowanego przez Beneficjenta jest niewątpliwie zawężenie kręgu wykonawców i nieuzasadnionego wyeliminowania wykonawców, którzy byli zdolni do wykonania przedmiotu Zamówienia. Zdaniem Sądu trafnie IZ RPO WZ zwróciło uwagę, że zastosowany na potrzeby Zamówienia warunek tylko pozornie zmierzał do wyboru wykonawcy mającego zdolność do wykonania zamówienia, spowodował natomiast wyeliminowanie z postępowania znaczną część wykonawców, którzy byliby w stanie prawidłowo wykonać usługę, ale nie mogli wykazać oczekiwanego przez Beneficjenta okresu doświadczenia.

Sąd zwraca uwagę, że Skarżący w toku postępowania wskazywał na skomplikowany charakter projektu pod względem technicznym, wymagający od wykonawcy sporego doświadczenia w projektach informatycznych łączących ze sobą różne technologie, znaczącą wartość projektu wynoszącą zgodnie z szacowaniem wartości zamówienia ponad [...] zł netto, co w przypadku dofinansowania oznacza kwotę [...]zł i groźbę jej utraty lub zwrotu jej części

(w przypadku zaliczki i wypłaconych części dofinansowania), a także generowanie opóźnień w przychodach w przypadku nieterminowej realizacji, wynoszących aż [...] zł netto. Tymczasem oczekiwana przez Skarżącego forma potwierdzenia doświadczenia, w istocie nie przystaje do tej argumentacji.

Sąd wskazuje jeszcze na dwie okoliczności mające znaczenie dla istoty sprawy. Pierwsza z nich to oczekiwany przez Beneficjenta sposób udokumentowania doświadczenia osób przeznaczonych do obsługi projektu informatycznego. W bazie konkurencyjności wskazano na CV lub inny tożsamy dokument. Druga to narzucenie potencjalnym wykonawcom warunku 10 letniego doświadczenia w zakresie obsługi projektów informatycznych bez precyzyjnego wskazania zakresu tego doświadczenia oraz charakteru projektów informatycznych, które w wymaganym okresie wykonawca miał wykonywać.

Tym samym postawiony w Zamówieniu warunek ograniczał się de facto jedynie do wykazania stażu i pomijał całkowicie kwestię realnej wartości takiego doświadczenia i należyte potwierdzenie kwalifikacji, np. właściwymi dokumentami. Można w takich okolicznościach stwierdzić, że doszło do wykluczenia wykonawców, którzy mogliby wykazać się istotnym doświadczeniem, zapewniającym Beneficjentowi prawidłową realizację Zamówienia, z tego powodu, że nie byliby

oni w stanie wykazać 10 letniego stażu, choć w rzeczywistości zrealizowali większą ilość projektów o większym stopniu skomplikowania aniżeli osoba legitymująca

się 10-o letnim stażem wymaganym przez Skarżącego. Innymi słowy doszło

do wykluczenia potencjalnych wykonawców, którzy mogliby udokumentować bogatsze doświadczenie, precyzyjnie odpowiadające wymogom jakie postawiłby przed nimi Projekt. Sąd dostrzega również, że nie było kwestionowane przez IZ RPO WZ, że przedmiot Zamówienia może zostać wykonany przez np. konsorcja podmiotów. Sąd stwierdza, za IZ RPO WZ, że Beneficjent formułując warunki udziału w postępowaniu powinien opierać się na obiektywnych przesłankach tak,

aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny

do wykonania zamówienia. Tym samym Beneficjent nie określił, jakiego rodzaju projektami informatycznymi miałyby zajmować się osoby będące w zasobach kadrowych oferenta (bądź podwykonawcy).

Sąd stwierdza zatem, że Beneficjent udzielił Zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności, a postawiony w przeprowadzonych przez Beneficjenta postępowaniach warunek w zakresie doświadczenia był nadmierny, a co za tym idzie naruszający konkurencję. Z uwagi na powyższe Beneficjent nie był uprawniony do udzielenia Zamówienia z pominięciem procedur określonych w Zasadach i Wytycznych.

Kolejną kwestią podniesioną przez IZ RPO WZ było żądanie wniesienia

przez oferenta zgodnie z punktami 3e oraz 11 zapytań ofertowych wadium

w wysokości [...] zł (poprzez dokonanie wpłaty na rachunek bankowy).

Zdaniem Sądu, na uwagę zasługuje (wskazywała na to również IZ RPO WZ), że ani Zasady, ani Wytyczne nie przewidują obowiązku stosowania wadium w wysokości określonej przepisami u.p.z.p. Zamawiający chcąc zapewnić sobie odpowiedni produkt, może w tym zakresie wskazywać, jakie konkretne wymogi

ma spełniać wykonawca, jednakże musi się to odbywać z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich wykonawców i zasadą poszanowania uczciwej konkurencji. Wadium stanowi dodatkowy warunek, od którego uzależnione

jest uczestnictwo potencjalnego wykonawcy w postępowaniu oraz podobnie

jak warunki udziału w postępowaniu, także może ograniczać krąg potencjalnych wykonawców zamówienia.

Sąd dostrzega, że w niniejszym stanie faktycznym wobec udzielenia Zamówienia przez Beneficjenta z pominięciem zasady konkurencyjności, Wykonawca nie był zobowiązany do wniesienia wadium, a więc nie musiał angażować swojego kapitału celem uzyskania Zamówienia.

Trafne jest zatem stanowisko IZ RPO WZ, iż opisane określenie warunków udziału w postępowaniu wraz z obowiązkiem wniesienia wadium, narusza podstawowe warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które winny być określone w taki sposób, aby nie zawężać konkurencji

i nie dyskryminować wykonawców. Ustalenie warunków udziału potencjalnych wykonawców w postępowaniu musi mieć bezpośrednie przełożenie na wartość i złożoność zamówienia oraz mieć bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia. Beneficjent zaś bezpodstawnie ustalił rygorystyczne warunki udziału

w postępowaniu, równocześnie nieproporcjonalne do wartości i złożoności zamówienia.

W związku z pominięciem przez Beneficjenta procedur określonych w Zasadach i Wytycznych i naruszeniem zapisów tych dokumentów, a także zapisów Umowy i przepisów prawa powszechnie obowiązującego, doszło do stwierdzenia nieprawidłowości, której skutkiem było uznanie za niekwalifikowalne wydatków związanych z przedmiotowym zamówieniem.

Sąd zwraca uwagę na zapisy § 4 ust 1 pkt 2, pkt 3, pkt 5, pkt 7 Umowy. Zgodnie z tymi regulacjami wydatkiem kwalifikowalnym w ramach Projektu

jest wydatek spełniający łącznie następujące warunki: jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej (pkt 2), jest zgodny z RPO WZ 2014-2020, SOOP, Regulaminem konkursu oraz innymi dokumentami, do których stosowania zobowiązał się Beneficjent (pkt 3); został poniesiony zgodnie z postanowieniami Umowy (pkt 5); został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny, efektywny i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (pkt 7). Ponadto zgodnie z § 1 pkt 44 Umowy - ilekroć w Umowie

jest mowa o "wydatkach kwalifikowalnych" należy przez to rozumieć wydatki

lub koszty uznane za kwalifikowalne i spełniające kryteria, zgodnie

z rozporządzeniem ogólnym, rozporządzeniem 1301/2013, rozporządzeniem 651/2014, jak również w rozumieniu ustawy wdrożeniowej i przepisów rozporządzeń wydanych do tej ustawy, oraz zgodnie z Wytycznymi Ministra Rozwoju i Finansów

w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

na lata 2014-2020 z dnia 19.07.2017 r., jak również z Regulaminem konkursu. Natomiast zgodnie z § 1 pkt 45 Umowy - ilekroć w Umowie jest mowa o "wydatkach niekwalifikowalnych" należy przez to rozumieć każdy wydatek lub koszt poniesiony

w związku z realizacją Projektu, który nie jest wydatkiem kwalifikowalnym.

IZ RPO WZ stwierdziła, że Beneficjent przystępując do konkursu, a następnie podpisując Umowę zobowiązał się do stosowania Zasad i Wytycznych

oraz odpowiednich zasad gospodarowania środkami publicznymi wynikającymi z przepisów u.f.p. (zgodnie z § 16 ust. 1, ust. 3, ust. 6 Umowy). Powołała także

art. 44 ust. 3 u.f.p. wskazując na wynikające z niego zasady obowiązujące przy dokonywaniu wydatków, które muszą być spełnione łącznie. W rozpoznawanej sprawie Skarżący zatem obowiązany był przeprowadzić postępowanie mające

na celu wyłonienie wykonawcy w ramach udzielonego zamówienia publicznego zgodnie z warunkami określonymi w przepisach prawa oraz dokumentacji konkursowej, a więc z zachowaniem uczciwej konkurencji. Zdaniem Sądu całokształt sprawy nie pozwolił na uznanie przedstawianej przez Skarżącego argumentacji

za przekonującą.

Sąd kolejny raz podkreśla, że naruszeniem zasady konkurencji jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być dostosowane do przedmiotu zamówienia. Powinny

być przy tym proporcjonalne do wartości zamówienia. Natomiast dofinansowanie projektu oznacza, iż realizując go beneficjenci korzystają ze środków publicznych.

Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków.

W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, instytucja zarządzająca uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej. Podkreślić należy, że na podstawie ww. upoważnienia ustawowego wydane zostało rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie

warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U.2018.971 tj. ze zm. – dalej: "rozporządzenie MR").

Sąd podziela również stanowisko IZ RPO WZ zgodnie, z którym jeżeli Zamówienie zostało udzielone z pominięciem zasady konkurencyjności to przepisy rozporządzenia MR nie uprawniają do obniżenia wartości korekty finansowej. W tych okolicznościach stwierdzenie naruszenia zasady konkurencyjności prawidłowo uznane zostało przez IZ RPO WZ jako podstawa nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu dofinansowania w kwocie [...]zł (zgodnie z wyliczeniem, które wyżej już Sąd przedstawiał).

Uwzględniając powyższe Sąd stwierdza, że Skarżący był zobowiązany respektować zapisy Zasad i Wytycznych, w taki sposób, aby sformułowane warunki nie przewyższały wymagań wystarczających do należytego wykonania zamówienia. Natomiast IZ RPO WZ dysponuje uprawnieniem do weryfikacji prawidłowości decyzji podjętej przez zamawiającego.

Odnosząc się do postawionych w skardze zarzutów naruszenia prawa materialnego, Sąd stwierdza, że podobnie jak zarzuty dotyczące przepisów postępowania nie zasługują one na akceptację.

Sąd stwierdza, że z powodów opisanych powyżej, nieuzasadniony okazał

się zarzut skargi, w zakresie naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a, ust. 9 pkt 1 u.f.p. Podkreślić należy, że Beneficjent zobowiązany był do realizacji projektu zgodnie z § 5 ust. 8 Umowy oraz art. 44 ust. 3 u.f.p. (regulacje te były powyżej analizowane). Wobec powyższego jednoznacznie Sąd stwierdza, co pozostaje

w zgodzie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, że w ramach procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., mieszczą się procedury określone w Umowie

o dofinansowanie realizacji projektu, ale także w Wytycznych i Zasadach, jako aktach powiązanych z Umową.

Niedotrzymanie zaś warunków tam opisanych, co miało miejsce w niniejszej sprawie, zobowiązywało Zarząd WZ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a podniesiony w sprawie zarzut, nie były usprawiedliwiony.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza ani prawa materialnego, ani procesowego, dlatego na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

Wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej bazie orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl.