Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1016/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 i 2, art. 35 ust. 3 pkt 4a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 60 lit. a i b, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Joanna Tarno (spr.) Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 6 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 793/16 w sprawie ze skargi [A.] we W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

II GSK 1016/17

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 6 grudnia 2016 r., III SA/Wr 793/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu "[...]" oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia [...] października 2013 r.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] grudnia 2011 r. Zarząd Województwa [...], pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej (dalej: "IZ")), zawarł z A. we W. (beneficjentem) umowę o dofinansowanie w/w projektu. Umowę tę strony aneksowały [...] marca 2012 r., [...] czerwca 2012 r. i [...] marca 2013 r. Umowa zawierała minimalny zakres oraz przedmiot praw i obowiązków stron, jakie są niezbędne i istotne dla realizacji projektu oraz wypłacenia dofinansowania. Określała szczegółowe zasady, tryb i warunki, na jakich dokonywane będzie przekazywanie, wykorzystanie i rozliczanie środków dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez beneficjenta na realizację projektu.

W dniach od [...] lutego do [...] marca 2013 r., po zakończeniu rzeczowo-finansowej realizacji projektu, IZ przeprowadziła planową kontrolę na dokumentach, stwierdzając naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 795 ze zm. - dalej: "P.z.p.") w zakresie wydatków poniesionych w związku z zamówieniem publicznym p/n: "Usługa polegająca na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu w trakcie realizacji Projektu [...]", ujętych w zrefundowanych wnioskach o płatność.

Z uwagi na powyższe, IZ wezwała beneficjenta do zwrotu środków w kwocie 12.514,51 zł wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od otrzymania wezwania. Po bezskutecznym upływie w/w terminu, IZ wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne, a w dniu [...] października 2013 r. wydała decyzję określającą kwotę środków przypadających do zwrotu w wysokości 12.514,51 zł wraz z odsetkami.

Decyzję tę IZ utrzymała w mocy decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., wydaną w wyniku wniosku beneficjenta o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu IZ stwierdziła, że w toku postępowania administracyjnego, zrealizowano wszelkie zasady procesowe wynikające z ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 - dalej: "K.p.a."), w tym podjęto niezbędne działania w celu dokładnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego. Dalej IZ zauważyła, że zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. (przez to § 12 ust. 1 umowy) w zakresie udzielania zamówienia publicznego - poprzez żądanie spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy, polegającego na wykonaniu przynajmniej jednej usługi obejmującej rozliczenie zadania inwestycyjnego dofinansowanego środkami Unii Europejskiej lub z Norweskiego Mechanizmu Finansowego. Zdaniem IZ, powyższe naruszenie mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE przez sfinansowanie wydatku w nieuzasadnionej wysokości, a tym samym wystąpiły przesłanki nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm.), dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006".

IZ stwierdziła, że beneficjent (jako zamawiający) nie zawarł uzasadnienia dla tak postawionego warunku, w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem IZ zakres usługi nie wskazuje na potrzebę wykonania przez Inżyniera Kontraktu jakichkolwiek czynności "specyficznych" dla projektów dofinansowanych ze środków UE. IZ uznała, że w/w wymóg nie znajduje uzasadnienia potrzebami zamawiającego. Warunek nie może być postawiony w taki sposób, aby - w oderwaniu od przedmiotu zamówienia - stanowił barierę dostępu do postępowania. Zdaniem IZ, warunek ten ma charakter nieadekwatny do udzielonego zamówienia i w sposób rażący zawęża krąg wykonawców.

W ocenie IZ - na mocy art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j.t. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm. - dalej. u.z.p.p.r.) w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i § 12 pkt 14 umowy o dofinansowanie projektu - naruszenie to skutkuje korektą finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych, poniesionych w wyniku realizacji umowy z [...] maja 2010 r. Przy czym IZ zauważyła, że skoro kontrola została wszczęta [...] lutego 2013 r., to - przy wyliczaniu korekty finansowej - należało zastosować dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", przyjęty uchwałą z dnia 18 grudnia 2012 r., nie zaś uchwałą z 17 maja 2011 r. IZ wyraziła pogląd, że w omawianym przypadku zaistniały okoliczności wypełniające przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej: "u.f.p."), bowiem środki wykorzystano z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, tj. z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów P.z.p. Według IZ naruszenie przez beneficjenta procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, polega na ograniczeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez żądanie spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy, polegającego na wykonaniu przynajmniej jednej usługi mającej na celu rozliczenie zadania inwestycyjnego dofinansowanego środkami Unii Europejskiej lub z Norweskiego Mechanizmu Finansowego. W opinii IZ, warunek ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i może wyeliminować wykonawców, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia, a nie złożyli ofert, gdyż nie dysponowali doświadczeniem w zakresie rozliczenia zadania inwestycyjnego dofinansowanego w/w środkami.

W skardze na tę decyzję IZ, A. zarzucił naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. i § 12 umowy o dofinansowanie, poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie wskazanych przepisów i bezzasadne przyjęcie, że A. , jako beneficjent, naruszył zasady P.z.p., przez żądanie od ubiegających się o zamówienie wykonawców doświadczenia w rozliczaniu środków unijnych, tj. - zdaniem IZ - w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

2) procedury administracyjnej, które to naruszenie miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj. art. 27 § 1 K.p.a., poprzez udział w wydaniu zaskarżonej decyzji Marszałka Województwa [...] A. B., który podlegał wyłączeniu od udziału w rozpoznawaniu sprawy w oparciu o art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a., z uwagi na jego udział w wydaniu decyzji z [...] października 2013 r., zaskarżonej wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy.

Stawiając wymienione zarzuty, A. wniósł o uchylenie w całości decyzji obu instancji oraz zasądzenie kosztów.

W odpowiedzi na skargę IZ wniosła o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uzasadniając swoje rozstrzygnięcie stwierdził, że wystąpiły podstawy do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w zaskarżonej decyzji. Jej wydanie bowiem poprzedziło postępowanie, w którym uchybiono regułom procesowym.

Jednocześnie Sąd uznał, że nie stanowi podstawy dla uchylenia zaskarżonej decyzji fakt, że w wydaniu decyzji obu instancji brał udział ten sam członek Zarządu Województwa [...], który - zdaniem strony skarżącej - podlegał bezwzględnemu wyłączeniu z orzekania w drugiej instancji. Tym samym Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 i art. 27 § 1 K.p.a.

Znajdując podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji, Sąd zauważył, że zakwestionowane (jako naruszające przepisy P.z.p.) postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone i zakończone (umowa z [...] maja 2010 r.) jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu ([...] grudnia 2011 r.), a nawet przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. Zatem, powinno ono podlegać ocenie w ramach konkursu. Dokonując oceny i kwalifikacji wniosku o dofinansowanie, IZ dysponowała dokumentacją przetargową, zawierającą m.in. ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ, z których treści wynikał sporny warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Jednak na etapie oceny projektu i jego kwalifikacji do finansowania, podpisując umowę z A. (beneficjentem), IZ nie zanegowała tego warunku.

W ocenie Sądu sytuacja, w której instytucja zarządzająca dopiero po zakończeniu procedury konkursowej, podpisaniu umowy i wypłaceniu dofinansowania, dysponując możliwością kontroli całego projektu, który został zrealizowany przed przystąpieniem beneficjenta do konkursu, wszczyna postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania, w konsekwencji przerzucając skutki własnych zaniechań na beneficjenta, narusza - wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa - zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa (art. 2 Konstytucji i art. 8 K.p.a.).

Zdaniem Sądu odpowiedzialność instytucji zarządzającej za realizację programu operacyjnego nie może sprowadzać się jedynie do prawa tego organu do przerzucania skutków zaistniałych zaniechań na beneficjenta, którego wcześniej zapewniła, że spełnił on wymagania dla uzyskania dofinansowania projektu, który już wykonał.

W ocenie Sądu, IZ przedwcześnie uznała, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta części przyznanego dofinansowania.

Sąd zauważył również, że w prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń, okoliczność ta nie może być jednak przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej.

Sąd wskazał, że umowa o dofinansowanie projektu została zawarta [...] grudnia 2011 r. W dacie tej obowiązywała uchwała Zarządu Województwa [...] nr 640/IV/11 z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach RPO WD na lata 2007-2013. Natomiast - jak wynika z treści zaskarżonej decyzji - w kwestii zastosowania Taryfikatora, IZ przyjęła, że właściwą wersją jest Taryfikator zatwierdzony uchwałą Zarządu Województwa [...] nr 3332/IV/12 z dnia 18 grudnia 2012 r., obowiązującą w chwili wykrycia nieprawidłowości. W/w uchwała nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z IZ i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc, obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa, będący stroną tej umowy, nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian.

W tej sytuacji, zdaniem Sądu, nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął w tym przedmiocie nową uchwałę w 2012 r., która uchyliła poprzednie uchwały. Strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr 640/IV/11, do której odnosi się umowa o dofinansowanie, zgodnie z którą "zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD oraz dostępne na stronie internetowej www.mrr.gov.pl i www.rpo.dolnyslask.pl". Z unormowania tego wywieść należy, że umowa odwołuje się do tekstów uchwał Zarządu Województwa opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał publikowanych ewentualnie w przyszłości.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł pełnomocnik Zarządu Województwa, zarzucając na podstawie art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej: "P.p.s.a.", naruszenia:

I. prawa materialnego, tj.:

1. art. 26 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4 u.z.p.p.r, w zw. z art. 60 lit. a) rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r, - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że w ramach procedury wyboru projektów do dofinansowania i ich oceny dokonywanej na tym etapie, organ ma możliwość kontroli całego projektu, w sytuacji gdy został on zrealizowany przed przystąpieniem beneficjenta do konkursu, podczas gdy procedura wyboru projektów do dofinansowania w oparciu o kryteria i mieszcząca się w niej ocena projektu nie przewiduje możliwości kontroli projektu i polega wyłącznie na badaniu potencjalnej kwalifikowalności wydatków, co w ramach zamówień publicznych sprowadza się do oceny, czy wnioskodawca stosuje lub planuje stosować procedurę zamówień publicznych;

2. art. 35 ust. 3 pkt 4a u.z.p.p.r w zw. z art. 56 ust. 4 rozporządzenia 1083/2006 i w zw. z rozd. 3, 6.2 pkt l "Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" MRR (obecnie MIR), dalej: "Krajowe wytyczne", poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji niezastosowanie i pominięcie, że na etapie oceny wniosków w ramach naboru do dofinansowania sprawdzeniu podlega wyłącznie potencjalna kwalifikowalność wydatków ujętych we wniosku;

3. art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r w zw. z art. 60 lit. b) rozporządzenia 1083/2006, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że skoro na etapie naboru projektów do dofinansowania, organ nie wykrył w projekcie strony naruszeń prawa zamówień publicznych, to prowadzenie kontroli takiego projektu po zawarciu umowy, wykrywanie naruszeń i nakładanie korekt finansowych stanowi "przerzucanie skutków własnych zaniechań na beneficjenta", a tym samym stanowi naruszenie zasady działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa, podczas gdy kontrola projektu jest nie tylko uprawnieniem, lecz obowiązkiem nałożonym przepisami prawa bezwzględnie obowiązującego i może być prowadzona na różnych etapach dofinansowania;

4. art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r w zw. z art. 98 rozporządzenia 1083/2006, poprzez ich błędną wykładnię skutkującą wadliwym przyjęciem, że uchwała Zarządu Województwa [...] w sprawie wymierzania korekt finansowych jest - na równi ze wskazanymi przepisami - podstawą zaskarżonej decyzji i że prawidłowe jest, z punktu widzenia relacji umownych skarżącej z organem, zastosowanie przy wymierzaniu korekty wyłącznie uchwały obowiązującej w dacie zawarcia umowy, podczas gdy taka wykładnia narusza wskazane wyżej przepisy prawa, skutkując zrównaniem z nimi wagą i mocą obowiązującą regulacji mających charakter wyłącznie instrukcyjny, stanowiących instrument pozwalający na nakładanie korekt, a nie je kreujący;

II. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) P.p.s.a. w zw. z art. 2 Konstytucji RP i art. 8 K.p.a. oraz rozdz. 6.2 pkt 1 Krajowych wytycznych, poprzez wadliwe uwzględnienie skargi na skutek uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania, albowiem:

a) brak kontroli projektu zgłoszonego do dofinansowania pod względem zgodności zastosowanych procedur z przepisami P.z.p. na etapie oceny wniosku i kwalifikowalności wydatków stanowi "zaniechanie organu", którego skutków nie można przerzucać na jednostkę, czyli beneficjenta;

b) na instytucji zarządzającej ciąży obowiązek zapewnienia, że operacje (projekty) są wybierane do dofinansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego i że spełniają wymogi zgodnie z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi przez cały okres realizacji projektu, podczas gdy organ prowadził procedurę naboru wniosków o dofinansowanie (w którym aplikowała strona), a następnie kontrolę projektu w sposób zgodny z prawem i systemem realizacji RPO WD, i w ramach procedowania uwzględnił, że:

– beneficjentem w analizowanej sprawie jest jednostka sektora finansów publicznych zobowiązana do stosowania przepisów P.z.p. pod rygorem uznania jej działania za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, niezależnie od tego czy dane przedsięwzięcie będzie zawnioskowane do dofinansowania,

– na etapie oceny wniosku w procedurze naboru brak jest możliwości oceny kwalifikowalności in concreto poniesionych przez beneficjanta wydatków i w świetle prawnie usankcjonowanych reguł naboru wniosków do dofinansowania, nie stanowi to zaniechania organu, a wobec tego nie można uznać, że niestwierdzenie naruszeń prawa zamówień publicznych podczas oceny wniosku przesadza o kwalifikowalności poniesionych wydatków,

– beneficjent otrzymujący dofinansowanie, w tym konkretnym przypadku jednostka sektora finansów publicznych, nie może być traktowany jak "jednostka" w zwykłym postępowaniu administracyjnym; w ramach postępowania o udzielenie dofinansowania jednostka aplikuje i otrzymuje środki finansowe bezzwrotnie, ale w zamian tego nakładane są na nią szczególne obowiązki, m.in. przestrzegania przepisów prawa unijnego i krajowego, co należy pojmować nie tylko jako deklarację na przyszłość - tak jest w przypadku projektów, które dopiero mają być realizowane, ale także deklarację, że wydatki już poniesione w projekcie są zgodnie z prawem - tak w przypadku przedmiotowego beneficjenta, gdzie dofinansowanie polegało wyłącznie na refundacji;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.), zwanej dalej "P.u.s.a." oraz w zw. z zapisami uchwały nr 3332/IV/12 Zarządu Województwa [...] 2 dnia 18 grudnia 2012 r. pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" – poprzez wadliwe uchylenie zaskarżonej decyzji na skutek błędnego przyjęcia, że zastosowanie powyższej uchwały powoduje, iż do obliczenia korekt zastosowano nieobowiązujący taryfikator zawarty w uchwale nr 3332/IV/12.

Wskazując na powyższe naruszenia, wniesiono o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie na rzecz Instytucji Zarządzającej - Zarządu Województwa [...] kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 P.p.s.a.

W omawianym przypadku skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a., tj. naruszeniu przepisów prawa procesowego mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i naruszeniu prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.

Na wstępie należy stwierdzić, że omawiana sprawa była już przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartej w wyroku z 1 marca 2016 r. II GSK 2323/14. Wyrokiem tym NSA uchylił poprzedni wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 27 czerwca 2014 r. sygn. akt III SA/Wr 220/14 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu Sądowi. Powodem takiego rozstrzygnięcia była błędna ocena WSA we Wrocławiu, że ustalenie i wymierzenie korekty finansowej (poprzedzającej decyzję o zwrocie środków) jako jednostronne władcze działanie organu władzy publicznej, powinno przybrać formę osobnej decyzji administracyjnej. W uzasadnieniu wyroku z 1 marca 2016 r. NSA odwołał się do uchwały składu siedmiu sędziów tego Sądu z 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 (publ. ONSAiWSA 2015/2/17), w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Powyższe zagadnienie nie jest już sporne na etapie obecnie wniesionej skargi kasacyjnej, której zarzuty sprowadzają się do dwu kwestii:

1) czy w ramach procedury wyboru projektu objętego wnioskiem o dofinansowanie, organ ma możliwość kontroli całego projektu, w sytuacji gdy został on zrealizowany przed przystąpieniem beneficjenta do konkursu,

2) czy do wymierzania korekty należy stosować taryfikator obowiązujący w dniu zawarcia umowy, czy też obowiązujący w chwili wykrycia naruszenia prawa przez beneficjenta.

Pierwszej kwestii dotyczą zarzuty podniesione w pkt. 1-3 w zakresie naruszenia prawa materialnego oraz zarzut z pkt 1 dotyczący naruszenia przepisów postępowania. Zarzuty te zmierzają do wykazania, że na etapie oceny wniosków w ramach naboru do dofinansowania, sprawdzeniu podlega wyłącznie potencjalna kwalifikowalność wydatków ujętych we wniosku, również wówczas gdy projekt został zrealizowany przed przystąpieniem beneficjenta do konkursu. Natomiast szczegółowa kontrola dokonywana w późniejszym okresie, nie stanowi "przerzucania skutków własnych zaniechali na beneficjenta", lecz jest obowiązkiem nałożonym przepisami prawa bezwzględnie obowiązującego.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1, 3, 4 i 14 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności:

1) wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

3) przygotowanie i przekazanie Komitetowi Monitorującemu do zatwierdzenia propozycji kryteriów wyboru projektów, spełniających warunki niedyskryminacji i przejrzystości, z uwzględnieniem w szczególności art. 16 i art. 17 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

4) wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego;

14) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów.

Na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 4a u.z.p.p.r. "Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, w celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych, może, z uwzględnieniem art. 26, wydać wytyczne dotyczące programów operacyjnych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych".

Natomiast w myśl art. 60 lit. a) i b) rozporządzenia nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za:

a) zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji;

b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi; weryfikacje na miejscu poszczególnych operacji mogą być dokonywane na podstawie badania próby zgodnie ze szczegółowymi zasadami, które zostaną przyjęte przez Komisję zgodnie z procedurą, o której mowa w art. 103 ust. 3.

Zgodnie z art. 56 ust. 4 rozporządzenia 1083/2006 "Zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w rozporządzeniach szczególnych dotyczących poszczególnych funduszy. Obejmują one całość wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego".

Stosownie do art. 35 ust. 3 pkt 4a u.z.p.p.r. "Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, w celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych, może, z uwzględnieniem art. 26, wydać wytyczne dotyczące programów operacyjnych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych".

Natomiast z pkt 1 rozdziału 6.2 podrozdział 2 "Krajowych wytycznych" wynika, że "ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami. Oceny takiej dokonuje się zarówno na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie projektu, jak i podczas realizacji projektu. Na etapie wyboru wniosków sprawdzeniu podlega potencjalna kwalifikowalność wydatków ujętych we wniosku. Przyjęcie danego projektu do realizacji i podpisanie z beneficjentem umowy o dofinansowanie nie oznacza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawi do refundacji w trakcie realizacji projektu (lub rozliczenia – w przypadku systemu zaliczkowego), będą kwalifikować się do współfinansowania. Kwalifikowalność poniesionych wydatków oceniana jest również w trakcie realizacji projektu, kiedy beneficjent przedkłada kolejne wnioski o płatność oraz w trakcie kontroli projektu na miejscu.".

Wskazując na powyższe przepisy, organ uzasadnia, że na etapie składania wniosku o dofinansowanie, sprawdzeniu podlega tylko "potencjalna kwalifikowalność wydatków" ujętych we wniosku i to tylko na podstawie deklaracji wnioskodawcy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego o potencjalnej kwalifikowalności wydatku co do zasady można mówić w sytuacji, gdy projekt nie został jeszcze zrealizowany. Zgodnie ze Słownikiem współczesnego języka polskiego pod red. B. Dunaja, Warszawa 2001, tom 2, s. 121, potencjalny oznacza bowiem "istniejący aktualnie jako możliwość, ale mogący wystąpić po zaistnieniu sprzyjających warunków". Podobnie pojęcie to definiuje internetowy Słownik języka polskiego, zgodnie z którym potencjalny oznacza "mogący zdarzyć się w odpowiednich warunkach, jest możliwy, przewidywany; przypuszczalny, teoretyczny, hipotetyczny".

Zacytowane określenia dotyczą zatem zdarzeń, których do końca nie można jeszcze zweryfikować, gdyż tylko teoretycznie przewiduje się, że wystąpią. W przypadku projektów zrealizowanych, nie ma już mowy o potencjalnej kwalifikowalności, możliwa jest bowiem i konieczna ocena rzeczywistej kwalifikowalności wydatku.

W takim przypadku obowiązek instytucji zarządzającej, który wynika z art. 60 lit. a) rozporządzenia nr 1083/2006, a dotyczący "zapewnienia, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji" - nie może ograniczać się tylko do przeanalizowania deklaracji wnioskodawcy, skoro istnieje możliwość oceny kwalifikowalności wydatku na podstawie rzeczywistych zdarzeń oraz pełnej dokumentacji, którą dysponuje wnioskodawca.

W tym kontekście należy zauważyć, że obowiązki instytucji zarządzającej zostały doprecyzowane w obowiązującym obecnie art. 125 rozporządzenia (WE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (...), w którym określono funkcje instytucji zarządzającej. Zgodnie z ust. 1 " Instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programem operacyjnym zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami". Natomiast w myśl ust. 3 lit. e) "W odniesieniu do wyboru operacji instytucja zarządzająca upewnia się, że jeżeli operacja rozpoczęła się przed dniem złożenia wniosku o dofinansowanie do instytucji zarządzającej, przestrzegano obowiązujących przepisów prawa dotyczących danej operacji".

Przy takim sformułowaniu art. 125 ust. 3 lit. e) rozporządzenia (WE) nr 1303/2013, nie ulega już wątpliwości, że obowiązkiem instytucji zarządzającej jest dokładne sprawdzenie kwalifikowalności wydatku, który został zrealizowany przed dniem złożenia wniosku o dofinansowanie. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego obowiązek taki wynikał również art. 60 lit. a) rozporządzenia nr 1083/2006, przy zastosowaniu prawidłowej wykładni tego przepisu.

Rację zatem ma Sąd I instancji, że sytuacja, w której instytucja zarządzającą, dysponując możliwością kontroli całego projektu, który został zrealizowany przed przystąpieniem beneficjenta do konkursu – wypłaca środki, bazując jedynie na deklaracji wnioskodawcy, a po pewnym czasie dokonuje kontroli i żąda zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami, oznacza przerzucenie skutków własnych zaniechań na beneficjenta i narusza - wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa - zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa (art. 2 Konstytucji, art. 8 K.p.a.).

Podobnej oceny w zbliżonym stanie faktycznym dokonał również NSA w wyroku z 25 października 2016 r., II GSK 895/15, powoływanym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Błędne jest stanowisko organu, że na etapie wyboru projektu do dofinansowania ze środków unijnych, nie było prawnych podstaw do oceny poprawności przeprowadzonego postępowania, a więc wskazania naruszeń prawa, które skutkują koniecznością uznania pewnych wydatków za niekwalifikowane.

Dokumenty stanowiące podstawę opracowania wniosku o pomoc finansową, będące podstawą zawarcia umowy o dofinansowanie, nie wykluczają bowiem wdrożenia kontroli już na początkowym etapie. Zdaniem Sądu odwoławczego kontrola taka jest wręcz konieczna w sytuacji gdy wniosek dotyczy projektu zrealizowanego, którego wydatki można w takiej sytuacji ocenić pod kątem rzeczywistej kwalifikowalności, a nie tylko potencjalnej.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszenia przepisów wymienionych w pkt. 1-3 w zakresie prawa materialnego oraz w pkt 1 dotyczącym naruszenia przepisów postępowania. Istniała bowiem podstawa do uchylenia decyzji organów obu instancji.

Przechodząc do kolejnej kwestii, tj. wyboru taryfikatora do wymierzania korekty, na wstępie należy zauważyć, że w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji nie dokonał oceny czy w omawianym przypadku beneficjent w ogóle dopuścił się naruszenia prawa, na skutek którego budżet Unii doznał lub mógł doznać uszczerbku. Zarzuty w tym zakresie nie zostały sformułowane również w skardze kasacyjnej, zatem na obecnym etapie postępowania stanowisko organu zawarte w decyzjach obu instancji nie może być przedmiotem kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. W tej sytuacji i wobec wcześniejszej oceny, że instytucja zarządzająca przerzuciła skutki własnych zaniechań na beneficjenta - rozważania Sądu I instancji na temat zastosowanego taryfikatora nabierają charakteru bardziej teoretycznego niż konkretnego, jednak wymagają odniesienia się do nich z uwagi na treść zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej.

Pogląd zaprezentowany w zaskarżonym wyroku ma swoje oparcie w pewnej ilości orzeczeń sądów administracyjnych, w tym NSA, który np. w wyroku z dnia 1 grudnia 2016 r. II GSK 1233/15, zwrócił uwagę, że w przypadku Polski, dofinansowanie jest realizowane w formie umowy, dotyczącej konkretnego zamierzenia, które musi być zakończone w określonym czasie. Stosunki pomiędzy beneficjentem a dotującym są uregulowane przede wszystkim przez umowę, której podstawę stanowią zgodne oświadczenia woli, a która odnosi się do ogółu okoliczności istniejących w chwili jej zawarcia. Tym samym – co do zasady – umowa może dotyczyć katalogu naruszeń, który jest znany obu stronom w chwili jej zawarcia. Jeżeli strony przewidują, że w przyszłości organ dotujący może ten katalog zmieniać, to takie postanowienie powinno być zawarte w umowie lub wprowadzone w formie aneksu. Dopóki jednak to nie nastąpi, to stosownie do art. 65 § 1 K.c., złożone oświadczenia woli należy interpretować w kontekście okoliczności, jakie istniały i były znane stronom w chwili ich złożenia. Inaczej kwestia ta mogłaby być oceniana, gdyby to nie umowa, a decyzja administracyjna była podstawą dofinansowania, zaś odpowiedni katalog zachowań, które są traktowane jako naruszenia powodujące zastosowanie korekt finansowych, był prawem powszechnie obowiązującym, podlegającym jednostronnym zmianom przez normodawcę. Jeżeli jednak przyjęty został model umowny, to – zgodnie z zasadą pacta servanda sunt – konsekwentnie należy przyjąć, że ustalenie co jest nieprawidłowością podlegającą korekcie, powinno wynikać z porozumienia obu stron.

Powyższy pogląd wymaga jednak pewnej weryfikacji. W skardze kasacyjnej organ odwołuje się do decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu wydatków finansowanych prze Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Organ pomija jednak istotną treść tej decyzji, koncentrując się tylko na możliwości zastosowania korekty w wysokości obowiązującej na dzień wykrycia nieprawidłowości.

Zgodnie z art. 2 akapit drugi tej decyzji, Komisja stosuje wytyczne określone w załączniku przy dokonywaniu korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi po dacie niniejszej decyzji. W załączniku do tej decyzji (Wprowadzenie, pkt 1.1. akapit 5) doprecyzowano, że Komisja będzie stosować wcześniejsze, dotychczasowe wytyczne (o których mowa w motywie 5 decyzji) lub niniejsze wytyczne, przy zagwarantowaniu, że zastosowana zostanie procentowa stawka korekty korzystniejsza dla państwa członkowskiego.

Tak więc do nieprawidłowości związanych z wdrożeniem programów na lata 2007-2013, tj. zaistniałych przed datą podjęcia tej decyzji (tj. przed dniem 19 grudnia 2013 r.), zgodnie z wyrażoną w niej regułą intertemporalną, mają zastosowanie korekty wynikające z tej decyzji lub dotychczasowe, o ile są korzystniejsze dla beneficjenta. Biorąc pod uwagę charakter prawny i moc wiążącą decyzji (art. 288 TFUE), zasadne jest przyjęcie, że wskazana reguła powinna znaleźć zastosowanie także przy ustalaniu korekt przez organy krajowe.

Dla szacowania wysokości szkody istotne znaczenie ma jej rzeczywisty rozmiar, natomiast wytyczne wraz z taryfikatorem mają – w razie trudności z ustaleniem szkody - jedynie umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody, co oznacza, że korzystanie z taryfikatora obowiązującego w dniu stwierdzenia nieprawidłowości, jako najaktualniejszego, jest usprawiedliwione i logiczne. Jak bowiem wskazano w decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013 r. - zaktualizowane wytyczne odzwierciedlają doświadczenia nabyte w trakcie stosowania poprzednich wytycznych i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE.

Wprawdzie wymieniona decyzja została wydana już po przeprowadzeniu kontroli w niniejszej sprawie i wykryciu okoliczności ocenionej przez organ jako nieprawidłowość, jednak przed wydaniem decyzji ostatecznej (z [...] stycznia 2014 r.). Decyzja ta dotyczy korekt finansowych w przypadku nieprzestrzegania zasad zamówień publicznych w okresach programowania 2000-2006 oraz 2007-2013, tj. również okresu objętego przedmiotem niniejszej sprawy. Jeżeli zatem organ orzeka po jej wydaniu, to mając do wyboru taryfikator wynikający z treści umowy o dofinansowanie i taryfikator obowiązujący w dacie wykrycia ewentualnej nieprawidłowości – powinien stosować taryfikator korzystniejszy dla beneficjenta.

Jednakże z uwagi brak oceny w zaskarżonym wyroku czy beneficjent w ogóle dopuścił się naruszenia prawa, na skutek którego budżet Unii doznał lub mógł doznać uszczerbku, a przede wszystkim mając na względzie akceptowany przez NSA pogląd Sądu I instancji, że instytucja zarządzająca przerzuciła skutki własnych zaniechań na beneficjenta – organ zobowiązany będzie do ponownego rozważenia czy w omawianym przypadku uzasadnione jest dokonanie jakiejkolwiek korekty.

Reasumując tę część rozważań, należy stwierdzić, że choć uzasadnienie Sądu I instancji w zakresie zastosowania taryfikatora nie jest w pełni prawidłowe, jednak rozstrzygnięcie wyroku o uchyleniu kontrolowanej decyzji - odpowiada prawu.

Należy zauważyć również, że połączenie zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. z art. 1 § 1 i 2 P.u.s.a. oraz w zw. z zapisami uchwały nr 3332/IV/12 Zarządu Województwa [...] z dnia 18.12.2012 r., nie mogło doprowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku z innego powodu.

Zgodnie z art. 1 P.u.s.a. sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej ( § 1). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA we Wrocławiu mógłby naruszyć te przepisy gdyby dokonał kontroli innej niż kontrola działalności administracji lub też, gdyby zastosował środki inne niż te, określone ustawą. Natomiast ewentualne naruszenie przez Sąd przy rozstrzygnięciu sprawy prawa materialnego czy procesowego, nie oznacza, że Sąd ten uchybił wynikającemu z ww. regulacji zakresowi kontroli działalności administracji publicznej, jak i że nie zastosował środków określonych w ustawie. Ocena czy Sąd wadliwie zastosował lub nie zastosował (choć powinien) określone przepisy prawa materialnego czy procesowego, jest kwestią odrębną, o której była mowa powyżej.

Uznając, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 184 P.p.s.a orzekł jak w sentencji.