Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2166/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-02-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 94a ust. 1, art. 94 ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant st. sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2020 r. sprawy ze skargi M. S.A. z siedzibą w T. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności oddala skargę


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

VI SA/Wa 2166/19

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, po rozpatrzeniu odwołania M. S.A. z siedzibą w [...] (dalej: skarżąca, Spółka) od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...] czerwca 2018 r., znak: [...], którą organ:

1. nałożył na przedsiębiorcę M. S.A. z siedzibą w [...] karę pieniężną w kwocie 5 000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy apteki i jej działalności, o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. w aptece o nazwie "D." położonej w [...] przy ul. [...] (zezwolenie nr [...] z dnia [...].04.2015 r. zmienione decyzją nr [...] z [...].11.2017 r. - zmiana nazwy apteki z "A." na "D.") za pośrednictwem gazetki reklamowej "[...]" - Nr [...], obowiązującej w okresie od 1.05.2016 r. do 31.05.2016 r.;

2. umorzył postępowanie w sprawie naruszenia przepisu art. 94a st. 1 u.p.f. wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w [...] przy ul. [...] oraz jej działalności za pośrednictwem działań reklamowych wymienionych w pkt I rozstrzygnięcia decyzji, w zakresie w jakim art. 94a ust. 3 u.p.f. nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f.;

- utrzymał decyzję w zaskarżonej części w mocy.

Podstawą prawną ww. rozstrzygnięcia były przepisy art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019.499) dalej także: "u.p.f.", art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2016.23 ze zm.), dalej także: "k p a." w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2017.935).

Powyższa decyzja została wydana w następujących okolicznościach sprawy.

W dniu 6 lipca 2016 r., do [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] wpłynęło pismo (anonim) zawierające prośbę o zajęcie stanowiska w sprawie legalności załączonej do pisma "ulotki" tj. gazetki reklamowej - "[...]" Nr [...], oferta ważna od 01.05.2016 r. do 31.05.2016 r.

Pismem z 11 sierpnia 2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] (dalej: "WIF") zawiadomił skarżącą o wszczęciu z urzędu w stosunku do niej postępowania w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." zlokalizowanej w [...] przy ul. [...]. Jednocześnie organ I instancji wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień w sprawie poprzez wskazanie: czy przedmiotowa gazetka była dostępna dla pacjentów na terenie ww. apteki oraz w jakim okresie, jeżeli gazetka była dostępna na terenie apteki, to jak była udostępniania i kto ją dostarczał do apteki, czy spółka zleciła wydruk gazetki "[...]" Nr [...] w razie odpowiedzi twierdzącej poprzez złożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kserokopii umowy zlecenia, kto jest wydawcą ww. gazetki, czy spółka przekazała wydawcy gazetki lub innemu podmiotowi informacje dotyczące oferty cenowej obowiązującej w prowadzonej przez spółkę aptece, czy ceny asortymentu dostępnego w aptece w maju 2016 r. odpowiadały cenom tego asortymentu umieszczonego w przedmiotowej gazetce, czy ukazywały się kolejne wydania gazetki "[...]", czy spółka przekazywała informacje dotyczące oferty cenowej obowiązującej w prowadzonej przez spółkę aptece do wcześniejszych jak i późniejszych wydań ww. gazetki, czy spółkę łączą umowy handlowe, porozumienie i inne, na mocy których spółka "zgadza się" na rozprowadzanie przedmiotowej gazetki np. w należących do spółki aptekach albo innych miejscach, z jakim podmiotem spółkę łączą tego typu stosunki handlowe, czy spółkę łączą umowy handlowe, porozumienia lub inne na mocy, których spółka oferuje tożsame/zbliżone ceny sprzedawanego w swojej aptece asortymentu, bądź przekazuje informacje dotyczące oferty cenowej w prowadzonej aptece do cen asortymentu zamieszczonego w gazetkach "[...]", oraz z jakim podmiotem spółę łączą wyżej opisane stosunki handlowe. Ponadto, organ I instancji wezwał Spółkę do przedłożenia wydruków sprzedaży dot. rozchodu w sumie 23 produktów leczniczych i suplementów diety w okresie 01.05.2016 r. do 31.05.2016 r.

Pismem z 15 września 2016 r. strona udzieliła wyjaśnień w sprawie wskazując, że: nie posiada ona informacji, czy przedmiotowa gazetka była dostępna dla pacjentów na terenie apteki, nie posiada informacji, czy przedmiotowa gazetka była dostępna dla pacjentów na terenie apteki - co uniemożliwia spółce odpowiedź na pytanie, jak była udostępniana i kto ją dostarczał, nie zlecała wydruku gazetki «[...]» nr [...], nie posiada informacji, kto jest wydawcą ww. gazetki, nie przekazywała wydawcy gazetki informacji dotyczących oferty cenowej obowiązującej w prowadzonej przez spółkę aptece; ceny asortymentu dostępnego w aptece w maju 2016 r. nie odpowiadają cenom tego asortymentu umieszczonego w przedmiotowej gazetce, nie posiada informacji czy ukazywały się kolejne wydania gazetki «[...]» i nie zawierała żadnych umów handlowych, porozumień i innych, na mocy których spółka «zgadza się» na rozpowszechnianie gazetek «[...]»". Do pisma nie załączono żądanych przez organ wydruków zestawień sprzedaży.

Pismem z 22 września 2016 r. WIF wezwał Stronę do przesłania załączników wskazanych w odpowiedzi na wezwanie organu.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z 29 września 2019 r. Spółka przekazała niezałączony do pisma z dnia 15 września 2016 roku komputerowy wydruk zestawienia sprzedaży.

Kolejnym pismem z 23 listopada 2016 r., WIF wezwał Spółkę do uszczegółowienia wyjaśnień w sprawie poprzez przesłanie wydruku sprzedaży dokumentującego rozchód każdego z produktów leczniczych/suplementów diety z osobna.

Pełnomocnik Spółki wskazał, że Strona uczyniła zadość wezwaniu [...] WIF z 11 sierpnia 2016 r. i przedłożyła komputerowy wydruk sprzedaży, zaś kolejne wezwanie do przedstawienia jeszcze bardziej precyzyjnego zestawienia sprzedaży produktów jest dla Strony niezrozumiałe. Pełnomocnik powołując się na treść art. 50 § 2 k.p.a. podkreślił, iż: "Organ prowadzący postępowania zobligowany jest do uwzględnienia zasady nieuciążliwości wezwania, zgodnie z którą powinien dołożyć starań, aby zadośćuczynienie wezwaniu nie było uciążliwe".

Pismem z 21 grudnia 2016 r. WIF wezwał kierownika apteki "A." do przesłania komputerowych wydruków sprzedaży wygenerowanych oddzielnie dla każdego ze wskazanych przez organ produktów leczniczych i suplementów diety.

Pismem z 22 lutego 2017 r., Spółka przesłała wydruki z rozchodu sprzedaży z karty wybranego produktu leczniczego (suplementu diety) za okres od 01.05.2016 do 31.05.0216 r. oddzielnie dla każdego produktu, zgodnie z żądaniem organu zawartym w piśmie z 21 grudnia 2016 r.

W dniu 1 czerwca 2017 r. WIF przesłuchał w charakterze świadka kierowniczkę apteki, która zeznała, że znane są jej gazetki, takie jak gazetka reklamowa "[...]" Nr [...] oferta ważna od 01.05.2016 r. do 31.05.2016 r. Wyjaśniła, że przedmiotowe gazetki były dowożone do apteki przez kuriera i mogły być wykładane na znajdującym się w izbie ekspedycyjnej apteki stoliku. Działalność ta miała charakter incydentalny a gazetki dostępne były przez krótki okres czasu (2-3 razy, góra 2 dni) na skutek ich wyłożenia przez pracowników apteki. Wskazała również, że przedmiotowe gazetki nie są już w aptece dostępne. Kierownik oświadczyła, że nie wie kto jest wydawcą gazetki oraz, że prezentowane w gazetce ceny produktów odbiegały znacząco od oferty cenowej obowiązującej w aptece.

Pismem z 23 listopada 2017 r. WIF wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień w sprawie poprzez wskazanie, czy spółka przekazywała innemu przedsiębiorcy informacje dotyczące oferty cenowej obowiązującej w prowadzonej przez spółkę aptece o nazwie "A." położonej w [...] przy ul. [...], oraz czy spółkę łączą umowy handlowe, porozumienia i inne, na mocy których ceny asortymentu dostępnego w aptece spółki były/są dostosowywane do cen asortymentu umieszczonego w gazetkach reklamowych "[...]". Ponadto organ wezwał Stronę do przedłożenia "wydruków - rozchód wybranego leku w aptece spółki za okres od 15.04.2016 r. do 30.04.2016 r. i od 01.06.2016 r. do 15.06.2016 r. (zawierających: datę sprzedaży, wskazanie rodzaju sprzedaży (odręczna, recepta), nazwę produktu leczniczego i wielkość opakowania (ilość tabl., kaps., ml., g) cenę detaliczną za 1 opakowanie, ilość sprzedanych opakowań, kwotę do zapłaty)" dla wybranych przez WIF produktów leczniczych oraz o uzupełnienie wcześniej przesyłanych wydruków o brakujące informacje w stosunku do produktów Vicks VapoRub, maść 50 g i Vicks Sinex Aloes i Eukaliptus 0.5 mg/ml, aerosol do nosa, 15 ml.

W odpowiedzi na wezwanie organu Strona pismem z 21 grudnia 2017 r. wyjaśniła, że nie przekazywała innemu przedsiębiorcy informacji dotyczących oferty cenowej obowiązującej w wymienionej aptece , oraz, że nie łączą jej umowy handlowe, porozumienia, inne, na mocy, których ceny asortymentu dostępnego w aptece, w ocenie Organu były dostosowywane do cen asortymentu umieszczonego w gazetkach reklamowych. Nadto Spółka przesłała wydruki rozchodu poszczególnych produktów leczniczych oraz suplementów diety.

Pismem z 4 kwietnia 2018 r., WIF poinformował Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie wykonując dyspozycję art. 10 § 1 k.p.a. organ poinformował Spółkę o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się co do zgromadzonych materiałów, dowodów oraz zgłoszonych żądań jak również o możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...], uwzględniając znaną mu z urzędu okoliczność, że decyzją z [...] listopada 2017 r. dokonano zmiany nazwy apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] z "A." na "D.", zakończył przedmiotowe postępowanie administracyjne decyzją z [...] czerwca 2018 r.

Pismem z 16 lipca 2018 r. Strona wniosła odwołanie od ww. decyzji, zaskarżając ją w części tj. w zakresie pkt 1 i zarzucając jej naruszenie:

1) przepisów postępowania tj. art. 7 w. zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak zebrania przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego dostatecznego materiału dowodowego w sprawie;

2) przepisów postępowania tj. art. 80 w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] była prowadzona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku;

3) błędną wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f. w zw. z Rozporządzeniem w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług - poprzez błędną jego wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że gazetka z wyeksponowanym napisem "[...]" stanowiła niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy wskazanym powyżej działaniom nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

4) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94 ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece, podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę;

5) naruszenie prawa materialnego tj. art. 129b ust. 2 u.p.f. - poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanych działań.

Wskazując na powyższe zarzuty, Strona wniosła o uchylenie decyzji w zaskarżonym zakresie oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Pismem z 16 lipca 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie, organ pouczył Spółkę o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał na treść art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, który stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, a spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych. Organ wskazał na treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt: II GSK 1000/13, w którym Sąd wychodząc z założenia, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie definiuje reklamy aptek, niemniej jednak w art. 52 u.p.f. zawiera definicję produktu leczniczego wskazał, że: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych." Jednocześnie racjonalny ustawodawca posługuje się na gruncie danej ustawy jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. W konsekwencji, "(...) reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym «określonym zachowaniem» będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. «Zwiększeniem obrotów» sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości."

W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w 11 marca 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 2638/14 wskazano, że: "Reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.".

Nadto GIF wskazał na liczne wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1908/12, z 17 grudnia 2007 r. sygn. akt: VII SA/Wa 1707/07, z 6 marca 2008 r. sygn. akt: VII SA/Wa 2216/07, z 14 maja 2008 r. sygn. akt: VII SA/Wa 2215/07, z 20 września 2010 r., sygn. akt: VI SA/Wa 838/10), w których wskazano, że: "za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece." Z kolei w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 października 2016 r., sygn. akt: II GSK 682/15 wskazano, że: "(...) dla oceny czy doszło do naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. nie ma znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece".

Odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz przytoczone orzecznictwo, organ odwoławczy ocenił działania Strony polegające na udostępnianiu gazetki reklamowej "[...]" nr [...] w aptece ogólnodostępnej pod nazwą "A." (obecnie "D."), jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 u.p.f.

Organ odwoławczy uznał okoliczność prowadzenia zarzucanych działań w ww. aptece, za bezsporną i udowodnioną, wskazując na zgromadzoną w sprawie dokumentację, w tym w szczególności zeznania kierowniczki. Podkreślił, iż strona nie kwestionowała powyższych ustaleń lecz ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f.

Organ podał, iż z analizy egzemplarza gazetki reklamowej "[...]" nr [...] znajdującej się w aktach sprawy wynika, że przedmiotowy materiał reklamowy nawiązywał tytułem tj. "[...]" do nazwy, którą posługiwała się ww. apteka ogólnodostępna, w okresie udostępniania przedmiotowych materiałów promocyjnych. Na pierwszej Stronie gazetki zamieszczono informacje o treści "Oferta ważna od 01.05.2016-31.05.2019 r.", zaś kolejne strony skonstruowane były w ten sposób, że w tzw. modułach reklamowych przedstawiono produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne oraz inny asortyment dostępny w aptece, wraz ze wskazaniem cen prezentowanych produktów (oraz symbolem graficznym - odnośnikiem do informacji o warunkach obowiązywania oferty), opisem dotyczącym wskazań, a w przypadku produktów leczniczych również przeciwskazań, składu oraz podmiotu odpowiedzialnego.

Organ przywołał treść zeznań kierowniczki Apteki, stwierdzających, że gazetka "[...]" była udostępniana w aptece przez krótki okres czasu i nie jest już kolportowana. Wskazał też na przeprowadzoną WIF analizę wydruków sprzedaży poszczególnych produktów leczniczych oraz suplementów diety. Wynika z niej, że prezentowane w gazetkach ceny produktów leczniczych nieznacznie odbiegały (co do zasady o 1 gr) od rzeczywistych cen sprzedaży tych produktów w aptece.

W odwołaniu od decyzji WIF Strona podniosła, że przedmiotowe gazetki nie były kolportowane poza lokalem apteki, w związku z czym działanie Strony polegające na wyłożeniu gazetek wewnątrz apteki nie mogło zostać uznane za naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności. Zdaniem Spółki, stanowiło ono jedynie realizację nałożonych na nią obowiązków wynikających z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r., w sprawie uwidaczniania cen towarów. Spółka podniosła, że przedmiotowe gazetki stanowiły cennik udostępniany w miejscu sprzedaży towarów i brak w nich elementów, które mogłyby uzasadniać zakwalifikowanie ich jako materiałów reklamowych. Jednocześnie wskazała na brak przepisów prawa wyłączających apteki i punkty apteczne (lub też określone kategorie produktów) spod rygorów określonych w ustawie o cenach.

Zdaniem organu odwoławczego, z argumentacją strony nie sposób się zgodzić. GIF podkreślił, że przepisy ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, nakazujące uwidacznianie w miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług, ceny oraz ceny jednostkowej towaru (usługi) w sposób jednoznaczny, niebudzący, wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen, znajdują zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy informowanie o cenach nie zostało unormowane przez odrębne przepisy (art. 2 ustawy o informowania o cenach towarów). W odniesieniu do informowania o cenach leków, pierwszeństwo będą miały przepisy ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne. Spółka może więc, w myśl obowiązujących przepisów ustawy o cenach, dowolnie kształtować ceny oferowanych przez siebie nierefundowanych produktów. Jej działalność w tym zakresie korzysta z konstytucyjnej ochrony swobody działalności gospodarczej. Prowadząc taką działalność winna jednak przestrzegać przepisów prawa i stosować się do wynikających z nich ograniczeń, w tym stosować się do zakazu prowadzenia reklamy wynikającego z art. 94a u.p.f. Zdaniem organu, przepis ten należy uznać za lex specialis w stosunku do art. 4 ustawy o cenach (zob. wyrok WSA w Warszawie z 11 października 2017 r., sygn. akt: VI SA/Wa 700/17).

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, dokonując oceny przedmiotowego materiału reklamowego należy wziąć pod uwagę, że odbiorcą zawartego w nim komunikatu jest konsument oceniający powyższy przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. Pacjent, napotykając przedmiotową gazetkę reklamową słusznie przyjmuje, że przedstawiona w niej oferta dotyczy produktów oferowanych w aptece, w której przedmiotową gazetkę znalazł. Zamieszczenie w treści gazetki informacji o okresie obowiązywania oferty, może z kolei sugerować klientom, że z uwagi na krótki okres jej obowiązywania jest ona szczególne korzystna i tym samym wpłynąć na decyzję co do nabycia prezentowanych w niej produktów leczniczych. Podkreślenia wymaga, że art. 94a ust. 1 u.p.f. został wprowadzony do ustawy - Prawo farmaceutyczne, aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. Stąd niedozwolone jest podawanie informacji zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece.

GIF stanął na stanowisku, iż samo odzwierciedlenie cen rzeczywiście obowiązujących w aptece, bądź jego brak, nie przesądza o reklamowym charakterze przekazu. Istotne jest natomiast, aby działanie miało niejako zachęcać do zakupu w danej aptece. W badanej gazetce, przy cenach poszczególnych produktów podawana jest informacja o okresie obowiązywania oferty. Tego typu komunikat, zdaniem organu, przemawia za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w gazecie oferty z ofertą "A." (obecnie "D."), której nazwa jest uwidoczniona na pierwszej stronie gazetki. Organ podkreślił, że oferta nie obowiązuje w stosunku do określonego produktu w jakiejkolwiek placówce, w której jest dostępny, ale konkretnie w aptece "A. ", w której gazetka była udostępniana.

Organ wskazał, iż jego stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie sądowo-administracyjnym. W wyroku z 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt: II GSK 1935/13 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: "Gazetka zawierająca ofertę produktową z podaną ceną takiego produktu, wyłożona w aptece, w świadomości przeciętnego klienta jawi się jako reklama produktu, ale i też apteki. ". Nadto, w wyroku z 14 stycznia 2015 r., sygn. akt: II GSK 2068/13 NSA wskazał, że; "Umieszczenie w treści ulotki informacji, iż ceny obowiązują «od dnia...» wskazuje, iż ulotka ta ma związek z ofertą okresową i stanowi zachętę dla konsumenta do nabycia wyszczególnionych w niej produktów leczniczych.".

O braku reklamowego charakteru podejmowanych przez Stronę działań nie może również świadczyć fakt, że kwestionowana gazetka udostępniana była jedynie wewnątrz apteki. Stanowisko Spółki w powyższym zakresie organ odwoławczy uznał za błędne. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 7 sierpnia 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1660/13 wskazano, iż: "Nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu jak i poza nim". Nie ma więc najmniejszego znaczenia, czy dystrybucja ww. gazetki odbywała się wewnątrz apteki, czy poza jej lokalem. Nie ulega wątpliwości, że każdy ma prawo wstępu do apteki (a przynajmniej części dostępnej dla klientów). Z kolei dostępne w niej gazetki mogły przecież zostać swobodnie wyniesione. Doświadczenie życiowe wskazuje zatem wbrew twierdzeniom Spółki na to, że zapoznać się z nimi mogły nie tylko osoby będące w aptece, ale także znajomi, czy rodzinnych tych osób.

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu naruszenia art. 80 k.p.a. w zw. z ar. 7 k.p.a. oraz 77 § 1 k.p.a., co miało doprowadzić do nieuzasadnionego przyjęcia, że apteka prowadzona przez Spółkę była reklamowana, a nadto iż reklama ta była prowadzona przez Stronę. Wskazał, iż zgromadzony materiał dowodowy, a w szczególności zeznania kierowniczki Apteki, jednoznacznie wskazywał na prowadzenie reklamy ww. apteki..

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie doszło także do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w szczególności art. 7 i art. 77 k.p.a. Wbrew ocenie Spółki, organ pierwszej instancji nie zaniechał dokonania czynności niezbędnych do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy w szczególności okresu, w którym trwało naruszenie. W toku postępowania organ kilkukrotnie występował o wyjaśnienia do Spółki, jak również skierował wezwanie do udzielenia wyjaśnień do kierowniczki ww. apteki, która została przesłuchana w sprawie jako świadek. Materiał dowodowy w postaci zeznań ww. świadka, wydruków sprzedaży przekazanych przez Stronę, jak również egzemplarza gazetki reklamowej "[...]" w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego pozwala na przyjęcie, że w ww. aptece ogólnodostępnej prowadzona była reklama apteki polegająca na udostępnianiu w lokalu apteki gazetek reklamowych "[...]" nr [...] i przypisanie odpowiedzialności za prowadzenie ww. działań Stronie postępowania.

Przywołując wywody Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawarte w wyroku z 17 marca 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 2935/14 w którym sąd ten uznał podmiot, na rzecz którego reklama jest prowadzona, za odpowiedzialny za prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności., organ uznał za irrelewantną dla oceny kwestionowanych w niniejszym postępowaniu działań okoliczność ustalenia podmiotu ją organizującego, czy też wydawcy gazetki. Tym samym GIF uznał stawiany przez Stronę zarzut naruszenia art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. należy uznać za bezzasadny.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej.

Przepis art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności." Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Podkreślenia wymaga fakt, że do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 u.p.f. nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.

WIF umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki ogólnodostępnej w związku z zaprzestaniem jej prowadzenia przed wydaniem decyzji przez organ I instancji. Fakt, iż Strona zaprzestała prowadzenia reklamy, nie zwalnia jednak organu I instancji z obowiązku nałożenia kary pieniężnej, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f. w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów.

Organ odwoławczy wskazał, iż na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności {udostępnianie w izbie ekspedycyjnej apteki gazetek reklamowych "[...]" nr [...] Oferta ważna od 01.05.2016 r. do 31.05.2016 r.);

2. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę;

3. okres naruszenia nie jest długi, gazetki wyłożone w aptece przez pracowników apteki prezentowały ofertę obowiązującą od 01.05.2016 r. do 31.05.2016 r. (dowód - kopia ww. gazetki);

4. w toku postępowania nie odnotowano dalszego kolportażu ww. ulotek, co pozwala przyjąć, że Spółka odstąpiła od prowadzenia reklamy przed wydaniem zaskarżonej decyzji;

5. Strona nie naruszyła uprzednio art. 94a ust. 1 u.p.f.;

6. Od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej w szczególności art. 94a u.p.f.

GIF podkreślił, że nałożona na Spółkę kara pieniężną w wysokości 5 000 zł mieści się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru i uwzględnia wskazane wyżej okoliczności. Nie można więc zarzucić, by kara została nałożona w wysokości zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego Stronie działania. Niejednokrotnie kary pieniężne nakładane za tego typu naruszenia są dużo bardziej dotkliwe.

Kara pieniężna służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę aptek i jej działalności, przez co musi być dotkliwa a jednocześnie możliwa do spełnienia. Jedocześnie, zaznaczyć należy, że Strona z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów, będących podstawą wydania niniejszej decyzji, powinna być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo.

Strona, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, złożyła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Pełnomocnik Skarżącej podniósł następujące zarzuty:

1) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a.") poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącemu działalności oraz zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w [...], przy ul. [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej działalności o charakterze reklamowym;

2) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece "D." mieszczącej się w [...], przy ul. [...] była prowadzona reklama, a nadto iż reklama ta była prowadzona przez Skarżącą, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwalała na wysnucie takiego wniosku;

3) błędną wykładnię art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne (dalej: "u.p.f.") co doprowadziło do przyjęcia, że gazetka z wyeksponowanym napisem "[...]" stanowiła niedozwolona reklamy apteki, podczas gdy na podstawie analizy treści materiału nie można mu przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

4) naruszenie prawa materialnego a to, art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl w/w przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece: podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę;

5) naruszenie art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Pełnomocnik wniósł o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie oraz o uchylenie na podstawie art. 135 p.p.s.a. decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie i zasądzenie na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Organ w odpowiedzi na skargę nie podzielił zarzutów pełnomocnika Skarżącej podniesionych w skardze i podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji z dnia [...] sierpnia 2019 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U.2019.2167) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w prowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U.2019.2325 t.j. - zwanej dalej p.p.s.a.). Podkreślić należy, że w badaniu legalności Sąd nie jest związany zarzutami i granicami skargi.

Biorąc powyższe kryteria pod uwagę, Sąd doszedł do przekonania o bezzasadności zarzutów skargi. Nie dopatrzył się także uchybień, które należało wziąć pod uwagę z urzędu, jako rzutujące na prawidłowość zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia. Tym samym należało stwierdzić, iż zaskarżona decyzja pozostaje w zgodzie z obowiązującym prawem.

W myśl art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, przy czym spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych. Tak więc stwierdzić należy, że w art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego, (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r.), ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, wskazując, że reklamy nie stanowi wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W kontrolowanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej poddały ocenie działania Skarżącej polegające na udostępnianiu gazetki reklamowej "[...]" nr [...] w aptece ogólnodostępnej pod nazwą "A." (obecnie "D."), jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi wyżej przywołany przepis art. 94a ust. 1 u.p.f.

Zgodzić należy się ze stwierdzeniem organu, że przepisy nie zawierają definicji reklamy apteki i jej działalności. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Stanowisko to podziela Sąd w obecnym składzie.

Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje". Natomiast w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U. UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21) przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15).

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, zdaniem Sądu, na aprobatę zasługuje stanowisko organu, iż sporna gazetka stanowiła w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającą do zakupu w aptece prowadzonej przez spółkę, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki, gdyż miała na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnej aptece.

Organ, dokonując oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie zasadnie przyjął, iż z załączonego do akt egzemplarza gazetki reklamowej "[...]" nr [...] wynika, że przedmiotowy materiał reklamowy nawiązywał tytułem tj. "[...]" do nazwy, którą posługiwała się apteka ogólnodostępna w okresie udostępniania ww. materiałów promocyjnych. Na pierwszej stronie gazetki zamieszczono informacje o treści "Oferta ważna od 01.05.2016-31.05.2019 r ", kolejne strony skonstruowane były w ten sposób, że w tzw. modułach reklamowych przedstawiono produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne oraz inny asortyment dostępny w aptece, wraz ze wskazaniem cen prezentowanych produktów (oraz symbolem stanowiącym odnośnik do informacji o warunkach obowiązywania oferty), opisem dotyczącym wskazań, a w przypadku produktów leczniczych również przeciwskazań, składu oraz podmiotu odpowiedzialnego. W oparciu o zeznania kierowniczki Apteki ustalono, że gazetka "[...]" była udostępniana w aptece przez krótki okres czasu i nie jest już kolportowana. Prezentowane w gazetkach ceny produktów leczniczych nieznacznie odbiegały (co do zasady o 1 gr) od rzeczywistych cen, po których przedmiotowe produkty sprzedawane były w aptece.

Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi, Sąd nie podziela zarzutów naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie, a w szczególności zeznania kierowniczki apteki, jednoznacznie potwierdziły fakt prowadzenia reklamy wymienionej w zaskarżonej decyzji apteki.

Nie jest trafny zarzut, iż organ nie podjął działań zmierzających do ustalenia podmiotu odpowiedzialnego za organizację działań reklamowych prowadzonych w aptece, jak również zaniechał ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącej działalności. Przeciwnie - organ w toku postępowania wzywał Skarżącą do udzielenia stosownych wyjaśnień, jak również skierował wezwanie do udzielenia stosownych wyjaśnień do kierowniczki ww. apteki, która w dniu 1 czerwca 2017r. została przesłuchana w charakterze świadka. W aktach administracyjnych znajdują się wydruki sprzedaży przekazane przez Stronę, jak również egzemplarz gazetki reklamowej "[...]". Powyżej wskazany materiał dowodowy w ocenie Sądu był wystarczający dla przyjęcia, że w ww. aptece prowadzona była reklama apteki polegająca na udostępnianiu w lokalu apteki gazetek reklamowych "[...]" nr [...], jak i dla przypisania odpowiedzialności za prowadzenie ww. działań Skarżącej.

Należy wskazać, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 2935/14 uznał podmiot, na rzecz którego reklama jest prowadzona, za odpowiedzialnego za prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności. Zatem bez znaczenia dla oceny działań Skarżącej pozostaje okoliczność ustalenia podmiotu je organizującego, czy też wydawcy gazetki. Stąd stawiany przez Stronę zarzut co do naruszenia art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. należy uznać za bezzasadny.

W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że: "obowiązki organów administracji publicznej w zakresie przeprowadzenia dowodów z urzędu celem odtworzenia prawdy obiektywnej nie sięgają tak daleko, by zwalniały stronę ze współudziału w zebraniu materiału dowodowego" (wyrok NSA z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt: II GSK 273/10). W szczególności wówczas, gdy organ administracji publicznej dokonał pewnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego na postawie przeprowadzonych dowodów, a strona kwestionuje te dowody i ustalenia, przeciwdowód może być przeprowadzony z jej inicjatywy, organ nie ma natomiast obowiązku poszukiwania dowodów dla wykazania słuszności stanowiska strony (wyrok NSA z 20 grudnia 2009 r., sygn. akt: II OSK 1933/08). Z kolei Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r., VI SA/Wa 2219/06 wskazał, że: "(...) zaniechanie przedstawienia przez stronę dowodów, pomimo wezwania przez organ, wyłącza możliwość skutecznego podnoszenia zarzutu, że zaskarżona decyzja jest niezgodna z prawem wskutek naruszenia obowiązku organu wyjaśnienia okoliczności sprawy zgodnie z art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a.".

Z powyższych względów, za prawidłowe należy uznać ustalenia organu co do okresu trwania przedmiotowych naruszeń. Jak przyjął organ na podstawie zgromadzonych dowodów, przedmiotowa gazetka reklamowa była udostępniana w lokalu apteki, prezentując ofertę obowiązującą od 01.05.2016 r. do 31.05.2016 r. Bezspornym jest, że Skarżąca zaniechała ww. naruszeń przed wydaniem decyzji przez organ I instancji. Skarżąca, kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia organu w zakresie ustalenia okresu prowadzenia niedozwolonych działań reklamowych, ograniczyła się jedynie do wskazania, że organ nie sprecyzował okresu trwania naruszeń, nie dostarczając jednocześnie żadnych nowych dowodów umożliwiających ustalenie korzystniejszego dla Strony okresu ich trwania.

Zdaniem Sądu, nie mógł być uznany za trafny zarzut błędnej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f. co doprowadziło do przyjęcia, że gazetka z wyeksponowanym napisem "[...]" stanowiła niedozwolona reklamy apteki, podczas gdy na podstawie analizy treści materiału nie można mu przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej. Dokonując oceny przedmiotowego materiału reklamowego należy bowiem wziąć pod uwagę, że odbiorcą zawartego w nim komunikatu jest konsument oceniający powyższy przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku, który napotykając przedmiotową gazetkę słusznie przyjmuje, że prezentowana w niej oferta obowiązuje w aptece, w której przedmiotową gazetkę znalazł. Tym samym, przedmiotowy materiał stanowi dla pacjenta zachętę do nabycia zaprezentowanych w nim towarów w konkretnej aptece, a działanie polegające na udostępnianiu folderu w lokalu apteki stanowi jej reklamę. Zamieszczenie w treści gazetki informacji o okresie obowiązywania oferty, może z kolei sugerować klientom, że z uwagi na krótki okres jej obowiązywania jest ona szczególne korzystna i tym samym wpłynąć na decyzję co do nabycia prezentowanych w niej produktów leczniczych. Powyższe stanowisko organu odwoławczego znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt: II GSK 1935/13: w którym wskazano, że: "Gazetka zawierająca ofertę produktową z podaną ceną takiego produktu, wyłożona w aptece, w świadomości przeciętnego klienta jawi się jako reklama produktu, ale i też apteki.". W kontekście przytoczonych powyżej ustaleń - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie może budzić wątpliwości, że pacjent odnajdujący gazetkę w lokalu aptecznym, bez trudności połączy jej treść w postaci zdjęć produktów leczniczych, suplementów diety czy wyrobu medycznego opatrzonych cenami z informacją o aptece ("A."), odbierając ją jako przekaz, związany z działalnością (ofertą) apteki, w której ją znalazł. "Pamiętać należy, że wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana" (vide – wyrok NSA z 2 października 2019 r. sygn. akt: II GSK 2867/17 LEX nr 2748781).

Tak więc należy przyjąć, iż działanie skierowane do publicznej wiadomości, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, narusza zakaz reklamy apteki ustanowiony w art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego. Dopuszczenie takiej działalności byłoby sprzeczne nie tylko z regulacją Prawa farmaceutycznego, ale również z podstawowymi założeniami dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.U.UE.L2004.136.34), która nakazuje Państwom Członkowskim wprowadzanie ograniczeń w sferze produkcji i dystrybucji produktów leczniczych przede wszystkim w celu ochrony zdrowia publicznego.

Odzwierciedlenie cen rzeczywiście obowiązujących w aptece, bądź jego brak, nie przesądza o reklamowym charakterze przekazu. Istotne jest natomiast, aby działanie miało niejako zachęcać do zakupu w danej aptece. W przedmiotowej gazetce przy cenach poszczególnych produktów podano informację o okresie obowiązywania oferty, co przemawia za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w gazecie oferty z ofertą "A." (obecnie "D."), której nazwa jest uwidoczniona na pierwszej stronie gazetki. Oferta nie obowiązuje w jakiejkolwiek placówce, ale w aptece "A." (obecnie "D."), w której gazetka była udostępniana. Z powyższych względów zarzut Skarżącej należało uznać za bezzasadny.

Nie mógł być w ocenie Sądu uznany za trafny także zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, polegającego na dokonaniu niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na Stronę kary pieniężnej.

Jak wskazał organ, w kontrolowanej sprawie kara została nałożona przy uwzględnieniu następujących przesłanek:

- przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (udostępnianie w izbie ekspedycyjnej apteki gazetek reklamowych "[...]" nr [...] Oferta ważna od 01.05.2016 r. do 31.05.2016 r.);

- postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Skarżącą;

- okres naruszenia nie był długi, gazetki wyłożone w aptece przez pracowników apteki prezentowały ofertę obowiązującą od 01.05.2016 r. do 31.05.2016 r.;

- w toku postępowania nie odnotowano dalszego kolportażu ww. ulotek, co pozwalało przyjąć, że Skarżąca odstąpiła od prowadzenia reklamy przed wydaniem zaskarżonej decyzji:

- Skarżąca nie naruszyła uprzednio art. 94a ust. 1 u.p.f.;

- od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej w szczególności art. 94a u.p.f.

Przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności, nałożona została na Spółkę karę pieniężną w wysokości 5 000 zł. W ocenie Sądu brak jest podstaw, by przyjąć, jak twierdzi Skarżąca, że wysokość kary jest zawyżona, i to nawet rażąco, w stosunku do charakteru przypisywanego Stronie działania. Mieści się ona w dopuszczalnych ustawowo granicach i to w stosunkowo odległym od najwyższego wymiarze (maksymalna możliwa do nałożenia kara to 50 000 zł). Tak więc, również i ten zarzut, odnoszący się do niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej kary pieniężnej, Sąd uznał za chybiony.

Z powyższych względów, w oparciu o przepis art. 151 p.p.s.a., Sąd orzekł, jak w sentencji.