Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2879/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 6, 7, 8, 9, 10 § 1, 11, 75 § 1, 77 § 1, 80, 107 § 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 8
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2017 r. sprawy ze skargi F. S.A. w W. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia ... sierpnia 2016 r. nr ... w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez F. S.A. z siedzibą w W. (dalej jako: "skarżąca", "spółka" lub "strona") jest decyzja Zarządu Województwa [...] (dalej jako: "Zarząd Województwa", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] sierpnia 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej jako: "MJWPU" lub "organ I instancji") z [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco.

[...] marca 2014 r. skarżąca zawarła z MJWPU umowę o dofinansowanie nr [...] (dalej jako: "umowa o dofinansowanie") przedmiotem której było dofinasowanie projektu: "[...]" (dalej jako: "Projekt") w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007 - 2013 (dalej jako: "RPO WM"). Powyższa umowa zmieniana była aneksami z: [...] maja 2014 r., [...] stycznia 2015 r. i [...] lipca 2015 r., w wyniku których stronie przyznano dofinansowanie w kwocie nie przekraczającej 997.225,03 zł (w tym 847.641,27 zł ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i 149.583,76 zł ze środków Budżetu Państwa), stanowiące nie więcej niż 40% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

Powyższa umowa zawierała szczegółowe zasady dofinansowania projektu. W § 3 ust. 7 umowy o dofinansowanie strona w związku z realizacją projektu i w wykonaniu umowy zobowiązała się do przestrzegania właściwych przepisów prawa krajowego i unijnego, w tym także wszelkich procedur obowiązujących w ramach RPO WM. Skarżąca będąc podmiotowo zwolniona na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907, ze zm., dalej jako: "p.z.p.") ze stosowania przepisów ww. ustawy, zgodnie z § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie, przy wydatkowaniu środków unijnych zobowiązana została do stosowania Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, (Dz. Urz. UE C z 26.10.2012 r., Nr 326 s. 1 i nast., dalej jako "TFUE"), Komunikatu Wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE C z 1.08.2006 r., Nr 179 s. 2 i nast., dalej jako: "Komunikat 2006/C 179/02"), dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE" (dalej jako: "Taryfikator"), ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej jako: u.f.p.) oraz ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 168 ze zm., dalej jako: "n.d.f.p."). Zgodnie z § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie spółka zobowiązała się zaś do realizacji projektu z zachowaniem zasady konkurencyjności rozumianej jako działania, jakie muszą zostać podjęte przez Beneficjenta w celu wybrania najkorzystniejszej oferty z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców (§ 1 pkt 38 umowy o dofinansowanie). Zasada konkurencyjności określona została również w Zasadach kwalifikowania wydatków w ramach RPO WM 2007-2013 (dalej jako: "Zasady kwalifikowania wydatków" lub "Zasady"), do stosowania których zobowiązywał spółkę § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Umowa o dofinansowanie przewidywała także sankcje za naruszenie jej postanowień. Zgodnie z jej § 19 możliwe było rozwiązanie umowy, zastosowanie korekt finansowych lub wstrzymanie wypłaty dofinansowania.

W związku z kontrolą na zakończenie realizacji projektu przeprowadzoną przez MJWPU w dniach [...] - [...] sierpnia 2015 r. stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu postanowień umowy o dofinansowanie ww. projektu, skutkujące korektami finansowymi. Skarżącej zarzucono naruszenie § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie poprzez brak zgodności wydatku dotyczącego wynagrodzenia "od sukcesu" z Zasadami kwalifikowania wydatków oraz naruszenie § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie poprzez nieudokumentowanie dokonania wyboru wykonawców z zachowaniem zasady konkurencyjności.

Powyższe ustalenia znalazły odzwierciedlenie w informacji pokontrolnej z [...] października 2015 r. nr [...], do których spółka wniosła zastrzeżenia pismem z [...] listopada 2015 r.

Zespół kontrolujący MJWPU pismem z [...] listopada 2015 r. podtrzymał ustalenia w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości, doprecyzowując część z nich oraz wyjaśniając powody zastosowania korekty w wysokości 25%. Załączył do niego korektę informacji pokontrolnej oraz zalecenia pokontrolne wzywające do zwrotu kwoty 180.056,80 zł. W odpowiedzi na otrzymane zalecenia strona w piśmie z [...] grudnia 2015 r., powtórzyła zastrzeżenia przekazane pismem z [...] listopada 2015 r. i odmówiła zwrotu dofinansowania.

Z uwagi na brak uregulowania kwoty uznanej za niekwalifikowalną, w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, pismem z [...] stycznia 2016 r. zawiadomiono skarżącą o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu przez spółkę części dofinansowania Projektu. Jednocześnie poinformowano stronę, iż zgodnie z art. 10 § 1ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. ,poz. 23 ze zm., dalej jako: "k.p.a."), przysługuje jej prawo do czynnego udziału w każdym stadium prowadzonego postępowania.

Decyzją z [...] maja 2016 r. nr [...] MJWPU zobowiązała skarżącą do zwrotu dofinansowania wysokości 155.943,73 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Organ I instancji wskazał na podstawę prawną zwrotu przedmiotowych środków, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a także wyjaśnił co należy rozumieć pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. oraz co stanowi nieprawidłowość zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L z 31.07.2006 r., Nr 210, s. 25 i nast., dalej jako: "rozporządzenie nr 1083/2006").

Wskazał również na podstawy do obliczenia wysokości korekt, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie, tj. Taryfikator oraz informację dla Zarządu Województwa [...] z 3 lipca 2012 r. w sprawie możliwości wymierzania obniżonych korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej (dalej jako: "informacja z 3 lipca 2012 r.").

MJWPU utrzymał ustalenia zespołu kontrolującego skutkujące obowiązkiem zwrotu części dofinansowania z EFRR otrzymanego na realizację Projektu w następującym zakresie:

1) Umowa z dnia [...] maja 2016 r. z F. Sp. z o.o. na wykonanie Biznes Planu:

a) naruszenie § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie poprzez brak zgodności wydatku dotyczącego wynagrodzenia "od sukcesu" z Zasadami kwalifikowania wydatków w ramach RPO WM (korekta 100%),

b) naruszenie § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie poprzez nieudokumentowanie dokonania wyboru wykonawcy z zachowaniem zasady konkurencyjności (korekta 25%).

2) Zamówienie od H. GmbH poziomego centrum obróbkowego [...] z 2 paletami ze sterownikiem [...] - naruszenie § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie poprzez nieudokumentowanie dokonania wyboru wykonawcy z zachowaniem zasady konkurencyjności (korekta 25%),

3) Zamówienie od C. Sp. z o.o. urządzenia "[...]" - naruszenie § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie poprzez nieudokumentowanie dokonania wyboru wykonawcy z zachowaniem zasady konkurencyjności (korekta 25%),

4) Zakup oprogramowania CAD/CAM - SolidWorks i SolidCAM - naruszenie § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie poprzez nieudokumentowanie dokonania wyboru wykonawcy z zachowaniem zasady konkurencyjności (korekta 25%).

W ocenie organu I instancji strona naruszyła § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie zgodnie z którym beneficjent stosuje określone przez IZ zasady kwalifikowania wydatków, poprzez brak zgodności wydatku "wynagrodzenia od sukcesu" z powyższym dokumentem. Organ I instancji wyjaśnił, że z treści umowy zawartej z firmą F. sp. z o.o. wynika, że wynagrodzenie ryczałtowe za opracowanie dokumentacji projektu wypłacone przed udziałem w konkursie, czyli przed złożeniem w MJWPU wniosku o dofinansowanie projektu wynosiło 6.000 zł i to był koszt, poniesiony przez skarżącą w celu otrzymania przedmiotowej dokumentacji, zatem był to koszt niezbędny dla realizacji projektu, bez niego strona nie mogłaby wziąć udziału w konkursie i nie otrzymałaby dofinansowania. Koszt w postaci wynagrodzenia od sukcesu został poniesiony już po zaliczeniu projektu do dofinansowania i realizacji. Wydatek ten stanowił procent od przyznanej zamawiającemu kwoty dofinansowania, zatem był swoistą premią dla wykonawcy za dobre przygotowanie dokumentacji projektowej, skutkującej otrzymaniem dofinansowania, nie spełnił wymogu niezbędności, co oznacza, że był wydatkiem niekwalifikowalnym. W związku z tymnałożono na ww. wydatek korektę 100%.

Dalej wyjaśnił na czym, w jego ocenie, polegało naruszenie przez skarżącą § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie, tj. niezachowanie zasady konkurencyjności poprzez nieupublicznienie informacji o zamówieniach zgodnie z treścią Komunikatu 2006/C 179/02, do stosowania którego skarżąca zobowiązała się podpisując umowę o dofinansowanie. Dodał, iż Zasady kwalifikowania wydatków, krok po kroku instruują jakie należy podjąć działania aby wybierając najkorzystniejszą ofertę zachować zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W związku z naruszeniami § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie MJWPU nałożyło korektę 25% zgodnie z rekomendacją zawartą w informacji z 3 lipca 2012 r.

W wydanej decyzji organ I instancji uwzględnił jednocześnie wyjaśnienia strony dotyczące zasadności wyprodukowania dwóch maszyn (tokarki [...] oraz [...]) we własnym zakresie zamiast ich zakupu, co skarżąca deklarowała we wniosku o dofinansowanie projektu. Wskazał, iż wyjaśnienia spółki przedstawione w piśmie z [...] marca 2016 r. uzasadniły decyzję o wyborze tokarek własnej produkcji, dlatego też uznano, że nie doszło do naruszenia postanowień umowy i odstąpiono od wymierzania 25% korekty w tym zakresie.

Po rozpatrzeniu odwołania strony, uznając podniesione w nim zarzuty za niezasadne, Zarząd Województwa utrzymał w mocy ww. decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy zgodził się z oceną MJWPU, że skarżąca naruszyła § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie poprzez niedochowanie zasady konkurencyjności w zakresie zamówień:

- zakup poziomego centrum obróbkowego [...] z 2 paletami ze sterownikiem [...] oraz zakup gniazda szlifierskiego typ [...],

- zakup oprogramowania CAD/CAM - SolidWorks i SolidCAM,

- wydatek związany z opracowaniem biznes planu,

z w związku z czym prawidłowo nałożono korektę 25%.

Wyjaśnił, że pomimo obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z Komunikatem 2006/C 179/02 skarżąca powyższego obowiązku niezrealizowała, bowiem skierowała zapytania bezpośrednio tylko do wybranych przez siebie firm.

W kwestii sfinansowania ze środków unijnych wynagrodzenia "od sukcesu" Zarząd Województwa podzielił argumentację organu I instancji, że wydatek ten uznać należało za niekwalifikowalny i zastosować korektę 100% wobec naruszenia § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie poprzez brak jego zgodności z Zasadami kwalifikowania wydatków. Wskazał, że niekwalifikowalność tej części wynagrodzenia wynika z braku wypełnienia warunku "niezbędności" do realizacji niniejszego projektu. Podkreślił, że wystarczającym do przystąpienia i realizacji projektu było poniesienie przez spółkę jedynie wynagrodzenia ryczałtowego. Konieczność zapłaty za "success fee" wynikała zaś, w ocenie organu, jedynie z postanowień umowy z firmą F. Sp. z.o.o. i była uzależniona od tego czy skarżącej zostanie wypłacona I transza dofinansowania. Tym samym nie stanowiłą ona zapłaty za faktycznie wykonaną pracę, którą było natomiast wynagrodzenie ryczałtowe płatne bez względu na wynik konkursu, w którym strona aplikowała o środki unijne.

Zarząd Województwa zgodził się również z oceną organu I instancji, że naruszenie § 3 ust. 8 oraz § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006, wyczerpując przesłanki określone w art. 2 pkt 7 tegoż rozporządzenia. Podkreślił, że konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości, wynikającą z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 jest zaś konieczność dokonania korekty finansowej.

Zwrócił również uwagę na fakt, że dla zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego i powstania w związku z tym nieprawidłowości nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE. Organ odwoławczy nie zgodził się z opinią strony, że stwierdzone naruszenia umowy o dofinansowanie miały wyłącznie charakter formalny.

Pismem z [...] września 2016 r. spółka wniosła skargę na ww. decyzję Zarządu Województwa zaskarżając ją w całości.

Organowi II instancji strona zarzuciła naruszenie:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p., poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, przez przyjęcie, że środki przeznaczone na realizację finansowanego z udziałem środków europejskich Projektu, zostały wykorzystane z naruszeniem prawa - naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. (str. 6 od góry uzasadnienia zaskarżonej decyzji), a w konsekwencji - zastosowanie wobec beneficjenta (skarżącego) sankcji obowiązku zwrotu części przyznanego dofinansowania, podczas gdy nie ziściły się przesłanki uprawniające do jej zastosowania,

2) art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 przez przyjęcie, że przepis ten stanowi podstawę prawną dla nakładania stosownych korekt finansowych (str. 6 uzasadnienia), oraz przez przyjęcie, że dokumentem wiążącym, mającym stanowić podstawę prawną dla określania wysokości korekt jest informacja z 3 lipca 2012 r. (str. 17 i 18 uzasadnienia), podczas gdy dokument ten nie może stanowić podstawy prawnej określającej wysokość wymierzonych korekt,

3) art. 207 ust. 8 u.f.p., poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, jakoby zaistniały okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 2) wskazanego przepisu, oraz przez bezzasadne przyjęcie, jakoby organ pierwszej instancji nie zaniechał uprzedniego, przed wydaniem jego decyzji, wezwania skarżącego, czego wymaga wskazany przepis: "instytucja (...) wzywa", przy czym - wbrew stanowisku organu drugiej instancji (str. 6 uzasadnienia) - charakteru wezwania do zwrotu lub wyrażenia zgody na pomniejszenie nie można przypisać zaleceniom w tym zakresie zawartym w Zaleceniach pokontrolnych nr [...] z [...] listopada 2015 r., o czym świadczy również fakt, iż przedmiotowe Zalecenia nie wskazują jako ich podstawy prawnej art. 207 ust. 8 u.f.p., czego organ drugiej instancji nie wziął pod uwagę,

4) art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 11 u.f.p., poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie za prawidłowe nałożenie przez organ pierwszej instancji na beneficjenta (skarżącego) obowiązku zwrotu części przyznanego dofinansowania, w sytuacji, gdy przed wydaniem zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji organ ten nie wezwał skarżącego w trybie art. 207 ust. 8 u.f.p.,

5) art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez nie znajdujące potwierdzenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy przyjęcie przez organ drugiej instancji, jakoby organ pierwszej instancji nie zaniechał wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego sprawy, w szczególności przez pominięcie wnoszonych przez skarżącego po otrzymaniu zaleceń pokontrolnych wyjaśnień i stanowiska uzasadniającego przyczynę odmowy dokonania zwrotu kwoty dofinansowania i oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na własnych ustaleniach dokonanych w toku kontroli oraz poprzez przyjęcie, że organ pierwszej instancji wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności zebrał i rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący materiał dowodowy, dokonał ustaleń w zakresie szkody rzeczywistej lub tylko potencjalnej, pomimo że błędnie uznał, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie wskazane naruszenia wywołały faktyczne ryzyko zaistnienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, jak również że organ pierwszej instancji dokonał ustaleń w zakresie charakteru i wagi naruszeń, i mógł to uczynić posługując się wyłącznie dokumentem: "informacja z 3 lipca 2012 r.",

6) art 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez przyjęcie, że w sprawie niniejszej zaistniała szkoda, lub sama tylko potencjalna możliwość jej wystąpienia (str. 14-16 uzasadnienia), oraz uznanie, że organ pierwszej instancji, pomimo ciążącego na nim w tym zakresie obowiązku, nie musiał wykazywać, że stwierdzone uchybienia spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie UE (str. 16 uzasadnienia), jak również pominięcie, że organ pierwszej instancji niewątpliwie nie wykazał związku przyczynowego między rzekomą szkodą, a rzekomymi, zarzucanymi naruszeniami (ani uzasadnienie decyzji organu drugiej ani uzasadnienie decyzji organu pierwszej instancji nie zawierają żadnego wywodu w tym zakresie),

7) § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie projektu, w związku z § 7 ust 5 i 13 ust 7 tej umowy w zw. z pkt 2.1.1 i 2.1.2 Komunikatu 2006/C 179/02, i pkt 15 Zasad kwalifikowania wydatków, poprzez przyjęcie, że tylko środki wymienione w pkt 2.1.2 Komunikatu 2006/C 179/02 są jedyne i odpowiednie, a także adekwatne w stanie faktycznym sprawy niniejszej, do zagwarantowania wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji, a przez to - zachowania zasady konkurencyjności przy realizowaniu Projektu, oraz że odpowiedni poziom upublicznienia informacji wszystkim potencjalnym oferentom gwarantowało tylko i wyłącznie skorzystanie przez beneficjenta (skarżącego) tylko z tych, a nie z żadnych innych (skutecznych) środków,

8) § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, przez przyjęcie, jak organ pierwszej instancji, że skarżący nie zachował zasady konkurencyjności poprzez "brak odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji" (str. 8-14 uzasadnienia): przy zakupie poziomego centrum obróbkowego [...] z 2 paletami ze sterownikiem [...], przy zakupie gniazda szlifierskiego typ [...], przy wyborze dostawcy na zakup i zakupie oprogramowania CAD/CAM - SolidWorks i SolidCAM, przy wyborze wykonawcy na opracowanie biznes planu, co wg organu było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (str. 14 uzasadnienia),

9) § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie w związku z rozdz. IV pkt 2 Zasad kwalifikowania wydatków i w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez bezzasadne uznanie przez organ braku zgodności z Zasadami kwalifikowania wydatków wydatku dotyczącego trzeciej części wynagrodzenia na rzecz firmy F. sp. z o.o. z siedzibą w W., niezasadnie potraktowanego przez organ jako wydatek nie będący niezbędnym do realizacji Projektu i poniesiony w związku z jego realizacją, i jako wydatek niekwalifikowany, objęty 100% korektą.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o:

1) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji MJWPU oraz orzeczenie co do istoty sprawy, względnie - przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi,

2) uzupełnienie dowodów i materiałów w sprawie poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie: dowodu z łącznej opinii biegłych - specjalisty z zakresu strukturalnych funduszy europejskich oraz specjalisty z zakresu maszyn i urządzeń, oraz dowodu z zeznań skarżącego.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie, która odbyła się w dniu [...] listopada 2017 r., skarżąca złożyła załącznik do protokołu rozprawy zawierający dodatkową argumentację skargi i replikę na twierdzenia podniesione przez organ w odpowiedzi na skargę. Ponadto Sąd postanowieniem zawartym w treści protokołu rozprawy oddalił wnioski dowodowe zawarte w skardze z [...] września 2016 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga jest niezasadna.

Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa podtrzymał stanowisko organu I instancji o zobowiązaniu skarżącej do zwrotu części środków przyznanych jej w ramach umowy o dofinansowanie.

Istota sporu w niniejszej sprowadza się do ustalenia, czy w ramach otrzymanego dofinansowania strona dokonała wydatków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. oraz czy organ prawidłowo dokonał korekty tych wydatków.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm., dalej jako: "u.z.p.p.r."), do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a także wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 ww. rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Instytucja zarządzająca programem operacyjnym w świetle powyższych uregulowań, a także na podstawie art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Ponadto brzmienie art. 70 ust. 1 ww. rozporządzenia wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Przyznane dofinansowanie stanowią środki publiczne, którym - gdy chodzi o ich udzielanie, przekazywanie i rozliczanie - towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Beneficjent pomocy finansowej z racji jej przyznania i zatwierdzenia nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Te warunki mogą także wynikać z postanowień umowy o dofinansowanie, których beneficjent zobowiązał się przestrzegać. Należy zatem w tym miejscu wyjaśnić, że na gruncie niniejszej sprawy "inne procedury", o których mowa w cytowanym wyżej art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury wskazane w umowie o dofinansowanie projektu nr [...], oraz sama umowa.

Mając na uwadze treść przytoczonych wyżej regulacji, w ocenie Sądu, organ II instancji nie dopuścił się w niniejszej sprawie naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie. W ocenie Sądu, co zostanie przedstawione szerzej w dalszej części uzasadnienia, organ II instancji dokonał oceny stwierdzonych w projekcie naruszeń w kontekście definicji nieprawidłowości i wykazał, iż działanie strony naruszyło § 3 ust. 8 oraz § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie, która to umowa, jak wskazano powyżej, stanowi "inne procedury", o których mowa w art. 184 u.f.p. W konsekwencji organy w oparciu o treść art. 207 ust. 9 u.f.p. zobowiązane były do wydania w niniejszej sprawie decyzji w przedmiocie zwrotu przedmiotowych środków.

Za niezasadny uznać należało zarzut naruszenia przez Zarząd Województwa art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 przez przyjęcie, że przepis ten stanowi podstawę prawną dla nakładania stosownych korekt finansowych, oraz przez przyjęcie, że dokumentem wiążącym, mającym stanowić podstawę prawną dla określania wysokości korekt jest informacja z 3 lipca 2012 r.

W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy słusznie stwierdził, że art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 jest przepisem kompetencyjnym, adresowanym do Państwa członkowskiego (instytucji zarządzającej), które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze. Jest to przepis zgodnie z którym państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych i stosowany jest on jako uzasadnienie podstawy nałożenia korekty (vide np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 342/16, dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Należy podkreślić, iż zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Brak zatem, w ocenie Sądu, podstaw do kwestionowania kompetencji organów do ustalenia i nałożenia na skarżącą korekt finansowych w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w oparciu o treść art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu powoływanie się przez organ w treści decyzji na postanowienia ww. przepisu.

W kwestii dopuszczalności zastosowania informacji z 3 lipca 2012 r. jako podstawy ustalenia wysokości korekty za naruszenie zasady konkurencyjności wskazać należy, że powyższy dokument stanowi wytyczną Instytucji Zarządzającej, w oparciu o którą MJWPU miała możliwość obniżenia korekty ze 100 do 25%, z czego skorzystała w niniejszej sprawie. Zgodnie z treścią ww. informacji (pkt VIII s. 5) 9 grudnia 2011 r. na V posiedzeniu Komitetu ds. Kontroli i Audytu Funduszy Strukturalnych i Funduszu Spójności 2007-2013 (o którym mowa w art. 35c u.z.p.p.r.) przedstawiciel Instytucji Audytowej poinformowała, że "(...) uwzględniając efekty dyskusji z Komisją Europejską oraz sugestie Instytucji Zarządzających, w sytuacjach, w których beneficjent ewidentnie nie zachował zasady konkurencyjności wysokość nakładanej korekty wynosi 25%". Zarząd Województwa, w formie informacji z 3 lipca 2012 r., zarekomendował zatem przyjęcie korekty 25% dla przypadków niezachowania przez beneficjenta zasad konkurencyjności w przypadku zakupów nie objętych stosowaniem p.z.p.

Przypomnieć należy, że w stosunku do skarżącej nie miały zastosowania przepisy p.z.p. Z naruszeń przepisów tej ustawy nie wynikała również stwierdzona przez organy niekwalifikowalność wydatków, a zatem Taryfikator miał w niniejszej sprawie jedynie znaczenie pomocnicze. W związku z naruszeniem procedur, zastosowanie miały zaś Zasady kwalifikowania wydatków, stosowanie których wynika z postanowień umowy o dofinansowanie (§ 7 ust. 5). Zgodnie z Zasadami, m.in. zgodność ze szczegółowymi wymogami w nich określonymi, warunkuje uznanie wydatku za kwalifikowalny. Powyższe oznacza, iż naruszenie zasady konkurencyjności w niniejszej sprawie skutkować mogło albo uznaniem za niekwalifikowalne w całości zakwestionowanych wydatków i wymierzenie korekty 100% (zgodnie z Zasadami kwalifikowalności wydatków), albo zastosowaniem korekty 25%, w oparciu o cytowaną wyżej informację z 3 lipca 2012 r.

Pomimo twierdzeń strony zawartych w uzasadnieniu skargi organ nie zastosował w wypadku naruszenia zasady konkurencyjności "sankcji w maksymalnej wysokości", co powinno być, zdaniem skarżącej, poparte dodatkowym uzasadnieniem. Organ zmniejszył bowiem wysokość maksymalnej korekty (100%) do wartości wynikającej z informacji z 3 lipca 2012 r. (25%). Dokonano zatem miarkowania szkody w budżecie UE biorąc pod uwagę charakter i wagę stwierdzonych nieprawidłowości.

Odnosząc się do twierdzenia strony, iż treść informacji z 3 lipca 2012 r. nie była jej znana, ani też nie była w stanie zapoznać się z jej treścią wskazać należy, że przystępując do postępowania i ubiegając się o dofinansowanie ze środków Unii Europejskiej strona powinna była zapoznać się z zasadami dotyczącymi tego postępowania (w tym np. sposobem ustalania wysokości korekt), a w razie braku dostępu do tych informacji, zwrócić się do odpowiedzialnej instytucji, o ich udostępnienie. Podpisując umowę o dofinansowania strona dopuściła możliwość zastosowania wobec niej korekt (§ 19 umowy o dofinansowanie), a zatem również możliwość ich obniżenia. Strona miała poza tym możliwość zapoznania się z informacją z 3 lipca 2012 r. korzystając z uprawnień strony na etapie postępowania administracyjnego, zarówno przed organem I jak i II instancji, z czego strona jednak nie skorzystała.

Dodatkowo podkreślić należy, iż przyjęcie przez Sąd stanowiska strony o niedopuszczalności zastosowania w niniejszej sprawie korekty w wysokości 25% groziłoby naruszeniem w niniejszej sprawie zasady reformationis in peius. Zgodnie bowiem z treścią art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej jako: "p.p.s.a.") Sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności. W wypadku uchylenia przedmiotowej decyzji organ II instancji związany byłby oceną prawną i wskazaniami Sądu co do dalszego postępowania, w tym stwierdzeniem o braku możliwości obniżenia korekty za naruszenia zasady konkurencyjności ze 100 na 25%.

Zdaniem skarżącej organ odwoławczy naruszył § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie w zw. z § 7 ust. 5 i § 13 ust. 7 umowy w zw. z pkt 2.1.1 i 2.1.2 Komunikatu 2006/C 179/02 i pkt 15 Zasad kwalifikowania wydatków, poprzez przyjęcie, że tylko środki upublicznienia informacji wymienione w pkt 2.1.2 ww. Komunikatu umożliwiają zachowanie zasady konkurencyjności przy realizowaniu projektu oraz, że odpowiedni poziom upublicznienia gwarantowało wyłącznie skorzystanie z tych, a nie żadnych innych skutecznych środków.

Należy przypomnieć, że w zakresie dokonania wyboru wykonawcy przy zakupie usługi lub towaru o wartości powyższej 20.000 zł netto, zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie strona zobowiązana była do stosowania Zasad kwalifikowalności wydatków (§ 7 ust. 5), a także Komunikatu Komisji 2006/C 179/02 (§ 13 ust. 7). Zgodnie z treścią ww. Komunikatu, na co słusznie wskazywała strona, decyzja o wyborze najwłaściwszych środków upublicznienia informacji o zamówieniach należała do niej, jako do podmiotu zamawiającego. Jednakże wybór takiego środka musiał być dokonany w granicach i formie określonej w tym Komunikacie, czego spółka zdaje się konsekwentnie nie dostrzegać.

Dokonując zatem wyboru wykonawcy dla poziomego centrum obróbkowego [...] z 2 paletami ze sterownikiem [...] , zakupu gniazda szlifierskiego typ [...] oraz oprogramowania CAD/CAM - SolidWorks i SolidCAM skarżąca, w ocenie Sądu, pominęła obowiązek upublicznienia oferty w sposób zgodny z postanowieniami przedmiotowego Komunikatu. Spółka bowiem, czemu nie zaprzeczyła ani w toku postępowania administracyjnego, ani w treści skargi, w celu uczynienia zadość zasadzie konkurencyjności skierowała zapytania ofertowe tylko do wybranych przez siebie podmiotów, argumentując powyższe swoim wieloletnim doświadczeniem w dziedzinie produkcji obrabiarek i znajomości tego rynku oraz istniejącej na tym rynku konkurencji.

W ocenie Sądu powyższe działanie narusza wprost zasadę upublicznienia zamówienia wynikającą z Komunikatu 2006/C 179/02. Zgodnie bowiem z jego treścią (pkt 2.1.1): "Według Komisji praktyka kontaktowania się z licznymi potencjalnymi oferentami nie jest wystarczająca w tym zakresie, nawet jeżeli podmiot zamawiający zwraca się do przedsiębiorstw z innych państw członkowskich lub próbuje nawiązać kontakt z wszystkimi potencjalnymi dostawcami. Stosując tego rodzaju selektywne podejście nie można wykluczyć dyskryminacji względem potencjalnych oferentów z innych państw członkowskich, w szczególności nowych uczestników rynku. To samo odnosi się do wszystkich form "biernej" publikacji, w przypadku której podmiot zamawiający nie upublicznia informacji w sposób aktywny, lecz udziela odpowiedzi na pytania wnioskodawców, którzy sami dowiedzieli się o planowanym udzieleniu zamówienia. Podobnie, zwykłe odniesienie do pojawiających się w mediach doniesieniach, debat parlamentarnych lub politycznych lub wydarzeń takich jak kongresy jako źródła informacji nie stanowi odpowiedniego upublicznienia."

Tym samym bez znaczenia pozostają zawarte w uzasadnieniu skargi twierdzenia strony, że w oparciu o wiadomości specjalne biegłych możliwe jest ustalenie kręgu potencjalnych oferentów i zweryfikowanie stanowiska organu II instancji, według którego publikacja informacji o zamówieniu np. na stronie internetowej przyczyniłaby się do otrzymania oferty od podmiotów innych niż te, do których zwróciła się skarżąca. Naruszeniem zasady konkurencyjności, którego dopuściła się strona w niniejszej sprawie był bowiem brak uprzedniego upublicznia ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z treścią ww. Komunikatu, zatem ustalenie wskazywanych przez skarżącą okoliczności nie miałoby znaczenia dla ustalenia prawidłowości działania organu i wymierzeniu spółce korekty z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości.

Należy podkreślić, iż w dalszej części Komunikatu stwierdzono wprost, że "jedynym sposobem na spełnienie wymogów ustanowionych przez ETS jest publikacja wystarczająco dostępnego ogłoszenia przed udzieleniem zamówienia. Takie ogłoszenie powinno być opublikowane przez podmiot zamawiający w celu otwarcia udzielania zamówień na konkurencję".

W pkt 2.1.2 Komunikatu wskazano natomiast katalog odpowiednich i powszechnie stosowanych środków upublicznienia informacji, do których zaliczono:

- Internet,

- Krajowe dzienniki urzędowe, krajowe dzienniki specjalizujące się w ogłoszeniach o zamówieniach publicznych, gazety o zasięgu krajowym lub regionalnym lub publikacje specjalistyczne,

- Lokalne środki publikacji (do zamówień opiewających na niewielkie kwoty skierowane wyłącznie na rynek lokalny),

- Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej/TED (Tenders Electronic Daily).

Brak upublicznienia informacji o zamówieniu w oparciu o jeden ze ww. środków (wybrany przez zamawiającego) stanowił naruszenie postanowień Komunikatu 2006/C 179/2, a w konsekwencji zasady konkurencyjności, co w skutkowało nałożeniem przez organy stosownej korekty.

Odnosząc się ponadto do podniesionej w skardze kwestii zamówienia dotyczącego wyboru przez skarżącą oprogramowania (CAD/CAM – SolidWorks i SolidCAM) należy podkreślić, iż bez znaczenia dla oceny postępowania organów ma treść znajdującego się w aktach administracyjnych oświadczenia firmy P. sp.k., iż jest ona dedykowanym dostawcą przedmiotowego oprogramowania dla skarżącej. Upublicznienie informacji o zamówieniu (zapytanie ofertowe) zgodnie z Komunikatem 2006/C 179/02 miało na celu otwarcie rynku na konkurencję. Powyższe jest skutkiem zasady równego traktowania i niedyskryminacji, które pociągają za sobą obowiązek przejrzystości, który polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji. Należy wyjaśnić, że w zamieszczonym zapytaniu strona mogła opisać szczegółowe wymagania co do oprogramowania, które pozwoliłyby na złożenie oferty przez tego wykonawcę, który jest w stanie zapewnić produkt zgodny z oczekiwaniami, czy też jak twierdzi spółka w skardze "kompatybilny z już posiadanym oprogramowaniem". Jednakże dopiero w sytuacji, gdy nie wpłynęłaby żadna oferta po upublicznieniu informacji zgodnie z treścią Komunikatu 2006/C 179/2, strona mogłaby dokonać rozeznania rynku poprzez rozesłanie zapytania ofertowego do konkretnych wykonawców. W przedmiotowej sprawie spółka pominęła pierwszy etap – publikację, przechodząc od razu do kontaktu z wybranymi przez siebie potencjalnymi oferentami, co było wystarczającym powodem uznania przedmiotowego wydatku za niekwalifikowalny.

Należy podkreślić, że środki dofinansowania pomimo, iż przyznawane są w drodze umowy cywilnoprawnej, to mają status środków publicznych, a w związku z tym, podlegają szczególnemu reżimowi umownemu i ustawowemu. Skoro zatem skarżąca podpisała umowę na dofinansowanie, zobowiązała się tym samym do stosowania określonych reguł i zasad wynikających z finansowania projektu pod warunkiem zmniejszenia kwoty dofinansowania. Przystępując do konkursu, w ramach którego przyznane zostało dofinansowanie Projektu, spółka znała zasady kwalifikowania wydatków, które stanowiły element dokumentacji konkursowej, a także treść Komunikatu 2006/C 179/02, do stosowania których zobowiązała się w treści umowy o dofinansowanie. Należy zatem stwierdzić, iż jedynie wydatki poniesione zgodnie z opisanymi w ww. dokumentach regułami (w tym zasadą konkurencyjności) mogły zostać uznane za kwalifikowalne w ramach RPO WM.

Za nietrafne uznać należało przy tym stanowisko strony, że Komunikat 2006/C 179/02 dopuścił sytuację odejścia od sposobów upublicznienia informacji wskazanych w pkt 2.1.1. dając możliwość ograniczenia kręgu wnioskodawców, o którym mowa w pkt 2.2.2 Komunikatu. Należy wyjaśnić, iż powyższy zapis dotyczy szczegółowych mechanizmów i kryteriów stosowanych przy wyborze wykonawców, którzy złożyli oferty w odpowiedzi na ogłoszenie upublicznione zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.1. Komunikat w cytowanym przez stronę pkt 2.2.2 nie dopuszcza zatem możliwości pominięcia etapu upublicznienia zamówienia.

Nietrafne są również w ocenie Sądu zarzuty naruszenia przez organ II instancji § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że strona nie dochowała zasady konkurencyjności, naruszenia art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia poprzez przyjęcie, że w sprawie zaistniała szkoda lub sama tylko potencjalna możliwość jej wystąpienia oraz poprzez brak wykazania przez organy powyższych okoliczności, a także § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie w związku z rozdz. IV pkt 2 Zasad kwalifikowania wydatków i w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez niezasadne, zdaniem strony, potraktowanie wydatku dotyczącego trzeciej części wynagrodzenia na rzecz firmy F. sp. z o.o. za wydatek niebędący niezbędnym do realizacji Projektu i objęty korektą 100%.

W ocenie Sądu organy obu instancji prawidłowo uznały, że poniesienie w ramach projektu zakwestionowanych wydatków stanowiło naruszenie procedur, tj. § 3 ust. 8 i § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Za zasadne uznać zatem należało uznanie zakwestionowanych wydatków za niekwalifikowalne. W oparciu o analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności zaleceń pokontrolnych, treści umowy o dofinansowanie oraz obowiązujących w sprawie przepisów krajowych i unijnych, a także dokumentacji konkursowej, organy szczegółowo wyjaśniły powody uznania braku upublicznienia zamówień za naruszenie zasady konkurencyjności oraz przyczyny uznania wydatku na wynagrodzenie z tytułu success fee za niebędący niezbędnym dla realizacji przedmiotowego Projektu. W konsekwencji organy prawidłowo potraktowały ww. naruszenia umowy o dofinansowanie za nieprawidłowość, zdefiniowaną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Należy w tym miejscu wyjaśnić, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Definicja "nieprawidłowości" zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zawiera trzy elementy: (I) musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, (II) które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz (III) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo (por. wyrok WSA w Warszawie z 1 czerwca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1502/16, dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie stwierdzić należało wystąpienie wszystkich elementów świadczących o zaistnieniu nieprawidłowości. Jak ustalono, wskutek braku upublicznienia zapytań ofertowych przy wyborze wykonawcy dla poziomego centrum obróbkowego [...] z 2 paletami ze sterownikiem [...], zakupie gniazda szlifierskiego typ [...] oraz oprogramowania CAD/CAM - SolidWorks i SolidCAM (o czym była już mowa wyżej), naruszono procedury określone w § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie. Poniesienie zaś wydatku na wynagrodzenie od sukcesu, który nie był niezbędny do realizacji Projektu, stanowiło naruszenie § 7 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Zgodzić się należy w tej kwestii z oceną organu II instancji, że wypłata zakwestionowanego wynagrodzenia związana była z osiągnięciem określonego celu - przyznaniem dofinansowania w ramach projektu. Była to zatem wypłata za zdarzenie przyszłe, bowiem niezakwalifikowalnie projektu do dofinansowania skutkowałoby brakiem tej płatności na rzecz wykonawcy, a za wykonanie biznes planu należałoby się mu tylko wynagrodzenie ryczałtowe. Przedmiotowy wydatek stanowił zatem jedynie swoistą premię dla wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób skutkujący przyznaniem stronie dofinansowania. W takiej sytuacji brak było zatem podstaw do uznania powyższego wydatku za niezbędny dla realizacji Projektu.

Bez znaczenia dla powyższego ustalenia jest również stanowisko skarżącej, że treść samej umowy zawartej pomiędzy stroną a F. sp. z o.o., świadczy o kwalifikowalności poniesionego wydatku. Skarżąca zwróciła uwagę m.in. na fakt, iż zakwestionowany wydatek stanowił część należnego firmie wynagrodzenia oraz związany z tym fakt jego wymagalności. Należy w tym miejscu wyjaśnić, że z samego bowiem faktu wymagalności poniesionego wydatku strona nie może wyciągać wniosku o jego kwalifikowalności. Swoboda umów nie ogranicza woli stron w zakresie sposobu ustalenia m.in. kwestii wynagrodzenia. Jednakże strona aplikując o środki unijne, mając przy tym na uwadze treść Zasad kwalifikowalności wydatków, do stosowania których zobowiązała się podpisując umowę o dofinansowanie, musiała liczyć się z tym, iż wskazana przez organ część zakwestionowanego wynagrodzenia, które stanowiło success fee będzie musiała sfinansować ze środków własnych.

W ocenie Sądu ww. naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie nie mogły mieć poza tym charakteru wyłącznie formalnego. W wyniku rozliczenia niekwalilifikowalnych wydatków w ramach projektu współfinansowanego ze środków EFRR, powstała bowiem zarówno szkoda rzeczywista (w zakresie kwoty wypłaconej z tytułu success fee) jak również mogła powstać potencjalna szkoda finansowa w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w związku z możliwością złożenia korzystniejszej oferty na zamówienia, których strona nie upubliczniła.

W ocenie Sądu nietrafne są również zarzuty strony dotyczące braku wezwania spółki do zwrotu środków, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. i w konsekwencji wydania decyzji w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków z naruszeniem art. 207 ust. 9 w wz. z ust. 11 u.f.p.

Zdaniem strony nie można charakteru wezwania przypisać skierowanym do strony zaleceniom kontrolnym z [...] listopada 2015 r. W jej ocenie treść art. 207 ust. 8 u.f.p. wprost wskazuje na formę wezwania, nie zaś na występujące w tym charakterze zalecenia pokontrolne. Ponadto strona podkreśliła, że zalecenia pokontrolne nie wskazują jako swej podstawy prawnej art. 207 ust. 8 u.f.p.

W odpowiedzi na powyższe zarzuty stwierdzić należy, iż to nie forma, a treść danego dokumentu decyduje o jego uznaniu za wezwanie do zwrotu środków. Jak słusznie zauważył organ, u.f.p. nie reguluje formy oraz trybu, w jakim instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Na gruncie tej ustawy można jedynie stwierdzić, że jest to wezwanie do dokonania określonych w art. 207 ust. 8 czynności. Istotnym jest, iż wezwanie to nie jest elementem postępowania administracyjnego. Brak jest zatem podstaw do zastosowania w tej sytuacji przepisów k.p.a., czy też ordynacji podatkowej.

Dokonując analizy treści dokumentu zaleceń pokontrolnych z 23 listopada 2015 r. stwierdzić należy, iż wezwanie do zwrotu środków zawiera wszystkie elementy, które pozwalają na przyjęcie, iż spełnia ono wymogi wezwania, o jakim mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p.

Należy w tym miejscu zauważyć, iż zarówno forma w jakiej wezwano stronę do zwrotu środków, jak i podnoszony przez stronę fakt braku wskazania podstawy prawnej wezwania może budzić pewne zastrzeżenia w zakresie przejrzystości działania organu, jednakże w niniejszej sprawie strona niewątpliwie miała świadomość wezwania jej do zwrotu środków. O powyższym świadczy treść pisma spółki z 14 grudnia 2015 r. stanowiącej jej odpowiedź na pismo organu z [...] listopada 2015 r., w którym wskazała, iż nie dokona zwrotu wskazanej przez organ kwoty dofinansowania. Tym samym, zdaniem Sądu, przyjmując nawet, iż bardziej czytelnym rozwiązaniem byłoby skierowanie do strony odrębnego wezwania do zwrotu środków, nie zaś zamieszczenia go w ramach skierowanych zaleceń pokontrolnych, to powyższe nie miało wpływu na prawidłowe rozstrzygnięcie podjęte przez organy w przedmiotowej sprawie.

Należy w tym miejscu ponadto wskazać, że niezasadne jest twierdzenie strony o zaniechaniu wezwania jej do zwrotu środków w zakresie wydatku na zakup oprogramowania CAD/CAM - SolidWorks i SolidCAM. Powyższy wydatek, na co słusznie zwrócił uwagę organ w zaskarżonej decyzji został uwzględniony w kwocie do zwrotu określonej zaleceniami pokontrolnymi. Skarżąca pismem z [...] stycznia 2016 r. została ponadto zawiadomiona o wszczęciu postępowania w sprawie zwrotu środków oraz o prawie do czynnego w nim udziału. Spółka miała zatem możliwość zapoznawania się z materiałem dowodowym w każdym stadium postępowania. Podkreślić należy, że zakup przedmiotowego oprogramowania został zakwestionowany przez stronę już na etapie działań kontrolnych, zaś w decyzji organu I instancji został jedynie wyodrębniony z zamówienia dotyczącego poziomego centrum obróbkowego oraz zamówienia na zakup gniazda szlifierskiego. Powyższe było wynikiem ustalenia przez organ, że oprogramowanie to miało służyć ww. sprzętom, lecz zostało nabyte od innego dostawcy. Brak dokonania powyższego wyodrębnienia na etapie działań kontrolnych nie może zaś być podstawą twierdzeń strony o braku wezwania jej do zwrotu powyższego wydatku. Należy stwierdzić przy tym, że strona na etapie postępowania administracyjnego wypowiadała się w zakresie przedmiotowego oprogramowania, składając też stosowne dokumenty (faktura VAT [...] wraz z opisem oznaczona nr [...] w metryce sprawy [...]).

Sąd nie stwierdził ponadto naruszeń wskazanych w treści skargi przepisów k.p.a., tj. art. 6, 7, 8, 9, 10 § 1, 11, 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3. Organ odwoławczy prawidłowo wyjaśnił, w oparciu o zebrane w sprawie dowody, powody zobowiązania skarżącej do zwrotu kwoty dofinansowania, odnosząc się przy tym do zarzutów i twierdzeń podnoszonych przez stronę. W kontrolowanej sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organ dokonał również oceny argumentów przedstawianych przez stronę, umożliwił jej zapoznanie się z aktami sprawy oraz złożenie wniosków dowodowych (z czego strona skorzystała składając pismo z [...] sierpnia 2016 r.). Wyjaśnił też zasadność przesłanek, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy. Rozstrzygnięcie zapadło ponadto w oparciu o przepisy obowiązującego prawa zarówno krajowego jak i unijnego, które organy zastosowany w prawidłowy sposób, mając również na uwadze treść dokumentów, do których stosowania strona zobowiązana była w związku z podpisaniem umowy o dofinansowanie w ramach RPO WM 7007-2013.

Zaskarżona decyzja zawiera również pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Niesłuszne są zatem zarzuty strony, że organ II instancji nie wyjaśnił charakteru i wagi nieprawidłowości oraz nie uzasadnił podstaw do nałożenia korekty finansowej. Należy bowiem wskazać, iż organ każde wskazane naruszenie odniósł do definicji nieprawidłowości wyrażonej w rozporządzeniu nr 1083/2006. Oceniając, czy naruszenie skutkuje korektą finansową organ każdorazowo brał pod uwagę charakter i wagę naruszenia oraz jego wpływ (również potencjalny) na budżet UE. Również organ I instancji dokonał w sposób wnikliwy analizy dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy. Niezasadny jest również zarzut skierowany do organu odwoławczego, pominięcia przez organ I instancji złożonych przez spółkę wyjaśnień i oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na ustaleniach dokonanych w toku kontroli. Podkreślenia wymaga bowiem fakt, iż to właśnie w wyniku przedkładanych przez stronę wyjaśnień dokumentów na etapie prowadzonego postępowania administracyjnego, organ I instancji odstąpił od wymierzania korekty za wyprodukowanie we własnym zakresie urządzeń, do zakupu których skarżąca zobowiązała się w dokumentacji projektowej.

Dodatkowo wskazać należy, że wydanie decyzji, która nie uwzględnia oczekiwań strony nie stanowi o naruszeniu przepisów postępowania, czy niedopełnieniu wymogów k.p.a.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Uzasadniając oddalenie wniosków dowodnych strony Sąd wyjaśnia, że co do zasady nie jest możliwe prowadzenie postępowania dowodowego przed sądem administracyjnym, który kontrolę legalności opiera na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu przed organem administracji wydającym zaskarżoną decyzję (art. 133 § 1 p.p.s.a.). Od tej zasady istnieje wyjątek, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. Z regulacji tej wynika, że przed sądem administracyjnym możliwe jest jedynie uzupełniające postępowanie dowodowe, ograniczone do możliwości przeprowadzenia dowodu z dokumentu. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się ponadto, że waloru "dowodu z dokumentu" nie mają takie dowody, które w istocie spełniają dowód z opinii biegłego, np. dokument zawierający tzw. prywatną opinię biegłego (tak m.in. NSA w wyroku składu siedmiu sędziów z dnia 25 września 2000 r., sygn. akt FSA 1/00, dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Brak było zatem podstaw do uwzględnienia zawartych w skardze wniosków zarówno w zakresie dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z zeznań strony jak i dowodu z opinii biegłych.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalił skargę.