Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4545/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 i 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 11 i art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 18 października 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 kwietnia 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 424/16 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach z dnia [...] kwietnia 2015 r. znak [...] i umarza postępowanie administracyjne w sprawie; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz F. Spółki z o.o. w K. 660 (sześćset sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 kwietnia

2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 424/16 oddalił skargę F. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 oraz art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej: k.p.a.), utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] kwietnia 2015 r., którą organ:

1. stwierdził naruszenie przez skarżącą art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez prowadzenie reklamy działalności aptek "G." położonych w C. przy ul. [...] i K. przy ul. [...], polegającej na kolportowaniu na terenie województwa śląskiego gazetki "X." (nr 02/2014 lipiec 2014 r.), w której umieszczono: artykuł "Y.", zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, kosmetyków, wyrobów medycznych oraz ich sugerowaną cenę dla pacjenta, porównanie cen trzech produktów leczniczych i ich zamienników z podaną ceną 1 grosz, a także dane teleadresowe i godziny otwarcia dziesięciu aptek, w tym ww. aptek prowadzonych przez spółkę i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy ww. aptek;

2. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 400 zł za prowadzenie reklamy apteki w sposób opisany w pkt 1.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy stwierdził, że przedmiot postępowania stanowi kilkustronicowa gazeta, która na pierwszej stronie zawiera tytuł, informacje o numerze wydania, nakładzie (600 000 egzemplarzy) oraz o tym, że jest to dwumiesięcznik, egzemplarz bezpłatny. Gazetę wypełniają w przeważającej części tzw. moduły, w których umieszczone są zdjęcia i krótkie opisy produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków z podaniem cen. Każda z cen opatrzona jest informacją: "sugerowana cena dla pacjenta" i znakiem "*", którego wyjaśnienie znajduje się w dolnej części każdego z modułów: "sugerowana cena producenta w wybranych aptekach w okresie promocji". W gazecie znajduje się artykuł "Y.", informujący, że: "(...) niektóre apteki z myślą o pacjentach przygotowały w swej ofercie leki za grosze". Obok artykułu zmieszczono tabelę przedstawiającą porównanie cen trzech produktów leczniczych (8,98 zł; 9,99 zł, 105,99 zł) z ceną ich zamienników (1 gr), przygotowaną "(...) dzięki życzliwości jednej z aptek". Wydawcą gazety jest M. Sp. z o.o. z siedzibą w O. Skarżąca zleciła wydawcy umieszczenie w odpowiednim module informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia swoich aptek, na podstawie Umowy Ramowej z dnia 1 lutego 2012 r., przy czym Umowa ta została wypowiedziana przez stronę ze skutkiem natychmiastowym pismem z dnia 30 czerwca 2014 r., odebranym przez wydawcę w tym samym dniu, na co wskazują: wyjaśnienia strony - pismo z dnia 29 sierpnia 2014 r. oraz oświadczenie o wypowiedzeniu umowy. Na podstawie art. 94 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne organ ocenił sporną gazetkę jako naruszającą zakaz reklamy aptek i ich działalności, bowiem działania skarżącej miały na celu obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy apteki i ich działalności, gdyż pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych i suplementów diety, jak również przedstawienia cen sugerowanych przez producenta, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonych przez stronę aptek. Organ stwierdził, że umowa zlecenia zawarta między skarżącą, a spółką M. nie wyłącza ciążącego na skarżącej obowiązku przestrzegania zakazu reklamy apteki, ani też odpowiedzialności za ewentualne naruszenia, bowiem jako profesjonalny uczestnik obrotu powinna weryfikować sposób realizacji zawieranych przez nią umów. W ocenie organu, skarżąca powinna mieć świadomość tego, że wypowiedzenie umowy zawartej z wydawcą gazetki w dniu 30 czerwca 2014 r., podczas gdy kolejne wydanie gazetki było zaplanowane na lipiec 2014 r., nie zapobiegnie zamieszczeniu w gazetce danych aptek, zgodnie z dotychczasowymi ustaleniami. Przygotowanie kolejnego wydania (zwłaszcza w kilkuset tysięcznym nakładzie) następuje ze stosownym wyprzedzeniem, tak aby można było rozpocząć jego dystrybucję w pierwszych dniach miesiąca, którego dotyczy. Z kolei modyfikacja gazetki na dzień przed jej planowanym wydaniem może być bardzo utrudnione albo wręcz niemożliwie, choćby ze względu na zobowiązania wydawcy względem innych podmiotów zlecających zmieszczenie reklam produktów, co potwierdzają wyjaśnienia M. Sp. z o.o. (pismo z dnia 22 września 2014 r.). Skarżąca mogła się zatem spodziewać, że wypowiedzenie umowy wywrze skutki na przyszłość, ale nie spowoduje usunięcia danych aptek w wydaniu z lipca 2014 r. Tym bardziej, że do ostatnich dni przed wydaniem numeru 02/2014, strona akceptowała kształt gazetki. Z tego też względu organ nie znalazł podstaw do zastosowania w sprawie art. 105 § 1 k.p.a. i całkowitego umorzenia postępowania. Wyjaśnił jednak, że fakt wypowiedzenia umowy z wydawcą gazetki, a więc odstąpienie od prowadzenia reklamy, znalazło odzwierciedlenie w decyzji, w szczególności przemawiało za nałożeniem "niewielkiej" kary pieniężnej.

Sąd I instancji oddalając skargę na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem, omówił zakaz reklamy aptek ustanowiony w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne z przytoczeniem poglądów wyrażanych w orzecznictwie sądów w tym przedmiocie i stwierdził, że informacje zamieszczone w spornej gazetce, to jest adresy aptek skarżącej z ich godzinami otwarcia i cenami produktów leczniczych, niższych niż w innych aptekach, miało postać tzw. reklamy skojarzeniowej, w której nie chodziło reklamę samych leków, lecz o reklamę działalności aptek skarżącej.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organów obu instancji, że skarżąca naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy działalności aptek "G." położonych w C. przy ul. [...] i K. przy ul. [...], za pomocą ośmiostronicowej gazetki reklamowej zatytułowanej "X." - numer 02/2014 lipiec 2014 r. Mimo, że w gazetce tej podane są dane o lokalizacji i godzinach pracy aptek, należy mieć na uwadze, że informacje te są elementem szerszego przekazu, mającego na celu zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach, bowiem moduły reklamowe produktów leczniczych, suplementów diety, kosmetyków i wyrobów medycznych oraz dane dotyczące aptek stanowią praktycznie całą jej zawartość. Artykuł "Y." przekazuje wraz z zamieszczonym obok porównaniem cen niespotykanie korzystną ofertę - możliwość zakupu leków za symboliczną cenę 1 grosza.

Sąd I instancji za bezzasadny uznał też zarzut skarżącej, że nie można przypisać jej odpowiedzialności za prowadzenie reklamy, albowiem rozwiązała umowę z wydawcą gazety ze skutkiem natychmiastowym w dniu 30 czerwca 2014 r. bez okresu wypowiedzenia. Zdaniem Sądu, skarżąca żądając rozwiązania umowy z wydawcą w ostatnim dniu miesiąca poprzedzającego miesiąc obowiązywania kolejnego numeru gazety, powinna liczyć się z tym, że przygotowanie treści gazety, jej wydruk, czy przygotowanie do kolportażu muszą być podjęte odpowiednio wcześniej. Wydawca nie miał możliwości opracowania oraz druku, w tak krótkim czasie, nowego wydania uwzględniającego fakt rozwiązania stosunku prawnego łączącego wydawcę ze skarżącą, a nadto teoretycznie możliwe było usuniecie ostatniej strony z zamieszczoną informacją o pracy aptek oraz ich adresie, jednakże skarżąca tego nie dopilnowała.

W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że Główny Inspektor Farmaceutyczny zasadnie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, bowiem nie było podstaw do jej uchylenia i umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego w całości. Skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę należących do niej aptek, a wobec jej zaprzestania w dacie wydania decyzji przez organ I instancji zasadne było umorzenie postępowania w zakresie nakazania skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy powyższych aptek (art. 94a ust. 3 ustawy – Prawo farmaceutyczne). Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne miało miejsce, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach, co do wysokości podanej w art. 129b ust. 1 tej ustawy. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a tej ustawy o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez organ. Nałożona w tej sprawie kara pieniężna - co do wysokości - została uzasadniona przez organy farmaceutyczne zgodnie ze wskazanym w art. 129b ust. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne kryterium i ze wskazaniem, że jej wysokość jest adekwatna do naruszenia. Sąd stwierdził, że w sprawie nie doszło też do naruszenia art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 11 i art. 77 § 1 k.p.a. Organ dowiódł bowiem w sposób niewątpliwy naruszenie zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Dlatego skarga podlegała oddaleniu.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok wnosząc o jego uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżona decyzja dotknięta jest wadą - postępowanie powinno bowiem być umorzone przez organ na zasadzie art. 105 k.p.a., nie sposób bowiem przypisać stronie odpowiedzialności za działania, na które nie miała ona jakiegokolwiek wpływu i które podjęte zostały bez jej wiedzy i zgody przez niezależny podmiot, tj. wydawcę gazety "X.";

2) prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 przez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że zlecenie opublikowania na łamach gazety "X." ogłoszeń o lokalizacji i godzinach pracy aptek ogólnodostępnych może zostać uznane za działalność reklamową aptek podczas gdy z przepisu tego jednoznacznie wynika, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego;

3) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przypisaniu stronie odpowiedzialności za prowadzenie rzekomej reklamy aptek, podczas gdy przepisy te umożliwiają przypisanie takiej odpowiedzialności wyłącznie podmiotowi, który działalność taką prowadzi, natomiast w stanie faktycznym sprawy wszelkie czynności przemawiające w ocenie Sądu za reklamowym charakterem gazety były podejmowane przez jej wydawcę, tj. M. sp. z o.o.;

4) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak uwzględnienia wyroku Sądu Rejonowego Katowice - Wschód w Katowicach Wydział V Karny, sygn. akt: V W 459/14 oraz brak jakiegokolwiek odniesienia się do ww. dokumentu urzędowego w uzasadnieniu, co powoduje, że nie jest wiadome, czy Sąd uwzględnił ww. wyrok, czy też uznał go za nieistotny dla sprawy, czy też omyłkowo go pominął.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

W piśmie z dnia 13 września 2016 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty oparte zostały na usprawiedliwionych podstawach .

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Ze skargi kasacyjnej, która oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, iż spór prawny w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co skutkowało oddaleniem skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. Zdaniem Sądu I instancji organ administracji publicznej zasadnie - w konsekwencji prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz prawidłowego zastosowania tego przepisu w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy - przypisał stronie niedozwolone prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych za pomocą gazetki reklamowej "X." (nr 02/2014 lipiec 2014 r.), co skutkowało nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 400 zł. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że z punktu widzenia oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji za bez znaczenia uznać należało okoliczność rozwiązania przez stronę w dniu 30 czerwca 2014 r. ze skutkiem natychmiastowym umowy wydawniczej z wydawcą wymienionej gazetki - co tym samym, wobec zaprzestania w ten sposób prowadzenia reklamy aptek skutkowało umorzeniem postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy - albowiem działanie strony, jako niewystarczające, nie zapobiegło skutecznie wydaniu i kolportażowi lipcowego nakładu gazetki i prezentacji zawartej w nim reklamy aptek.

Zaskarżony wyrok Sądu I instancji nie jest zgodny z prawem.

Wbrew stanowisku skargi kasacyjnej nie można mu jednak zarzucić, że wydany został z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a. (pkt. 4 petitum skargi kasacyjnej).

Z tego mianowicie powodu, że między uchybieniem procesowym a wydanym w sprawie wyrokiem podlegającym zaskarżeniu musi istnieć związek przyczynowy wskazujący na potencjalną możliwość innego wyniku postępowania sądowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a), a obowiązek wykazania związku pomiędzy zarzucanym naruszeniem prawa procesowego a zaskarżonym wyrokiem spoczywa na stronie wnoszącej skargę kasacyjną (art. 176 p.p.s.a.). Nie każde bowiem naruszenie przepisów postępowania może stanowić podstawę kasacyjną, ale tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Strona wnosząca skargę kasacyjną zobowiązana jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia w taki sposób, że w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Wpływu na wynik sprawy, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., nie sposób jednak - wbrew stanowisku strony skarżącej - upatrywać w konsekwencjach przywoływanego wyroku Sądu Rejonowego Katowice - Wschód w Katowicach w sprawie sygn. akt V W 459/14. Dotyczył on bowiem czynu (wykroczenia) z art. 25 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w tym kontekście oceny opartych na zawinieniu sprawcy - obwinionego - przesłanek odpowiedzialności za ten czyn. W rozpatrywanej sprawie natomiast istota rzeczy odnosiła się do oceny ziszczenia się obiektywnych przesłanek odpowiedzialności strony - skarżącej spółki - za naruszenia zakazu prowadzenia aptek i nałożenia kary pieniężnej za ten delikt, to jest delikt o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Wymienione sprawy miały zatem różny zakres podmiotowy i przedmiotowy, w związku z czym brak jest podstaw, aby twierdzić, że przywołany wyrok sądu powszechnego miał (mógł mieć) istotne znaczenie dla wyniku rozpatrywanej sprawy. Brak odniesienia się do tego wyroku przez Sąd I instancji nie uzasadnia więc oceny o naruszeniu przez ten Sąd art. 141 § 4 p.p.s.a. i to w stopniu, który mógłby uzasadniać uchylenie zaskarżonego orzeczenia. Zwłaszcza, gdy w tym kontekście za nie bez znaczenia uznać należy również konsekwencje wynikające z art. 11 p.p.s.a., zgodnie z którym tylko ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny.

Wadliwości zaskarżonego wyroku nie sposób również upatrywać w błędnej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne (pkt 2) petitum skargi kasacyjnej). Jest ona bowiem prawidłowa i koresponduje utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z dnia 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15). Stanowisko to podziela Sąd w obecnym składzie, przychylając się również do poglądu Sądu Najwyższego prezentowanego w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

W związku z tym, że jak wynika z powyższego, reklama - w tym rzecz jasna reklama aptek - zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści oraz celu przekazu, to za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że przekaz ten - jako przekaz celowy - musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę. Znajduje to swoje potwierdzenie nie dość, że w powyżej przedstawionym stanowisku, to również w jednoznacznej treści przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne ustanawiających generalny zakaz reklamy aptek oraz sankcję za jego naruszenie. Naruszenie normy sankcjonowanej z art. 94a ust. 1 przywołanej ustawy ma tę konsekwencje, że aktualizuje sankcję z art. 129b ust. 1 tej ustawy adresowaną do tego "[...] kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności". Jakkolwiek więc w analizowanym zakresie odpowiedzialność deliktowa ukształtowana została w oparciu o obiektywne przesłanki naruszenia zakazu reklamy aptek, to jednak nie oznacza to, że aktualizacja tej odpowiedzialności oraz jej egzekwowanie następuje (może następować) w oderwaniu do obowiązku ustalenia naruszenia normy zakazu oraz ustalenia jego sprawcy, a to w celu możliwości przypisania mu tego naruszenia, jako temu kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Z powyższego wynika, że jakkolwiek podejście Sądu I instancji do wykładni spornego w sprawie przepisu uznać należało za prawidłowe w zakresie odnoszącym się do przedmiotowego aspektu omawianego zagadnienia, to jednak nie uwzględniało ono jego aspektu podmiotowego, co w konsekwencji nie mogło pozostawać bez wpływu na ocenę trafności zarzutów z pkt 1) i pkt 3) petitum skargi kasacyjnej.

Z niespornych okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika bowiem, że skarżąca spółka w dniu 30 czerwca 2014 r. wypowiedziała na piśmie ze skutkiem natychmiastowym umowę ramową z wydawcą gazetki "X.". Z akt sprawy nie wynika również, aby wskazane oświadczenie woli spółki nie dotarło do wydawcy, jako jego adresata, ani też, że nie zostało przez niego przyjęte. Z pisemnego oświadczenia woli spółki wynika również, że złożone zostało ono w konsekwencji ostatecznej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 13 czerwca 2014 r. wydanej w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek, albowiem według organu administracji publicznej treści zamieszczane na zlecenie strony w wymienionej gazetce w okresie objętym postępowaniem, w którym decyzja ta została wydana, stanowią niedozwoloną, w rozumieniu ustawy - Prawo farmaceutyczne, reklamę aptek.

Z powyższego wynika, że wobec wskazanego stanowiska organu, działania podjęte przez spółkę zmierzały do tego, aby zaprzestać dokonywania naruszeń prawa, skoro jej wcześniejsze zachowanie polegające na zlecaniu publikowania określonych treści w gazetce "X." ocenione zostało jako niezgodne z prawem. Nie powinno budzić przy tym żadnych wątpliwości, że w relacji do negatywnej oceny wcześniejszych zachowań spółki, jej oświadczenie woli zmierzało do tego, aby tego rodzaju zachowań zaprzestać na przyszłość, co z oczywistych wręcz względów odnieść należało do kolejnych wydań wymienionej gazetki, a więc do wydań mających (mogących) nastąpić po tych, które z uwagi na zamieszczone w nich na zlecenie spółki treści - mocą przywołanej decyzji ostatecznej z dnia 13 czerwca 2014 r. - uznane zostały za nośnik niedozwolonej reklamy aptek. Stąd też wypowiedzenie ze skutkiem natychmiastowym przywołanej umowy ramowej. Miało to - między innymi - tę konsekwencję, że wszczęte w rozpatrywanej sprawie pismem z dnia 25 sierpnia 2014 r. postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek za pośrednictwem treści zamieszczonych w gazetce "X." (nr 02/2014 lipiec 2014 r.) zostało umorzone przez organ administracji w części dotyczącej nakazania skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia reklamy aptek. Oświadczenie woli spółki organ administracji uznał więc za skuteczne i to w sytuacji - co wymaga podkreślenia i o czym mowa będzie jeszcze dalej - gdy postępowanie w sprawie dotyczyło treści zamieszczonych w wydaniu lipcowym pisma "X.".

Powyższe, według Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie może pozostawać bez wpływu na ocenę trafności stanowiska Sądu I instancji, który za zgodne z prawem uznał umorzenie postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia reklamy aptek oraz nałożenie na stronę kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek za pośrednictwem treści zamieszczonych w lipcowym wydaniu w gazetki "X." , a więc w okresie, gdy treści zawarte w wymienionym wydaniu pisma zamieszczone w nim zostały wbrew woli spółki, albowiem umowa z jego wydawcą już nie obowiązywała bo została ze skutkiem natychmiastowym wypowiedziana przez spółkę w dniu 30 czerwca 2014 r.

Wbrew stanowisku Sądu I instancji, w złożonych i przedstawionych powyżej okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy nie sposób jest pomijać znaczenia okoliczności wypowiedzenia umowy z wydawcą z dniem 30 czerwca 2014 r., albowiem okoliczność ta nie może pozostawać bez wpływu na odpowiedź na następujące pytanie, a mianowicie, czy strona była podmiotem prowadzącym reklamę, skoro dotyczące jej treści zawarte w lipcowym wydaniu pisma "X." zostały opublikowane i następnie dystrybuowane wbrew jej woli.

Odwołując się do powyżej już przedstawionych argumentów nakazujących w świetle przywołanego stanowiska judykatury oraz normatywnej treści art. 94a ust. 1 i 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne uwzględniać podmiotowy aspekt popełnienia deliktu naruszenia zakazu reklamy aptek, a więc istnienia konkretnego co do treści oraz celu przekazu pochodzącego od konkretnego podmiotu będącego tym, który podlega karze pieniężnej, jako ten "[...] kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności" stwierdzić należy, że skarżącej spółce nie sposób w okolicznościach stanu faktycznego sprawy przypisać cechy podmiotu prowadzącego niedozwoloną reklamę aptek, a więc cechy wynikającej z intencjonalności podejmowanych przez nią w tym zakresie działań. Jakkolwiek kara pieniężna nakładana na podstawie art. 129b ust. 1 przywołanej ustawy jest skutkiem naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 tej ustawy i nie pozostaje, co do zasady, w związku z nałożeniem nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy, czy też z umorzeniem postępowania w tym zakresie, to jednak fakt prowadzenia reklamy musi być - trywialnie rzecz ujmując - skojarzony w niebudzący żadnych wątpliwości sposób z tym "[...] kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki [...]", a więc z konkretnym podmiotem, który reklamę tę prowadzi, i któremu sprawstwo za ten delikt można przypisać. Skoro w konsekwencji ostatecznej decyzji organu z dnia 13 czerwca 2014 r., pismem z dnia 30 czerwca

2014 r. spółka wypowiedziała ze skutkiem natychmiastowym umowę wydawniczą, to nie ma podstaw, aby twierdzić, że treści zawarte w wydaniu lipcowym pisma "X." ukazały się tam na jej zlecenie i za jej zgodą, a tym samym, że stanowiły pochodzący od niej przekaz, za który jest odpowiedzialna z uwagi na treść oraz cel.

Przedstawiana w opozycji do tego wniosku - i powielająca stanowisko organów administracji w tym zakresie - argumentacja Sądu I instancji (por. s. 10 - 11 uzasadnienia zaskarżonego wyroku) nie może być uznana za przekonującą, a to z tego powodu, że w odniesieniu do okoliczności mogących wyłączać - zdaniem tego Sądu - odpowiedzialność spółki, formułuje w istocie rzeczy warunki niemożliwe do spełnienia w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy. Ma ona więc tę wadę, która nie dość, że odrzuca przedstawione powyżej konsekwencje wynikające z potrzeby uwzględniania podmiotowego aspektu omawianej odpowiedzialności deliktowej wymagającego jednoznacznego przypisania sprawstwa temu "[...] kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki [...]", to również jest wadliwa z tego powodu, że z uwagi na złożoność okoliczności stanu faktycznego sprawy nie dostrzega potrzeby uwzględniania konsekwencji wynikających z systemowej zasady in dubio pro favorem. Zwłaszcza, że nie sposób również czynić spółce uzasadnione zarzuty z tego powodu, że odnośnie do prawnej oceny jej wcześniejszych działań podejmowanych na jej zlecenie przy wykorzystaniu pisemka "X." oczekiwała ona na ostateczną decyzję organu nadzoru farmaceutycznego, w konsekwencji wydania której działań tych - jako niezgodnych z prawem - zaprzestała, wypowiadając ze skutkiem natychmiastowym umowę wydawniczą. To bowiem rozstrzygnięcie o walorze decyzji ostatecznej definitywnie kształtuje sytuację prawną jej adresata.

Skoro jak wynika z powyższego, brak było dostatecznie przekonujących podstaw, aby skarżącej spółce można było przypisać prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek, to nie sposób tym samym twierdzić, że doszło do naruszenia przez nią zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ma to tę konsekwencję, że nie pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do zgodności z prawem rozstrzygnięcia organów administracji, które stwierdzając naruszenie przywołanego przepisu poprzez prowadzenie reklamy działalności aptek przy wykorzystaniu lipcowego wydania gazetki reklamowej "X." - a więc przy braku dostatecznych podstaw ku temu, jak wynika to z przedstawionych powyżej argumentów - umorzyły jednocześnie postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy w związku z tym, że spółka zaprzestała prowadzenia tej reklamy wypowiadając pismem z dnia 30 czerwca 2014 r. umowę wydawniczą.

Ponownie podkreślając, że skoro nie ma przekonujących podstaw, aby zasadnie można było przypisać spółce naruszenie zakazu reklamy przy wykorzystaniu lipcowego wydania gazetki reklamowej "X.", to nie można równie zasadnie twierdzić, że wraz z wypowiedzeniem umowy wydawniczej zaprzestała ona prowadzenia tej niedozwolonej reklamy, skoro - jak wynika to z powyższego - reklamy tej nie prowadziła. Treści zawarte w lipcowym wydaniu pisma "X." nie ukazały się tam bowiem, ani na zlecenie spółki, ani też za jej zgodą, co oznacza, że zawarty w nich przekaz nie pochodził od spółki. Tym samym, skoro nie istniało zachowanie mogące stanowić przedmiot administracyjnego nakazu powstrzymania się od niego, to - to trywialnie rzecz ujmując - nie było czego nakazywać. Skoro spółka nie prowadziła reklamy i nie mogła w związku z tym zaprzestać jej prowadzenia, to w analizowanym zakresie postępowanie administracyjne nie mgło być uznane za bezprzedmiotowe dlatego, że strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki, co wydanie nakazu czyniło bezprzedmiotowym, lecz dlatego, że nie można jej było w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy w niebudzących wątpliwości sposób przypisać naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W związku z powyższym, zaskarżony wyrok Sądu I instancji podlegał uchyleniu. Wobec tego również, że istotę rozpatrywanej sprawy uznać należało za dostatecznie wyjaśnioną, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. postanowił rozpoznać skargę spółki. W świetle wszystkich dotychczas przedstawionych argumentów skargę spółki należało uznać za zasadną, a w konsekwencji zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Ś. Wojewódzkiego Inspektora należało uchylić i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie, jako bezprzedmiotowe.

W związku z powyższym, Naczelny Sad Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 145 § 3 p.p.s.a. oraz na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.