Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 456/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Krakowie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 24 sierpnia 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 281/15 w sprawie ze skargi Z. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od Z. G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie 2.760 (dwa tysiące siedemset sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 24 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 281/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie po rozpoznaniu sprawy ze skargi Z. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] stycznia 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w punkcie pierwszym, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, w punkcie drugim orzekł, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, a w punkcie trzecim, zasądził od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] lutego 2011 r. przeprowadzona została przez Naczelnika Urzędu Celnego w N. kontrola w lokalu [...] w N., należącym do M. K. W protokole tej kontroli zapisano, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono włączone dwa "terminale internetowe" oraz jeden automat Hot Spot opisany jako automat zręcznościowy. Wygląd i wyposażenie tych automatów wskazywały, że są to automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Na ekranach terminali internetowych wyświetlał się napis "[...]". Urządzenia te, jak i symbole widoczne na ich ekranach, były analogiczne do symboli występujących na automatach do gier. Przeprowadzony na ujawnionych urządzeniach eksperyment doprowadził kontrolujących do ustaleń, że gry na nich wyczerpują ustawowe definicje gier hazardowych, w związku z czym oba urządzenia zatrzymano i zdeponowano w magazynie Urzędu Celnego w N.

W trakcie prowadzonego przez organ l instancji postępowania wyjaśniającego ustalono, że właścicielem terminali internetowych ujawnionych w restauracji "[...]" w N. jest Z. G. prowadzący firmę A.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w N. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej Z. G. za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry. W trakcie postępowania pozyskano na jego potrzeby i włączono do akt sprawy opinie biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. mgr inż. R. R. z wykonanej przez niego ekspertyzy zakwestionowanych terminali internetowych. Z ekspertyzy tej wynika, że gry na każdym z przebadanych automatów są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Pismem z dnia 16 kwietnia 2012 r. organ wezwał stronę do dostarczenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, poświadczenia rejestracji automatów - terminali internetowych lub koncesji na prowadzenie kasyna gry. Korespondencja zawierająca wezwanie nie została odebrana przez adresata.

W dniu [...] lipca 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w N. wydał decyzję, którą wymierzył Z. G. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach do gier, tj. na dwóch terminalach internetowych bez oznaczeń poza kasynem gry.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w K., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.) w zw. z art. 8 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Z. G.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), wskazał, że organy nie ustaliły w sposób prawidłowy stanu faktycznego sprawy, a w szczególności zasadniczej kwestii, tj. czy sprawa dotyczyła gier na automatach w rozumieniu ustawy.

Zdaniem Sądu I instancji, niedopuszczalne jest rozstrzyganie, czy gra na danym automacie jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, przez inne podmioty czy w innym trybie, np. na zasadach ogólnych określonych w O.p., niż na podstawie przepisów art. 2 u.g.h., które mają charakter przepisów szczególnych, wyłączających przepisy ogólne zawarte w O.p.

Skoro zatem w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencja do rozstrzygania, czy gra na określonym automacie jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. została przekazana ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, to niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty.

Organy jako podstawę ustalenia, czy zakwestionowany w toku kontroli automat do gry jest automatem w rozumieniu u.g.h. przyjęły tymczasem opinię z dnia 14 września 2011 r. sporządzoną przez biegłego sądowego z informatyki i telekomunikacji. Ustalenia w tym zakresie Sąd I instancji uznał za dowolne i sprzeczne z przepisami u.g.h., nie podzielając poglądu o posiadaniu autonomicznych uprawnień organów do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry, w ramach których mogą one dokonać samodzielnej oceny charakteru gry.

W tej sytuacji, zdaniem WSA, w sprawie doszło do błędnych ustaleń wynikłych z wadliwej wykładni art. 2 ust. 6 u.g.h. Organy dopuściły się zaś zarówno uchybień prawa procesowego - art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 O.p., doprowadzając do dokonania oceny naruszającej wymogi art. 191 tej ustawy, jak i uchybień prawa materialnego.

Powyższe wadliwości Sąd I instancji uznał za zasadniczy powód uchylenia kontrolowanych decyzji.

W dalszej części uzasadnienia WSA rozważał kwestię charakteru nienotyfikowanych przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 i 2 u.g.h. i relację miedzy tymi przepisami. Stwierdził zależność tego rodzaju, że naruszenie normy zawierającej generalny zakaz urządzania gier hazardowych poza miejscem określanym przez inne przepisy ustawy, jako kasyno, skutkuje obowiązkiem podjęcia przez organy państwa działań sankcjonujących. Sąd zauważył, że organy nie wypowiedziały się przy tym co do charakteru ani art. 14 ust. 1 ani art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h., zaś – jak podkreślił WSA - w orzecznictwie TSUE wyrażono wielokrotnie pogląd, że nienotyfikowane przepisy prawa krajowego nie mogą być stosowane.

Jako ostatnie zagadnienie, WSA podniósł kwestię zbiegu karania i zasadności zarzutu postawionego w skardze o niemożliwości podwójnego karania podmiotu za to samo. W tym zakresie zdaniem Sądu I instancji ustaleń wymaga charakter kary z art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy, tj. czy ma ona charakter represyjny, czy też kompensacyjny. W przypadku charakteru represyjnego niedopuszczalny jest zbieg z postępowaniem karnoskarbowym [art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm.)].

WSA zaznaczył przy tym, że zagadnienie powyższe nierozerwalnie związane jest z kwestią charakteru przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Bez wypowiedzi w tej kwestii organów, niemożliwym jest stwierdzenie, czy orzekające organy mogły zastosować art. 89, wymierzając skarżącemu karę administracyjną mimo uruchomienia również i zakończenia postępowania karno-skarbowego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w K.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I Naruszenie prawa materialnego, tj. błędną wykładnię art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. polegającą na uznaniu, że Minister Finansów jest właściwy w sprawach dotyczących oceny charakteru gry na automacie w toku postępowania prowadzonego przez organy z urzędu w sprawie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

II Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) Art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji mimo nienaruszenia powyższych przepisów przez organy w trakcie prowadzonego postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Sąd dokonał prawidłowej oceny wydanego rozstrzygnięcia pod względem zgodności z przepisami musiałby skargę oddalić.

2) Art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji mimo nienaruszenia powyższego przepisu przez organy na skutek błędnego uznania przez WSA, że ustawodawca przewidział szczególną procedurę w zakresie rozstrzygania, czy gry lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 u.g.h. ust. 1 - 5 jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W konsekwencji powyższego Sąd I instancji błędnie przyjął, że przeprowadzenie dowodu i rozstrzygnięcie, czy gra na automatach, w tym na terminalach internetowych, jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, może być stwierdzone wyłącznie w trybie przepisów tej ustawy tj. regulacji art. 2 ust. 6 i 7, gdyż przepisy te mają charakter przepisów szczególnych, wyłączających przepisy ogólne zawarte w Ordynacji podatkowej, które mocą art. 8 u.g.h., stosuje się w sprawach z u.g.h. W konsekwencji WSA wadliwie przyjął, że decyzja Ministra Finansów ma wiążący charakter dla organów prowadzących postępowanie w przedmiotowym zakresie i nie może być zastąpiona innym dowodem. Powyższe miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Sąd dokonał prawidłowej oceny wydanego rozstrzygnięcia pod względem zgodności z przepisami musiałby skargę oddalić stosując przepis art. 151 p.p.s.a.

3) Art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122 O.p., art. 180 § 1 O.p. art. 187 § 1 O.p. na skutek przyjęcia przez WSA, że w toku postępowania organy celne dopuściły się naruszenia wskazanych przepisów doprowadzając do dokonania oceny naruszającej wymogi art. 191 O.p. Powyższe spowodowało uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, mimo nienaruszenia powyższych przepisów postępowania podatkowego przez organy, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Sąd dokonał prawidłowej oceny wydanego rozstrzygnięcia pod względem zgodności z przepisami musiałby skargę oddalić, stosując przepis art. 151 p.p.s.a.

4) Art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 8 u.g.h. i art. 141 § 4 p.p.s.a., polegający na błędnej ocenie stanu faktycznego sprawy ustalonego przez organy celne poprzez wadliwe przyjęcie przez WSA, że organy nie wykazały, iż zakwestionowane urządzenie jest urządzeniem na którym organizowane były gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., gdyż ustalenie organów w tym zakresie należy uznać za dowolne i sprzeczne z przepisami art. 2 ust 6 i 7 u.g.h. Zostało bowiem dokonane w oparciu o opinię biegłego sądowego, który wypowiedział się na temat materii zastrzeżonej dla Ministra Finansów.

5) Art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. i art. 210 § 1 pkt 6 O.p. na skutek stwierdzenia przez Sąd, że w sprawie doszło do uchybień w zakresie prawnego uzasadnienia podjętych rozstrzygnięć, gdyż orzekające organy nie wypowiedziały się o charakterze przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h., mimo że były do tego zobowiązane.

6) Art. 141 § 4 p.p.s.a. przez wadliwe sporządzenie przez Sąd I instancji uzasadnienia wyroku, na skutek niezawarcia w jego treści wytycznych dla organów, co do sposobu przeprowadzenia sprawy przy ponownym rozpoznawaniu. Powyższe uniemożliwia prawidłowe wykonanie wyroku, a w konsekwencji również poddanie go kontroli instancyjnej.

7) Art. 141 § 4 p.p.s.a. przez wadliwe sporządzenie przez Sąd I instancji uzasadnienia wyroku, na skutek niezawarcia w jego treści podstawy prawnej i jej wyjaśnienia. Powyższe uniemożliwia poddanie wyroku kontroli instancyjnej.

Z uwagi na powyższe naruszenia autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Krakowie, a także o zasądzenie na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej i nie dostrzegając przesłanek, o których mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna organu jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty oparte zostały na usprawiedliwionych podstawach.

Na wstępie zaznaczyć jednak należy, że sprawa w analogicznym stanie faktycznym i prawnym była przedmiotem rozważań NSA w wyroku z dnia 22 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 455/16. Sąd kasacyjnym rozpoznający sprawę w niniejszym składzie argumentację tam zawartą podziela i przyjmuje jako właściwą w rozpoznawanej sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela zarzutów naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., sformułowanych w punktach 6 i 7 petitum skargi kasacyjnej. Podkreślić należy, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a., co do zasady, wówczas gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji wyjaśnił natomiast motywy podjętego rozstrzygnięcia w sposób, który umożliwił przeprowadzenie kontroli jego legalności.

Pomimo nietrafności omówionego zarzutu skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie, zaskarżony wyrok podlegał zatem uchyleniu na podstawie art. 188 p.p.s.a., a skarga w sprawie, istota której jest w rozpoznawanym przypadku dostatecznie wyjaśniona, została oddalona na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Przedmiotem postępowania zakończonego decyzją poddaną kontroli sądowoadministracyjnej w zaskarżonym wyroku WSA w Krakowie, była decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł (2 x 12.000 zł), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gry na (dwóch) automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że trafne są zarzuty skargi kasacyjnej kwestionujące stanowisko Sądu I instancji, że decyzja Ministra Finansów odnośnie do tego, czy dany automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych ma wiążący charakter dla organów prowadzących postępowanie w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Wbrew poglądowi wyrażonemu w zaskarżonym wyroku, organy celne prowadząc postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., miały – co wynika z całokształtu regulacji zawartych w obowiązującej w dniu wydania zaskarżonej decyzji ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.) - kompetencję do samodzielnej oceny charakteru danej gry. Organom tym ustawodawca powierzył kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie kompetencje w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru), związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy o Służbie Celnej). W zadaniach Służby Celnej mieściło się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 tej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach, funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). Skoro zatem normy u.g.h. wskazują, jakie cechy gry pozwalają zakwalifikować ją za grę na automacie o niskich wygranych, to organy celne prowadzące postępowanie posiadały kompetencje do oceny, czy dane urządzenie jest automatem w rozumieniu tych norm (por. wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1595/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1716/15, czy wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15). Tym samym za błędny należy uznać pogląd Sądu I instancji, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ celny – aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych – był zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, kontrolując legalność ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej, Sąd I instancji niesłusznie uznał, że organ administracji nie dokonał wszechstronnego zbadania sprawy tak pod względem faktycznym jak i prawnym w celu ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 Ordynacji podatkowej), że nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej) oraz dokonał dowolnej jego oceny, wbrew wymogom art. 191 Ordynacji podatkowej. Podstawą ustaleń faktycznych w sprawie był przeprowadzony na spornym automacie eksperyment, który wykazał - czego w toku postępowania ukaranej spółce nie udało się podważyć - że cechą gier urządzanych na przedmiotowych automatach było ich urządzanie w celach komercyjnych i losowość rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego. Ponadto powyższe ustalenie, że na zakwestionowanym urządzeniu były organizowane gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zostało poparte opinią biegłego sądowego, który - wbrew poglądowi Sądu I instancji - nie wypowiedział się w materii zastrzeżonej dla Ministra Finansów. Trzeba przy tym podkreślić, że wnioski tej opinii również nie zostały skutecznie podważone. W tej sytuacji, wobec braku podważenia poczynionych (konkretnych) ustaleń w zakresie charakteru spornych automatów, gier na nich urządzanych a także brak jakiegokolwiek zarzutu w odniesieniu do prawidłowości przeprowadzonego dowodu z eksperymentu w postaci gier próbnych wykonanych przez kontrolujących funkcjonariuszy celnych – to nie ma również uzasadnionych podstaw do zakwestionowania klarownego stanowiska organu odnośnie do omawianej kwestii, tj. że na spornych automatach urządzano gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Tym samym za uzasadnione uznać należało zarzuty kasacyjne zmierzające do wykazania wadliwości stanowiska Sądu I instancji zarówno w zakresie odnoszącym się do ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, jak i w zakresie odnoszącym się do ich prawnej kwalifikacji. W rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji kontrolował zgodność z prawem wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decyzji w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzenie gier na automacie poza kasynem gry. W związku z tym przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Gdy chodzi natomiast o zarzut skargi kasacyjnej sformułowany w punkcie 5 petitum wniesionego środka zaskarżenia, to zarzut ten również należy uznać za usprawiedliwiony, gdyż pomimo że organ faktycznie nie wypowiedział się w zaskarżonej decyzji, odnośnie do charakteru nienotyfikowanych przepisów art. 14 ust.1 i 89 ust.1 i 2 u.g.h., to zastosowanie przez organ tych przepisów w rozpatrywanej sprawie wskazywało na konieczność wypowiedzenia się w tej kwestii przez Sąd I instancji w ramach dokonywanej oceny prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia, skoro WSA uznał to za konieczne dla potrzeb rozstrzygnięcia sprawy. Tym niemniej obecnie należy uwzględnić, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w punkcie 1 jej sentencji stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).

Z przedstawionych powodów nie można uznać za usprawiedliwione zarzuty Sądu I instancji ewentualnego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zmierzające do podważenia dopuszczalności stosowania tego przepisu, jako podstawy prawnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym, brak wypowiedzenia się organu w decyzji na temat charakteru tych przepisów w korelacji z brakiem ich notyfikacji nie mógł stanowić usprawiedliwionego powodu dla uchylenia przez Sąd I instancji rozstrzygnięć organów obydwu instancji.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. W tej sprawie z niewadliwie poczynionych przez organ ustaleń wynika, że urządzającym gry na spornych automatach poza kasynem gry był Z. G. W efekcie Naczelny Sąd Administracyjny uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188 i 151 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 i 2 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania (pkt 3 wyroku) orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (...) (Dz. U. 2013, poz. 490) zasądzając od Z. G. na rzecz organu 2.760 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na koszty te składały się: uiszczony wpis od skargi kasacyjnej – 360 zł oraz 2400 zł - koszty zastępstwa procesowego przed NSA.