Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1710/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędziowie NSA Joanna Kabat-Rembelska Cezary Pryca (spr.) Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. z dnia 24 grudnia 2012 r. sygn. akt II SA/Sz 1077/12 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od F. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w S. 370 (trzysta siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 24 grudnia 2012 r. sygn. akt II SA/Sz 1077/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie po rozpoznaniu skargi F. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Sz. z dnia [...] listopada 2010 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą, stwierdził, że nie podlega ona wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku i zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Sz. na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), w związku z art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) umorzył postępowanie w sprawie przedłużenia na okres kolejnych sześciu lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego.

Jako podstawę prawną decyzji powołano art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 - zwanej dalej "u.g.h."), który stanowi, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

F. Sp. z o.o. wniosła odwołanie na powyższą decyzję.

Dyrektor Izby Celnej w Sz., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, decyzją z dnia [...] listopada 2010 r., utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] kwietnia 2010 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ podał, iż nie ma uprawnień do polemizowania z zarzutami strony donośnie niezgodności z Konstytucją art. 138 ust. 1 ustawy grach hazardowych, gdyż jest obowiązany do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa.

Zdaniem organu, ustawa o grach hazardowych nie podlegała procedurze notyfikacji, gdyż nie zawiera przepisów technicznych, w szczególności przepisami takimi nie są art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 tej u.g.h.

Fortuna Spółka z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie wnosząc o jej uchylenie lub o stwierdzenie nieważności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie organu, że art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 2 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Z dokonanej przez Trybunał w przywołanym wyroku wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE wynika, że dla wyjaśnienia czy art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi, które wymagałyby – jako projekt ustawy –notyfikacji przez Komisję Europejską, konieczne jest ustalenie czy przepisy te wprowadzają warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". Innymi słowy konieczne jest ustalenie, czy wynikający z treści art. 129 ust. 2 u.g.h. nakaz umorzenia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz wynikający z treści art. 138 ust. 1 zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

Sąd I instancji zauważył następnie, że z treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, iż obowiązek ustalenia, czy przepisy art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów o niskich wygranych) spoczywa na "sądzie krajowym". Jednak realizacja powyższego obowiązku nałożonego "na sąd krajowy" wymaga uwzględnienia zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich.

Zdaniem Sądu I instancji, z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, to do organu administracji publicznej należy w pierwszej kolejności ustalenie i wyjaśnienie, czy art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W kontekście postanowień ustawy o grach hazardowych, nie budzi wątpliwości Sądu I instancji możliwość dalszego wykorzystywania oraz sprzedaży produktów jakimi są automaty o niskich wygranych. Teoretycznie możliwe dalsze ich funkcjonowanie w ramach działalności prowadzonej w kasynach gry, czy nawet ich przerobienie na automaty zręcznościowe jest niewystarczające do uznania, że przepisy ustawy o grach hazardowych w sposób nieistotny wpływają na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych.

Przepisy ustawy o grach hazardowych w tej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Prowadzi to z kolei do wniosku, że wskutek uznania za przepis techniczny unormowania prowadzącego do zakazu przedłużania na kolejny okres zezwolenia

na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wniosek strony skarżącej winien być rozpoznany na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów.

Dyrektor Izby Celnej w Sz. złożył skargę kasacyjną na powyższe orzeczenie, wnosząc o jego uchylenie i oddalenie skargi skarżącej, z ostrożności procesowej organ wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Organ zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

I. błędną wykładnię art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998r., str. 37) w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, polegającą na przyjęciu, że przepis ten, wobec niespełnienia wymogu notyfikacji Komisji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwsze Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiająca procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998r., str. 37), nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych, innych jednostek przez organy administracji publicznej, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) w związku z art. 1 pkt 4 i pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998r., str. 37) w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11,C -214/11 i C-217/11, prowadzi do wniosku, że przepis ten nie podlega regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie skutkuje naruszeniem procedury, o której mowa w art..8 ust. 1 akapit pierwszy.

II. niewłaściwe zastosowanie przez Sąd I instancji przepisów ustawy z dnia 29 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.), w sytuacji gdy w dacie wydania decyzji, tj. w dniu 29 kwietnia 2010r., obowiązywały przepisy ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010r. Powyższe miało wpływ na treść wyroku, bowiem przyjęcie przez Sąd I instancji, iż przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), wobec niespełnienia wymogu notyfikacji Komisji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998r., str. 37) nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej, nie powoduje przyjętego przez Sąd I instancji skutku w postaci rozpoznania sprawy na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, tj. przepisów ustawy z dnia 29 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.), a jedynie niemożność zastosowania przepisu, który został uznany za techniczny, tj. art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540);

III. błędną wykładnię art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998r., str. 37), poprzez przyjęcie, że stwierdzenie naruszenia obowiązku notyfikacji powoduje dalej idące skutki, aniżeli odmowa zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. w niniejszej sprawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), tj. "obowiązywania w krajowym porządku prawnym", ustawy która utraciła moc obowiązującą tj. ustawy z dnia 29 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.);

Powyższe miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem bezpośredni skutek braku notyfikacji określonego przepisu ani w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ani orzecznictwa TSUE nie prowadzi do "obowiązywania przepisów ustawy, która utraciła moc obowiązującą", a Sąd I instancji nie zakwestionował, do czego był zobligowany, obowiązywania art. 144 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540).

Naruszenia prawa formalnego (art. 174 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) poprzez:

I. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 poz. 270), poprzez przyjęcie, przez Sąd I instancji, że ewentualne naruszenie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiająca procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998r., str. 37), skutkujące odmową zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. w niniejszej sprawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), miało wpływ na wynik sprawy.

Powyższe miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem Sąd I instancji nie wykazał zależności pomiędzy stwierdzonym uchybieniem, tj. brakiem notyfikacji art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a wpływem na wynik sprawy, tj. że skutkiem odmowy zastosowania przepisów jest rozpoznanie wniosku na podstawie obowiązującej uprzednio ustawy z dnia 29 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.).

II. naruszenie art. 141 § 4 w z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 poz. 270), poprzez uzasadnienie wyroku uchylającego decyzję administracyjną, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż stwierdzenie naruszenia obowiązku notyfikacji powoduje dalej idące skutki, aniżeli odmowa zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. w niniejszej sprawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), tj. "obowiązywania w krajowym porządku prawnym" ustawy, która utraciła moc obowiązującą, tj. ustawy z dnia 29 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.).

III. Niewłaściwe zastosowanie art. 145 § 1 pkt. 1 lit a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 poz. 270), podczas gdy uwzględniając wskazania zawarte w wyrokach z dnia 19 lipca 2012 w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11, C-217/,11 Trybunału Sprawiedliwości UE; należało zastosować 145 § 1 pkt. 1 lit "b" lub "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 poz. 270), skoro ww. wyroki nie przesądzały o naruszeniu prawa materialnego, a wskazywały jedynie ewentualne okoliczności, które należałoby ustalić w toku postępowania, aby tego rodzaju naruszenie przyjąć.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ przedstawił argumentację wniesionych zarzutów oraz stanowisko w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że choć nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są zasadne to jednak prowadzą do wniosku, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Za zasadny uznać należało zarzut skargi kasacyjnej wskazany w punkcie II petitum skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia prawa materialnego, tj. art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji oraz błędne przyjęcie, iż w braku notyfikacji przepis ten nie mógł być stosowany.

Na wstępie Naczelny Sąd Administracyjny podnosi, że TSUE w pkt 34 wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r. C 213/11 stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów.

Również w powołanym wyżej wyroku TSUE w pkt 35 zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

W tym miejscu Naczelny Sąd Administracyjny zauważa że ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

Niewątpliwie w tym kierunku idą też wywody TSUE, który w pkt 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych, jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h. w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w toku dalszych rozważań należy mieć na względzie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych u.g.h, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h.

W związku z powyższym przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) wskazał, iż przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Niewątpliwie taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Tak więc należy podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych "dawną" ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

W związku z powyższym podkreślić należy, że brak jest podstaw do szukania rozwiązań w oparciu o przepisy uchylonej ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych z 1992 r. przede wszystkim dlatego, że byłyby one sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z 19 listopada 2009 r., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te ostatnie przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C-98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Ponadto należy pamiętać o tym czego dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Tak więc wskazane w zaskarżonej decyzji przepisy przejściowe mają bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

W ocenie NSA samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h., nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, a skład orzekający w sprawie niniejszej stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier.

W tym stanie rzeczy zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w tej sprawie podobnie należy oceniać sporne przepisy przejściowe u.g.h., bowiem dotyczą one również podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

W tym miejscu należy podkreślić, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na przedłużanie "dawnych" zezwoleń, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości prowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Z przywołanego na wstępie wyroku TSUE wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Oczywiście taka ocena nie może być dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z uzasadnienia Sądu I instancji w żaden sposób nie wynika, że wprowadzone uregulowanie zakazujące przedłużania zezwoleń ma samodzielny i istotny wpływ na sprzedaż automatów. Pamiętać należy, że dyrektywa 98/34 ma przyczynić się do zapewnienia swobodnego przepływu towarów, zatem zapobiec ograniczeniom swobody przepływu. Sąd nie wykazał natomiast żadnego powiązania między zakazem przedłużania zezwoleń, a istotnym ograniczeniem sprzedaży automatów do gier.

W tym stanie rzeczy w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń ani w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów w nich używanych ani w zakresie przyszłej liczby kasyn gry i liczby automatów, jakie będą mogły w tych kasynach być używane.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają tego kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy (do czasu wygaśnięcia zezwoleń) utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Tym samym brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że w rozpatrywanej sprawie przepis ten nie znajdował zastosowania.

Oznacza to, że błędna ocena technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle art. 1 ust. 4 i 11 dyrektywy 98/34 stanowiła naruszenie prawa materialnego i prowadziła do błędnego uznania, że przepis ten nie może być stosowany z powodu braku notyfikacji.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, uznając przedstawiony na wstępie zarzut skargi kasacyjnej za uzasadniony, uchylił zaskarżony wyrok i uznając sprawę za dostatecznie wyjaśnioną, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., oddalił skargę.

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.