Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 204/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2011-08-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4 ust. 2;  art. 118,  art. 129 ust. 1, 2;  art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 210 par. 1 pkt 4,   art. 221
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Józef Kremis (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Sędzia NSA Anna Moskała Protokolant Ewa Zawal po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2011 r. sprawy ze skargi A sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] r. do Dyrektora Izby Skarbowej we W. (dalej "Dyrektor IS") wpłynął wniosek "A" spółka z o.o., z siedzibą w K. (zwana dalej "spółką") o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.

W związku z wejściem w życie w dniu 31 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), która przeniosła dotychczasowe zadania organów podatkowych wynikające z ustawy o grach i zakładach wzajemnych na organy celne, cały materiał dowodowy zebrany w sprawie został przekazany w dniu [...] r. Dyrektorowi Izby Celnej we W. (dalej "Dyrektor IC").

Dyrektor IC wezwał spółkę ([...] r.) do przedstawienia brakujących zaświadczeń o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej lub – w przypadku spółek – aktualnych odpisów z rejestru przedsiębiorców z Krajowego Rejestru Sądowego, aktualnego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego wystawionego dla S. B. wraz z pisemnym oświadczeniem, że nie toczy się przeciwko niemu postępowanie przed organami sprawiedliwości (art. 299 k.k.), nowego projektu regulaminu gry na automatach o niskich wygranych oraz do złożenia oświadczeń o spełnieniu przez wymienione we wniosku lokale wymogów z art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., zwanej dalej w skrócie "u.g.z.w.") oraz do złożenia (art. 32 ust. 1 pkt 19 u.g.z.w.) oświadczenia przez osoby, o których mowa wart. 27b ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.z.w., wraz z deklaracją, że strona składająca takie oświadczenie jest świadoma odpowiedzialności karnej wynikającej z art. 233 k.k.

W dniu [...] r. Dyrektor IC zwrócił się do Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego o sprawdzenie czy w odniesieniu do założycieli, udziałowców oraz członków władz spółki organ ten jest w posiadaniu informacji, które potwierdziłyby fakt istnienia uzasadnionych zastrzeżeń z punktu widzenia państwa lub porządku publicznego.

Ponadto pismem z dnia [...] r. Dyrektor IC wystąpił do dyrektorów innych izb celnych w kraju z prośbą o podanie ewentualnych informacji mających wpływ na wydanie zezwolenia.

Z uzyskanych odpowiedzi (wpływ ostatniego pisma w dniu [...] r.) wynika, że spółka ma zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych również na terenie innych województw. Z informacji przekazanych przez dyrektorów innych izb celnych wynika, że występowały przypadki naruszenia obowiązujących przepisów przez spółkę (m. in. w zakresie przekroczenia maksymalnej stawki za udział w grze, braku regulaminu, nierzetelnego prowadzenia księgi kontroli eksploatacji automatu). Spółka terminowo składała deklaracje dotyczące podatku od gier oraz terminowo wywiązywała się z obowiązków podatkowych wobec budżetu państwa.

W dniu [...] r. spółka złożyła pismo z aktualną listą punktów gier na automatach o niskich wygranych wraz z oświadczeniami dotyczącymi spełnienia przez proponowane przez spółkę lokale warunków, o których mowa w art. 30 u.g.z.w., tj. zachowania odległości usytuowania lokalów co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego.

W dniu [...] r. spółka przedstawiła oryginał zapytania dla S. B. do Krajowego Rejestru Karnego.

Biorąc pod uwagę brak odpowiedzi na wymienione zapytanie oraz fakt, że do dnia [...] r. nie wpłynęły do organu informacje z Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, a także ze względu na brak wymaganych wyjaśnień i dokumentów od spółki, Dyrektor IC nie mógł wydać decyzji w sprawie do dnia [...] r., gdyż informacje te miały istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia.

Z tych względów postanowieniami z dnia [...] r. oraz z dnia [...] r. Dyrektor IC przedłużył termin załatwienia sprawy do dnia [...] r.

Po przeprowadzeniu postępowania Dyrektor IC wydał w dniu [...] r. decyzję (nr [...]) umarzającą postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.

W odpowiedzi na wezwanie z dnia [...] r. spółka złożyła w dniu [...] r. nowy projekt regulaminu gry na automatach o niskich wygranych.

W odwołaniu od tej decyzji spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez wydanie spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.

Zarzuciła przy tym, że kwestionowana decyzja została wydana na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej w skrócie "u.g.h"), który jest sprzeczny z prawem Unii Europejskiej oraz z Konstytucją RP, gdyż:

1) narusza zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadę bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności, tj. przepisy:

• art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskie (Dz. U. z 2009 r., Nr 203 poz. 1569; dalej TFUE) – poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (dalej TWE),

• art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

• art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE),

2) narusza zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się następujące zasady:

• art. 2 Konstytucji RP – ochrony praw nabytych,

• art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 Konstytucji RP – proporcjonalności,

• art. 2 i art. 61 Konstytucji RP – zaufania obywateli do państwa prawa i obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

• art. 7 w związku z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP – legalizmu,

• art. 2 Konstytucji RP – przyzwoitej legislacji.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] r. (nr [...]) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W dniu [...] r. do Izby Celnej we W. wpłynęła skarga na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, wyrokiem z dnia [...] r. ([...]), uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora IC stwierdzając, że decyzje obu instancji zostały podpisane przez tę samą osobę (art. 130 § 1 o.p.).

Po ponownym rozpatrzeniu odwołania oraz całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Dyrektor IC decyzją z dnia [...] r. (nr [...]) utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka wniosła o uchylenie decyzji obu instancji, zarzucając:

I. W zakresie prawa europejskiego:

1) naruszenie prawa pierwotnego, tj. fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskie uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, Dz. U z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 ze zm.; poprzednia nazwa: Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską) po zmianach wprowadzonych Traktatem z Lizbony z dnie 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, tj. przepisów:

• art. 34 TFUE – czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej;

• art. 49 TFUE – to jest zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej;

• art. 56 TFUE – to jest zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej.

2) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które – jak wynika jedynie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji – oparto na przepisie zawartym w akcie prawnym (tj. ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co powinno skutkować odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz. U. UE. L.1998, Nr 204, poz. 37 ze zm.) – wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej.

II. W zakresie prawa krajowego:

Naruszenie Konstytucji RP:

1) art. 91 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji, w takim jego zakresie, w jakim organ, wbrew wskazanym przepisom, udzielił prymatu i zastosował art. 138 ust. 1 u.g.h., mimo że stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej (TFUE) oraz aktu prawa ustanowionego przez organizację międzynarodową (Dyrektywa nr 98/34/WE);

2) art. 2 Konstytucji, w tym wywiedzionych z niej zasad:

- ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

- ochrony interesów w toku;

- zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

- zasady przyzwoitej legislacji, które to zasady zostały rażąco naruszone przez organ, a to wobec zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h.;

3) art. 7 Konstytucji i wyrażonej w niej zasady legalizmu działania administracji publicznej, a to poprzez wydanie zaskarżane] decyzji przy zastosowaniu jedynie wybranych, wygodnych organowi przepisów prawa, przy pominięciu innych, obowiązujących regulacji, także o randze wyższej niż zastosowane przez organ;

4) art. 78 Konstytucji, a to poprzez zastosowanie art. 221 o.p., który umożliwia organowi celnemu pierwszej instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ drugiej instancji, co powoduje, że w sposób czytelny naruszona została zasada dwuinstancyjności postępowania, której istotą jest prawo strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej.

Strona skarżąca zarzuciła ponadto naruszenie procedury, mające wpływ na treść wydanego orzeczenia:

1) art. 210 § 1 pkt 4 o.p. stosowanego w zw. z art. 235 o.p., mające postać pominięcia, w sentencji zaskarżanego orzeczenia odwoławczego, jego materialnej podstawy prawnej;

2) art. 170 u.p.p.s.a., mające postać faktycznego zignorowania przez organ celny wytycznych co do sposobu załatwienia sprawy, zawartych w treści prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia [...]r. ([...]) poprzez wydanie decyzji, której treści jest w przeważającej części taka sama jak treść orzeczenia uchylonego przez sąd administracyjny.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi.

W uzasadnieniu organ przypomniał, że w dniu [...] r. weszła w życie u.g.h., a straciła moc u.g.z.w. W art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h postanowiono, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, a nadto, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Według art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h., gry na automatach mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry. W u.g.h. ustawodawca nie przewidział natomiast, tak jak poprzednio, możliwości prowadzenia gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach (na które zezwolenia wydawał minister właściwy do spraw finansów publicznych), jak również działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (na które zezwolenia wydawał właściwy miejscowo dyrektor izby celnej, a wcześniej dyrektor izby skarbowej).

Stosownie do dyspozycji art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się natomiast gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Jak stanowił art. 36 ust. 1 u.g.z.w., zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach a także w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielane byty na okres 6 lat. W u.g.z.w. przewidziano również możliwość przedłużenia zezwolenia w przypadku, gdy podmiot, któremu wygasało zezwolenie, wystąpił o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat. Do wniosku o przedłużenie zezwolenia stosowało się przepisy dotyczące udzielania zezwoleń (art. 36 ust. 4 u.g.z.w.).

Organ ponownie zauważył, że według art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy jest prowadzona wyłącznie do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Stosownie zaś do dyspozycji art. 138 ust. 1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., tj. zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej u.g.z.w. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane.

Ponadto, zgodnie z art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. (tj. przed 1 stycznia 2010 r.) stosuje się przepisy u.g.h., o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Natomiast stosownie do brzmienia art. 129 ust. 2 u.g.h., postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie u.g.h., umarza się.

Mając na uwadze ostatni przepis, organ uznał, że żądanie spółki dotyczące uchylenia decyzji i orzeczenia co do istoty sprawy jest niezasadne, bowiem w niniejszej sprawie wniosek o wydanie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych został złożony i nie rozpatrzony do dnia wejścia w życie u.g.h.

Należy również zauważyć, że zarzuty stawiane zaskarżonej decyzji w kwestii naruszenia przepisów konstytucyjnych (ogólnych zasad wolnościowych), jak i przepisów wspólnotowych (swobód przepływu kapitału i usług), dalece wykraczają poza uprawnienia do orzekania nadane organom podatkowym w przepisach o.p. oraz w przepisach prawa podatkowego materialnego.

Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przez organ fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, wynikających z postanowień art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569), zakazujących ograniczania swobody przedsiębiorczości oraz swobodnego świadczenia usług wewnątrz Unii.

Wspomniane uregulowania, dotyczące zakazu wprowadzania barier handlowych i ograniczania wykonywania działalności przez przedsiębiorcę jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego kraju Wspólnoty, nie mogą wykluczać możliwości podejmowania rozstrzygnięć dla zainteresowanego podmiotu na terenie kraju.

Zdaniem organu, strona skarżąca skupiła się przy formułowaniu zarzutów odnoszących się do u.g.h., w szczególności na celu, sposobie i trybie wprowadzania regulacji w zakresie funkcjonowania rynku hazardowego, gdy tymczasem co do uregulowań zawartych u.g.h. nie wypowiedział ani Trybunał Konstytucyjny, ani Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności przepisów prawa unijnego, Dyrektor IC zauważył, że od 1 maja 2004 r., tj. od dnia wejścia w życie Traktatu Akcesyjnego, na mocy którego Polska stała się Państwem Członkowskim Wspólnoty Europejskiej, podlega ona wszelkim normom prawa wspólnotowego bez potrzeby inkorporacji, co oznacza, że na terytorium Polski obowiązuje prawo wspólnotowe z całym dotychczasowym dorobkiem. Prawo to stanowi część krajowego porządku prawnego i w przypadku kolizji normy wspólnotowej i krajowej regulujących ten sam przedmiot, zgodnie z zasadami bezpośredniego skutku, pierwszeństwa i efektywności, regulacje prawa wspólnotowego mają pierwszeństwo przed normami krajowymi, co wynika z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Polska – tak jak pozostałe Państwa Członkowskie – ma obowiązek stosowania prawa wspólnotowego, a także zapewnienia mu pełnej efektywności. Obowiązek ten rozciąga się na wszystkie władze państwowe, w tym również organy administracji rządowej i samorządowej. Dla uniknięcia niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym, organy administracji publicznej mają obowiązek stosowania prawa wspólnotowego oraz interpretowania prawa krajowego.

Aby jednak stwierdzić bezpośrednią skuteczność stosowania i obowiązywania prawa wspólnotowego, powinny być spełnione przesłanki precyzyjności, bezwarunkowości pośredniego wskazania praw jednostki, wynikających np. z dyrektyw. Wiązać się to musi jednak z brakiem normy krajowej implementującej normy prawa wspólnotowego. Innymi słowy, organ stosuje prawo wspólnotowe, gdy stosowna norma nie istnieje w prawie krajowym.

Aby można było stwierdzić bezpośrednią skuteczność, stosowanie czy obowiązywanie normy dyrektywy, a więc że prawo wspólnotowe może przyznawać prawa podmiotowi indywidualnemu bez konieczności transponowania jego postanowień do krajowego porządku prawnego, powinny być spełnione wymienione wcześniej przesłanki: precyzyjności, bezwarunkowości i bezpośredniego wskazania praw jednostki.

Podnoszona w skardze kwestia bezpośredniej skuteczności wspólnotowego porządku prawnego we wszystkich państwach członkowskich, oparta jest na zasadzie stanowiącej o nadrzędności prawa wspólnotowego nad prawem krajowym i ma ona zastosowanie wówczas, gdy w zakresie interpretacji na tle jakiejś dziedziny prawa objętej prawem wspólnotowym pojawia się w praktyce polskiej rozbieżność z interpretacją stosowaną w ramach Wspólnot Europejskich. Tylko wówczas, w przypadku braku wyraźnie odmiennej wskazówki interpretacyjnej, rozbieżność ta powinna prowadzić do przyjęcia do interpretacji właściwej w ramach prawa wspólnotowego.

Zasada nadrzędności prawa wspólnotowego miałaby zastosowanie w niniejszej sprawie, gdyby prawo krajowe nie uregulowało danego zagadnienia lub gdyby zaistniała niezgodność prawa krajowego z prawem wspólnotowym, co wynika z art. 91 ust. 2 Konstytucji RP, według którego umowa międzynarodowa ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową, co nie wystąpiło w rozpoznawanej sprawie.

Trzeba mieć jednak na uwadze fakt, że od dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie u.g.h., szczegółowo regulująca sprawę gier w prawie krajowym, co obligowało Dyrektora IC do zastosowania przepisów u.g.h.

Organ podkreślił, że u.g.h. nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych.

Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych stosownie do wymogów Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r. ze zm.), przepisy dotyczące tych zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw, który w dniu 19 stycznia 2010 r. został przyjęty przez Radę Ministrów. Wyłączenie to umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów u.g.h., które nie podlegały obowiązkowi notyfikacji (ponieważ przepisy u.g.h. nie zawierają specyfikacji technicznych i innych wymagań wobec automatów do gry). Tym samym należy uznać, że przepisy u.g.h. nie naruszają unormowań wspólnotowych i w rozpatrywanej sprawie nie może mieć zastosowania powołany przez stronę niekorzystny dla Grecji wyrok ETS o sygnaturze C-65/05.

Dyrektor IC podkreślił również, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości wypowiadał się już pozytywnie w kwestii wprowadzania przez niektóre państwa UE ograniczeń w stosunku do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, np. w wyroku z dnia 8 września 2009 r. w sprawie zakładów bukmacherskich przyjmowanych w Portugalii, Sąd stwierdził, że uregulowanie gier liczbowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturowych. Przy braku harmonizacji wspólnotowej w tym zakresie, do każdego państwa członkowskiego należy ocena w tych dziedzinach według własnej skali ocen i wartości. W związku z tym państwa Unii mogą ograniczać swobodę świadczenia usług w dziedzinie hazardu, jeśli przemawia za tym interes publiczny.

Dyrektywa nr 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), wydanym na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), jej zaś przepisy zostały prawidłowo wprowadzone do prawa krajowego.

Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 wymienionego wcześniej rozporządzenia, podlegają – co do zasady – akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 tego rozporządzenia, notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w § 5 ust. 2 pkt 1-6 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi", zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia, obejmuje usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczoną za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną). W kontekście tych uregulowań, usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, co oznacza, że nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia.

Odnosząc się zaś do Dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. (nr 98/34/WE), ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, organ zauważył, że wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa Członkowskie są zatem zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule Dyrektywy 98/34/WE postanowiono, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych [(3) preambuły]. Jak wskazano w (4) preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie [(6) preambuły]. Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt. 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, że przepisy techniczne obejmują de facto:

• "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

• przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

• dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

• specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie nr 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, że Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady, państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię, czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy, przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z ich analizy wynika, że art. 8 i 9 Dyrektywy 83/189 (uchylonej przez Dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że odpowiednie regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r., C 194/94; z dnia 8 lipca 2007 r., C 20/05; z dnia 21 kwietnia 2005 r., C 267/03; z dnia 8 września 2005 r., C 303/04). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

Istotą problemu zaistniałego na tle rozpoznawanej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie, czy w zakresie jej przedmiotu notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek skarżącej dotyczył zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem możliwości powołania przez organ art. 8, art. 118 oraz art. 129 ust. 2 u.g.h., jako podstawy prawnej wydanych i kontrolowanych przez sąd decyzji.

W ocenie Dyrektora IC przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.

Ochronie przewidzianej pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która w trakcie jej świadczenia spełnia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednak świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" Dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Z tych względów odpada potrzeba rozważania, czy kwestionowane w pozostałym zakresie przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną, w tak szerokim rozumieniu, jakie przedstawiono w uzasadnieniu powołanego przez skarżąca wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r., C 65/05, w sprawie Komisja przeciwko Republice Greckiej, w której przedmiot ochrony został zakwalifikowany jako "produkt", a kontrolowane w tamtej sprawie przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych.

Wobec przedstawionych wywodów Dyrektor IC stwierdził, że zarzuty naruszenia przepisów Dyrektywy 98/34/WE oraz art. 129 ust. 2 u.g.h. – przez jego stosowanie – są bezzasadne.

Odnosząc się do opinii prof. dr hab. P. K. z dnia [...]r., organ podatkowy zauważa, że wynikające z niej konkluzje wysnute zostały na wybiórczo wyselekcjonowanych fragmentach Dyrektywy 98/34/WE oraz wyrokach ETS-u.

Przepisami, do których nawiązuje opinia prawna, są wyłącznie art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 oraz art. 9 ust. 7 Dyrektywy 98/34/WE. Przepis art. 1 pkt 11 definiuje pojęcie "przepisów technicznych". Z art. 8 ust. 1 wynika obowiązek przekazywania Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Natomiast art. 9 ust. 7 ustala okoliczności szczególne, przy których zaistnieniu terminy określone w dyrektywie nie muszą być zachowane. Autor opinii zupełnie pominął pozostałą treść dyrektywy uznając z góry, że ma ona zastosowanie do ustawy o grach hazardowych. Jak już w zaskarżonej decyzji wspominano, oferowanie gier na automatach o niskich wygranych nie jest usługą społeczeństwa informacyjnego.

Opinia z dnia [...]r. w dużym stopniu opiera się na wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej. Sprawa dotyczyła krajowych przepisów mających zastosowanie do rekreacyjnych komputerowych gier elektronicznych i dlatego brak ich implementacji spowodował naruszenie art. 8 Dyrektywy 98/34/WE dotyczącej usług społeczeństwa informacyjnego. Podkreślić należy, że przedmiotem sprawy były gry, za które nie wypłaca się wygranej.

Republika Grecka ustawą 3037/2002 wprowadziła całkowity zakaz instalowania i użytkowania gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn. Osoba prowadząca lub zarządzająca miejscami, w których użytkowane lub instalowane były gry, podlegała karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy niż 3 miesiące i karze grzywny w wysokości co najmniej 5.000 EUR, a w przypadku recydywy – karze pozbawienia wolności w wymiarze co najmniej 1 roku i karę grzywny od 25.000 do 75.000 EUR. Ustawodawca grecki uznał, że z powodu rozwoju technologii wszelkie gry mogą z łatwością zostać przekształcone w gry hazardowe, które są w Grecji zakazane poza kasynami, dlatego uchwalił tak restrykcyjne prawo.

Profesor dr hab. P. K. stwierdził, że "ustawowe przepisy krajowe zakazujące korzystania z gier we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i w związku z tym przepisy te powinny zostać notyfikowane Komisji na podstawie art. 8 ust. 1", pomijając jednak niezwykle istotne fakty, a mianowicie, że wyrok ETS C-65/05 nie dotyczy gier hazardowych oraz że polska ustawa o grach hazardowych nie zakazuje gier na automatach we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, w wyjątkiem kasyn.

Zdaniem Dyrektora IC, wyrok ETS C-65/05 nie może być wykorzystywany w sprawach dotyczących gier hazardowych, w tym i automatów o niskich wygranych. Przytoczone w opinii, wyrwane z kontekstu, fragmenty wyroku nie mają zastosowania, ponieważ dotyczą gier mających charakter rekreacyjny oraz usług społeczeństwa informacyjnego.

Z tych względów, tezy zawarte w opinii z dnia [...] r., należy uznać za bezzasadne.

Odnosząc się do kwestii niezgodności przepisów u.g.h. z Konstytucją, należy zdaniem Dyrektora IC stwierdzić, że organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawniony organ nie wyda orzeczenia uchylającego kwestionowane unormowania. Muszą jednocześnie stosować się do funkcjonujących w kraju przepisów prawa, regulujących poszczególne kwestie podatkowe. Przyjęcie, że organ może nie stosować jakiegoś przepisu z uwagi na wątpliwości dotyczące jego legalności, doprowadziłoby do podważenia obowiązującego porządku prawnego w państwie.

Należy ponadto podkreślić, że w polskim systemie prawnym obowiązuje zasada domniemania konstytucyjności przepisów prawnych, co do których Trybunał Konstytucyjny nie orzekł sprzeczności z Konstytucją. W rozpatrywanej sprawie nie ma orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego odnoszącego się do przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Nie można więc podzielić zarzutu, że przepisy te są niezgodne z Konstytucją. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny (wyroki z dnia 3 września 2003 r., l SAlWr 3641/01; z dnia 29 października 2003 r., III SA 546/02; z dnia 29 października 2003 r., III SA 547/02; z dnia 13 sierpnia 2003 r., III SA 2521/02).

Trzeba również zauważyć, że art. 2 Konstytucji RP zawiera określoną deklarację sposobu działania instytucji publicznych, nie stanowi natomiast normy derogującej względem przepisów, które tych wytycznych nie spełniają. Normy takiej nie można również z treści tego przepisu domniemywać. Przyjęcie stanowiska, że art. 2 Konstytucji uchyla wszelkie przepisy pozostające w niezgodzie z jego treścią, byłoby nieuprawnioną interpretacją rozszerzającą, wkraczaniem w kompetencje Trybunału Konstytucyjnego. Wiązałoby się to bowiem z koniecznością oceny zgodności z Konstytucją przepisów prawnych, co według art. 188 Konstytucji, należy do wyłącznej kompetencji tegoż organu. Rozstrzygnięcie o zgodności przepisów z Konstytucją RP nie leży w gestii ani organów celnych, ani organów podatkowych, jak też nie jest władny rozstrzygać tej kwestii wojewódzki sąd administracyjny (wyrok SN z dnia 16 kwietnia 2004 r., I CK 291/03). Domniemanie zgodności ustawy z Konstytucją może być obalone jedynie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, a związanie organu ustawą obowiązuje dopóty, dopóki ustawie tej przysługuje moc obowiązująca.

Konstytucja zobowiązuje organy władzy publicznej do działania na podstawie i w granicach prawa, a tym prawem jest m. in. art. 129 ust. 2 u.g.h., obowiązujący w dacie wydania decyzji i mający swe źródło w ustawie. Jest zatem przepisem powszechnie obowiązującym, nakładającym na stronę, zgodnie z Konstytucją RP, określone prawa i obowiązki. Biorąc pod uwagę obiektywny charakter tego przepisu oznaczający, że obowiązuje on w warunkach przez prawo określonych, niezależnie od woli podmiotów temu obowiązkowi podlegających, czy też podmiotów ustawowo zobowiązanych do stosowania różnych środków jego realizacji, działanie organów w rozpatrywanej sprawie, należy uznać za zgodne z prawem. Opierało się ono na powszechnie obowiązujących przepisach prawa, do których oceny pod względem zgodności z Konstytucją RP organy nie były uprawnione i do których przestrzegania, tak długo, jak długo zachowują one swoją moc prawną, zobowiązane były zarówno strony, jak i organy władzy publicznej.

Prawidłowość takiego stanowiska potwierdza Trybunału Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 marca 2002 r. (P 7/2000): "Obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. Nie mogą oni zatem odmówić jego przestrzegania (np. zapłaty podatków w terminie lub ich wymagalności) tylko ze względu na powzięcie wątpliwości co do konstytucyjności przepisu. Odpowiednio także i organy władzy publicznej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów podatkowych przed wejściem w życie wyroku Trybunału Konstytucyjnego orzekającego o ich niekonstytucyjności. Oznaczałoby to bowiem podważenie obowiązywania porządku prawnego w państwie".

Działanie organów musi być oparte na powszechnie obowiązujących przepisach prawa, do których przestrzegania, tak długo, jak długo zachowują one swoją moc prawną, zobowiązani są zarówno strony, jak i organy władzy publicznej.

W art. 120 o.p. sformułowano zasadę praworządności, która jest konsekwencją normy konstytucyjnej, zawartej w art. 7 Konstytucji RP, skierowanej do organów władzy publicznej, które mają obowiązek działać na podstawie i w granicach prawa.

W tym stanie rzeczy nie powinno budzić wątpliwości, że organ administracji publicznej nie może odmówić stosowania przepisu, uznając go za niekonstytucyjny.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 210 § 1 pkt 4 o.p. stosowanego w zw. z art. 235 o.p. – poprzez pominięcie w sentencji zaskarżonej decyzji materialnej podstawy prawnej – Dyrektor IC wyjaśnił, że zaskarżona decyzja zawiera wszystkie niezbędne elementy, jakie decyzja powinna zawierać, a które to elementy wymienione zostały w art. 210 o.p., a przede wszystkim zawiera prawidłowe rozstrzygnięcie.

Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia art. 170 u.p.p.s.a. wskutek zignorowania przez organ celny wytycznych co do sposobu załatwienia sprawy, zawartych w treści prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia [...] r. ([...]), i wydanie decyzji, której treści jest w przeważającej części taka sama, jak treść orzeczenia uchylonego przez Sąd, Dyrektor IC zauważył, że w rozpatrywanej sprawie nie dołączono żadnych nowych dowodów, mających znaczenie przy wydawaniu rozstrzygnięcia, a okolicznością, która przesądziła o kierunku rozstrzygnięcia Sądu był fakt podpisania decyzji obu instancji przez tę samą osobę. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ celny nie popełnił takiego błędu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając decyzję administracyjną według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "u.p.p.s.a."), sąd administracyjny bada, czy przy wydaniu indywidualnego aktu z zakresu administracji publicznej organy zachowały reguły proceduralne i czy niewadliwie zastosowały normy prawa materialnego odnoszące się do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 u.p.p.s.a.).

Ponieważ materialno-prawną podstawę umorzenia postępowania w rozpoznawanej sprawie stanowił art. 129 ust. 2 u.g.h. – według którego postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się – przeto w postępowaniu sądowym należało odpowiedzieć na pytanie, czy ustalony przez organy celne stan faktyczny wykluczał – jak przyjęto w obu decyzjach – zadośćuczynienie wnioskowi strony skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.

Z dokumentacji zgromadzonej w aktach administracyjnych wynika, że wniosek spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wpłynął do Dyrektora IC w dniu [...] r., co oznacza, że postępowanie w tej sprawie zostało wszczęte jeszcze pod rządem u.g.z.w., natomiast pierwszą decyzję w tym zakresie wydano w dniu [...] r., a więc już w czasie obowiązywania u.g.h., która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w mocy decyzją Dyrektora IC z dnia [...] r., jednakże wskutek uchylenia tej decyzji przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (wyrok z dnia [...] r., [...]), Dyrektor IC rozpatrywał raz jeszcze sprawę i ponownie – decyzją z dnia [...] r. – utrzymał w mocy decyzję umarzającą postępowanie na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h.

Tak ustalone fakty niedwuznacznie potwierdzają, że wszczęte wnioskiem spółki przed dniem 1 stycznia 2010 r. (wejście w życie u.g.h) postępowanie o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności na automatach niskich wygranych nie zostało zakończone przed wymienioną datą. Stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie mieści się zatem w zakresie hipotezy art. 129 ust. 2 u.g.h., co – stosownie do dyspozycji tego przepisu – obligowało organ administracyjnej do umorzenia takiego postępowania, bez jakichkolwiek wyjątków od bezwzględnie obowiązującego uregulowania.

W kontekście przywołanych unormowań nie można zgodzić się z zarzutem strony o naruszeniu art. 129 ust. 2 u.g.h., mając przy tym na uwadze, że przepis ten stanowi wyjątek od wcześniejszego unormowania międzyczasowego w art. 118 u.g.h., według którego do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Właśnie w art. 129 ust. 2 u.g.h. postanowiono inaczej, nakazując – w sprawach o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. – umarzać postępowania, co niewadliwie uczyniono w rozpoznawanym przypadku.

Dalej idący zarzut strony skarżącej dotyczy naruszenia przez organy celne zasad procedury wskutek wydania decyzji na podstawie przepisów, które – z powodu niepoddania ich obowiązkowej zdaniem spółki notyfikacji – powinny być uznane za nieobowiązujące.

Rozważając obowiązek notyfikacji według powoływanej przez stronę skarżącą Dyrektywy Nr 98/34/WE, należy podkreślić, że dostała ona implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., (Dz. U. Nr 65, poz. 597), wydanym na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386 ze zm.).

Według § 4 ust. 1 rozporządzenia, notyfikacji co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5 rozporządzenia). Ponadto, na podstawie § 5 rozporządzenia, notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w § 5 pkt 1-6 rozporządzenia.

Przez "specyfikację techniczną" (§ 2 pkt 2 rozporządzenia) należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu.

"Usługą" w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia jest usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną).

Wobec przywołanych regulacji niezbędne jest zdaniem Sądu podkreślenie, że usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest wykonywana na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia. Potwierdza to także treść załącznika Nr V pkt 1 lit. d) Dyrektywy 98/34/WE, według którego udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 2 pkt 2 akapit drugi tej Dyrektywy.

Wracając do sformułowanego przez spółkę zarzutu o zaniechaniu notyfikacji przepisów u.g.h., należy raz jeszcze przypomnieć, że wniosek strony skarżącej dotyczył udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d., przy czym wniosek ten został złożony przed wejściem w życie u.g.h., a postępowanie w tej sprawie nie zostało zakończone przed dniem 1 stycznia 2010 r. To zaś oznacza, że w rozpoznawanej sprawie przedmiotem oceny co do obowiązku notyfikacji mogą być wyłącznie uregulowania, które stanowiły podstawę prawną kwestionowanych decyzji, a więc art. 129 ust. 2 u.g.h.

Zdaniem Sądu, art. 129 ust. 2 u.g.h, kluczowy dla rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie, nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy Nr 98/34/WE. W zakresie obowiązywania art. 129 ust. 2 u.g.h., umorzenie postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygnanych na terenie województwa d., wszczętego przed 1 stycznia 2010 r. i niezakończonego przed tą datą, nie może być rozpatrywane w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 Dyrektywy, lecz wyłącznie jako "usługa".

Nie można Dyrektorowi IC zarzucić wadliwości wywodu, według którego ochronie przewidzianej w art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która w trakcie jej świadczenia spełnia jednocześnie cztery wymogi: a) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, b) na odległość, c) drogą elektroniczną, d) na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Tymczasem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest wykonywana na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza bowiem, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych. Do usług, które nie są świadczone "na odległość", Dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 października 2010 r., II SA/Go 425/10).

Uprawnione jest zatem twierdzenie, że wskazany przez stronę w zakresie rozpoznawanej sprawy art. 129 ust. 2 u.g.h., nie wymagał notyfikacji, a tym samym unormowania tego nie można było uznane za bezskuteczne. W konsekwencji nie można kwestionowanych przez spółkę przepisów postrzegać jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości lub swobodę przepływu usług (art. 49 i art. 56 TFUE), czy jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 34 TFUE.

Z tych też przyczyn Sąd nie znalazł także podstaw do wystąpienia do ETS z pytaniem prejudycjalnym w żądanym przez stronę skarżącą zakresie. Powołane w skardze wyroki ETS dotyczą innych przypadków, niż uregulowane w przepisach mających zastosowanie w niniejszej sprawie, dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Poddane ocenie w tej sprawie przez ETS przepisy krajowe, zakazujące korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier o charakterze niehazardowym. Tymczasem z art. 4 ust. 2 u.g.h. jednoznacznie wynika, że gry na automatach o niskich wygranych są grami hazardowymi.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia przez art. 129 ust. 2 u.g.h. norm Konstytucji RP wskutek – jak podnosi strona skarżąca – wprowadzonych ograniczeń w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, nie sposób zgodzić się za argumentacją spółki.

Uregulowanie zawarte w art. 129 ust. 2 u.g.h. wyłączyło możliwość uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie nieobowiązujących już zasad zawartych w u.g.z.w. w przypadku, gdy postępowanie wszczęte przed wejściem w życie u.g.h. nie zostało przed tym terminem zakończone (co jest zrozumiałe przy uwzględnieniu, że u.g.h. nie przewidziała możliwości prowadzenia takiej działalności poza kasynami gry), jednakże – wbrew przekonaniu strony skarżącej – nie można takiego działania legislatora uznać za uchybiające ustawie zasadniczej. Wyrażona w art. 2 Konstytucji RP zasada demokratycznego państwa prawnego oraz wywodzone z niej zasady: ochrony zaufania obywatela do państwa i do stanowionego przez nie prawa, ochrony praw nabytych i interesów w toku, proporcjonalności, legalizmu, rzetelnej legislacji, czy obowiązku informacyjnego organów, nie wykluczają stanowienia regulacji ograniczających lub znoszących prawa podmiotowe, nakazując jednak, by procedurę ustawodawczą przeprowadzono z uwzględnieniem ustanowionego zakazu wstecznego działania prawa oraz nakazu przestrzegania reguł przyzwoitej legislacji, w tym zasady dostatecznej określoności przepisów prawa, a także ustanawiania odpowiedniej vacatio legis.

Uzasadnieniem odejścia od zasady ochrony praw nabytych może być bowiem potrzeba zapewnienia realizacji innej wartości istotnej dla systemu prawnego, choćby nie była ona wprost wyrażona w tekście przepisów konstytucyjnych. Nadto ustawodawca ma prawo dokonywać zmiany przepisów zgodnie z oczekiwaniami społecznymi. Ingerując w prawa nabyte, ustawodawca powinien jedynie umożliwić zainteresowanym podmiotom dostosowanie się do nowej sytuacji i dokończenie przedsięwzięć podjętych na podstawie wcześniejszej regulacji, co powinno znaleźć wyraz w przepisach przejściowych, dostosowawczych i końcowych nowego aktu prawnego.

Oceniając w tym zakresie art. 129 ust. 2 u.g.h., daje się zauważyć, że przyjęta regulacja prawna nie zaskoczyła adresatów normy prawa, albowiem – dokonując przejścia z dotychczasowego stanu prawnego do nowych uregulowań – ustawodawca umożliwił dokończenie działalności zainicjowanej pod rządem u.g.z.w. (art. 129 ust. 1 u.g.h.), mimo że od dnia wejścia w życie u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.), a także przewidział dostateczny, miesięczny (od dnia ogłoszenia u.g.h.) termin na dostosowanie się do postanowień promulgowanego aktu (art. 145 u.g.h.).

Dlatego też Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw, aby na podstawie art. 193 Konstytucji RP przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności art. 129 ust. 2 u.g.h. z art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 i art. 123 ust. 1 Konstytucji RP.

W zbiorze przepisów, których zastosowanie przez organy celne strona skarżąca uznała za niezgodne z art. 91 ust. 1 i w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji, znalazł się także art. 138 ust. 1 u.g.h. Zarzut ten jest o tyle nietrafny, że przepis ten nie stanowił podstawy wydania zaskarżonej decyzji, albowiem postępowanie objęte sądową kontrolą toczyło się w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych na terenie województwa d. (stąd zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h., którego zakres przedmiotowy obejmuje również takie sprawy), nie dotyczyło natomiast art. 138 ust. 1 u.g.h., zakazującego przedłużania zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.

Nie znajduje uzasadnienia normatywnego zarzut naruszenia przez Dyrektora IC art. 78 Konstytucji RP wskutek zastosowania art. 221 o.p., co zdaniem skarżącej doprowadziło do uchybienia zasadzie dwuinstancyjności postępowania, której istotą jest uprawnienie strony do rozpoznania sprawy z wykorzystaniem dewolutywnej procedury odwoławczej.

Po pierwsze, konstytucyjnym obowiązkiem organów administracji publicznej, w tym także organów celnych, jest działanie na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP), a więc także sięgnięcie do procedury przewidzianej w art. 221 o.p. Nie można zatem organowi celnemu czynić zarzutu, że zastosował obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepis, który nie został zakwestionowany przez Trybunał Konstytucyjny.

Po drugie, formułując zarzut naruszenia art. 78 Konstytucji RP – według którego każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji – strona skarżąca pominęła zdanie drugie art. 78 stanowiącego, że "wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa." W zbiorze dopuszczalnych ustawą zasadniczą wyjątków jest również art. 221 o.p. (wprowadzony ustawą, a więc czyniący zadość wymaganiom Konstytucji, podobnie jak art. 127 § 3 k.p.a.), który przewiduje, że w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez dyrektora izby celnej, odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ, stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym. Sięgnięcie po ten niedewolutywny środek zaskarżenia umożliwia stronie niezadowolonej z decyzji dyrektora izby celnej wystąpienie do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wniosek taki inicjuje ponowne postępowanie w sprawie, zastępując "klasyczne" postępowanie odwoławcze.

Wobec spełnienia przez art. 221 o.p. przesłanek ujętych w art. 78 zdanie drugie Konstytucji RP, nie było podstaw do podważenia konstytucyjności art. 221 o.p., a w konsekwencji i wydanej w jego trybie decyzji.

W zakresie sugerowanego w skardze naruszenia przez organy celne zasad postępowania, Sąd nie dopatrzył się uchybień, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z dokumentacji zgromadzonej w aktach administracyjnych wynika, że strona aktywnie uczestniczyła w postępowaniu, zapoznawała się z materiałem zebranym w postępowaniu wyjaśniającym, mając przy tym zapewnioną możliwość wglądu do akt sprawy i składania wniosków. Organy nie uchybiły również obowiązkowi dbania o interes strony i należytego jej informowania.

Chybiony jest zarzut naruszenia art. 210 § 1 pkt 4 o.p. stosowanego w zw. z art. 235 o.p., co zdaniem spółki nastąpiło przez pominięcie w sentencji zaskarżanego orzeczenia odwoławczego materialnej podstawy prawnej. Z obu kwestionowanych decyzji wynika bowiem, że podstawę rozstrzygnięcia stanowił art. 129 ust. 2 u.g.h. Trzeba przy tym zauważyć, że gdyby nawet organ nie wskazał wprost podstawy orzeczenia albo określił ją ogólnikowo lub nawet błędnie, to mimo takiego uchybienia nie można twierdzić, że decyzja została wydana bez podstawy prawnej, jeżeli w obowiązującym prawie istnieje przepis obejmujący swym zakresem rozstrzygnięcie wydane w sprawie. O braku podstawy prawnej można bowiem mówić dopiero wówczas, gdy nie istnieje przepis prawa pozwalający regulować daną materię w drodze decyzji administracyjnej. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjęto, że wydanie decyzji bez podstawy prawnej następuje w sytuacji, gdy w obowiązującym systemie prawnym nie ma przepisu uprawniającego organ administracji państwowej do rozstrzygnięcia sprawy w drodze decyzji administracyjnej (por. wyrok z dnia 25 kwietnia 1995 r., SA/Wr 1327/94).

Nie sposób było także uznać za trafny zarzutu naruszenia art. 170 u.p.p.s.a. wskutek – jak twierdzi strona skarżąca – nieuwzględnienia przez organ celny wytycznych co do sposobu załatwienia sprawy, zawartych w treści prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia dolnośląskiego r. (dolnośląskiego), i wydanie decyzji, której treść jest w przeważającej części taka sama, jak treść orzeczenia uchylonego przez Sąd. Z lektury uzasadnienia wspomnianego wyroku wynika, że jedyną, wiążącą organ, wytyczną Sąd zawarł w zdaniu: "Załatwienie odwołania skarżącej spółki powinno być dokonane przez osobę, która nie brała udziału przy wydawaniu decyzji z dnia dolnośląskiego r." Rozpoznając sprawę ponowie, organ odwoławczy zadośćuczynił temu wskazaniu, co czyni zarzut strony skarżącej niezasadnym.

Zaskarżonej decyzji nie może dyskwalifikować również zarzut wydania – w ponownym postępowaniu odwoławczym – rozstrzygnięcia, którego treść, jak twierdzi skarżąca, jest w przeważającej części taka sama, jak treść orzeczenia uchylonego przez Sąd. Fakt wydania ponownej decyzji odwoławczej przez osobę, która nie brała udziału przy podejmowaniu pierwszoinstancyjnego rozstrzygnięcia (wykonanie zalecenia Sądu), ze wskazaniem w uzasadnieniu ustaleń poczynionych we wcześniejszym postępowaniu odwoławczym i z powtórzeniem zdań zawartych w poprzedniej decyzji odwoławczej, nie jest dostateczną podstawą do eliminacji z obrotu prawnego takiego aktu, zwłaszcza wówczas, gdy – jak w rozpatrywanej sprawie (na co zwrócił uwagę Dyrektor IC) – nie przedstawiono żadnych nowych dowodów ani okoliczności, które mogłyby istotnie oddziaływać na wynik postępowania odwoławczego.

Dołączone do skargi opinie prawnicze pozostały poza sferą rozważań Sądu, jako że żadna z nich nie dotyczyła wprost podstawy prawnej zastosowanej przez organ celny w rozpatrywanej sprawie, a zawarta w nich ogólna ocena ustawy o grach hazardowych co do jej zgodności z prawem europejskim i ustawą zasadniczą została w znacznej części wykorzystana w skardze.

Z przedstawionych względów, Sąd – uznając poprawność zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 u.g.h. i stwierdzając nieistnienie uchybień proceduralnych, które mogłyby mieć istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia – skargę oddalił (art. 151 u.p.p.s.a.).