Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1888/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Marek Sachajko (spr.) Protokolant Marta Woźniak po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Sp. z o.o. w likwidacji w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 9 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ke 629/15 w sprawie ze skargi [A] Sp. z o.o. w likwidacji w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A] Sp. z o.o. w likwidacji w K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 9 grudnia 2015 r. (sygn. akt II SA/Ke 629/15) w sprawie ze skargi [A] sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w K. (określanej także jako "strona", "skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddalił skargę.

Sąd I instancji orzekał w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniu 9 marca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach przeprowadzili kontrolę w lokalu: [...], położonym w M. Właścicielem automatów w dniu kontroli była [A] Sp. z o.o. z siedzibą w K., która posiadała wówczas zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w Kielcach decyzją z dnia [...] kwietnia 2006 r., zmienioną decyzją z dnia [...] czerwca 2007 r. W toku kontroli funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment polegający na odtworzeniu przebiegu gier na ww. urządzeniach, ustalając, że grający mają możliwość gry za maksymalną stawkę 50 zł - w przypadku automatu Magnat oraz 10 zł - w przypadku automatu American Poker. Eksperyment ten dowiódł, że kontrolowane urządzenia nie są automatami do gier o niskich wygranych w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("u.g.h.").

Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 roku, nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach wymierzył [A] spółka z o.o. w likwidacji karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000,00 zł uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej. Organ I instancji działał na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 i art. 129 ust. 3 u.g.h.

W odwołaniu spółka zarzuciła decyzji organu I instancji błędne przyjęcie, że funkcjonariusze celni posiadają dostateczną wiedzę, by stwierdzić, że automaty do gier o niskich wygranych nie odpowiadają warunkom w prawie przewidzianym. Tylko bowiem wyznaczone jednostki badające mogą ocenić czy automaty do gier o niskich wygranych spełniają ww. warunki. Wskazano ponadto na brak w aktach sprawy upoważnienia do przeprowadzenia kontroli.

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w Kielcach, po rozpatrzeniu odwołania [A] Sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w Kielcach, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z dnia [...] stycznia 2015 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem na automatach: Magnat nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], oraz American Poker nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], w łącznej kwocie 24.000 zł.

Organ odwoławczy na podstawie ustaleń kontroli przeprowadzonej w dniu 12 maja 2010 r. stwierdził, że ww. automaty umożliwiają grę za maksymalną stawkę w wysokości 50 zł (automat Magnat) i 10 zł (automat American Poker), w sytuacji gdy dopuszczalna maksymalna stawka za jedną grę wynosi 0,50 zł. Kontrolowane automaty nie są zatem automatami do gier o niskich wygranych. Potwierdzeniem tej okoliczności jest również ekspertyza wykonana przez biegłego sądowego z dnia 18 sierpnia 2010 r. Biegły stwierdził, że badane automaty realizują ciąg informacyjno-skutkowy prowadzący do wygranej wyższej niż 15 euro i w związku z tym nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Postanowieniem z dnia 27 kwietnia 2015 r. organ II instancji włączył do akt sprawy protokół przesłuchania autora opinii jednostki badającej – Politechniki Łódzkiej z dnia 10 czerwca 2006 r., z którego wynika, że w rzeczywistości nie przeprowadzono badań automatu American Poker nr fabryczny [...], wymienionego w opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację automatu wydanej przez Politechnikę Łódzką. W dacie badania, tj. w dniu 10 czerwca 2006 r. automat ten nie był jeszcze wyprodukowany (został wyprodukowany w październiku 2006 r.).

W kwestii zarzutu podważającego kompetencje funkcjonariuszy celnych przeprowadzających eksperyment, organ wyjaśnił, że celem eksperymentu było przeprowadzenie gry na automacie i ustalenie możliwego do osiągnięcia wyniku, co nie stanowi wiedzy specjalistycznej. Podczas eksperymentu funkcjonariusze nie badali skomplikowanej budowy urządzeń, a jedynie stwierdzili możliwość gry za stawki wyższe niż dopuszczalne. Organ wskazał, że biegły dr inż. [...], sporządzający opinię techniczną dotyczącą ww. automatów znajduje się na liście biegłych Sądu Okręgowego w Kielcach z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej i nie zachodzi konieczność weryfikacji jego wiedzy z tego zakresu.

Organ stwierdził, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, co oznacza, że urządzała gry hazardowe bez zezwolenia oraz organizowała gry niezgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Organ odwoławczy przywołał stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, zgodnie z którym organy administracji nie mogą odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego, a także uwzględnił wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 1/14, zgodnie z którym art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, organ podzielił pogląd zaprezentowany w wyroku WSA w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 83/14 oraz wyroku NSA w sprawie II GSK 185/12, zgodnie z którym przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C -214 i C-217 uzależnił ocenę technicznego charakteru przepisów u.g.h. od ustalenia, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy u.g.h. nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany.

Skarżąca złożyła pismem z dnia 12 czerwca 2015 r. skargę na ww. decyzję organu II instancji.

Wyrokiem z dnia 9 grudnia 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd I instancji nie dopatrzył się w naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji (art. 145 § 1 i 2 P.p.s.a.).

W ocenie WSA sporządzona w postępowaniu karno-skarbowym opinia biegłego dr inż. [...] z dnia 18 sierpnia 2010 r. była rzetelna, a wnioski logiczne i spójne. W opinii tej, wbrew zarzutom skargi, przedstawiono metodologię badań automatów do gry i wymieniono podejmowane czynności badawcze (badanie i analiza stanu zabezpieczeń przed dostępem do płyty logicznej, liczników elektromechanicznych lub elektronicznych, badanie procentowej wypłacalności automatu, badanie i weryfikacja oprogramowania, przeprowadzenie próbnych gier). We wnioskach końcowych wskazano na jakiej podstawie biegły doszedł do końcowych ustaleń. Opinia zawiera również wyczerpujące uzasadnienie.

WSA wskazał, że przedstawiona przez skarżącą spółkę opinia mgr inż. [...] została sporządzona w dniu 18 maja 2015 roku, a więc po wydaniu decyzji organu II instancji. Opinia ta ma jedynie walor stanowiska rzeczoznawcy i może być uznana jedynie za uzupełnienie argumentacji. Zdaniem Sądu, powyższa ekspertyza nie podważa ustaleń opinii prawidłowo sporządzonej w toku postępowania karno-skarbowego i dopuszczonej jako dowód w niniejszej sprawie, zwłaszcza, że rzeczoznawca nie miał możliwości dokonania oględzin i badania urządzeń z uwagi na ich zajęcie i pozostawanie w Urzędzie Celnym w Kielcach od 2010 roku.

Zdaniem Sądu zakres związania wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) powinien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych.

W ocenie WSA, dokonanej z uwzględnieniem poglądu wyrażonego w tym zakresie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1296/15, przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zarówno w przywołanym brzmieniu, jak i obowiązującym do dnia 3 września 2015r., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE. WSA podzielił stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygn. akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej. Ponadto uwzględnił wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 roku, w którym stwierdzono, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP.

W konsekwencji WSA doszedł do przekonania, że podnoszony w skardze zarzut sprowadzający się do twierdzenia, że brak notyfikacji wskazanych wyżej przepisów skutkować powinien odmową ich zastosowania jest nieuzasadniony. WSA stwierdził, że w niniejszej sprawie nałożona na spółkę sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. była wynikiem tego, że skarżąca prowadziła działalność w punkcie gier z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia. Przekroczenie warunków posiadanego przez nią zezwolenia polegało, o czym była mowa wyżej, na prowadzeniu działalności na automatach nie spełniających wymogów automatów do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h., a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności. Ustawodawca w celu umożliwienia uprawnionym na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził normę, potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. WSA wskazał, że zestawienie art. 129 i art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone. Tak więc przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, który ustanawia karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w powiązaniu z art. 141 pkt 2 tej ustawy odnosi się nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynem gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia (por. wyroki NSA z dnia 18.09.2015r., sygn. II GSK 1598/15, II GSK 1599/15).

W skardze kasacyjnej z dnia 15 lutego 2016 roku pełnomocnik [A] spółka z o.o. w likwidacji w Kielcach zaskarżył w całości wyrok WSA.

Skarżący kasacyjnie zarzucił wyrokowi WSA w Kielcach w granicach wskazanych w art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1369 ze zm. - dalej P.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 roku,, poz. 1540), zwanej dalej u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L z dnia 21 lipca 1998 roku – zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE) – w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 3 Konstytucji RP polegające na przyjęciu, iż jakkolwiek art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu 98/34/WE, to brak jest notyfikacji w/w przepisów Komisji Europejskiej przed datą 3 września 2015 roku nie powoduje automatycznej odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy przed datą 3 września 2015 roku, nie powoduje automatycznej odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy, a co za tym idzie kary bez istnienia ku temu podstawy prawnej.

W konsekwencji skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku WSA w Kielcach oraz poprzedzających ją decyzji I i II instancji; zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; rozpatrzenie skargi pod nieobecność strony postępowania wnoszącej skargę.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przytoczono w obszernych fragmentach uzasadnienie stanowiska zaprezentowanego w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 roku, sygn. akt II GSK 1295/15, w którym uznano, że przepisy art. 14 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mogą być stosowane, ponieważ mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie. Stanowisko powyższe podtrzymał pełnomocnik organu podczas rozprawy w dniu 29 maja 2018 r.; wnosząc także o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że w czasie przeprowadzonej w dniu 9 marca 2010r. kontroli w lokalu: [...], położonym w M., skarżąca spółka prowadziła działalność na podstawie posiadanego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a znajdujące się w tym punkcie automaty miały ważne poświadczenia rejestracji.

Stosownie do treści art. 183 § 1 i § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1369 ze zm. - dalej p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu nieważność postępowania sądowoadministracyjnego, która w sprawie nie występuje.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Wnosząca skargę kasacyjną zarzuca zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego.

W rozpoznawanej sprawie należy rozpocząć rozważania od kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów – art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które stanowiły podstawę normatywną nałożenia kary administracyjnej. Dla oceny prawnej sytuacji w sprawie niniejszej znaczenie zasadnicze ma wyrok prejudycjalny TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, która to ocena jest wiążąca i powinna być respektowana we wszystkich orzeczeniach sądów krajowych wykładających i stosujących przepisy prawne ocenione przez TSUE.

W przywołanym w treści skargi kasacyjnej orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1296/15) wywiedziono, że z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wynika, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu. Interpretacja omawianego wyroku TSUE budziła wątpliwości, ponieważ w sentencji jest ogólnie mowa o "przepisach krajowych tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", które mogą stanowić "potencjalnie przepisy techniczne". Z drugiej strony Trybunał uznał przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny. W orzecznictwie i doktrynie funkcjonowało zapatrywanie, że sentencja wyroku TSUE, w której Trybunał przywołał określenia "przepisy potencjalnie techniczne" odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, LEX/el. 2014 i I. Skomerska-Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el. 2014, a także SN w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14).

Zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną, skoro przepisy ustawy o grach hazardowych zostały uznane przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni za przepisy techniczne wymagające notyfikacji, to tym samym brak ich notyfikacji powoduje, że postępowanie było prowadzone bez podstawy prawnej.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie podziela takiego stanowiska skarżącej kasacyjnie, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wydania decyzji w niniejszej sprawie mają charakter przepisów technicznych i jako takie nie powinny zostać zastosowane z uwagi na brak ich notyfikacji. W tej kwestii należy zwrócić uwagę, że TSUE we wspomnianym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. zajmował się wykładnią Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37; dalej: dyrektywa 98/34/WE) jedynie w kontekście art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., uznając je za przepisy potencjalnie techniczne, to znaczy takie, które mogą być przez sąd krajowy uznane za przepisy techniczne pod pewnymi warunkami. Stąd całkowicie nieuprawnione jest stanowisko wnoszącej skargę kasacyjną, że TSUE uznał w tym wyroku za przepisy techniczne przepisy ustawy o grach hazardowych będące podstawą rozstrzygania w rozpoznawanej sprawie. Po drugie, Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej odnośnie technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i odnośnie charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem a art. 14 ust. 1 tej ustawy zwłaszcza w sytuacji gdy te przepisy pozostają ze sobą w luźnym związku. Kwestia ta stanowiła przedmiot wypowiedzi na gruncie uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygać sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w swoim orzecznictwie, niestosowanie norm ustawy o grach hazardowych, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane“ wyrywkowym interpretowaniem stanowiska TSUE zawartego w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przypomnienia wymaga, że oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. posiada wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp.

Nieusprawiedliwiony jest zatem zarzut skargi kasacyjnej, który zmierza do wykazania, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia wymienionych w tych zarzutach przepisów ustawy o grach hazardowych oraz dyrektywy 98/34/WE przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Innymi słowy nie mógł zostać uwzględniony zarzut dotyczący błędnego przeprowadzenia kontroli sądowej przez Sąd I instancji i oddalenia skargi przez ten Sąd zamiast jej uwzględnienia, w sytuacji gdy karę pieniężną nałożono na podstawie nienotyfikowanego Komisji Europejskiej przepisu technicznego, o którym mowa w art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Jak wskazano wyżej, przepis, na podstawie którego nałożono na skarżącego karę pieniężną (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zastosowanie tego przepisu w niniejszej sprawie nie było zatem wyłączone na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Wobec przyjęcia stanowiska o braku technicznego charakteru przepisów krajowych nieaktualne pozostają jednak rozważania Sądu I instancji dotyczące skutków wynikających z ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201), która została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. W takiej sytuacji nieprawidłowe było stanowisko Sądu I instancji, że rozstrzygnięcie w sprawie będzie uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015 r., tj. datą wejścia w życie ustawy zmieniającej i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przed organami celnymi.

W kwestii regulacji zawartej w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP należy zgodzić się, że można ją odnieść wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego. Jednak nie można się zgodzić, że nastąpiło w rozpoznawanej sprawie ich naruszenie z uwagi na stosowanie nie notyfikowanych przepisów technicznych. Krajowe przepisy, które nie miały charakteru technicznego nie musiały bowiem być notyfikowane Komisji Europejskiej.

Uwzględniając okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, których prawidłowość nie została podważona należy stwierdzić, że organy administracji uprawnione były do nałożenia na skarżącą kasacyjnie kary pieniężnej w sytuacji gdy z ustaleń tych wynika, że działanie strony realizowało znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżącą spółkę kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Przywołany przepis jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. W jego świetle, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą - które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone - uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach była urządzana poza kasynem gry. W związku z powyższym, istniały faktyczne oraz prawne podstawy do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie zdołał tego skutecznie zakwestionować.

Wobec powyższego na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).