Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 1277/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-02-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Naczelnik Urzędu Skarbowego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 26b ust 3 pkt 2, art. 22 ust 4 pkt 2, pkt 3, ust 4a, ust 4d, art 26 ust 2g i 2h, art 26b ust 1 , art 28b ust 2 pkt 1, art 22 ust 4-4d i 6,
journal: Dz.U. 2020 poz 1406
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - t.j.
article: art. 145 par 1 pkt 1 lit c i lit a, art 133 par 1, art 141 par 4, art
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Tomasz Zborzyński, Sędzia NSA Jerzy Płusa, Sędzia NSA (del.) Zbigniew Romała (spr.), po rozpoznaniu w dniu 8 lutego 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Naczelnika Pierwszego [...] Urzędu Skarbowego w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 czerwca 2022 r., sygn. akt III SA/Wa 2779/21 w sprawie ze skargi S. z siedzibą w F., [...] (działającej na rzecz S. I.) na odmowę wydania opinii przez Naczelnika Pierwszego [...] Urzędu Skarbowego w W. z dnia 23 września 2021 r., nr [...] w przedmiocie stosowania przez płatnika zwolnienia z poboru zaliczek na zryczałtowany podatek dochodowy od osób prawnych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 28 czerwca 2022 r. sygn. akt III SA/Wa 2779/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu skargi S. z siedzibą w F., [...] (dalej jako "Spółka") na rzecz S. I. (dalej jako "Fundusz"), uchylił zaskarżoną odmowę wydania opinii przez Naczelnika Pierwszego [...] Urzędu Skarbowego w W. (dalej jako "Naczelnik Urzędu Skarbowego") z dnia 23 września 2021 r. w przedmiocie stosowania przez płatnika zwolnienia z poboru zaliczek zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych (treść uzasadnienia ww. wyroku oraz innych wyroków sądów administracyjnych powołanych w niniejszym uzasadnieniu dostępna jest w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

W skardze kasacyjnej Naczelnik Urzędu Skarbowego w W., reprezentowany przez radcę prawnego, zaskarżył powyższy wyrok w całości, zarzucając na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2326, ze zm.), dalej: "p.p.s.a." naruszenie:

I. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit c), art. 133 § 1, art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez uwzględnienie skargi, chociaż rozstrzygnięcie organu nie było dotknięte żadną z wad wskazanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w zaskarżonym wyroku, w rezultacie wyciągnięcie niewłaściwych wniosków przez Sąd przy rozpatrywaniu sprawy, ze zgromadzonego w aktach sprawy materiału, co znalazło wyraz w wadliwym uzasadnieniu wyroku i braku oddalenia skargi;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. i w zw. z art. 26b ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1406, ze zm.) dalej: "u.p.d.o.p.", poprzez błędną ocenę stanu faktycznego polegającego na uznaniu, że w niniejszej sprawie nie zaistniały żadne wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dokumentacji przedstawionej przez Spółkę do wniosku o wydanie opinii o stosowaniu przez płatnika zwolnienia z poboru zaliczek zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych i przyjęcie przez Sąd, że Spółka jest rzeczywistym właścicielem wypłaconych jej przez płatnika dywidend, co w dalszej kolejności doprowadziło do przyjęcia przez Sąd, iż zostały spełnione warunki, o których mowa w art. 22 ust. 4 pkt 2, pkt 3, ust. 4a oraz ust. 4d u.p.d.o.p.

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. i w zw. z art. 120 i art. 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1325, ze zm.) w zw. z art. 26b ust. 9 u.p.d.o.p. poprzez błędną ocenę stanu faktycznego polegającego na uznaniu, że Naczelnik Urzędu Skarbowego w W. prowadził postępowanie w sposób niebudzący zaufania i nie dążył do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w sytuacji gdy organ podatkowy dokonał wnikliwej analizy zgromadzonej w sprawie dokumentacji, a podjęte rozstrzygnięcie nie zostało oparte na domniemaniu lecz na dowodach zgromadzonych w sprawie;

II. przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy:

1. art 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 22 ust. 4-4d i 6 w zw. z art. 26 ust. 2g i 2h oraz art. 26b ust. 1 w zw. z art. 28b ust 2 pkt 1 u.p.d.o.p. poprzez ich błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że organ podatkowy nie uwzględnił w ramach badania, kto jest w przedmiotowej sprawie rzeczywistym beneficjentem dywidend oraz specyfiki organizacyjno-prawnej Spółki, działającej jako spółka zarządzająca Funduszem jako wyodrębnionym zespołem aktywów.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Skarbowego wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, ewentualnie o rozpoznanie skargi, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (podstaw kasacyjnych), chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego, wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takiego rodzaju przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a.

Przedmiotem sporu między stronami postępowania jest zasadność odmowy wydania Spółce, jako podatnikowi zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych, opinii o stosowaniu preferencji podatkowej. Spór koncentrował się przy tym zasadniczo na przesłankach wskazanych w art. 26b ust. 3 pkt 1 u.p.d.o.p., które wyłączają możliwość wydania przez organ opinii o preferencji.

Przystępując zatem do rozważań na tle podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia należy stwierdzić, że zgodnie z treścią art. 26b ust. 1 u.p.d.o.p., w brzmieniu obowiązującym w 2021 r., organ podatkowy na wniosek złożony przez podmiot, o którym mowa w art. 28b ust. 2, wydaje opinię o stosowaniu przez płatnika zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego, jeżeli we wniosku zostało wykazane spełnienie warunków zastosowania zwolnienia określonych w art. 21 ust. 3-9 lub w art. 22 ust. 4-6. Z treści powołanego przepisu wynika więc, że opinia może być wydana jeśli to wnioskodawca wykazał spełnienie warunków zastosowania zwolnienia podatkowego (przepis kształtuje zatem w określony sposób ciężar dowodu w sprawie i w żadnym razie - jak sugeruje to skarga - nie wymaga od organu prowadzenia postępowania wyjaśniającego lub dowodowego).

Mając na względzie powyższe przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p. zwalnia się od podatku dochodowego przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, o których mowa w art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a), f) oraz j), z wyjątkiem dochodów uzyskiwanych przez komplementariusza z tytułu udziału w zyskach spółki, o której mowa w art. 1 ust. 3 pkt 1, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) wypłacającym dywidendę oraz inne przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych jest spółka mająca siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

2) uzyskującym dochody (przychody) z dywidend oraz inne przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, o których mowa w pkt 1, jest spółka podlegająca w Rzeczypospolitej Polskiej lub w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania;

3) spółka, o której mowa w pkt 2, posiada bezpośrednio nie mniej niż 10% udziałów (akcji) w kapitale spółki, o której mowa w pkt 1;

4) spółka, o której mowa w pkt 2, nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania.

Zgodnie natomiast z art. 22 ust. 4d u.p.d.o.p. zwolnienie, o którym mowa w ust. 4, stosuje się:

1) jeżeli posiadanie udziałów (akcji), o którym mowa w ust. 4 pkt 3, wynika z tytułu własności;

2) w odniesieniu do dochodów uzyskanych z udziałów (akcji) posiadanych na podstawie tytułu:

a) własności,

b) innego niż własność, pod warunkiem, że te dochody (przychody) korzystałyby ze zwolnienia, gdyby posiadanie tych udziałów (akcji) nie zostało przeniesione.

Analiza treści art. 22 ust. 4-4d u.p.d.o.p. prowadzi do wniosku, że zwolnienie podatkowe ma miejsce jeżeli spełnione zostaną łącznie wszystkie w nim wymienione przesłanki. Przepisy te nie zawierają warunku, aby odbiorca dywidendy był jej "rzeczywistym właścicielem". Wymagane jest jedynie, aby był co do zasady właścicielem udziałów (akcji) spółki zależnej. Jest to konsekwencja tego, że uprawnienie do otrzymania dywidendy zależy od posiadania własności udziałów. Zatem zasadne jest przyjęcie, że dla zwolnienia od opodatkowania wystarczające jest spełnienie warunków wymienionych w art. 22 ust. 4-6 ustawy, bez konieczności spełnienia przesłanek wynikających z art. 28b ust. 4 pkt 5-6 u.p.d.o.p.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą skargę kasacyjną podziela poglądy przedstawione w wyroku z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. akt II FSK 240/21, odpowiednio korzystając z przedstawionej tam argumentacji, wskazuje na wyraźnie odmienne regulacje obowiązujące w odniesieniu do zwolnienia od opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych odsetek i należności licencyjnych wypłacanych przez polską spółkę na rzecz zagranicznego podmiotu, o którym mowa w art. 21 ust. 3 u.p.d.o.p. W przepisie tym określono warunki dla zastosowania zwolnienia od podatku u źródła w odniesieniu do odsetek i należności licencyjnych, co do zasady skonstruowane w analogiczny sposób jak warunki zwolnienia od podatku u źródła dla dywidend określone w art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p., tj. w zakresie wypłat odsetek/należności licencyjnych na rzecz spółki podlegającej w innym niż Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania i niekorzystającej ze zwolnienia od opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania i posiadającej w spółce wypacającej odsetki/należności licencyjne określony udział w kapitale zakładowym przez nieprzerwany okres co najmniej 2 lat. W art. 21 ust. 3 pkt 4 u.p.d.o.p. przewidziano jednak dodatkowy warunek dla zastosowania zwolnienia od podatku u źródła dla odsetek/należności licencyjnych, którego nie przewidziano w art. 22 ust. 4-6 u.p.d.o.p., w zakresie dotyczącym zwolnienia od podatku u źródła dla dywidend. Warunek ten wprost stanowi, że zwolnienie od podatku u źródła może mieć zastosowanie jeżeli spółka otrzymująca płatność odsetek/należności licencyjnych będzie ich rzeczywisty właścicielem.

Warunek by odbiorca należności był jej rzeczywistym właścicielem został więc wprost zawarty w art. 21 ust. 3 pkt 4 u.p.d.o.p. w zakresie dotyczącym zwolnienia od podatku u źródła dla odsetek i należności licencyjnych. Brak jest natomiast takiego warunku w art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p. dotyczącym zwolnienia od podatku u źródła dla dywidend. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie powinno ulegać wątpliwości, że gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było uzależnienie możliwości skorzystania ze zwolnienia dotyczącego dywidend od statusu odbiorcy jako rzeczywistego właściciela - znalazłoby to odpowiednie odzwierciedlenie w treści art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p., tak jak ma to miejsce w przepisie z art. 21 ust. 3 u.p.d.o.p.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, brak w u.p.d.o.p. wskazanego powyżej warunku posiadania przez spółkę otrzymującą dywidendę statusu rzeczywistego właściciela przesądza o tym, że dla skorzystania z prawa do zwolnienia od podatku dochodowego od osób prawnych w odniesieniu do dywidend nie jest wymagane, by odbiorca dywidendy był jej rzeczywistym właścicielem. Wywodzenie istnienia warunku posiadania statusu rzeczywistego właściciela w odniesieniu do zwolnienia od podatku dochodowego, o którym mowa w art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p., wobec braku takiego zastrzeżenia w treści tego przepisu oraz biorąc pod uwagę, że warunek taki został sformułowany wyłącznie w odniesieniu do zwolnienia, o którym mowa w art. 21 ust. 3 u.p.d.o.p., stanowi niedopuszczalne wyjście poza granice językowej wykładni tych przepisów.

W świetle powyższego, nie jest więc tak, że dla zastosowania zwolnienia z zapłaty podatku źródła przy wypłacie dywidendy konieczne jest posiadanie statusu rzeczywistego właściciela po stronie odbiorcy takiej płatności. Przeciwnie, żaden przepis u.p.d.o.p. nie przewiduje takiej konieczności, a dla zastosowania zwolnienia z podatku u źródła konieczne jest spełnienie wyłącznie przesłanek określonych w art. 22 ust. 4-6 u.p.d.o.p. i dochowanie przez polskiego płatnika należytej staranności przy weryfikacji spełniania tych przesłanek, co w pełni zasadnie potwierdził Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku.

Nie sposób jednak zgodzić z argumentacją przyjętą przez Sąd pierwszej instancji w zakresie uznania Spółki za rzeczywistego właściciela należności, chociaż nie miała ona znaczenia dla sprawy. W tym aspekcie zarzuty skargi kasacyjnej są więc zasadne, spór na tej płaszczyźnie nie ma jednak żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonego wyroku. Ponieważ jednak skarga kasacyjna odnosi się do tej kwestii i w tym zakresie zarzuty zostały prawidłowo postawione, rzeczą Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wyjaśnienie kogo należy uznać za "rzeczywistego właściciela" należności w przypadku instytucji wspólnego inwestowania.

Działalność Spółki założonej i działającej na podstawie prawa niemieckiego, obejmuje zarządzanie Funduszem. Fundusz nie jest osobą prawną, ani też nie posiada podmiotowości prawnej. Fundusz nie posiada również samodzielnych, wewnętrznych organów reprezentujących i zarządzających Funduszem. W świetle regulacji niemieckiej ustawy u inwestycjach (Kapitalanlagegeselzbuch z dnia 16 maja 2016 r.), Fundusz jest majątkiem inwestycyjnym (Investmentvermogen) stanowiącym wyodrębniony majątek (Sondervermogen) i w świetle prawa niemieckiego jest on funduszem inwestycyjnym, który jest zarządzany i reprezentowany przez Spółkę zarządzającą. Spółka działa w tym zakresie w imieniu własnym, lecz na rachunek Funduszu. W rzeczywistości Spółkę i Fundusz charakteryzuje wyodrębnienie organizacyjne i finansowe. Oba podmioty funkcjonują w konstrukcji, w której Fundusz stanowi wyodrębnioną masę majątkową, którą na rachunek Funduszu zarządza Spółka. Aktywa Funduszu pozostają formalnie własnością Spółki, lecz są one utrzymywane całkowicie oddzielnie i zarządzane na rachunek Funduszu. W konsekwencji, formalnym udziałowcem w polskich spółkach z o.o., w które inwestuje Fundusz, jest Spółka. Spółka nabywa i zarządza aktywami we własnym imieniu, lecz na rachunek Funduszu. Spółka figuruje w Krajowym Rejestrze Sądowym, jako udziałowiec spółki z o.o., w którą Fundusz zainwestował środki finansowe. Fundusz - poprzez działającą w imieniu własnym, lecz na rachunek Funduszu Spółkę - prowadzi zatem działalność inwestycyjną w oparciu o środki finansowe inwestorów zbierane poprzez emisję jednostek uczestnictwa. Fundusz, poprzez reprezentującą go Spółkę, lokuje kapitał w nabywane udziały w spółkach z o.o. inwestujących na rynku Polskim. Fundusz nie jest osobą prawną i nie posiada zdolności prawnej, w świetle niemieckich przepisów podatkowych jest on uznawany za podatnika niemieckiego podatku dochodowego od osób prawnych. W rezultacie, Fundusz posiada nieograniczony obowiązek podatkowy, tj. co do zasady, podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych w Niemczech od całości swoich dochodów, tak jak to ma miejsce w przypadku zwykłej osoby prawnej. Niemniej, zgodnie z wyraźnym przepisem niemieckiego prawa podatkowego, Fundusz jest zwolniony z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Zgodnie z niemieckimi przepisami podatkowymi, opodatkowanie dochodów generowanych w wyniku inwestycji prowadzonych przez Fundusz następuje dopiero na poziomie inwestorów.

Zarówno Fundusz, jak i Spółka posiadają odrębne sprawozdania finansowe. Dochody Funduszu wykazywane są w sprawozdaniu finansowym Funduszu, a tym samym nie są uznawane za dochody Spółki i nie są wykazywane w deklaracjach oraz sprawozdaniu finansowym Spółki. W konsekwencji nie podlegają efektywnemu opodatkowaniu na poziomie Spółki, tylko ujmowane są w podstawie opodatkowania Funduszu. Jednakże, z uwagi na zwolnienie Funduszu z niemieckiego podatku od osób prawnych, w tym wskazanych dochodów z tytułu wypłacanych dywidend, dochody uzyskiwane przez Fundusz podlegają opodatkowaniu wyłącznie na poziomie inwestorów. Spółka jest finansowana przez Fundusz.

Należy zauważyć, iż niezależnie od konstrukcji prawnej przewidzianej dla funduszu inwestycyjnego w przepisach obowiązujących w danym kraju, fundusz inwestycyjny jest w istocie zbiorem aktywów zgromadzonych przez inwestorów i powierzonych zewnętrznemu, profesjonalnemu zarządcy. Równocześnie, w celu zapewnienia inwestorom ochrony, taki zbiór aktywów musi być zabezpieczony przed niekorzystnymi zdarzeniami gospodarczymi po stronie zarządcy (np. bankructwo) oraz powinien pozostawać pod kontrolą publicznego organu nadzoru.

Wobec powyższego należy w pierwszej kolejności wskazać, że ustawodawca przyznał zwolnienie instytucjom wspólnego inwestowania posiadającym siedzibę w krajach UE/EOG i spełniającym pewne kryteria. Na tym tle może pojawić się wątpliwość, czy za instytucję wspólnego inwestowania należy uznać fundusz (czyli np. wyodrębniony majątek), czy też spółkę inwestycyjną (zarządczą).

Należy zauważyć, iż celem ustawodawcy było przyznanie zwolnienia zagranicznym odpowiednikom polskich funduszy inwestycyjnych (tak aby usunąć dyskryminację tych ostatnich), a nie odpowiednikowi TFI (które z podatku dochodowego od osób prawnych zwolnione nie są). Zatem nasuwa się wniosek, iż instytucją wspólnego inwestowania jest – w przypadku funduszy niemieckiego - wyodrębniony zbiór aktywów (nie zaś spółka inwestycyjna). Warunki, które polski ustawodawca postawił instytucji wspólnego inwestowania, należy przykładać do wyodrębnionego zbioru aktywów (niepodzielonego zbioru aktywów) i działalności inwestycyjnej, która jest prowadzona na podstawie warunków umownych (regulaminu funduszu, regulaminu zarządczego).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego powyższe rozważania nie dają podstaw do zaaprobowania stanowiska zajętego przez Sąd pierwszej instancji. W orzecznictwie sądów administracyjnych wielokrotnie wskazywano, że dla rozstrzygnięcia, czy dana instytucja wspólnego inwestowania może korzystać ze zwolnienia podatkowego istotna jest rzeczywista funkcja gospodarcza podmiotu zagranicznego, a nie jego forma prawna, która nie może zamykać podmiotowi zagranicznemu drogi do merytorycznego zbadania, czy przedmiotowe zwolnienie mu przysługuje. Instytucje wspólnego inwestowania mają bowiem być równoważne, a nie tożsame z funduszami inwestycyjnymi działającymi na podstawie prawa polskiego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 września 2016 r., II FSK 792/15). Zwrócić też należy uwagę, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dz.U.UE.L.2009.302.32) dopuszcza różne formy działania instytucji wspólnego inwestowania, również takie, w których fundusz nie ma osobowości prawnej (por. pkt 6 preambuły do dyrektywy UCITS).

Instytucja wspólnego inwestowania nie mieści się w definicji "spółki" zamieszczonej przez ustawodawcę w art. 4a pkt 21 u.p.d.o.p. Na podstawie tego przepisu spółka - oznacza:

a. spółkę posiadającą osobowość prawną, w tym także spółkę zawiązaną na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 2157/2001 z dnia 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE) (Dz. Urz. WE L 294 z 10.11.2001, str. 1, ze zm.; Dz.Urz.UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 4, str. 251),

b. spółkę kapitałową w organizacji,

c. spółkę komandytowo-akcyjną mającą siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

d. spółkę niemającą osobowości prawnej mającą siedzibę lub zarząd w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami prawa podatkowego tego innego państwa jest traktowana jak osoba prawna i podlega w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania.

Mając na uwadze powyższe, instytucji wspólnego inwestowania nie można uznać za spółkę ani w rozumieniu Dyrektywy (nie wymieniono jej w załączniku), ani w rozumieniu art. 4a pkt 21 u.p.d.o.p., ani poprzez odesłanie wynikające z art. 22 ust. 6 u.p.d.o.p. (brak jej w załączniku nr 4 do ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych).

Odpowiednie zastosowanie przepisów art. 22 ust. 4-4d u.p.d.o.p. do podmiotów wymienionych w załączniku nr 4 do ustawy na podstawie art. 22 ust. 6 u.p.d.o.p., należy interpretować w ten sposób, że oprócz spółek wymienionych w art. 4a pkt 21 u.p.d.o.p., w świetle art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p. za "spółkę" należy uznać np. spółki utworzone według prawa niemieckiego, określane jako: "Aktiengesellschaft", "Kommanditgesellschaft auf Aktien", "Gesellschaft mit beschränkter Haftung", "Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit", "Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft", "betriebe gewerblicher Art von juristischen Personen des öffentliches Rechts", i inne spółki utworzone zgodnie z przepisami prawa niemieckiego podlegające opodatkowaniu niemieckim podatkiem dochodowym od osób prawnych (poz. 11 załącznikiem nr 4). W art. 22 ust. 6 u.p.d.o.p. ustawodawca nie użył bowiem sformułowania "spółek", lecz sformułowania "podmiotów". Art. 22 ust. 6 u.p.d.o.p. wraz z załącznikiem nr 4 do tej ustawy stanowi zatem swoiste doprecyzowanie i rozszerzenie katalogu podmiotów uprawnionych do zwolnienia. Jednakże biorąc pod uwagę zakaz wykładni rozszerzającej w przypadku wszelkiego rodzaju ulg i zwolnień, brak jest podstaw do przyjęcia, że zwolnienie określone w art. 22 ust. 6 u.p.d.o.p. ma również zastosowanie do instytucji wspólnego inwestowania.

Naczelny Sąd Administracyjny, w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, podziela również argumentację przytoczoną w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt II FSK 1269/19, uznając za zasadne jej odniesienie do okoliczności faktycznych tej sprawy i podkreślenie, że w stanie prawnym pomiędzy 1 stycznia 2017 r. a 31 grudnia 2020 r. w roku podatkowym instytucja wspólnego inwestowania, równoważna z polskim FIZ lub SFIO może skorzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 17 ust.1 pkt 58 u.p.d.o.p.

W uzasadnieniu powołanego wyroku wskazano, że ze zwolnienia podmiotowego, o którym mowa w art. 6 ust.1 pkt 10 i 10a u.p.d.o.p. mogą obecnie korzystać tylko fundusze inwestycyjne otwarte (dalej jako: "FIO") i specjalistycznie inwestycyjne fundusze otwarte (dalej jako: "SFIO") z siedzibą w Polsce oraz instytucje wspólnego inwestowania z krajów –członków Unii Europejskiej i państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają wymogi z art. 6 ust. 1 pkt 10a, w tym wymóg określony w lit. b tego przepisu, mianowicie ten, że wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa w papiery wartościowe lub instrumenty rynku pieniężnego. W odniesieniu do stanu przed 1 stycznia 2017 r. wykreślono z powołanego wyżej przepisu wyrażenie "i inne prawa majątkowe". Zwolnienie podmiotowe nie dotyczy także tych instytucji wspólnego opodatkowania, które: a) prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego albo są instytucją wspólnego inwestowania typu otwartego działającą na podstawie zasad i ograniczeń inwestycyjnych odpowiadających instytucjom wspólnego inwestowania typu zamkniętego (odpowiednik polskiego FIZ), lub b) których tytuły uczestnictwa, zgodnie z dokumentami założycielskimi, nie są oferowane w drodze oferty publicznej, dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie w przypadku, gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro (odpowiednik polskich SFIO stosujących ograniczenia; art. 6 ust. 4 u.p.d.o.p.). FIZ, SFIO i instytucje wspólnego inwestowania, odpowiadające FIZ oraz SFIO, stosujące ograniczenia nie korzystają zatem ze zwolnienia podmiotowego, dotyczącego wszystkich osiąganych przez nie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dochodów. Dla nich przewidziano wyłącznie zwolnienie przedmiotowe, uregulowane w art. 17 ust. 1 pkt 57 (polskie FIZ i polskie SFIO stosujące ograniczenia) i w art. 17 ust. 1 pkt 58 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 57, ust. 11 i ust. 12 (odpowiadające im instytucje wspólnego inwestowania z siedzibą w innym państwie członkowskim UE lub w państwie z EOG).

Jak wcześniej wskazano, rozważania dotyczące zagadnienia jaki podmiot uznać należy za "rzeczywistego właściciela" aktywów finansowych w instytucji wspólnego inwestowania, tj. spółkę zarządzającą funduszem czy sam fundusz inwestycyjny, nie mają znaczenia dla zwolnienia opisanego w 22 ust. 4-4d u.p.d.o.p., Konieczność wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika jedynie z faktu, iż w interpretacji indywidualnej, skardze, zaskarżonym wyroku i złożonej od niego skardze kasacyjnej, zawarto argumentację (poza wyrokiem, jest to wręcz wyłączna argumentacja) dotyczącą kwestii "rzeczywistego właściciela" dywidendy należnej od E. z siedzibą w W.

Zaznaczyć też należy, że aktem zaskarżonym w sprawie niniejszej była odmowa wydania opinii o stosowaniu preferencji. Sąd oceniał zatem przesłanki wydania opinii oraz przesłanki jej odmowy, a nie przesłanki zastosowania zwolnienia podatkowego. Wśród przesłanek odmowy wydania opinii jest zaś, wymieniona w art. 26b ust. 3 pkt 1, przesłanka niespełnienia przez podatnika warunków określonych w art. 21 ust. 3-9 lub art. 22 ust. 4-6.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.