Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2859/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Rada Aptekarska
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność uchwały I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 29 pkt 5
journal: Dz.U. 2014 poz 1429
law: Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich - tekst jednolity.
article: art. 37ap ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 101 pkt 4
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant ref. staż. Anna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2016 r. sprawy ze skargi M. S.-Z. na uchwałę Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr[...] w przedmiocie opinii w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki 1. stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały oraz utrzymanej nią w mocy uchwały Okręgowej Rady Aptekarskiej w K. nr [...] z dnia [...] lipca 2015 r.; 2. zasądza od Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej na rzecz skarżącej M. S.-Z. kwotę 357 (trzysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 2859/15

UZASADNIENIE

Zaskarżoną uchwałą z dnia [...] sierpnia 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 10 oraz art. 38 ust. 3 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2014, poz. 1429), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 kpa, § 1 pkt 1 lit. b uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] lutego 2012 r. [...] w sprawie upoważnienia Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej do załatwiania spraw w imieniu Naczelnej Rady Aptekarskiej, po rozpatrzeniu zażalenia M. S., prowadzącej aptekę "[...]" w [...] ([...]), ul. [...], utrzymał w mocy uchwałę [...] z dnia [...] lipca 2015 r. Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] opiniującej pozytywnie zamiar cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej "[...] " w [...], przy ul. [...].

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy przypomniał przebieg postępowania w sprawie wyjaśniając m.in., że Prezydium ORA podjęło ww. uchwałę na podstawie art. 29 pkt 5 w zw. z art. 28 ust. 2 ustawy o izbach aptekarskich i art. 106 kpa oraz § 1 Uchwały nr [...] z dnia [...].12.2011 r. Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] i § 1 Uchwały Nr [...] z dnia [...].12.2011 r. Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] w sprawie upoważnienia Prezydium ORA do działania w imieniu Rady. Uchwała została podjęta jednomyślnie w obecności 6 członków na ogólną liczbę 9 członków Prezydium ORA.

Prezydium ORA wskazało, że podstawą prawną wszczęcia postępowania o cofnięcie w/w zezwolenia był:

- brak powiadomienia WIF w K. o zmianie adresu zamieszkania właścicielki apteki, co stanowi naruszenie art. 37 ar ustawy - Prawo farmaceutyczne;

- brak obecności w godzinach czynności apteki farmaceuty, co stanowi naruszenie art. 92 w zw. z art. 88 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

- sprzedaż produktów leczniczych o kategorii dostępności "Rp" bez recepty lekarskiej i bez zapotrzebowania, co jest niezgodne z art. 96 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

- sprzedaż produktów leczniczych do Specjalistycznej Praktyki Lekarskiej (z wystawieniem faktury VAT) bez zapotrzebowania wystawionego przez tą Praktykę Lekarską, co stanowi naruszenie art. 96 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

- zakup przez aptekę "[...] " znajdującą się w [...] przy ul. [...] produktów leczniczych od innej apteki ogólnodostępnej, co stanowi naruszenie art. 65 w zw. z art. 88 ust. 5 pkt 5 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

- sprzedaż przez aptekę "[...] " znajdującą się w [...] przy ul. [...] produktów leczniczych do hurtowni farmaceutycznej, co stanowi naruszenie art. 65 w zw. z art. 72 ust. 1 i art. 87 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W tym stanie rzeczy cofnięcie zezwolenia jest, zdaniem Prezydium ORA w [...] celowe i uzasadnione.

Prezydium NRA wyjaśniło, że rozpatrując wniosek WIF o wydanie opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni, okręgowa rada aptekarska zajmuje stanowisko w trybie art. 106 kpa w związku z art. 7 ust. 2 pkt. 7 i art. 29 pkt. 1 ustawy o izbach aptekarskich. Postępowanie to stanowi postępowanie pomocnicze dla postępowania głównego, jakim jest postępowanie w sprawie wydania decyzji przez WIF rozstrzygającej o udzieleniu lub cofnięciu zezwolenia.

Prezydium NRA uznało, że postępowanie zostało wszczęte na podstawie wniosku WIF, z którego wynika, że podstawę do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki stanowi art. 37ap ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne a to z uwagi na to, że przedsiębiorca dokonywał przez aptekę zakupu i sprzedaży produktów leczniczych do innej apteki ogólnodostępnej oraz do praktyki lekarskiej, czym naruszył szereg przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne dotyczących prowadzenia działalności aptecznej, przez co przestał dawać rękojmię należytego prowadzenia apteki, o której mowa w art. 101 pkt 4 Prawa farmaceutycznego.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku uzasadnienia zaskarżonej uchwały, Prezydium NRA stwierdziło, że w swojej uchwale Prezydium ORA wskazało jednoznacznie, że wydaje opinię akceptującą wniosek WIF w sprawie cofnięcia cofnięcie zezwolenia (koncesji) nr: [...] z dnia [...].05.1997 r. wydanego przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] na rzecz mgr farm. M. S. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej typu B, położonej w [...], ul. [...].

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pozytywnego zaopiniowania wniosku pomimo niedokonania przez WIF w [...] czynności przewidzianych przepisami prawa w szczególności zaniechanie wezwania skarżącej do usunięcia naruszeń i wyznaczenie jej w niniejszym celu odpowiedniego terminu, Prezydium NRA wskazało, że art. 103 ust. 2. Ustawy Prawo farmaceutyczne stanowi, że wojewódzki inspektor farmaceutyczny może cofnąć zezwolenie, jeżeli nie usunięto w ustalonym terminie uchybień wskazanych w decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, wydanej na podstawie ustawy.

Prezydium NRA podkreśliło, że postępowanie prowadzone w przedmiocie wydania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni na wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, stanowi postępowanie pomocnicze dla postępowania głównego, jakim jest postępowanie w sprawie wydania decyzji przez WIF rozstrzygającej o udzieleniu lub cofnięciu zezwolenia. Z zaskarżonej uchwały wynika, że organ I instancji uznał ustalenia faktyczne dokonane przez organ inspekcji za wystarczające dla wykazania, że przedsiębiorca naruszył wymienione w uchwale przepisy Prawa farmaceutycznego.

Postępowanie, którego podstawę stanowi art. 106 kpa wykazuje istotne odmienności w stosunku do postępowania prowadzonego przez organ załatwiający sprawę. Zgodnie z art. 106 § 3 kpa organ współdziałający w wydaniu decyzji ma jedynie czternastodniowy termin dla zajęcia stanowiska, co wymusza ograniczenie czynności organu współdziałającego w wydaniu decyzji do czynności niezbędnych do zajęcia stanowiska i rozpoznania ewentualnego zażalenia. W sytuacji zatem gdy organ nie prowadził postępowania wyjaśniającego i za podstawę swojego rozstrzygnięcia przyjął ustalenia organu prowadzącego postępowanie główne, zarzuty i wnioski w przedmiocie nieprawidłowości w przeprowadzeniu postępowania dowodowego powinny być kierowane pod adresem WIF w Krakowie, nie zaś względem ORA w [...].

Organ dodał, że zgodnie z art. 106 § 4 kpa organ obowiązany do zajęcia stanowiska może w razie potrzeby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, jest to zatem jego uprawnienie, nie obowiązek. W razie gdy organ uzna, że przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego jest konieczne, przeprowadza je zgodnie z zasadami i w trybie, jakie są przewidziane w kodeksie dla postępowania wyjaśniającego (dowodowego).

W ocenie Prezydium NRA, ORA w [...] w zaskarżonej uchwale przytoczyła uzasadnienie faktyczne i prawne, opierając się na informacjach przekazanych przez WIF w Krakowie, który to fakt nie może stanowić zarzutu pod adresem organu I instancji. Procedura współdziałania organów, o której mowa w art. 106 kpa polega na tym, że każdy z uczestniczących w niej organów podejmuje czynności w ramach swojej właściwości rzeczowej, miejscowej i instancyjnej co oznacza, że organ zajmujący stanowisko w sprawie (udzielający opinii) może wypowiadać się jedynie, co do tych aspektów sprawy, które wiążą się z zadaniami organu opiniującego. W przedmiotowej sprawie zatem nie jest rzeczą organu samorządu aptekarskiego weryfikowanie ustaleń inspekcji farmaceutycznej, co do prowadzenia przez skarżącą obrotu z nieuprawnionym podmiotem, a wyrażenie opinii, czy stwierdzone naruszenia stanowią podstawę do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki z uwagi na utratę przez przedsiębiorcę rękojmi.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku podstaw do cofnięcia zezwolenia poprzez wskazanie, iż WIF w [...] w niewłaściwy sposób zastosował art. 37 ap ustawy - Prawo farmaceutyczne organ wyjaśnił, iż w piśmie z dnia 29.06.2015 r. WIF w K. wskazuje, że podstawę wszczęcia niniejszego postępowania stanowi art. 37 ap ust. 2.

Organ nie zgodził się z twierdzeniem, o braku możliwości zastosowania art. 37 ap ust. 1 pkt 2 Prawa farmaceutycznego ogólnie do danego postępowania, gdyż zakwestionowane naruszenia dotyczą naruszeń trwałych, nie zaś incydentalnych albowiem ani brzmienie przepisu, ani wykładnia nie wskazuje na to, iż naruszenia muszą mieć charakter trwały. Wskazany przez WIF w [...] szereg naruszeń dopuszczonych w aptece "[...] " w ocenie organu stanowi podstawę do wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Co więcej, ustawa - Prawo farmaceutyczne nie przewiduje automatycznego wygaśnięcia zezwolenia w przypadku braku spełniania warunków, przez co odpowiedni organ musi cofnąć zezwolenie.

Odnosząc się do zarzutu braku podstaw zastosowania art. 37 ap do naruszeń dokonanych w okresie styczeń - marzec 2014 r., albowiem odpowiednie przepisy, tj. art. 86a oraz 101 ust. 2 Prawa farmaceutycznego zostały wprowadzone nowelizacją ustawy z dnia 19 grudnia 2014 r. organ zaznaczył, iż ww. przepis znajduje zastosowanie w przypadku naruszeń będących przedmiotem niniejszego postępowania i dokonał poszerzenia interpretacji zmian dokonanych nowelizacją ustawy z dnia 19 grudnia 2014 r. dodającą m.in. art. 86a stwierdzając w konkluzji, że ustawa Prawo farmaceutyczne zawiera definicję obrotu hurtowego produktami leczniczymi (art. 72 ust. 3). Ta definicja związana jest ściśle z charakterem podmiotów zaopatrywanych w produkty lecznicze, jest jednoznaczna i wynika z niej, że zaopatrywanie m.in. hurtowni i aptek jest obrotem hurtowym. Kolejno w art. 72 ust. 1 wskazano, że obrót hurtowy prowadzić mogą wyłącznie hurtownie, zaś z art. 74 ust. 1 ustawy wynika, że prowadzenie hurtowni wymaga zezwolenia. Zestawienie art. 80 ust. 1 pkt 3 i art. 101 pkt 3 prowadzi do wniosku, że prowadzenie przez jeden podmiot jednocześnie apteki ogólnodostępnej i hurtowni jest niemożliwe, bowiem prowadzenie jednej z tych działalności stanowi przeszkodę do uzyskania zezwolenia na prowadzenie drugiej. Przyjęcie przez ustawodawcę zasady, że obrót hurtowy mogą prowadzić wyłącznie hurtownie, składy celne i konsygnacyjne produktów leczniczych oznacza jednocześnie, że inne podmioty obrotu tego prowadzić nie mogą i właśnie z tego uregulowania wywieść należy zakaz prowadzenia obrotu hurtowego przez apteki ogólnodostępne.

Każda sprzedaż w kierunku innym niż ustalony w ustawie, tj. odsprzedaż leków z apteki do hurtowni lub innej apteki uważana jest za uczestnictwo w odwróconym łańcuchu dystrybucji, a to z kolei stanowi podstawę do zastosowania art. 37 ap w niniejszym postępowaniu.

Ponadto w myśl art. 99 ust. 4a Prawa farmaceutycznego podmiot prowadzący aptekę jest obowiązany zatrudnić osobę odpowiedzialną za prowadzenie apteki, o której mowa w art. 88 ust. 2, dającą rękojmię należytego prowadzenia apteki. Z kolei przepis art. 101 pkt 4 Prawa farmaceutycznego mówi, że wojewódzki inspektor farmaceutyczny odmawia udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, gdy wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Z powyższych uregulowań wynika, że rękojmię należytego prowadzenia apteki powinien posiadać zarówno podmiot ubiegający się lub posiadający zezwolenie, bo to on jest odpowiedzialny za prowadzoną działalność - prowadzenie apteki ogólnodostępnej, jak i zatrudniona przez ten podmiot osoba odpowiedzialna za prowadzenie apteki (kierownik). Do zadań kierownika należy organizacja pracy w aptece polegająca między innymi na przyjmowaniu, wydawaniu, przechowywaniu i identyfikacji produktów leczniczych i wyrobów medycznych oraz zakup produktów leczniczych, wyłącznie od podmiotów posiadających zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, jak też ich wydawanie zgodnie z art. 96 ustawy, a zatem na podstawie recepty, bez recepty, albo na podstawie zapotrzebowania uprawnionych jednostek organizacyjnych lub osób fizycznych uprawnionych na podstawie odrębnych przepisów. Co do kierownika apteki organ wskazał, że tę osobę zatrudnia przedsiębiorca, na rzecz którego udzielane jest zezwolenie, w związku z faktem, że do niego należy wybór takiej osoby i jest ona mu podległa ponosi on także odpowiedzialność za jej czynności.

Ustalenia dokonane przez WIF, prowadzą do wniosku, że kierownik apteki nie wypełnia prawidłowo swoich obowiązków dopuszczając do prowadzenia obrotu wbrew przepisom ustawy Prawo farmaceutyczne, ewentualnie działalność ta prowadzona jest poza jego wiedzą, niemniej każda z tych sytuacji obciąża podmiot, na rzecz którego udzielono zezwolenie i pozwala wątpić w to, czy posiada on nadal rękojmię należytego jej prowadzenia.

W związku z brzmieniem powołanych wyżej przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne przymiot dawania rękojmi należytego prowadzenia apteki musi być spełniony od momentu ubiegania się o wydanie zezwolenia na każdym etapie prowadzenia objętej nim działalności. W przypadku przedsiębiorcy doszło w wyniku ustaleń dokonanych przez WIF i ujawnienia prowadzenia obrotu z podmiotem nieuprawnionym do zakwestionowania rzetelności w zakresie prowadzonej działalności. Ustalenie, że podmiot dopuszczał się działań sprzecznych z prawem sprawiło zatem, że przestał on dawać gwarancję, że prowadzona przezeń działalność będzie wykonywana prawidłowo, tym samym zasadne jest w oparciu o przedstawione ustalenia inspekcji, wyrażenie pozytywnej opinii w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w na podstawie art. 37 ap ust. 1 pkt 2 Prawa farmaceutycznego.

Na poparcie swojej argumentacji organ powołał się na konkretnie wskazane orzeczenia.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, M. S., wniosła o uchylenie zaskarżonej uchwały Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej w całości oraz poprzedzającej ją uchwały Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] i zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia:

1) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy to jest:

a) art. 7 i art. 10 § 1 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 106 § 4 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w sytuacji gdy istniała taka konieczność oraz zaniechanie dokonania wszechstronnej i całościowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, nie wzięcie pod uwagę stanowiska strony przedstawionego w zażaleniu na uchwałę organu I instancji, a w konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia jedynie na podstawie stanu faktycznego przedstawionego jednostronnie przez Wojewódzki Inspektorat Farmaceutyczny w [...];

b) art. 138 § 2 w zw. z art. 144 i art. 107 § 3 w zw. z art. 126 k.p.a. poprzez brak uchylenia uchwały Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania ze względu na jej wydanie z naruszeniem przepisów postępowania, polegającym na braku sporządzenia uzasadnienia stanowiska wyrażonego przez Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej, a w konsekwencji braku możliwości zweryfikowania motywacji i przesłanek jakimi kierował się organ I instancji wydając swoją opinię;

2) prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 72 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że sprzedaż przez Aptekę "[...] " produktów leczniczych do hurtowni farmaceutycznej w I kwartale 2014 r. stanowiła obrót hurtowy produktami leczniczymi, podczas gdy stwierdzona przez Inspektorów WIF sprzedaż leków do hurtowni obejmowała niewielkie partie poszczególnych preparatów (zasadniczo pojedyncze ich opakowania) oraz nie skutkowała niedoborem tych preparatów dla pacjentów Apteki "[...] ", których zapotrzebowanie na leki było uwzględniane w pierwszej kolejności i nigdy nie było zagrożone przez sprzedaż nadwyżek leków do hurtowni;

b) art. 96 ust. 1 i 3 p. f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż doszło do wydania z apteki produktów leczniczych bez zapotrzebowania wystawionego przez Specjalistyczną Praktykę Lekarską, podczas gdy produkty lecznicze zostały wydane osobom fizycznym, które okazały prawidłowo wystawioną receptę, a zatem zgodnie z dyspozycją art. 96 ust. 1 p. f., a jedynie następczo wystawiono fakturę VAT podmiotom, które zgłosiły takie żądanie, podlegające uwzględnieniu w świetle obowiązujących przepisów podatkowych;

c) art. 37ap ust. 2 w zw. z art. 103 ust. 1 i 2 p. f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że istnieją przesłanki do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie Apteki "[...] " w [...] przy ul. [...], podczas gdy zachowanie skarżącej w żaden sposób nie wypełniło jakiejkolwiek przesłanki statuującej możliwość cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki, które zostały wyraźnie określone przez ustawodawcę w art. 103 ust. 1 i 2 p. f.;

d) art. 37ap ust. 1 pkt 3 w zw. z pkt 2 oraz w zw. z art. 101 pkt 4 p. f. poprzez przyjęcie, iż stwierdzone w protokole pokontrolnym naruszenia prawa nie nadawały się do usunięcia poprzez wezwanie skarżącej do ich usunięcia w wyznaczonym terminie, lecz ich waga była tak duża, iż poprzez uchybienie tym przepisom skarżąca przestała spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu apteki ogólnodostępnej, a w szczególności przestała dawać rękojmię należytego prowadzenia apteki, w sytuacji gdy skarżącą wykazała w złożonym zażaleniu szereg okoliczności, świadczących o podjęciu działań mających na celu zapobieżeniu powtórzenia się naruszeń w przyszłości, natomiast wszystkie stwierdzone naruszenia miały charakter incydentalny i nietrwały;

3) Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, to jest art. 2 w zw. z art. 86a p. f. i w zw. z art. 103 ust. 2 pkt 6 p. f. w zw. z art. 103 ust. 1 pkt 2 p.f. poprzez oparcie opinii de facto na przepisach, które nie obowiązywały w dacie dokonania zarzucanych naruszeń tj. w okresie od 1 stycznia do 31 marca 2014 r., jako że incydentalne i obejmujące zasadniczo pojedyncze opakowania produktów naruszenia stwierdzone w ramach działania skarżącej nie kwalifikowały do cofnięcia zezwolenia na prowadzenia apteki w stanie prawnym przed dniem 8 lutego 2015 r. )w przeciwnym razie ustawodawca nie uchwalałby ww. przepisów art. 86a p. f. i w zw. z art. 103 ust. 2 pkt 6 p. f. w zw. z art. 103 ust. 1 pkt 2 p.f.).

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej uchwale.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie aczkolwiek z innych powodów niż te, które wskazuje skarżąca.

Sąd stwierdza, że zarówno zaskarżona uchwała jak i utrzymana nią w mocy uchwała organu I instancji wydane zostały bez podstawy prawnej. Akty administracyjne podjęte w ogólnym postępowaniu dotknięte taką wadą są nieważne (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.). W rozpoznawanej sprawie Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] pismem z dnia [..] czerwca 2015 r. zwrócił się do Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] o zaopiniowanie sprawy cofnięcia zezwolenia na prowadzenie przez stronę skarżącą apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...] " w [...] ul. [...]. Organ opisał naruszenia stwierdzone podczas kontroli apteki i wskazał podstawę prawną cofnięcia zezwolenia. Organy samorządu aptekarskiego zaopiniowały pozytywnie wniosek złożony przez organ nadzoru farmaceutycznego, powołując się m.in. na art. 106 k.p.a.

Należy jednakże podkreślić, że przewidziany w ww. przepisie tryb współdziałania organów przy wydawaniu decyzji w konkretnej indywidualnej sprawie z zakresu administracji publicznej wynikać musi z wyraźnego brzmienia przepisu prawa materialnego, uzależniającego wydanie merytorycznej decyzji od zajęcia stanowiska przez organ współdziałający w drodze zaskarżonego postanowienia (uchwały).

Sam przepis art. 106 k.p.a. normuje wyłącznie kwestie proceduralne, stąd nie stwierdza podstawy do wydania postanowienia wyrażającego określone stanowisko. Również wniosek Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] nie daje podstaw do zajęcia merytorycznego stanowiska w tej formie.

Przepisy Prawa farmaceutycznego, które organ nadzoru farmaceutycznego powołał w swoim piśmie z [...] czerwca 2014 r. a w szczególności wskazana podstawa cofnięcia zezwolenia tj. art. 37ap ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 101 pkt 4 ww. ustawy nie uzależniają wydania decyzji od zajęcia stanowiska przez organy samorządu aptekarskiego. Przywołany przez Okręgową Radę Aptekarską w [...] art. 29 pkt 5 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich stanowi jedynie normę kompetencyjną do opiniowania przez ten organ wniosku o cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Powyższe stanowisko nie oznacza, aby organ nadzoru farmaceutycznego pozbawiony był możliwości uzyskiwania w prowadzonym postępowaniu opinii i ocen organów samorządu aptekarskiego w sprawach należących do zakresu działania tych organów. W sytuacji braku wyraźnego przepisu prawa uzależniającego wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ może to nastąpić na zasadach ogólnych, nie zaś w trybie art. 106 § 1 i § 5 k.p.a.

W takim wypadku organ samorządu aptekarskiego nie działa jako organ współkompetentny, nie zajmuje stanowiska w formie uchwały, lecz wyraża go w drodze opinii, oceny noszącej cechy opinii biegłego w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a. Takie stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 września 2000 r. sygn. II SA/Ka 2357/98 (nie publ.) a także w uchwale (5) z 18 lutego 2002 r. OPK 23/01 (ONSA 2002, nr 3 poz. 109, str. 196-198) oraz w uchwale (5) z 16 września 2002 r. OPK 27/02 (ONSA 2003, nr 2, poz. 56 s. 175).

W niniejszej sprawie skoro organy samorządu aptekarskiego wadliwie procedowały w trybie art. 106 k.p.a. podjęte przez nie uchwały należy uznać za nieważne jako dotknięte wadą wymienioną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Z tych wszystkich względów Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 2 i art. 200 p.p.s.a. orzekł jak w wyroku.

-----------------------

9