Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 858/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 ust 3-5, art.8, art. 14 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 8 stycznia 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant Sekretarz sądowy Blanka Kuźniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2019 roku sprawy ze skargi S. C. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2018 r., póz. 800 ze zm.), art. 1 oraz art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., póz. 1948), art. 2 ust. 3 - 5, art. 3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, póz. 1540 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez S.C. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z dnia [...] Nr [...] wymierzającej karę pieniężną w łącznej kwocie 24.000 zł w związku z urządzaniem gier poza kasynem gry na dwóch automatach do gier: Hot Spot nr [...] oraz Csani Money Transfers nr [...] w lokalu gastronomicznym A w Z. przy ul. B (pawilon przy bl. 40) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że w dniu 17 lipca 2014 r. w lokalu gastronomicznym A w Z. przy ul. B (pawilon przy bl. 40), funkcjonariusze celni Urzędu Celnego II w Ł. po okazaniu legitymacji służbowych osobie obecnej podczas czynności – S.C. przeprowadzili czynności kontrolne z zakresu urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Podczas czynności kontrolnych stwierdzono dwa urządzenia do gier o nazwie HOT SPOT nr [...]oraz CSANI Money Transfers nr [...]. Oba urządzenia były o budowie identycznej jak automaty do gier hazardowych, na ich ekranach wyświetlały się ikony i symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych. Urządzenia te były podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. W celu sprawdzenia, czy przedmiotowe urządzenia spełniają przesłanki art. 2 ustawy o grach hazardowych funkcjonariusze przeprowadzili czynności w drodze eksperymentów. Przeprowadzone gry próbne potwierdziły, iż gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, w grze bowiem występował element losowości, ponieważ grający naciskając klawisz Start lub Spin nie miał wpływu na ułożenie się symboli graficznych na ekranie monitora, które było zależne tylko od urządzenia. Ponadto w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużanie gry bez konieczności wpłat stawki za udział w grze. Ustalono również, że urządzenia umożliwiają wypłatę wygranej pieniężnej, co zostało dokonane podczas eksperymentów.

Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu wobec S.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A S.C. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier poza kasynem gry na dwóch urządzeniach do gier

Następnie decyzją z dnia [...] Nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wymierzył S.C. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie HOT SPOT nr [...]oraz CSANI Money Transfers nr [...], poza kasynem gry, tj. w lokalu gastronomicznym A w Z. przy ul. B (pawilon przy bl. 40).

Od wymienionej decyzji S.C. wniósł odwołanie.

Organ odwoławczy podniósł, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu stwierdzenia przez organ kontroli urządzania gier hazardowych na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 1 u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

W myśl art. 2 ust. 3 grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych,

elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zgodnie z art. 2 ust. 5 grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 89 ust. 1 karze pieniężnej podlega:

pkt 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

pkt 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

pkt 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z kolei zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r. póz. 990 ze zm.) "funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu."

Organ ustalił, że ujawnione w dniu 17 lipca 2014 r. w lokalu gastronomicznym A w Z. przy ul. B przez funkcjonariuszy celnych urządzenia do gier o nazwie HOT SPOT nr [...]oraz CSANI Money Transfers nr [...] zostały wstawione na podstawie dwóch umów:

Z umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia 25.03.2012 r. zawartej między A S.C. a C Sp. z o.o. wynika, że strony zawierają umowę dzierżawy części lokalu A w Z. przy ul. B (2 m2 powierzchni), którą zgodnie z § 1 ww. umowy dzierżawca wykorzystywać będzie przedmiot dzierżawy do zainstalowania wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów. Kiosk i urządzenie będą służyły do pośrednictwa pieniężnego, w tym - przekazów realizowanych od i do brokera instrumentów finansowych CSANI.com lub innego brokera. Z treści ww. umowy wynika, że działalność prowadzona przez dzierżawcę jest w pełni legalna. W § 2 pkt 1 b tej umowy ustalono wysokość czynszu dzierżawy: "z tytułu umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu od chwili uruchomienia kiosku czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z tytułu przedmiotu dzierżawy. Stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji kiosku w lokalu określa się w wysokości 40% od sumy zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych zwanych dalej przychodami (z uwzględnieniem należnego podatku VAT). W rozumieniu umowy za przychód uważa się różnicę pomiędzy sumą wpłat i sumą wypłat rozliczanego kiosku za przekazy od i do brokera instrumentów finansowych. W przypadkach nie osiągnięcia w danym miesiącu przychodu lub powstania straty wynikającej z eksploatacji zainstalowanych urządzeń, w szczególności w wyniku zniszczenia, przypadkowej utraty lub kradzieży, termin rozliczenia czynszu ulega przesunięcia do momentu osiągnięcia przychodu w kolejnych miesiącach. W tym przypadku dla potrzeb określenia czynszu brana jest pod uwagę wysokość przychodu narastająco licząc od miesiąca, w którym czynsz nie był obliczany." Ponadto w § 4 tej umowy wskazano obowiązki stron, gdzie wydzierżawiający zobowiązuje się do uczestnictwa w egzekwowaniu wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy i oświadcza że zapoznał się z założeniami wewnętrznej procedury przeciwdziałania prania brudnych pieniędzy wdrożonej przez Kancelarię Prawa Finansowego D i zobowiązuje się aktywnie uczestniczyć w jej egzekwowaniu, w szczególności: identyfikować podejrzane zachowania klientów kiosku, sprawdzać tożsamości takich podejrzanych klientów i raportować ich tożsamość oraz transakcje przez nich dokonywane na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię, identyfikować klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EURO, sprawdzać tożsamość klientów realizujących takie transakcje, weryfikować wiek osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie. Ponadto w przypadkach włamania do lokalu lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia wstawionych do niego urządzeń wydzierżawiający jest zobowiązany niezwłocznie powiadomić o zaistniałym zdarzeniu zarówno dzierżawcę, jak i miejscowe organy ścigania.

Z kolei z umowy najmu nr [...] zawartej w dniu 10.03.2014 r. między A S.C. zwanym wynajmującym, a G.B. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą E G.B. wynika, że strony zawierają umowę najmu części lokalu A w Z. przy ul. B (2 m2 powierzchni), na której to powierzchni najemca ustawi automaty do gier. Zgodnie z § 4 ww. umowy najemca zobowiązuje się do uiszczania wynajmującemu czynszu w wysokości 300zł kwartalnie, powiększonej o należny podatek VAT. Kwota czynszu, o której mowa powyżej obejmuje inne koszty związane z utrzymaniem urządzenia, w tym również koszty energii elektrycznej zużytej przez automaty. Z kolei w myśl § 5 ww. umowy wynajmujący jest zobowiązany do nie wynajmowania, oddawania w użytkowanie, użyczenie, dzierżawę lub na innej podstawie prawnej lokalu, części lokalu, powierzchni w lokalu jakiemukolwiek innemu prowadzącemu działalność gospodarczą w tym samym zakresie. Wynajmujący nie jest także uprawniony do prowadzenia działalności konkurencyjnej do działalności najemcy w lokalu" Ponadto zgodnie z § 6 tej umowy wynajmujący zobowiązany jest do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu automatami oraz innymi urządzeniami najemcy i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Wynajmujący został poinformowany o zakazie prowadzenia gier na automatach przez osoby poniżej 18 roku życia.

Przesłuchany w charakterze świadka S.C. (protokół przesłuchania z dnia 17.07.2014 r.) zeznał: żeby zagrać na urządzeniach trzeba wrzucić do nich pieniądze i nacisnąć i przycisk start, co powoduje, że bębny zaczynają się kręcić. Nie wiem nic więcej o zasadach działania urządzeń. (...) W moim lokalu jest internet, jedno z tych urządzeń jest do niego podłączone - urządzenie CSANI o numerze [...]. Umowę o świadczenie usług internetowych zawartą mam z firmą Powszechna Agencja Internet PAL (...) Nie znam numeru ID, z którym łączy się urządzenie." Do kolejnego protokołu przesłuchania z dnia 10.09.2014r. S.C. zeznał: "urządzenie Hot Spot jest własnością firmy E G.B., któremu wydzierżawiłem powierzchnię 2m2 w oparciu o umowę [...] z dnia 10.03.2014 r. Urządzenie Csani znajdowało się na terenie dzierżawionym przez firmę C. Umowa została sporządzona w dniu 25.09.2012 r. Przedmiotem tej umowy była dzierżawa powierzchni 2m2, na której C miała prawo ustawić wszelkiego rodzaju urządzenia. Mnie nic poza tym nie interesowało, interesowały mnie tylko pieniądze wpływające z dzierżawy, które miały wpływ na mój dochód." W zakresie jak doszło do zawarcia umowy z firmą E strona zeznała, że "przyjechał przedstawiciel firmy E i przedstawił mi dokumenty stwierdzające, że ta działalność nie jest zabroniona i że przejmuje pełną odpowiedzialność za tę działalność. Jakie to były dokumenty? Nie potrafię wytłumaczyć tego." Ponadto S.C. zeznał, że urządzenia same wypłacały wygrane pieniężne, nie kontrolował kto gra na automatach, ale stwierdził że nie grały na nich osoby nieletnie.

Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że część powierzchni w lokalu gastronomicznym A w Z. przy ul. B przy bl. 40, którą skarżący udostępnił na podstawie dwóch umów: umowy dzierżawy powierzchni z dnia 25.03.2012 r. zawartej z C Sp. z o.o, oraz umowy najmu nr [...] zawartej w dniu 10.03.2014 r. z G.B. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą E G.B., celem wstawienia dwóch automatów do gier hazardowych o nazwie HOT SPOT nr [...]oraz CSANI Money Transfers nr [...], nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy o grach hazardowych. Ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych może być przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych na podstawie posiadanego przez nich uprawnienia do przeprowadzenia w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu, uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Na podstawie ww. przepisu ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W niniejszej sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, a takim lokalem był bar A w Z. przy ul. B przy bl. 40.

Losowy charakter gier rozgrywanych na zakwestionowanym urządzeniu HOT SPOT nr [...] potwierdziła również opinia z dnia 14 lutego 2015 r. opracowana przez biegłego sądowego mgr inż. R.R. (opinia dotyczy sygn. akt [...]), w której biegły stwierdził, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w który zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu, jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt (Credit), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych. Wynik uzyskiwany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w dniu 17 lipca 2014 r. oraz wynik ekspertyzy opracowanej w dniu 14 lutego 2015 r. przez biegłego sądowego mgr inż. R.R. nie można uznać, tak jak to sugeruje skarżący, że ujawnione urządzenie Csani Money Transfers służyło jedynie do dokonywania wpłat na konto Csani i do nabywania instrumentów finansowych. Eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na ww. urządzeniach potwierdziły, że oba urządzenia były wykorzystywane w celach rozgrywania gier hazardowych, nie zaś dokonywania transakcji finansowych (urządzenie Csani Money Transfers). W ocenie organu odwoławczego oba urządzenia nie służyły do dokonywania przelewów bankowych, czy też inwestowania w instrumenty finansowe, gdyż oczywiste jest, biorąc pod uwagę miejsce gry (lokal gastronomiczny A w Z. przy ul. B), że klient korzystający z zainstalowanego tam urządzenia, korzysta z zaawansowanych narzędzi analitycznych wspomagających inwestowanie krótkoterminowe i dokonuje nabycia instrumentów pochodnych. Trudno z punktu widzenia osoby korzystającej z automatu mówić o zakupie lub sprzedaży instrumentu finansowego jaką są opcje, jeżeli grający nie otrzymuje nawet żadnego pokwitowania potwierdzającego zawarcie umowy. Trudno też mówić o złożeniu oświadczenia woli o zakupie opcji przez osobę korzystającą z tego typu urządzenia, skoro działanie tej osoby ogranicza się do wrzucenia pieniędzy do automatu, a podmiot, do którego to oświadczenie woli miałoby być skierowane nie wie kto je składa. Opcja walutowa jest instrumentem finansowym pozwalającym zarządzać ryzykiem walutowym dzięki zabezpieczeniu ceny zakupu lub sprzedaży waluty w określonym czasie w przyszłości. Daje nabywcy prawo do zakupu lub sprzedaży waluty w przyszłości po dziś ustalonym kursie, w zamian wystawca otrzymuje ustaloną premię. Ponadto nielogicznym byłoby, aby osoba mająca doświadczenie w tej materii prowadziła inwestycje w okolicznościach i w miejscu opisanym w protokole kontroli, czyli w lokalu gastronomicznym.

W ocenie organu odwoławczego urządzającym gry na automatach poza kasynem, w rozumieniu art. 89 ust. l pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Urządzanie gier na automatach stanowi bowiem ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp., a ponadto czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gry (zapewnienie graczom wypłat uzyskanych wygranych, czy zapewnienie odpowiednich warunków, aby gra na automatach mogła być w ogóle prowadzona). W sytuacji, gdy poszczególne wskazane powyżej warunki organizowania gier zapewniają odrębne podmioty, można mówić o ich współudziale w procederze nielegalnego urządzania gier na automatach.

Przenosząc te uwagi w realia przedmiotowej sprawy organ odwoławczy stwierdził, że kwalifikacja strony jako podmiotu urządzającego gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie budzi wątpliwości. Wskazują na to wprost postanowienia zawartych dwóch umów najmu: z dnia 25.03.2012r. zawartej z C Sp. z o.o. oraz umowy nr [...] zawartej w dniu 10.03.2014 r. z G.B. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą E G.B., sposób ich realizacji oraz okoliczność, że nie po raz pierwszy S.C. wynajmował powierzchnię swojego lokalu celem wstawienia urządzeń do gier hazardowych. Ponadto strona miała wiedzę co do charakteru urządzeń zainstalowanych na wynajętej powierzchni i możliwości rozgrywania na nich gier o charakterze losowym, co potwierdziła w takcie przesłuchania: ,.żeby zagrać na urządzeniach trzeba wrzucić do nich pieniądze i nacisnąć przycisk start, co powoduje że bębny zaczynają się kręcić." Zatem miała świadomość, że wbrew zapisom umowy z dnia 25.03.2012r. również urządzenie Csani Money Transfers nie służy do przeprowadzania transakcji finansowych, ale do prowadzenia gier hazardowych o wygrane pieniężnej, a działalność ta podlega określonym rygorom w zakresie podmiotu, który może takie gry organizować, jak i miejsca organizowania tego typu gier.

Postanowienia dwóch umów najmu powierzchni w barze A zlokalizowanym w Z. przy ul. B, umowa z dnia 25.03.2012r. zawarta z C Sp. z o.o. oraz umowa nr [...] zawarta w dniu 10.03.2014 r. z G.B., wskazują, że na stronę na podstawie ww. umów zostały nałożone liczne obowiązki związane z bezpośrednią obsługą zatrzymanych dwóch automatów do gier o nazwie HOT SPOT nr [...] oraz CSANI Money Transfers nr [...]. W przypadku umowy najmu z dnia 10.03.2014 r. zawartej z G.B. strony uzgodniły ogólny zakres obowiązków dotyczący nadzoru nad zainstalowanym na wynajętej powierzchni urządzeniem do gier Hot Spot nr [...], w tym dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do niezakłóconej pracy urządzenia, jak również zobowiązanie się wynajmującego do nie wynajmowania, oddawania w dzierżawę części lokalu jakiemukolwiek innemu podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą w tym samym zakresie, tj. w zakresie urządzania gier na automatach (§5 ww. umowy) oraz sprawowania stałej opieki nad wstawionym do lokalu automatem i niezwłoczne powiadomienie wynajmującego o wszelkich usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w pracach urządzenia oraz do weryfikacji wieku klientów korzystających z urządzenia, żeby z urządzenia nie korzystały osoby poniżej 18 roku życia (§ 6 tej umowy). Należy zauważyć, że samo zawarcie umowy najmu części powierzchni w lokalu w celu wstawienia automatów do gier i czerpanie korzyści z samego faktu wynajmu tej powierzchni nie przesądza, że S.C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A S.C. postępowanie może być uznany za podmiot urządzający gry hazardowe poza kasynem gry. Wynajmujący miał bowiem obowiązek udostępnić najemcy przedmiot najmu w stanie umożliwiającym umówione używanie, a więc zainstalowanie i eksploatację urządzenia (w tym dostarczyć energię elektryczną do uruchomienia i eksploatacji tego urządzenia). Samo wykonywanie przez stronę ustalonych w umowie czynności, w tym informowanie właściciela urządzenia o zaistniałych usterkach nie wykraczało poza rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim, wykonywanie samej umowy najmu, gdyż wynajęcie lokalu wiąże się bezpośrednio z koniecznością wydania i udostępnienia najemcy stałego dostępu do tego lokalu w okresie trwania umowy. Ale już obowiązek nałożony umową z dnia 10.03.2014 r. w zakresie weryfikowania wieku użytkowników automatu, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie, czy też ocena podejrzanych zachowań i sprawdzanie tożsamości klientów realizujących transakcje o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EURO i weryfikowanie wieku osób korzystających z kiosku, świadczą o konieczności zaangażowania czasu i znacznej uwagi w tę działalność i nie należą do typowych obowiązków wydzierżawiającego część powierzchni lokalu innemu podmiotowi. Jak wynika z zeznań strony takie czynności były przez nią podejmowane, gdyż stwierdziła ona w prowadzonym przesłuchaniu, że wstawione urządzenia służą do prowadzenia gier, a z urządzeń tych nie korzystały osoby niepełnoletnie.

Mając na uwadze całokształt zgromadzonych dowodów organ stwierdził, że w niniejszej sprawie nie można mówić o dwóch zawartych umowach związanych z typowym wynajmem części powierzchni lokalu i zwykłymi obowiązkami S.C. działającego w charakterze wydzierżawiającego, który zobowiązał się wyłącznie do oddania w dzierżawę części powierzchni swojego lokalu, lecz ze współpracą w dziedzinie organizowania i prowadzenia gier na automatach. Bowiem, bez zgody strony na wstawienie dwóch automatów do gier hazardowych, jak i zobowiązania się strony do weryfikacji wieku i zachowań klientów korzystających z wstawionych na podstawie zawartych umów urządzeń, jak i zakaz dzierżawy części powierzchni podmiotowi, który będzie prowadził konkurencyjną działalność wobec najemcy, dysponenci urządzeń nie mogliby prowadzić na zainstalowanych na wynajętej powierzchni urządzeniach, działalności hazardowej. Ponadto zapisy wynikające z umowy z dnia ; 25.03.2012 r. zawartej z C Sp. z o.o. (§ 4 tej umowy) zobowiązujące stronę jako wydzierżawiającego stanowią wręcz instrukcję postępowania dla strony na wypadek zaobserwowania podejrzanego zachowania klientów, którzy z wykorzystaniem tego urządzenia mieliby dokonywać transakcji finansowych na znaczną kwotę, jak i weryfikowania wieku osób korzystających z urządzenia, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie, wskazują na obowiązek znacznego zaangażowania się strony i zatrudnionych przez nią pracowników, które to działania przekraczają zwykłe obowiązki osoby podnajmującej część powierzchni lokalu, np. obowiązek czuwania nad operacjami przeprowadzanymi przez klientów urządzenia, obowiązek zgłaszania określonych wniosków firmie C na specjalnym formularzu.

Ponadto strona decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym decydowała o możliwości dostępu do urządzeń do gier, gdyż możliwość prowadzenia gry na automacie uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez skarżącego. Zatem bez jej działań i zaangażowania nie byłoby w praktyce możliwe urządzanie gier na automatach w lokalu gastronomicznym A S.C.. Powyższe okoliczności pozwalają na stwierdzenie, że strona przyjęła na siebie dodatkowe działania, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartymi umowami: dzierżawy z dnia 25.03.2012 r. i najmu z dnia 10.03.2014 r., dzierżawcy angażowali wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością gastronomiczną, m.in. poprzez sprawowanie nadzoru nad klientami korzystającymi z tych urządzeń. Ponadto strona miała świadomość jaki charakter ma działalność prowadzona na wynajętej powierzchni i w jaki sposób wykorzystywane są zainstalowane tam urządzenia, gdyż w złożonych zeznaniach stwierdziła, m.in, że automaty służyły do rozgrywania gier i same wypłacały wygrane pieniężne, a wcześniej w tym lokalu również stały automaty do gier, do których przyjeżdżali celnicy na kontrole.

Istotna jest również okoliczność, że tytułem realizacji umowy dzierżawy z dnia 25.03.2012 r. zawartej z C Sp. z o.o. strona uzyskiwała czynsz w wysokości 40% od sumy zrealizowanych przez urządzenie przychodów, który był związany z zyskiem jaki przynosiło zainstalowane na wynajmowanej powierzchni urządzenie CSANI Money Transfers, a zatem przychód związany był z ilością graczy i środkami pieniężnymi które wpłacali do urządzenia w celu prowadzenia gier, a nie był uzależniony od wielkości wynajmowanej powierzchni. Strona miała świadomość, że automaty do uruchomienia wymagają wpłacenia gotówki i że wypłacają wygrane pieniężne. Zatem mając na uwadze całokształt czynności podejmowanych przez stronę oraz posiadaną przez nią wiedzę, trudno w takiej sytuacji uznać, że obowiązki strony były zwykłymi obowiązkami wynajmującego, który zobowiązał się tylko do oddania najemcy 2m2 lokalu do używania, a ona sama nie miała wiedzy, że wstawione urządzenia służą do rozgrywania gier hazardowych o wygrane pieniężne. Podmiot, który w swoim lokalu, w którym prowadzi własną działalność gospodarczą, umożliwia zainstalowanie nielegalnie automatów do gier w celu czerpania z tego faktu korzyści materialnych, uzależnionych od wysokości zysków osiągniętych z eksploatacji tych urządzeń, współpracuje z dysponentami urządzeń, w celu zapewnienia ich niezakłóconego działania, nadzoruje przebieg gry, informuje dysponenta automatów o awarii urządzeń, a zatem zapewnia warunki aby gra mogła być prowadzona - współuczestniczy w urządzaniu gier na automatach. W takim przypadku można mówić o współdziałaniu obu podmiotów, w celu uzyskania określonych korzyści majątkowych, w tym przypadku jednak nielegalnych.

Dodać należy, że przedmiotowa sprawa nie jest incydentalną, gdyż skarżący nie przejął się, że funkcjonariusze celni w wyniku kontroli w dniu 17 lipca 2014 r. zajęli dwa urządzenia do gier hazardowych zainstalowane w barze należącym do niego. W niedługim czasie ponownie podjął on współpracę z inną firmą na podstawie umowy najmu z dnia 23 lipca 2014 r. zawartej z A.P. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą F A.P., na podstawie której zainstalowano w lokalu A automat do gier hazardowych Hot Spot: "automat do gier Hot Spot był wstawiony do baru w dniu 23.07.2014 r. tj. tego samego dnia co data zawarcia umowy." (protokół przesłuchania S.C. z dnia 13.01.2015 r.). Zatem strona mając świadomość, że prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tego typu urządzeń jest niezgodne z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, po raz kolejny wyraziła zgodę na zainstalowanie w lokalu, w którym sama prowadziła działalność gastronomiczną, automatu do gier hazardowych, wykazywała inicjatywę w kierunku prowadzenia nielegalnego punktu gier, świadomie umożliwiając w ten sposób prowadzenie gier na automatach w swoim lokalu.

Reasumując, uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba ta podejmowała czynności, polegające na aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Mając na uwadze przedstawione powyżej okoliczności za w pełni zasadne i prawidłowe należy uznać poczynione ustalenie, że S.C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A S.C. został uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. l pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a z procederu wynajmu części powierzchni lokalu celem wstawienia urządzeń do gier hazardowych uczynił sobie stałe źródło dochodu. Jak wykazało prowadzone postępowanie skarżący nie zachował należytej staranności w transakcjach z kontrahentami i w pełni świadomie wynajął część powierzchni w swoim lokalu celem wstawienia urządzeń do gier hazardowych, zapewniając odpowiednie warunki do uruchomienia automatów, jak i klientom swobodny dostęp do automatów oraz podejmował aktywne działania związane z nadzorem nad prawidłowym funkcjonowaniem urządzeń do gier hazardowych, mimo świadomości że tego typu działalność podlega ścisłym ustawowym regulacjom. Ponadto wynagrodzenie które otrzymywał na podstawie jednej z umów (umowa dzierżawy z dnia 25.03.2012 r.) było uzależnione od zysków osiąganych przez właściciela automatu w związku z jego eksploatacją

Mając na uwadze powyższe, ocena całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego, zdaniem organu odwoławczego pozwala uznać S.C. za współurządzającego gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego nie można zgodzić się z zarzutem strony zawartym w odwołaniu i wniosku z dnia 10 września 2015 r., że wynajmowała ona jedynie część lokalu na rzecz innych podmiotów, którzy na wynajętej powierzchni prowadzili swoją działalność. W prowadzonym postępowaniu uznano bowiem, że strona udostępniając część powierzchni swojego lokalu celem wstawienia urządzeń do gier hazardowych umożliwiła dostęp do zainstalowanych automatów klientom tego lokalu, aktywnie uczestnicząc w ich eksploatacji. strona miała również świadomość, że na wynajmowanej powierzchni z wykorzystaniem dwóch automatów do gier prowadzone są nielegalne gry hazardowe.

W zakresie zarzutu strony naruszenia przez organ podatkowy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanych urządzeniach narusza przepisy ww. ustawy w sytuacji, gdy art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy hazardowej, jako uznane wprost za niezgodne z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. nie mogą być stosowane przez organy władzy publicznej w stosunku podmiotów, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, organ odwoławczy stwierdził, że to zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie. Kwestia stosowalności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji.

Na wymienioną decyzję S.C. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi zarzucając jej:

1.) naruszenie art.89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżący, który jedynie wynajmował powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz najmu, jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną;

2.) naruszenie art.122,187 § 1 oraz art.191 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzanie gier w rozumieniu art.89 u.g.h.;

3.) naruszenie art.122,180 i 187 Ordynacji podatkowej oraz art.129 u.g.h. a także art.23b ust.1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenie dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą gdyż wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające.;

4.) naruszenie art.187 Ordynacji podatkowej poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą;

5.) naruszenie art.14 ust.1 oraz art.6 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz.1540 ze zm.) w związku z art.1 pkt.11 i art.8 ust.1 dyrektywy nr 98/34 w związku z § 4,5,5 i 10 w związku z § 2 pkt.1a,2,3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. nr 239 poz.2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art.14 ust.1 u.g.h. oraz art.6 ust.1 u.g.h. mimo, że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie ponieważ jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 u.g.h.;

6.) naruszenie art.1 pkt.11 w związku z art.8 ust.1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 ustawy o grach hazardowych, który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakimi są art.6 ust.1 oraz art.14 ust.1 ustawy o grach hazardowych.

W konkluzji skarżący wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowanie w sprawie.

Organ administracji w odpowiedzi na skargę wnosił o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko określone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017r. poz.1369 ze zm.) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Przede wszystkim wyjaśnienia wymaga kwestia jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że S.C. wymierzono karę pieniężną za urządzanie poza kasynem gier na automatach co w dniu 18 lipca 2014r. stwierdzili funkcjonariusze celni w czasie kontroli w lokalu skarżącego. Decyzja organu pierwszej instancji została wydana w dniu [...] zaś zaskarżoną decyzję wydano w dniu [...].

Do dnia 31 marca 2017r. przepis art.89 ustawy z 19 grudnia 2009r.o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r. poz.471 ze zm.), dalej u.g.h., miał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Z dniem 1 kwietnia 2017r. przepis art.89 u.g.h. został zmieniony przez art.1 pkt.67 ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz.88). Przepis ten otrzymał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających

z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art.6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r.

Zgodnie z treścią art.6 ustawy z 15 grudnia 2016r. postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

W myśl art.7 wymienionej ustawy w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Przepisy art.6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r. Oznacza to, że w ustawie z 15 grudnia 2016r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw o których mowa w art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r.

Ustawa z 15 grudnia 2016r. weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017r. i zmieniła ona zasadniczo treść art.89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano już po nowelizacji art.89 u.g.h. Organ odwoławczy zastosował przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. lecz nie wyjaśnił dlaczego zastosował "stary" przepis w wersji już nie obowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zmienia treść przepisu art.89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych to powstaje wątpliwość jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącej, które miało miejsce przed dniem 1 kwietnia 2017r. zaś decyzja organu jest wydawana po tym dniu.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych tj. 1 lipca 2015r.

Przyjęcie stanowiska, że w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r. prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby to zatem, że zachowanie skarżącej byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez nią deliktu.

Nadto zastosowanie przepisu art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r. byłoby dla skarżącej mniej korzystne. Przepis art.89 u.g.h. w nowym brzmieniu penalizuje bowiem zarówno zachowanie urządzającego gry hazardowe jak również posiadacza samoistnego i zależnego lokalu w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier przy czym za te delikty przewidziano karę pieniężną w wysokości 100 000 zł. Natomiast przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. przewiduje za urządzanie gier na automatach karę w wysokości 12 000 zł czyli wielokrotnie niższą.

W ocenie sądu w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu czyli w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. Organ odwoławczy prawidłowo zastosował wymieniony przepis w "starym" brzmieniu.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 18 lipca 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadzili kontrolę w lokalu "A" S.C. w Z. przy ul. B., którego właścicielem jest skarżący. W czasie kontroli stwierdzono, że w barze znajdowały się 2 urządzenia do gier o nazwach Hot Spot nr [...] oraz Csani Money Transfers nr [...]. Gry na wymienionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automatach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia służą do gier o wygrane pieniężne. W przypadku urządzenia o nazwie Hot Spot nr [...] wyniki eksperymentu funkcjonariuszy celnych znajduje również potwierdzenie w treści opinii biegłego R.R. z dnia 14 lutego 2015r. W ocenie sądu organy celne trafnie uznały, że gry na obu automatach spełniają przesłanki określone w przepisie art. 2 ust.3 u.g.h.

Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że S.C. urządzał gry na automatach w prowadzonym przez niego barze "A" w Z. przy ul. B. Wskazuje na to analiza całego zebranego materiału dowodowego.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w czasie kontroli w lokalu skarżącego znajdowały się 2 automaty do gier.

Odnośnie urządzenia o nazwie Hot Spot nr [...] to w dniu 10 marca 2014r. S.C. zawarł umowę najmu lokalu z firmą "E" G.B. w P. Na podstawie tej umowy skarżący wynajął formie "E" 2 m2 powierzchni lokalu w celu zainstalowania tam automatu do gier (§ 1 pkt.2 i 3 umowy). Skarżący miał więc świadomość urządzania gier na automacie w prowadzonym przez siebie lokalu. S.C. został zobowiązany do sprawowania stałej opiekli nad wstawionym automatem oraz do niezwłocznego informowania najemcy o stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i innych nieprawidłowościach automatu ( § 6 pkt.1 umowy). Sformułowanie "opieka" oznacza troszczenie się, dbanie, pilnowanie, sprawowanie pieczy (Uniwersalny słownik języka polskiego pod red. S.Dubisza wydawnictwo PWN Warszawa 2003r. tom II str.1270). W ramach obowiązku opieki, o którym mowa w § 6 pkt.1 umowy S.C. miał dbać o automat, sprawować nad nim pieczę, nadzorować go oraz pilnować aby sprawnie funkcjonował. W razie zaś jakiegokolwiek zakłócenia jego funkcjonowania był zobowiązany niezwłocznie o tym powiadomić najemcę. S.C. miał również szereg innych obowiązków nałożonych umową najmu z 10 marca 2014r. Był zobowiązany weryfikować wiek klientów korzystających z automatu tak aby z urządzenia nie korzystały osoby poniżej 18 roku życia (§ 6 pkt.2). Miał obowiązek dostarczać energię elektryczną do urządzenia (§ 4 ust.2) i zobowiązał się do niewynajmowania, nieoddania w użytkowanie, użyczanie, dzierżawę lub na innej podstawie prawnej, lokalu lub jego części jakiemukolwiek podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą w tym samym zakresie (§ 5 pkt.1). Skarżący nie mógł również prowadzić w swoim lokalu działalności konkurencyjnej do działalności najemcy (§ 5 pkt.2). Czynsz został określony na kwotę 300 zł kwartalnie powiększony o podatek VAT.

Jeżeli chodzi o urządzenie Csani Money Transfers to w dniu 25 marca 2012r. S.C. zawarł umowę dzierżawy z C spółkę z o.o. w W. Na podstawie tej umowy wydzierżawił spółce 2 m2 powierzchni celem zainstalowania tam automatu do gier. Miesięczny czynsz dzierżawny został określony w wysokości 40% przychodów uzyskanych z automatu (§ 2 pkt.1). Oznacza to, że strony umowy dzieliły się przychodami z automatu w proporcji: 60% przychodów przypadało dzierżawcy a 40% wydzierżawiającemu. Czynsz nie był więc ustalony w oparciu o wielkość powierzchni wydzierżawionego lokalu lecz jego wysokość była uzależniona od wielkości przychodu jaki przynosił automat. Dodać również należy, że czynsz był należny nie od momentu zajęcia powierzchni lokalu przez dzierżawcę lecz od chwili uruchomienia automatu. Płatność czynszu była więc powiązana z uruchomieniem automatu a nie z zajęciem powierzchni lokalu. Należy także podkreślić, ze w razie gdy automat nie przynosił zysku w danym miesiącu lub z jakichś przyczyn nie mógł być eksploatowany to nie istniał obowiązek zapłaty czynszu w tym miesiącu. Obowiązek taki powstawał dopiero gdy automat zaczął przynosić zyski (§ 2 pkt.1 b umowy). Płatność czynszu była zatem uzależniona od zysku jaki przynosił automat a nie od okresu zajmowania powierzchni lokalu.

Na skarżącego nałożono także różne obowiązki związane z funkcjonowaniem automatu. Był on bowiem zobowiązany do identyfikowania podejrzanych zachowań klientów automatu, sprawdzania tożsamości takich klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczanych przez dzierżawcę. Był także zobowiązany do identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 euro, sprawdzanie ich tożsamości i raportowanie tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczanych przez dzierżawcę. Był również zobowiązany weryfikować wiek klientów korzystających z automatu tak aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie ( § 4 pkt.3 umowy).

W przypadku włamania do lokalu lub jakiegokolwiek uszkodzenia automatu skarżący był zobowiązany niezwłocznie powiadomić o tym dzierżawcę oraz organy ścigania (§ 5 umowy).

Należy zaznaczyć, że dostęp do obu automatów do gier był możliwy wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem najmu i dzierżawy. Skarżący prowadząc lokal gastronomiczny decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatów. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu, którego właścicielem był S.C.. Analiza zebranego materiału dowodowego wskazuje, że skarżący co najmniej współurządzał gry na dwóch automatach. Obowiązki nałożone na niego na podstawie umów najmu i dzierżawy wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego wynikające z oddania najemcy (dzierżawcy) rzeczy do korzystania. Są to obowiązki , które mają ścisły związek z działalnością najemcy (dzierżawcy) i nie ulega wątpliwości, że w związku z zawartą umową najmu (dzierżawy), najemca (dzierżawca) angażował wynajmującego (wydzierżawiającego) do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością gastronomiczną. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu (dzierżawy) rzeczy (lokalu) dotyczą najemcy (dzierżawcy). Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu (dzierżawy) i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego (wydzierżawiającego).

W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął wynajmujący (wydzierżawiający) a nie najemca (dzierżawca) i nie dotyczą one przedmiotu najmu (dzierżawy) ale ruchomości najemcy (dzierżawcy) wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę (dzierżawcę) własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącego z najemcą (dzierżawcą) stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako stosunek mieszany, zawierający elementy typowe dla umowy najmu (dzierżawy) lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach.

W przekonaniu sądu stosunki prawne łączące strony obu umów nie były klasycznymi kontraktami najmu i dzierżawy ale ich celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony ( lokalem użytkowym skarżącego oraz automatami najemcy i dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżący współurządzał gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącemu karę 24 000 zł.

Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że S.C. nie urządzał gier na automatach a jedynie wydzierżawił (wynajął) część powierzchni lokalu podmiotom, które eksploatowały automaty do gier. W ocenie skarżącego poza zawarciem umów dzierżawy i najmu nie dokonywał on żadnych innych czynności.

Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach umowa dzierżawy z 25 marca 2012r. i umowa najmu z 10 marca 2014r. nałożyły na skarżącego dodatkowe obowiązki dotyczące automatów do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego (wynajmującego) co dowodzi czynnego udziału w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatów w jego lokalu (korzystanie z automatów przez grających). Łączący strony stosunek prawny miał charakter mieszany zawierający elementy typowe dla umowy najmu (dzierżawy) powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W ocenie sądu nie można uznać, że był to klasyczny kontrakt najmu (dzierżawy) co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola skarżącego nie ograniczała się wcale, jak podniesiono w skardze jedynie do udostępnienia części lokalu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie poglądu wyrażonego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 listopada 2016r. w spr. II GSK 2736/16, na który powołano się w skardze, to został on wyrażony na tle konkretnego stanu faktycznego. Sąd w obecnym składzie podziela pogląd wyrażony w tym orzeczeniu, że sam fakt, iż czynsz jest określony procentowym udziałem w przychodzie z automatu nie przesądza automatycznie, że najemca jest urządzającym gry na automacie. W niniejszej sprawie sam sposób określenia czynszu w umowie dzierżawy z 25 marca 2012r., nie przesądził o tym, że S.C. był współurządzającym gry na automacie. Wymieniona umowa nałożyła bowiem na skarżącego szereg obowiązków związanych z funkcjonowaniem automatu a ponadto określiła warunki powstania obowiązku zapłaty czynszu uzależnione od okresu funkcjonowania urządzenia oraz okoliczności czy automat przynosił zyski co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Analiza całego zebranego materiału dowodowego wskazuje, że skarżący był współurządzającym gry na automatach i nie przesądził o tym jedynie sposób wyliczenia wysokości czynszu.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że organy celne oparły się na wynikach eksperymentu funkcjonariuszy celnych a nie przeprowadziły badania automatu przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów.

W najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowany jest pogląd, który sąd w obecnym składzie podziela, o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15 stwierdził, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu. Analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w o.p., zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno.

Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 1404, ze zm.) funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wskazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Eksperyment, którego wyników skarżący skutecznie nie podważyli, dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania w dniu 18 lipca 2014 r. Odnosił się do ich faktycznego funkcjonowania w określonym czasie i miejscu. W ocenie sądu dowód z eksperymentu był w tej sytuacji miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Ustalenia organu poczynione na tej podstawie nie są sprzeczne z prawem. Nie naruszono art. 180 § 1, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. Dowód z eksperymentu jednoznacznie potwierdził, że urządzenia Hot Spot nr [...] i Csani Money Transfers służyły do organizowania gier w celach komercyjnych, a rozgrywane na nich gry miały charakter losowy. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest uzasadniony.

Niezasadny jest zarzut skargi naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie w sytuacji gdy wobec braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej jej przepisy nie mogą być stosowane.

Kwestię tę przesądził Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016r. w spr. II GPS 1/16, w której stwierdził, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Skład sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. W świetle uchwały z 16 maja 2016r. zarzut skargi nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że S.C. poza kasynem gry urządzał gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art.2 ust.3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę S.C.

k.ż.