Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 44/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-09-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 33 ust. 1, art. 35 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 1 pkt 4, art. 46 ust. 1 i ust. 2, art. 75 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 106 poz 675
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych
article: art. 4 pkt 18
journal: Dz.U. 2010 nr 102 poz 651
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 3 września 2015 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Leszek Kamiński Sędziowie Sędzia NSA Aleksandra Łaskarzewska Sędzia del. WSA Mirosław Wincenciak (spr.) Protokolant asystent sędziego Julia Słomińska po rozpoznaniu w dniu 3 września 2015 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 2 października 2013 r. sygn. akt II SA/Gd 402/13 w sprawie ze skargi K. C. na decyzję Wojewody P. z dnia 18 kwietnia 2013 r. nr ... w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 2 października 2013, sygn. akt II SA/Gd 402/13, po rozpoznaniu skargi K. P. na decyzję Wojewody P. z dnia 18 kwietnia 2013 r., nr ... w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę: w pkt. 1. uchylił zaskarżoną decyzję; w pkt. 2. stwierdził, że zaskarżona decyzja nie może zostać wykonana.

W uzasadnieniu powyższego wyroku zawarto następujące ustalenia faktyczne i ocenę prawną:

W dniu 19 grudnia 2012 r. A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniosła do Starosty C. o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, składającej się z wieży kratowej o wysokości 47,2 m wraz z systemem antenowym, urządzeniami technicznymi i przyłączem energetycznym, na działce nr ... położonej w C.

K. C. - po zapoznaniu się z treścią powyższego wniosku - złożył pismo, w którym zakwestionował zgodność planowanej inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Stwierdził on, że rozmieszczenie inwestycji celu publicznego musi wynikać wprost z planu. Jeżeli plan takiej inwestycji nie przewiduje, to - jego zdaniem - brak jest podstaw do wybudowania inwestycji celu publicznego nieprzewidzianej planem.

Decyzją z dnia 5 lutego 2013 r., wydaną na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, z późń. zm.) oraz na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późń. zm.; zwanej dalej "K.p.a."), Starosta C. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia dla A. Sp. z o.o. na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej A. nr ..., składającej się z wieży kratowej H=47,2 m wraz z systemem antenowym, urządzeniami technicznymi i przyłączem energetycznym na działce nr ... położonej w m. C., ul. S., kategoria obiektu – ...

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego terenu pod zabudowę mieszkaniową, usługi i cmentarz przy ul. S. w C., zatwierdzony uchwałą nr ... Rady Miejskiej w C. z dnia 29 grudnia 1998 r. - zwany dalej w skrócie "planem miejscowym", w § 6 ust. 8 pkt 2 wnosi ograniczenia wysokości do 9 m w odniesieniu do obiektów usługowych, rzemieślniczych oraz drobnej wytwórczości i przemysłu. Ograniczenia te nie odnoszą się do wieży stacji bazowej telefonii komórkowej, która jest przedmiotem wniosku.

Ponadto organ wyjaśnił, że obowiązek lokalizacji inwestycji zgodnie z planem miejscowym doznaje ograniczeń na podstawie ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675, ze zm.), a w szczególności art. 46 ust. 2 tej ustawy. Organ uznał, że planowana inwestycja nie narusza ustanowionych w planie miejscowym zakazów lub ograniczeń. W jego ocenie, plan miejscowy nie zawiera bowiem w swoich zapisach zakazu budowy na obejmującym go terenie wież czy masztów. Teren w planie zagospodarowania spełnia wymogi dla budowy przedsięwzięcia określone w art. 46 ust. 2 ww. ustawy. Oznaczony jest symbolem 6 UR - USŁUGI - teren zabudowy rzemieślniczej.

Decyzją z dnia 18 kwietnia 2013 r., ..., wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. w zw. z art. 80 ust. 1 pkt 2, art. 81 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 3 oraz art. 35 ust. 1 i 3 ustawy - Prawo budowlane, Wojewoda P., po rozpatrzeniu odwołania K. P., utrzymał w mocy decyzję Starosty C. z dnia 5 lutego 2013 r., nr ...

W uzasadnieniu decyzji organ, wskazując na treść art. 35 ust. 1 i 3 ustawy - Prawo budowlane, wyjaśnił, że jedną z pierwszych czynności, którą powinien podjąć organ administracji architektoniczno – budowlanej, jest przesądzenie o zgodności zamierzenia inwestycyjnego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Wojewoda P. wskazał, że zgodnie z zapisami planu miejscowego działka nr ... w C. leży na terenie oznaczonym 6 UR - teren zabudowy rzemieślniczej. Zgodnie z ust. 8 pkt 2 planu na ww. terenie ograniczono wysokość obiektów usługowych, rzemieślniczych oraz drobnej wytwórczości i przemysłu, w których będzie prowadzona działalność, do 9 m. Planowana wieża, zdaniem organu, nie jest żadnym z tych obiektów. Ograniczenia te zatem nie odnoszą się do przedmiotowej wieży stacji bazowej telefonii komórkowej. Plan miejscowy nie zawiera w swoich zapisach zakazu budowy na obejmującym go terenie wież czy masztów. Powołując się na orzecznictwo sądowe, organ wyjaśnił, że stanowisko organów administracji budowlanej, dokonujących interpretacji postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w sposób dopuszczający przeznaczenie tylko wyraźnie wskazane w planie, a odrzucające wszystkie inne przedsięwzięcia niesprzeciwiające się podstawowemu przeznaczeniu, których w dodatku wyraźnie nie zabroniono, nie zasługuje na uznanie. Ponadto, w jego ocenie, nie jest dopuszczalna taka wykładnia zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, będącego aktem prawa miejscowego, która z naruszeniem zasady proporcjonalności prowadziłaby do nieusprawiedliwionego ograniczenia możliwości zabudowy działki stanowiącej własność inwestora lub gdy legitymuje się on prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniósł K. C. Domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu pierwszej instancji, m. in. wskazał na naruszenie:

• § 6 ust. 11 pkt 1 planu miejscowego, poprzez wydanie pozwolenia na budowę dla obiektu, którego budowa narusza nakaz pozostawienia 40% powierzchni biologicznie czynnej nieutwardzonej;

• art. 33 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, poprzez wydanie pozwolenia na budowę kolejnego obiektu, który nie był ujęty w projekcie zagospodarowania terenu;

• art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., poprzez niewyjaśnienie zasadniczych dla sprawy okoliczności faktycznych, w tym w szczególności wpływu obiektu na sąsiednie nieruchomości.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda P. wniósł o jej oddalenie.

Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku Powołanym uznał, że skarga jest zasadna i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, ze zm.; zwanej dalej "P.p.s.a.") uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, że przedmiotem sporu na gruncie rozpatrywanej sprawy jest przede wszystkim zgodność projektowanej inwestycji - stacji bazowej telefonii komórkowej, z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenu pod zabudowę mieszkaniową, usługi i cmentarz przy ul. S. w C., zatwierdzonego uchwałą nr ... Rady Miejskiej w C. z dnia 29 grudnia 1998 r. (Dz. U. Woj. S. z dnia 21 kwietnia 1999 r. Nr 37, poz. 154), zwanego dalej w skrócie "m.p.z.p.", dotyczącymi maksymalnej wysokości zabudowy.

Organ odwoławczy uznał, że powyższe zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z postanowieniami planu miejscowego, ponieważ przewidziane w nim ograniczenie wysokości obiektów usługowych, rzemieślniczych oraz drobnej wytwórczości i przemysłu (wysokość do 9 m) nie dotyczy wież stacji bazowej telefonii komórkowej. Ponadto m.p.z.p. nie zawiera w swoich zapisach zakazu budowy na obejmującym go terenie wież czy masztów. Organ pierwszej instancji zajął takie samo stanowisko w sprawie, przy czym dodatkowo powołał się na treść art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych

(Dz. U. Nr 106, poz. 675, ze zm.).

Natomiast zdaniem Sądu pierwszej instancji, dokonana przez organy administracji wykładnia przepisów m.p.z.p., polegająca na stwierdzeniu, że zawarte w nim ograniczenie wysokości zabudowy na terenie oznaczonym symbolem 6 UR, nie dotyczy wież stacji bazowych telefonii komórkowej - nie jest prawidłowa.

Jak wskazał Sąd, analiza zapisów m.p.z.p., z którego wyrys i wypis został załączony do projektu budowlanego, pozwala, jego zdaniem, na stwierdzenie, że w planie tym brak jest jakichkolwiek zapisów dotyczących stacji bazowych telefonii komórkowej.

Dodatkowo Sąd podkreślił, że zarówno z literalnej, jak i systemowej oraz celowościowej wykładni ustaleń omawianego m.p.z.p. wynika, że na terenie objętym przedmiotowym planem oznaczonym symbolem 6 UR możliwa jest zabudowa nie wyższa niż 9 m. Przy czym wymóg ten dotyczy wszelkiej zabudowy, a więc również dopuszczalnej wysokości wież stacji bazowych telefonii komórkowej. Wykładnia ta w niczym nie narusza wskazywanej przez organ odwoławczy zasady proporcjonalności, ponieważ zakłada, że wszyscy właściciele nieruchomości znajdujących się na terenie 6 UR zostaną w ten sam sposób ograniczeni co do wysokości możliwej zabudowy ze względu na wymagania ładu przestrzennego zawarte w obowiązujących przepisach prawa miejscowego. Sąd wskazał również, że dokonując odmiennej wykładni omówionych powyżej ustaleń planu miejscowego dotyczących maksymalnej wysokości zabudowy, organ odwoławczy naruszył przepisy prawa materialnego, tj. § 6 ust. 8 pkt 2 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenu pod zabudowę mieszkaniową, usługi i cmentarz przy ul. S. w C., zatwierdzonego uchwałą nr ... Rady Miejskiej w C. z dnia 29 grudnia 1998 r., w związku z art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Organ błędnie uznał za zgodny z planem miejscowym projekt budowlany, zakładający realizację inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, w skład której wchodzi wieża o wysokości 47,2 m. Niezasadnie przyjął bowiem, że zawarty w § 6 ust. 8 pkt 2 planu miejscowego zapis - ograniczający wysokość zabudowy do 9 m, nie dotyczy planowanej inwestycji. Tym samym, w ocenie Sądu, naruszył również przepisy art. 35 ust. 1 i ust. 4 ustawy - Prawo budowlane, z których wynika, że pozwolenie na budowę może zostać udzielone tylko dla takiej inwestycji, której projekt budowlany jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego dla danego terenu.

Analizując pozostałe zapisy planu miejscowego dotyczące terenu 6 UR, Sąd uznał, że organ odwoławczy całkowicie pominął przy wyjaśnianiu rozpoznawanej sprawy zapis zawarty w § 6 ust. 13 planu miejscowego, który wprowadza na tym terenie dodatkowe ograniczenia. Z zapisu tego wynika, że na przedmiotowym terenie wprowadza się wymóg zastosowania technologii umożliwiającej zachowanie - poza granicami zewnętrznymi działki lub działek stanowiących własność jednego inwestora, norm dopuszczalnych dla zabudowy mieszkaniowej w zakresie szkodliwego promieniowania i oddziaływania pól elektromagnetycznych, hałasu, wibracji, zanieczyszczeń powietrza, zanieczyszczeń gruntu i wód itp., których spełnienie należy udokumentować. Zdaniem Sądu, organ w żaden sposób nie przeanalizował, czy planowana inwestycja, składająca się również z systemu antenowego, który wypromieniowuje i odbiera energię fal elektromagnetycznych, spełnia wymogi zawarte w tym przepisie prawa miejscowego, naruszając tym samym normy prawa procesowego zawarte w art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a.

Sąd zważył również, że organ odwoławczy ograniczył się w istocie do zbadania jedynie jednej z przesłanek udzielenia pozwolenia na budowę z kilku określonych w art. 35 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane. Organ zbadał bowiem jedynie (i to nieprawidłowo) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami planu miejscowego (art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane). Pominął natomiast pozostałe przesłanki wydania pozwolenia na budowę, określone w art. 35 ust. 1 pkt 2 - 4 ustawy - Prawo budowlane. Nie dokonując jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie, w ocenie Sądu, organ naruszył nie tylko wskazane powyżej przepisy art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy, lecz także naruszył istotnie art. 107 § 1 i 3 K.p.a.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosła A. Spółka z o.o. w W.. Zaskarżając wyrok w całości, jako podstawy kasacyjne wskazała na naruszenie:

- przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, mianowicie art. 3 § 1 P.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. w związku z poniżej przytoczonymi przepisami prawa materialnego, w szczególności z art. 35 ust. 1 pkt. 1 ustawy - Prawo budowlane, zwanej dalej "uPb" i w konsekwencji uchylenie decyzji Wojewody P. z dnia 18 kwietnia 2013 r. (znak: ...) na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. poprzez brak przesłanek do uchylenia ww. decyzji;

- przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 35 ust. 1 pkt 1 uPb w zw. z postanowieniami uchwały nr ... Rady Miejskiej w C. z dnia 29 grudnia 1988 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenu pod zabudowę mieszkaniową, usługi i cmentarz przy ul. S. w C., w szczególności § 5 pkt 7, § 6 ust. 8 pkt 2 i § 6 ust. 12 – poprzez przyjęcie, że zapisy m.p.z.p. stanowią podstawę odmowy udzielenia zgody na inwestycję Skarżącej polegającą m. in. na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, w tym wieży o wys. ok. 47 m, ponieważ wprowadzają ograniczenie wysokości zabudowy do 9 m;

2. art. 7 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w świetle postanowień m.p.z.p. poprzez uchylenie zaskarżonym wyrokiem decyzji Wojewody P., pomimo że brak jest w treści m.p.z.p. ograniczeń w realizacji inwestycji Skarżącej;

3. art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu i rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych – zwanej dalej "utelekom" – poprzez przyjęcie, że pomimo jasnej dyrektywy wynikającej z tej ustawy o pomijaniu ograniczeń wynikających z miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego w realizacji inwestycji telekomunikacyjnych, w braku takich ograniczeń wynikających z przedmiotowego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Sąd pierwszej instancji rozszerzył wynikające z tego planu ograniczenia na inwestycję Skarżącej, co było podstawą do uchylenia decyzji Wojewody P. z dnia 18 kwietnia 2013 r.

W konkluzji skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, której przesłanki zostały enumeratywnie wymienione w § 2 powołanego artykułu. W rozpoznawanej sprawie nieważność postępowania sądowoadministracyjnego nie występuje.

Jednocześnie zauważyć należy, że zgodnie z art. 184 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma ona usprawiedliwionych podstaw albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Z dyspozycji tej normy wynika, że oddalenie skargi kasacyjnej jest następstwem uznania jej przez sąd za bezzasadną. Skarga kasacyjna jest bezzasadna także wówczas, gdy samo orzeczenie jest zgodne z prawem, a błędne jest jedynie jego uzasadnienie w całości lub części - por. wyr. NSA z dnia 20 stycznia 2006 r., sygn. akt I OSK 344/05 (niepubl.) oraz sygn. akt I OSK 345/05 (niepubl.). W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, podjął trafne rozstrzygnięcie uchylając zaskarżoną decyzję, lecz na poparcie swojego stanowiska przedstawił częściowo błędne motywy, a zatem kwestionowany wyrok mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Zarzut naruszenia prawa procesowego, tj. art. 3 § 1 P.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. w związku z art. 35 ust. 1 pkt 1 uPb, jak i zarzuty naruszania prawa materialnego, oznaczone w skardze kasacyjnej numerami 1 i 3, sprowadzają się do podniesienia błędu wykładni przepisu art. 35 ust. 1 pkt 1 uPb w związku z treścią § 5 pkt 7 § 6 ust. 8 pkt 2 i § 6 ust. 12 m.p.z.p. z 1998 r. oraz przepisu art. 46 ust. 2 utelekom, poprzez przyjęcie, że ustalenia mpzp z 1998 r. nie dopuszczają realizacji przedmiotowej inwestycji na terenie oznaczonym w tym planie symbolem 6UR.

Z mocy cyt. art. 35 ust. 1 pkt 1 uPb wynika, że przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Powołany przepis określa powinność organu architektoniczno-budowlanego sprawdzenia zgodności projektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a pozytywny skutek tego badania dla inwestora powinien prowadzić do wydania pozwolenia na budowę, skoro z mocy art. 35 ust. 4 uPb w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Brak spełnienia wymagań z art. 35 ust. 1 pkt 1 uPb w zakresie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego prowadzić powinien zatem do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę.

W myśl art. 46 ust. 2 utelekom, jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Ponadto stosownie do art. 46 ust. 1 tej ustawy, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. W myśl zaś art. 75 ust. 1 tej ustawy, przepis art. 46 stosuje się do planów miejscowych obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy.

Należy zwrócić uwagę, że art. 46 ust. 1 utelekom w zakresie definicji łączności publicznej odsyła do definicji łączności publicznej określonej w ustawie o gospodarce nieruchomościami. Zgodnie z art. 4 pkt 18 ustawy o gospodarce nieruchomościami, przez pojęcie łączności publicznej należy rozumieć infrastrukturę telekomunikacyjną służącą zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego. Z kolei przez publicznie dostępną usługę telekomunikacyjną należy rozumieć usługę telekomunikacyjną dostępną dla ogółu użytkowników (art. 2 pkt 31 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (j. t. Dz.U. z 2014 r., poz.243).

Wskazać należy, że stacja bazowa telefonii komórkowej jest urządzeniem, które stanowi element niezbędny dla funkcjonowania sieci telekomunikacyjnej, bezpośrednio związanym ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych. Skoro jest to zamierzenie inwestycyjne w sieci telekomunikacyjnej wykorzystywanej do świadczenia usług telekomunikacyjnych dostępnych dla ogółu użytkowników, to posiada ono status urządzenia łączności publicznej w rozumieniu art. 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami i tym samym jest inwestycją celu publicznego (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 maja 2006 r., sygn. II OSK 811/05 i z dnia 9 kwietnia 2009 r., sygn. akt II OSK 521/08, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zdaniem NSA błędne jest stanowisko WSA w Gdańsku, że niezgodność ocenianej inwestycji z postanowieniami m.p.z.p. z 1998 r. wynika z okoliczności, że postanowienia tego planu wprowadzają na tym terenie zakaz zabudowy powyżej 9 m. Jak już wspomniano przepisy art. 46 ust. 1 i 2 utelekom określają reguły w zakresie tworzenia przepisów dotyczących sytuowania infrastruktury telekomunikacyjnej w nowo uchwalanych planach miejscowych zagospodarowania przestrzennego, jak też są wskazówkami w zakresie wykładni postanowień planów miejscowych, które obowiązywały w dacie wejścia w życie powołanych przepisów. Przepisy utelekom mają w pewnym sensie korygować postanowienia planu, a z pewnością postanowienia planu muszą być interpretowanie zgodnie celem ustawy wyrażonym w jej art. 46.

Z ustępu 1 art. 46 wynika reguła ogólna dopuszczalności inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na terenach objętych postanowieniami miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego. Z kolei w ust. 2 ustawodawca wyraził swoistą regułę interpretacyjną w stosunku do terenów przeznaczonych w planie na cele zabudowy wielorodzinnej oraz na cele rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne, że lokalizowanie na takich terenach infrastruktury telekomunikacyjnej jest dopuszczalne, chyba że zakaz takiej zabudowy wynika z ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń.

Ratio legis powołanego przepisu art. 46 ust. 2 utelekom jest zatem prawo do zabudowy inwestycji w zakresie łączności publicznej, chyba że jej realizacja naruszałaby zakazy lub ograniczenia ustanowione w planie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przy wykładni postanowień m.p.z.p. z 1998 r. znaczenie ma okoliczność, że plan ten został uchwalony przed wejściem w życie utelekom. Proces wykładni postanowień tego planu musi uwzględniać intencje ustawodawcy ograniczające w jakimś sensie władztwo planistyczne gminy – poprzez ustanowienie swoistej reguły interpretacyjnej wskazującej na prawo do lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej. Jak wynika z przytoczonych postanowień ustawy, regułą jest możliwość zabudowy infrastrukturą telekomunikacyjną, natomiast wyjątkiem ograniczenia lub zakazy ustanowione w tym planie. Zgodnie z regułą excepciones non sunt extendae należy przyjąć, że wyjątki od prawa do zabudowy telekomunikacyjnej muszą być interpretowane ściśle. Zatem zakazy lub ograniczenia wyrażone w m.p.z.p. muszą odnosić się wprost do tego rodzaju zabudowy. Zdaniem NSA wyrażony w § 6 ust. 8 pkt 2 m.p.z.p. z 1998 r. zakaz zabudowy powyżej 9 m nie odnosi się do lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej.

Rację ma natomiast Sąd I instancji, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania, które to naruszenie mogło mieć wpływ na poprawność rozstrzygnięcia, tj . art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. , bowiem organ odwoławczy całkowicie pominął przy wyjaśnianiu niniejszej sprawy przepis zawarty w § 6 ust. 13 m.p.z.p., który wprowadza na tym terenie dodatkowe ograniczenia. Z przepisu tego wynika, że na przedmiotowym terenie wprowadza się wymóg zastosowania technologii umożliwiającej zachowanie - poza granicami zewnętrznymi działki lub działek stanowiących własność jednego inwestora, norm dopuszczalnych dla zabudowy mieszkaniowej w zakresie szkodliwego promieniowania i oddziaływania pól elektromagnetycznych, hałasu, wibracji, zanieczyszczeń powietrza, zanieczyszczeń gruntu i wód itp., których spełnienie należy udokumentować. Organ w żaden sposób nie przeanalizował, czy planowana inwestycja, składająca się również z systemu antenowego, który wypromieniowuje i odbiera energię fal elektromagnetycznych, spełnia wymogi zawarte w tym przepisie prawa miejscowego. Postanowienia planu zawarte § 6 ust. 13, wprowadzające nakazy i zakazy dotyczące uciążliwości nowych inwestycji względem otoczenia powinny być ocenione przez organ w kontekście zgodności inwestycji z postanowieniami tego planu. Postanowienia te należy uznać za zakazy lub ograniczenia, w rozumieniu art. 46 ust. 2 zdanie 1 utelekom, bowiem wprowadzają określone ograniczenia, mające eliminować ewentualne szkodliwe oddziaływanie nowych inwestycji na tereny sąsiednie.

Chybiony jest zarzut naruszenia art. 7 i 31 ust. 3 Konstytucji. W powołanych jednostkach redakcyjnych wyrażone zostały zasady praworządności i proporcjonalności. Natomiast skarga nie precyzuje w powiązaniu z jakim przepisami prawa owe zasady zostały naruszone.

Konkludując, wniesiona w sprawie skarga kasacyjna została oddalona, ponieważ zaskarżony wyrok, pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. W związku z powyższym przestaje wiązać ocena prawna zawarta w zaskarżonym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, a zostaje ona zastąpiona oceną wyrażoną w niniejszym orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny oddalił wniesioną skargę kasacyjną na podstawie art. 184 P.p.s.a.