Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 717/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Protokolant specjalista Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2016r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]"r., Nr "[...]" w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że pismem z dnia "[...]" spółka A zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie

województwa A.

Dnia 01.01.2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach

hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - zwana dalej u.g.h. Z uwagi na zmianę stanu prawnego odnoszącego się do istoty rozpoznawanej

sprawy, dnia 25.01.2010r. Dyrektor Izby Celnej jako organ właściwy do

rozpoznania przedmiotowej sprawy wydał decyzję umarzającą postępowanie wszczęte na wniosek strony.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]", zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy.

Na powyższe rozstrzygnięcie strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego w Olsztynie, który wyrokiem sygn. akt II SA/Ol 527/10 w dniu

26.08.2010r. skargę oddalił. Od zapadłego orzeczenia Spółka wywiodła skargę

kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrokiem o sygn. akt II GSK

1742/12 w dniu 21.02.2013r. uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 527/10 z dnia 26.08.2010r. oraz uchylił zaskarżoną

decyzję Dyrektora Izby Celnej, jak i decyzję ją poprzedzającą.

W zapadłym orzeczeniu Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że Sąd niższej

instancji jak i organy obu instancji, przy badaniu meritum sprawy nie uwzględniły

zapadłego przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawach

połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 z dnia 19.07.2012r., opublikowanym w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.09.2012r. (Dz. Urz. UE. C 295/12).

Nadto Sąd wskazał, że organ administracji dokonując w ramach ponownego

rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach

hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia

"przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości

Unii Europejskiej. Ocena czy art. 129 ust. 2 ustawy jest przepisem technicznym, a w

konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i

zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w

życie.

Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej umorzył postępowanie w sprawie udzielenia spółce A zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa A. Podstawą wydania decyzji Dyrektora Izby Celnej był przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Spółka od powyższego rozstrzygnięcia wniosła w ustawowym terminie

odwołanie.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła niezasadne umorzenie postępowania w

sprawie na mocy przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych,

uniemożliwiających wydanie nowego zezwolenia na prowadzenie działalności w

zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie spółki zakaz wydawania

zezwoleń stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę

udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad

dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji w braku notyfikacji

tejże ustawy Komisji Europejskiej, przepisy współkształtujące ten zakaz nie mogą być

stosowane.

Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy własną decyzję zapadłą w I instancji podtrzymując stanowisko i argumentację zaprezentowane w tym rozstrzygnięciu.

Skargę na ww. decyzję wywiodła spółka A, wnosząc o stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji z naruszeniem prawa – na mocy art. 145 § 1 pkt 3 ppsa. Zaskarżonej decyzji zarzucono niezasadne zastosowanie przepisu art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, nakazującego umorzenie postępowania w sprawie udzielenia ww. zezwolenia, podczas gdy powołany przepis stanowi regulację techniczna w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie mógł on być zastosowany.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

Sąd w całości akceptuje dokonaną przez organy ustalenia w zakresie stanu faktycznego sprawy i podziela przyjętą przez nie argumentację.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się w pierwszej kolejności do wyjaśnienia czy będący podstawą rozstrzygnięcia, tj. umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r., tj. czy wprowadził on warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów i czy wobec tego powinny były podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską.

Przesądzenie, że wskazany wyżej przepis ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest on niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepis ten nie mógłby być stosowany. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

Przypomnieć trzeba, że wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydany w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie ale także wiąże każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji praw wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy pod. Red. A. Wróbla. Kraków, 2005, str. 812).

Dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz dla określenia dalszego biegu postępowania w tej sprawie niezbędne jest przypomnienie treści sentencji powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu tego wyroku w punktach od 36 do 39 Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

- w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami",

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)",

- w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane",

- w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Z przywołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że ani w sentencji ani w uzasadnieniu (poza oceną nieobjętego pytaniem prejudycjalnym charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. jako normy technicznej), Trybunał nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Wynika to przede wszystkim z faktu, że Trybunał nie zajmuje się wykładnią prawa krajowego.

Z dokonanej natomiast przez Trybunał wykładni artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, która znalazła swój wyraz przede wszystkim w sentencji wyroku wynika, że dla wyjaśnienia czy art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. są normami technicznymi, które wymagałyby – jako projekt ustawy – notyfikacji przez Komisję Europejską, konieczne jest ustalenie czy przepisy te wprowadzają warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów".

Innymi słowy konieczne jest ustalenie, czy wynikający z treści art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nakaz umorzenia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. przed dniem 1 stycznia 2010 r.) postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz wynikający z treści art. 138 ust. 1 zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tychże automatów.

Z treści powołanego już kilkakrotnie wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że wprowadzone przez ustawę o grach hazardowych ograniczenia same przez się nie oznaczają, że przepisy art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. mają charakter norm technicznych.

Przy ustaleniu czy wprowadzone przez powołane wyżej przepisy warunki "mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" trzeba mieć w punkcie wyjścia na uwadze to, że Trybunał Sprawiedliwości uznał w utrwalonej linii orzeczniczej, że gry hazardowe stanowią szczególny rodzaj działalności gospodarczej i państwa członkowskie mają prawo przewidzieć ograniczenia w przeprowadzaniu gier ze względów związanych z ochroną konsumentów (ograniczanie ludzkiej namiętności do gry, zapobieganie zachęcaniu obywateli do nadmiernych wydatków na gry) oraz ochroną porządku społecznego (unikanie ryzyka przestępstw i oszustw powodowanych przez gry hazardowe). Te względy należą do nadrzędnych względów interesu ogólnego mogących uzasadniać ograniczenia swobód przepływu towarów (wyrok w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i przytoczone tam orzecznictwo).

Państwa członkowskie korzystają ze swobody przy ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych i pieniężnych oraz, w razie potrzeby, przy szczegółowym określeniu poziomu ochrony, do którego dążą (wyrok w sprawie Placanica, pkt 48.).

Niemniej jednak, aby krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, powinien zostać zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, być odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczać poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia (wyrok w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 49.).

W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał uznał za dopuszczalne między innymi następujące ograniczenia:

- całkowity zakaz danej gry na całym terytorium państwa członkowskiego,

- przyznanie prawa prowadzenia gier losowych jednemu lub ograniczonej liczbie podmiotów gospodarczych,

- przyznanie prawa prowadzenia gier losowych i pieniężnych wyłącznie w kasynach (wyrok w sprawie C-6/01 Anomar).

Okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane w przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich z prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią.

Do władz krajowych wyłącznie należy także wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu (wyrok w sprawie C-6/01 Anomar).

Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że przepisami technicznymi nie są krajowe przepisy, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia (wyrok w sprawie C-390/99 Canal Satélite Digital, pkt 45).

Należy zaznaczyć, że w kilku orzeczeniach Trybunał uznał za przepisy techniczne przepisy państw członkowskich w zakresie organizacji gier losowych.

W orzeczeniu sprawie C-267/03 w sprawie Lindberg stwierdził m.in., że: "jeżeli przepisy krajowe (...) zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier, to mogą one stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy Rady 83/189/EWG (...), o ile zostanie ustalone, że zakres spornego zakazu pozostawia jedynie miejsce na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, lub, w przeciwnym razie, jeśli zostanie ustalone, że zakaz ten może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu".

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego kryteria wskazane przez Trybunał Sprawiedliwości w powołanych wyżej wyrokach wymagają odwołania się do różnego rodzaju ustaleń i analiz. Wiążą się one z między innymi z potrzebą ustalenia "czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (zob. podobnie wyrok w sprawie C-267/03 w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów" (pkt. 39 uzasadnienia wyroku).

Kilkakrotne odwołanie się w uzasadnieniu wyroku Trybunału do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 kwietnia 2005 r. C-267/03 w sprawie Lindberg oznacza przy tym także konieczność wyjaśnienia, czy skutek art. 129 ust. 2 i 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. "wyraźnie (w sposób oczywisty) wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, a zatem które nie sprowadza się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu (pkt 76), czy możliwe jest "legalne używanie produktu w jakimś innym celu, do jakiego został on zaprojektowany i który nie jest zastosowaniem czysto marginalnym" (pkt 77), czy "automaty do gier można zaprogramować, a w razie potrzeby, przeprogramować, tak by nadawały się do różnych zastosowań (np. do gier losowych), które to możliwości nie są czysto marginalne i nie wymagają takiej konstrukcji automatów, aby wypłacały one wygrane (pkt 79).

Z treści przywołanej już kilkakrotnie sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że obowiązek ustalenia, czy przepisy art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów o niskich wygranych) spoczywa na "sądzie krajowym".

Przenosząc powyższe uwagi o charakterze ogólnym na grunt rozpatrywanej sprawy należy przyjąć, z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, że do organu administracji publicznej (tu do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – kierując się wskazówkami zawartymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (tak słusznie WSA w wyroku z dnia 4 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 524/12).

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza, że Dyrektor Izby Celnej, wydając zaskarżoną decyzję dokonał ustaleń, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wykonując w ten sposób wiążące wytyczne z wyroku NSA z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 1742/12.

Dokonując oceny charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie wziął pod uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 nie rozstrzygnął, czy kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, lecz uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodziło o ocenę stopnia tego wpływu. Ma on być "istotny", a nie jakikolwiek. Dlatego też nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy. Dokonując oceny organ wziął to pod uwagę i dokonał po pierwsze analizy okoliczności mających znaczenie w sprawie, a następnie zbadał okoliczności mające znaczenie w sprawie pod względem ich istotności. Należy zauważyć, że automaty do gier stanowią zróżnicowaną grupę, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, posiadają bowiem naturę urządzeń elektronicznych (komputerowych), mechanicznych, tudzież elektromechanicznych. Część automatów do gier o niskich wygranych de facto umożliwiała także wysokie wygrane. Konstrukcja automatów umożliwia grę zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, a więc umożliwia ich różną funkcję. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to zarówno nakład finansowy, jak i czasowy tych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu, nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany opcji w oprogramowaniu komputera, bądź innych parametrów zależnie od typu urządzenia, nie są bowiem skomplikowane czy czasochłonne. Trzeba zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5, tj. z wyłączeniem regulacji zawartych w przepisach przejściowych) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od generalnego pojęcia automatów do gier z art. 2 ust. 3-5 wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy przejściowe swym zakresem normatywnym nie wprowadzają przesłanek wpływających na właściwość, czy rodzaj tych produktów. Skoro zatem automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych oraz na nowych już zasadach, mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych, to ich użytkowanie nie może być uznane za marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału. Trzeba więc przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. wyrok Trybunału w sprawie Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie - pkt 70 i 71). Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń. Konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku celem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc. nie mogą być uznawane za takie przeszkody, bowiem należą do generalnie przyjętych procedur, odpowiadających akceptowalnym standardom prawnym. Sam fakt zmiany miejsca oraz pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Sporne unormowania prawne nie doprowadzają przecież do przekształcenia charakteru przedmiotowych automatów, jako służących do gier. Jak wskazano wyżej, zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysoko wy- graniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

Ustalając natomiast, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż automatów, organ miał na uwadze również obrót tym produktem na rynku unijnym. Słuszność przyjętego przez Dyrektora Izby Celnej sposobu dokonywania ustaleń w tym zakresie potwierdza treść pkt 58 wskazanych wcześniej uwag pisemnych Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r., ponadto, z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie można wywieść, że chodzi wyłącznie o rynek krajowy. Z poczynionych ustaleń, wspartych szczegółowymi danymi statystycznymi, wynika, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne powody, niezwiązane z wprowadzeniem nowych rozwiązań prawnych (tj. czynniki ekonomiczne, przyczyny leżące wyłącznie po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, stan zmagazynowanych zapasów, przypadki wyrejestrowywania automatów wskutek wszczętych postępowań w sprawach administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości). Na tle pkt 34 orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który stwierdza, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych" nie można wyprowadzać konstatacji o marginalizacji, czy zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że nowe przepisy nie powodują marginalizacji użytkowania automatów. Przedstawione okoliczności zdecydowanie nie prowadzą do wniosku, że na zmniejszenie obrotu automatami do gier o niskich wygranych wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 i art. 135 , nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15 czy wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1704/15). NSA przyjął, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy; 3) wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

Sąd w składzie rozpatrującym tę sprawę pogląd ten podziela.

Sąd ustalenia te i ocenę tę uznaje za prawidłową, logiczną w całości ją akceptując.

Reasumując, w świetle powyższych ustaleń, które czynią zarzut skargi niezasadnym, należy stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Powyższe przesądza o bezzasadności zarzutu skargi. Sąd nie dopatrzył się w kontrolowanej decyzji naruszeń, które mogłyby skutkować koniecznością wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Organ słusznie zatem, mając na względzie przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umorzył postępowanie administracyjne w sprawie

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.