Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1088/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Piotr Godlewski Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Magdalena Józefczyk /spr./ Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2018 r. sprawy ze skargi J. S. i M. S. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu garażowo - gospodarczego I. oddala skargę; II. przyznaje od Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na rzecz adwokat R. R. wynagrodzenie w kwocie 295 zł 20/100 /słownie: dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia groszy/ tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu, w tym: tytułem wynagrodzenia kwotę 240 zł /słownie: dwieście czterdzieści złotych/ i tytułem 23 % podatku VAT kwotę 55 zł 20/100 /słownie: pięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia groszy/.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ( dalej: "WINB", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: "PINB" lub "organ I instancji") z dnia [...]kwietnia 2017 r., nr [...], nakazującą M. i J. S. doprowadzenie obiektu garażowo - gospodarczego, do stanu zgodnego z przepisami wybudowanego na działce nr 37 w m-ci S., gm. [...], poprzez wykonanie w nieprzekraczalnym terminie do 31.07.2017r. następujących prac: 1. wymienienie lub usztywnienie pionowe słupków konstrukcyjnych ścian wraz z usztywnieniem konstrukcji ścian i dachu dodatkowymi kleszczami w celu wyeliminowania przechyłu konstrukcji budynku; 2. uzupełnienie ubytków pokrycia dachu z papy; 3. zaimpregnowanie wszystkich elementów drewnianych szczególnie w miejscach ich bezpośredniego styku z gruntem, i jednocześnie nakazał rozbiórkę obiektu garażowo - gospodarczego o wymiarach części garażowej 2,70 m x 5,23 m oraz wiaty na opał 2,50 m x 3,25 m, zlokalizowanego na działce nr ewid. 37 w miejscowości S., gm. [....].

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2017r., poz. 1257 zwana dalej w skrócie K.p.a.), oraz art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38 poz. 229 z późn. zm.; dalej: "P.b. z 1974 r."), w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2017r. poz. 1332; dalej: "P.b. z 1994 r.).

Organ I instancji ustalił, że w sprawie legalności budowy przez M.i J. S. obiektu budowlanego garażowo-gospodarczego składającego się z dwóch części: garażu o wymiarach 2,70 m x 5,23 m oraz wiaty na opał o wymiarach 2,50 m x 3,25 m, usytuowanego na działce nr ewid. 37 w miejscowości S., gm. [...] zapadły uprzednio rozstrzygnięcia organu nadzoru budowlanego I instancji w postaci decyzji z dnia [...].08.2012r. znak:[...], decyzji z dnia [...].05.2014r. znak: [...], umarzającej w całości postępowanie administracyjne, oraz decyzji z dnia [...].07.2016r. znak: [...]nakazującej M. i J. S. doprowadzenie obiektu garażowo - gospodarczego, do stanu zgodnego z przepisami.

Powyższe decyzje po rozpatrzeniu w trybie odwoławczym, decyzjami Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].07.2013r. znak: [...]oraz z dnia [...].11.2014r. znak: [...]oraz z dnia [...].09.2016r. znak: [...]były uchylone w całości, a sprawę przekazywano organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru decyzją z dnia [...].04.2017r. znak: [...]nakazał M. i J. S. doprowadzenie obiektu garażowo - gospodarczego, do stanu zgodnego z przepisami, poprzez wykonanie w nieprzekraczalnym terminie do 31.07.2017r. następujących prac: 1. Wymienić lub usztywnić pionowe słupki konstrukcyjne ścian wraz z usztywnieniem konstrukcji ścian i dachu dodatkowymi kleszczami w celu wyeliminowania przechyłu konstrukcji budynku. 2. Uzupełnić ubytki pokrycia dachu z papy. 3. Zaimpregnować wszystkie elementy drewniane szczególnie w miejscach ich bezpośredniego styku z gruntem.

Organ I instancji ustalił, że przedmiotowy budynek wraz z wiatą został wybudowany w 1989r. przez M. i J. S., bez wymaganego pozwolenia na budowę. Obiekt, składa się z 2-ch części tj. garażu o wym. 2,70 m x 5,23 m i wys. 1,46/2,35 m o dachu dwuspadowym, krytym papą asfaltową oraz wiaty na opał o wym. 2,50 m x 3,25 m i wys. 1,8/2,20 m o dachu jednospadowym, krytym również papą asfaltową. Ściany wiaty obudowane zostały siatką stalową, żerdziami i deskami (ażurowo). Słupy z okrąglaków drewnianych są posadowione bezpośrednio w gruncie. Budynek garażowo - gospodarczy usytuowany jest w odległości 1,85 m od osi studzienki kanalizacji deszczowej i 4,56 m od narożnika budynku gospodarczego L. K. oraz 7,68 m od krawędzi skrajnego słupa (żerdzi) linii NN. Stwierdzono, że dobudowana wiata wykonana w konstrukcji słupowo - ryglowej z okrąglaków wkopanych w ziemię, istniała już w dniu pierwszej kontroli, lecz nie była objęta wcześniejszym, postępowaniem z uwagi na jej prowizoryczny i nietrwały charakter, której konstrukcja nośna stanowiła zadaszenie nad składem drewna opałowego. Na podstawie uzyskanej z Wydziału Geodezji Starostwa Powiatowego , kopii mapy zasadniczej w skali 1:500 i 1:100 z dnia 04.07.2016r. organ powiatowy stwierdził, że obiekt w całości usytuowany jest na działce nr ewid. 37 i nie wchodzi na teren działki nr ewid. 38, stanowiącej własność J. i T. K.. Na podstawie pomiarów dokonanych przez pracownika Wydziału Geodezji na mapach zasadniczych (w wersji elektronicznej) ustalono, że narożnik budynku M. i J. S. znajduje się w odległości 11 cm od granicy z działką nr ewid. 38.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ I instancji wskazał, że wybudowany budynek garażowo-gospodarczy powstał samowolnie przed 1 stycznia 1995 r. i mają do niego zastosowanie przepisy ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane i dlatego należało zbadać, czy nie zachodzą przesłanki określone art. 37 cyt. ustawy, uzasadniające nakazanie rozbiórki tego obiektu. Organ I instancji ustalił, że w dacie budowy obiektu obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z zapisem zawartym w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym WRN z dnia [...].12.1983r. na podstawie uchwały nr [...], podjętej przez Gminną Radę Narodową w [....], obowiązującym do 31.12.2002r., działki nr 37 i 38 położone były na terenie oznaczonym symbolem 13 MN - "istniejące osady pracowników rolnych - adaptacja na perspektywę". Stwierdził też, że wieloletni okres użytkowania budynku garażowo - gospodarczego i brak remontów spowodowały, że stan techniczny w stosunku do pierwszej kontroli z dnia 7 października 2010 r. uległ znacznemu pogorszeniu i wymaga niezbędnego remontu lub jego rozbiórki. Obiekt uległ odchyleniu od pionu o ok. 20° z uwagi na przegnicie i popękanie wkopanych w grunt słupów drewnianych wykonanych z okrąglaków iglastych. Natomiast słupki o przekroju 0,10 cm wkopane w grunt nie uległy całkowitemu zawaleniu z uwagi na obicie ścian deskami impregnowanymi gr. 2,5 cm oraz z uwagi na drewnianą więźbę dachową, stanowiącą obecnie główny stelaż obiektu, chroniący go przed dalszym wypaczaniem się konstrukcji. Ubytki pokrycia dachu mogące powodować zawilgocenie konstrukcji dachu oraz ścian.

Organ I instancji uznał, że warunkiem umożliwiającym doprowadzenie przedmiotowego budynku do stanu zgodnego z prawem są obowiązujące obecnie przepisy zawarte w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli J. K. i T. K. - pismem z dnia 27.05.2017r. zarzucając błędne ustalenie stanu faktycznego, brak ustaleń dotyczących prawa do dysponowania gruntem, a także czasu postawienia obiektu. Wnieśli o uchylenie decyzji i nakazanie usunięcia obiektu z ich działki.

WINB opisaną na wstępie decyzją uchylił decyzję PINB i nakazał M. i J. S. rozbiórkę obiektu. Ustalił, że wyżej wymienione osoby nie posiadają żadnych dokumentów potwierdzających legalność wybudowanego budynku garażowo-gospodarczego o konstrukcji drewnianej.

Analizując przesłanki legalizacji obiektu z art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. organ odwoławczy wskazał, że ze zgromadzonego przez organ powiatowy materiału dowodowego wynika, że lokalizacja obiektu nie naruszała ustaleń obowiązującego w czasie budowy Planu Zagospodarowania Przestrzennego ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym WRN z dnia [...].12.1983r. na podstawie uchwały nr [...], podjętej przez Gminną Radę Narodową w [...], obowiązującym do 31.12.2002r., a Plan nie zabraniał budowy tego typu obiektów na tym terenie. Ponadto z informacji uzyskanej przez organ I instancji z pisma Urzędu Gminy [...] z dnia 08.07.2016r. znak: [...] wynika, że na terenie działek nr 37 i 38 w miejscowości S. nie ma obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zatem brak jest podstaw do wydania nakazu rozbiórki w oparciu o art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 1974r. i spełniony został pierwszy warunek legalizacji.

Odnośnie drugiego warunku legalizacji z art. 37 ust. 1 pkt 2 P.b. z 1974 r. organ II instancji przyjął, że stan techniczny przedmiotowego obiektu jest zły i powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi i mienia, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole z kontroli organu I instancji z dnia 4 lipca 2016 r. Budynek nie jest stale związany z gruntem, co powoduje jego niestabilność. Zniszczone pokrycie dachowe, powoduje dalsze niszczenie elementów budynku, zwłaszcza drewnianej więźby dachowej, która stanowi obecnie główny stelaż obiektu, chroniąc budynek przed dalszym wypaczaniem się konstrukcji. W tym stanie technicznym zakres robót konieczny do wykonania w budynku dla doprowadzenia go do odpowiedniego stanu technicznego powodowałby konieczność rozbiórki, a następnie odbudowy tego budynku, tym samym budynek, którego dotyczy postępowanie przestałby istnieć, a nadto nie zachodziłaby tożsamość obiektu budowlanego z powstałym w tym samym miejscu od podstaw nowym obiektem.

Organ odwoławczy podkreślił również, że nakaz wykonania robót budowlanych, w celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem winien uwzględniać obecnie obowiązujące przepisy techniczno - budowlane, zawarte w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015r. poz. 1422 zwane dalej "rozporządzeniem s.w.t."). Ustalenia organu I instancji podczas kontroli z dnia 5 lipca 2016r. jednoznacznie wskazują, że stan techniczny obiektu uległ znacznemu pogorszeniu i wymaga niezbędnego remontu lub jego rozbiórki. Organ I instancji określając prace, jakie należy wykonać w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, powinien wskazać, jakie konkretne przepisy techniczno-budowlane naruszono. Organ powiatowy nie określił, które z naruszonych przepisów po wykonaniu nałożonych prac zostaną spełnione.

W takiej sytuacji WINB stwierdził brak podstaw do wydania przez organ nakazu: wykonania w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami - na podstawie art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Jeżeli obiekt jest w złym stanie technicznym i stwarza niebezpieczeństwo dla ludzi i mienia to zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 2 P.b. z 1974 r. podlega rozbiórce.

Skargę na powyższą decyzję wnieśli M.S. i J. S.. W uzasadnieniu podnieśli, że rozpoczęli już prace nałożone na nich decyzją organu I instancji. Do ich ukończenia pozostało wyłącznie uzupełnienie lub wykonanie nowego pokrycia dachu na garażu i wiacie na opał, chcieli również wymienić drzwi garażowe. W związku z wniesieniem przez T. K. odwołania od decyzji organu I instancji wstrzymali prace. W związku z powyższym wnoszą o uchylenie decyzji WINB. Argumentują, że uaktualni się decyzja PINB i nałożone nią obowiązki, które niemal w całości wykonali. Na dowód czego przedłożyli protokół kontroli z dnia 24 sierpnia 2017 r., w którym stwierdzono, że po wykonaniu prac konstrukcja obiektu nie powoduje zagrożenia dla zdrowia i życia użytkowników i osób postronnych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz.1660). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 zwana dalej "P.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 § 1 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach. W myśl art. 151 P.p.s.a. w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części Sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części. Zgodnie z art. 145 § 3 P.p.s.a. w przypadku, o którym mowa w § 1 pkt 1 i 2, sąd stwierdzając podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego, umarza jednocześnie to postępowanie.

Przedmiotem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, który działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. oraz art. 37 ust. 1 pkt 2 P.b. z 1974 r. uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia[...] kwietnia 2017 r. nr [...] i nakazał M. S. i J. S. rozbiórkę obiektu garażowo - gospodarczego o wymiarach części garażowej 2,70 m x 5,23 m oraz wiaty na opał o wymiarach 2,70 m x 3,25 m, zlokalizowanego na działce nr ewid. 37 w miejscowości S. gmina [...].

W rozpoznawanej sprawie okolicznością niesporną jest, że obydwa obiekty zostały wykonane bez prawem wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia wykonania robót budowlanych. Zatem kontrolowany obiekt spełnia kryteria samowoli budowlanej. W trakcie postępowania wyjaśniającego organy ustaliły, że do ww. obiektu budowlanego mają zastosowanie przepisy prawa budowlanego z 1974 r. Obydwa obiekty nie są trwale związane z gruntem i są w złym stanie technicznym. Ustalono też, że przedmiotowe obiekty są zrealizowane niesprzecznie z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującym w danie ich realizacji. Lokalizacja obiektu nie naruszyła ustaleń obowiązującego w czasie budowy Planu Zagospodarowania Przestrzennego uchwalonego uchwałą nr [...] Gminnej Rady Narodowej w [...] ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym WRN z dnia [...]grudnia 1983 r., który obowiązywał do dnia 31 grudnia 2002 r. Powyższy plan nie zabraniał budowy tego typu obiektów w tym obszarze. Aktualnie teren działek nr 37 i 38 położonych w S. nie jest objęty planem zagospodarowania przestrzennego.

Organ pierwszej instancji działając na podstawie art. 40 P.b. z 1974 r. uznał, że pod warunkami określonym w decyzji możliwe jest doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z przepisami.

Oceny tej nie podzielił organ drugiej instancji i zaskarżoną decyzją działając na podstawie 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 37 ust. 1 pkt 2 P.b. z 1974 r. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2017 r. i nakazał M. S. i J.S. rozbiórkę obiektu garażowo gospodarczego oraz wiaty na opał zlokalizowanych na działce nr 37 w miejscowości S. gm. L..

W zaskarżonej decyzji WINB wyjaśnił, że przepis art. 37 P.b. z 1974 r. przewiduje dwa sposoby usunięcia skutków samowoli budowlanej to jest poprzez nakaz przymusowej rozbiórki samowolnie wzniesionego obiektu, albo przez jego legalizację.

Przenosząc stan faktyczny sprawy na warunki legalizacji wynikające z art. 37 P.b. z 1974 r. organ drugiej instancji prawidłowo ocenił, że nie wszystkie przesłanki do legalizacji kontrolowanych w tym postępowaniu samowolnie wzniesionych obiektów budowlanych zostały spełnione. Za spełnioną organ uznał przesłankę z art. 37 ust. 1 pkt 1 P.b. z 1974 r. odnośnie lokalizacji obiektów i braku kolizji z porządkiem planistycznym. Organ wskazał też na treść uchwały 7 Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego II OPS 2/13 z dnia 16 grudnia 2013 r. stanowiącej, że przepisami, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1974 r. Prawa budowlanego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332) są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji z tym, że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki, należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy.

Za niespełnioną natomiast organ drugiej instancji uznał przesłankę z art. 37 ust. 1 pkt 2 P.b. z 1974 r., gdyż stan techniczny przedmiotowych obiektów jest zły i powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi i mienia. Na podstawie protokołu kontroli z dnia 4 lipca 2016 r. przeprowadzonej przez organ pierwszej instancji, WINB przyjął, że ze względu na odchylenie obiektu od pionu o 20o z uwagi na przegnicie i popękanie wkopanych w grunt słupów drewnianych, budynkowi grozi zawalenie, a obecne elementy konstrukcyjne budynku nie zapewniają stabilności i nośności budynkowi. Niestabilność powodowana jest też brakiem stałego związania z gruntem. Zniszczeniu uległo pokrycie dachowe, które powoduje dalsze niszczenie elementów budynku w szczególności więźby dachowej, która stanowi główny stelaż obiektu, chroniąc przed dalszym wypaczeniem konstrukcji.

Powyższe ustalenia organu pierwszej instancji stały się podstawą stanowiska organu odwoławczego, że zakres robót konieczny do wykonania celem doprowadzenia obiektu do odpowiedniego stanu technicznego wymagałby rozbiórki, a następnie odbudowy tego obiektu. Obiekt będący przedmiotem kontroli czasowo przestałby istnieć nawet gdyby nie w całości to w znacznej części, czego wymagałaby wymiana konstrukcji obiektu i więźby dachowej. Oznacza to, że budynek, którego dotyczy postępowanie przestałby istnieć, a zatem nie zachodziłaby już tożsamość obiektu budowlanego z powstałym w tym samym miejscu od podstaw nowym obiektem. Ustalenia organu pierwszej instancji poczynione w dniu 5 lipca 2016 r. jednoznacznie wykazały, że stan techniczny obiektu uległ znacznemu pogorszeniu i wymaga niezbędnego remontu lub rozbiórki. Organ pierwszej instancji określając prace, jakie należy wykonać przy obiektach nie wskazał, jakie konkretnie przepisy techniczno - budowlane przez ten zły stan techniczny obiektów zostały naruszone, ani też, które z naruszonych przepisów po wykonaniu nałożonych prac będą spełnione. Organ pierwszej instancji nie wypowiedział się, czy nakazane przez niego roboty budowlane spowodują, że przedmiotowy budynek będzie zgodny z obecnie obowiązującymi przepisami. Taka ocena jest niezbędna dla stwierdzenia odpowiedniego stanu technicznego obiektu, gdyż stanowi gwarancję bezpieczeństwa dla samowolnie wzniesionego obiektu.

Zaznaczyć należy, że ocena spełnienia przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 2 P.b. musi być adekwatna do kontrolowanego obiektu i jego warunków technicznych w aspekcie możliwości zastosowania art. 40 P.b. z 1974 r. Organ odwoławczy prawidłowo przeprowadził ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, co pozwoliło na konstatację, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził dostatecznej oceny przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 2 P.b. z 1974 r. wykluczenie, której pozwoliłoby zastosować w stosunku do obiektów budowlanych regulację wynikająca z art.40 P.b. Zły stan obiektu został już stwierdzony w protokole kontroli z 2010 r. a datę wykonania obiektu ustalono na rok 1989 r.

Stan prawny i faktyczny wiążący dla organu to dzień wydania decyzji, o czym stanowi art. 110 K.p.a. Zaskarżona decyzja została wydana w dniu 10 sierpnia 2017 r. W skardze skarżący podnoszą, że pierwotnie dostali decyzję w kwietniu 2017 r. (decyzja organu I instancji) i wtedy przystąpili do realizacji nakazanych robót budowlanych, które wstrzymano po wniesieniu odwołania przez T. K. Zakres opisanych robót jest znaczący, a ponadto wskazali na konieczność wykonania nowego pokrycia dachowego, wymianę drzwi garażowych. Zauważyć trzeba, że te wszystkie prace wykonano na podstawie niestatecznej decyzji organu pierwszej instancji, zatem nie można im przypisać cechy legalności. Dopiero ostateczna decyzja wydana w trybie art. 40 P.b. z 1974 r. otwiera możliwość wykonania robót budowlanych nią nakazanych i dlatego nie zmienia to stanu faktycznego sprawy ustalonego na dzień wydania zaskarżonej decyzji. Skarżący nie kwestionowali w trakcie prowadzonego postępowania od 2010 r. stanu technicznego obiektów. Sporna była data wzniesienia obiektów budowlanych, która została ustalona.

W tej sytuacji za nietrafne należy uznać zarzuty pełnomocnika skarżących przedstawione na rozprawie o naruszeniu art. 7 K.p.a. w kontekście przyjęcia przez organ odwoławczy spełnienie przesłanek z art. 37 ust. 1 pkt 2 P.b. z 1974 r. skutkujące wydaniem nakazu rozbiórki spornych obiektów budowlanych.

Zasadą jest, że organ odwoławczy wydaje rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, co zgodnie z treścią art. 138 § 1 K.p.a. następuje przez wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego. Natomiast odstępstwem od tej ogólnej zasady jest wskazane wyżej, a wynikające z art. 138 § 2 K.p.a. uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasatoryjnej. Rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 K.p.a., a doprecyzowaną w art. 27 K.p.a., zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ II instancji ciężar ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji I instancji. W sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją II-instancyjną, niedopuszczalne - jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności - jest wydanie decyzji kasatoryjnej.

Jeżeli organ drugiej instancji kwestionuje jedynie rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji i nie wskazuje na uchybienia w ustalonym stanie faktycznym i z tej przyczyny nie podnosi potrzeby przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, to powinien wydać postanowienie reformatoryjne - rozstrzygające co do istoty sprawy w rozumieniu dyspozycji art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 21 października 2015 r. II SA/Bd 726/15). Z wyżej powołanego orzecznictwa, które Sąd w składzie orzekającym w pełni podziela wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, jeśli wydanie prawidłowej decyzji nie jest możliwe bez uzyskania szeregu dodatkowych ustaleń faktycznych. W żadnym wypadku organ odwoławczy nie powinien uchylać się od rozstrzygnięcia, przekazując sprawę organowi pierwszej instancji ( wyrok WSA w Rzeszowie z27.04.2017 r. sygn. akt II SA/Rz 1718/16 dostępny na str. cbosa).

Zatem Sąd stwierdza, że organ drugiej instancji prawidłowo zastosował art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a, wydając decyzję reformatoryjną.

Z tych przyczyn Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił jako niezasadną.

Wynagrodzenie pełnomocnikowi adwokatowi R. R., ustanowionemu w ramach pomocy prawnej, Sąd przyznał na podstawie art. 250 ustawy P.p.s.a. w związku z § 21 ust. 1 pkt 1 lit. c i § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U.2016.1714) – punkt 2 wyroku.