Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 780/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Bąk-Marciniak Sędziowie WSA Maciej Busz (spr.) WSA Józef Maleszewski Protokolant ref. staż. Agata Pawlicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi S.T. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...], nr [...] w przedmiocie opłaty legalizacyjnej 1. uchyla zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ś. z dnia [...] nr [...]; 2. zasądza od organu [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego S.T. kwotę [...] zł ([...]) tytułem zwrotu kosztów sądowych.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ś. postanowieniem z dnia [...].05.2015r. nr [...] działając na podstawie art. 49 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm. - dalej p.b.) oraz art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. - dalej k.p.a. ), nałożył na S.T. (zwanego dalej skarżącym) opłatę legalizacyjną w wysokości [...] zł dotyczącą samowolnie zrealizowanego muru oporowego, zlokalizowanego w Ś. , przy ul. Z. , na działce oznaczonej nr ewid. geod. [...] .

W uzasadnieniu wyjaśniono, że w toczącym się przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w Ś. postępowaniu administracyjnym w sprawie budowy w/w muru oporowego, w dniu [...] stycznia 2015 r., wydane zostało postanowienie nr [...] , którym wstrzymano prowadzone roboty budowlane oraz zobowiązano ich inwestora do przedstawienia dokumentów, o których mowa w art. 48 ust. 3 p.b. Organ I instancji wyjaśnił, że zaistniały przesłanki do ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej. Jej wysokość dla przedmiotowego obiektu obliczono zgodnie z art. 49 ust. 2 p.b. Opłata legalizacyjna wynika z iloczynu stawki opłaty podstawowej, wynoszącej 500 zł, podwyższonej pięćdziesięciokrotnie (s = 500 zł x 50), współczynnika VIII kategorii obiektu budowlanego (k = [...] ) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w = 1,0). Współczynniki "k" oraz "w" określone zostały zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo budowlane. Ostateczna postać iloczynu przyjmuje formę (500 zł x 50 x [...] x 1)=[...] zł.

S.T. kwestionując powyższe postanowienie wniósł zażalenie domagając się uchylenia w całości zaskarżonego postanowienia z uwagi na brak doprecyzowania sposobu ustalania i wymierzania wysokości należnej opłaty legalizacyjnej i wyjaśnienia legalnej podstawy prawnej wydania spornego postanowienia. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucono naruszenie art. 49 b ust. 2 pkt 1-3 i ust. 3 w związku z art. 30 ust. 2-4 p.b., poprzez dokonanie błędnej oceny, iż nałożenie bez podstawy prawnej jednego z pięciu obowiązków, w nakładającym łączne zobowiązanie postanowieniu z dnia 27 października 2004 r. nie powoduje nieważności tego postanowienia, a w konsekwencji wadliwości decyzji wydanej w oparciu o to postanowienie, art. 49 ust. 1 p.b., art. 51 p.b. oraz art. 7, art. 8 i art. 107 § 3 k.p.a.

W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. postanowieniem z dnia [...].08.2015r. nr [...] utrzymał zaskarżone postanowienie w mocy. W uzasadnieniu wyjaśniono, że ze względu na kasacyjne postanowienie (art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a.) W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2012r. (sygn. [...] ) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w dniu 29 stycznia 2013 r. zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego "w sprawie kortu tenisowego wraz z zapleczem i urządzeniami (mur wzniesiony na granicy działek zabezpieczający obsuwanie ziemi, system drenaży z odprowadzeniem cieku wody na nieruchomość sąsiednią, ogrodzenie i oświetlenie kortu), zlokalizowanego w Ś. przy ul. Z. , na działce oznaczonej nr ewid. geod. [...] ".

W toku tego postępowania PINB przeprowadził w dniu 27 marca 2013 r. kontrolę przedmiotowego kortu tenisowego. W protokole sporządzonym z tej czynności organ I instancji odnotował, że na działce nr [...] (przy granicy z działką [...]) "(...) znajduje się mur oporowy. Mur ten został wzniesiony przez skarżącego, obok istniejącego ogrodzenia, dla potrzeb utrzymania warstw kruszywa, stanowiących podbudowę nawierzchni kortu tenisowego".

Po uchyleniu przez organ odwoławczy postanowienia z dnia [...] maja 2013 r. (sygn. [...] ) wydanego przez PINB, na podstawie art. 50 ust. 1 p.b. (w ówczesnym brzmieniu), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ś. postanowieniem z dnia [...] października 2013 r. (sygn. [...] ) nakazał inwestorowi (na podstawie art. 81c ust. 2 p.b.) dostarczenie, w określonym terminie, ekspertyzy technicznej robót budowlanych wykonanych w związku z realizacją kortu tenisowego wraz z murem oporowym, instalacją oświetleniową i drenażem na działce nr [...] , położonej przy ul. Z. w Ś. .

Żądaną ekspertyzę techniczną (ze stycznia 2014 r. autorstwa inż. A.B i mgr inż. W.A. ) "wykonanych robót budowlanych związanych z realizacją kortu tenisowego wraz z murem oporowym, instalacją oświetlenia i drenażem na działce oznaczonej numerem ewid. geod. [...] w Ś. " inwestor dostarczył PINB w dniu 27 stycznia 2014 r. Opracowanie to zostało następnie uzupełnione dodatkowym opracowaniem z maja 2014 r.

W oparciu o zgromadzone w tej sprawie dowody i materiały Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ś. wydał decyzję częściową (art. 104 § 2 k.p.a.), którą umorzył (art. 105 § 1 k.p.a.) postępowanie administracyjne "w sprawie kortu tenisowego wraz z zapleczem i urządzeniami w części, dotyczącej kortu tenisowego, jego zaplecza, drenażu, ogrodzenia i oświetlenia". Jednakże decyzja ta została uchylona w całości ostateczną decyzją W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2014 r. (sygn. [...] ), a sprawa - przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy wskazał przy tym na konieczność (art. 62 k.p.a.) wydzielenia z toczącego się postępowania administracyjnego do odrębnego postępowania jednej ze spraw (albo muru wykonanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, albo kortu tenisowego wraz z urządzeniami budowlanymi).

Z tej przyczyny w dniu 29 stycznia 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ś. wyłączył z tej sprawy do odrębnego postępowania sprawę "związaną z samowolnie wykonanymi robotami budowlanymi, polegającymi na budowie muru oporowego, zlokalizowanego na opisanej wyżej nieruchomości". W ramach tego postępowania PINB wydał w dniu [...] stycznia 2015 r. postanowienie (sygn. [...] ) na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 p.b. Postanowieniem tym organ wstrzymał prowadzenie robót budowlanych związanych z budową przedmiotowego muru oporowego oraz nakazał inwestorowi przedstawienie w wyznaczonym terminie dokumentów szczegółowo określonych w rozstrzygnięciu tego postanowienia. Po przedłożeniu przez inwestora żądanych dokumentów w dniu 31 marca 2015 r., PINB postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. (sygn. [...] ) nałożył na inwestora obowiązek usunięcia, w określonym terminie, wskazanych przezeń nieprawidłowości w projekcie budowlanym (art. 49 ust. 3 p.b.).

Po ich usunięciu Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ś. postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. (sygn. [...] ), wydanym na podstawie art. 49 ust. 1 i 2 p.b., ustalił skarżącemu (jako inwestorowi) wysokość opłaty legalizacyjnej ([...] zł) z tytułu budowy - bez wymaganego pozwolenia na budowę – przedmiotowego muru oporowego.

W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wyjaśnił, że z uwagi na treść art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 443 dalej: ustawa o zmianie prawa budowlanego) przy załatwianiu tej sprawy mają zastosowanie przepisy prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 czerwca 2015 r. (czyli do dnia wejścia w życie wspomnianej nowelizacji). Jedynie do opłaty legalizacyjnej mają tutaj zastosowanie przepisy wprowadzone tą nowelizacją (art. 6 ust. 3 ustawy o zmianie prawa budowlanego). Niniejsze postępowanie administracyjne obejmuje swym zakresem wyłącznie sprawę "związaną z samowolnie wykonanymi robotami budowlanymi, polegającymi na budowie muru oporowego, zlokalizowanego na opisanej wyżej nieruchomości".

W oparciu o treść ekspertyzy technicznej z dnia 12 czerwca 2013 r. autorstwa K.L. (dotyczącej m.in. "muru przeciwdziałającemu osuwaniu się ziemi") i rysunki zawarte w projekcie budowlanym z marca 2015 r. autorstwa H.B. i mgra inż. E.J.-N. stwierdzono, iż prawidłowo Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ś. zakwalifikował roboty budowlane (art. 3 pkt 7 p.b.) związane z budową (art. 3 pkt 6 p.b.) konstrukcji oporowej (czyli muru oporowego), jako budowę budowli (art. 3 pkt 3 p.b.). Trafnie też przyjął, że na tę budowę było wymagane uprzednie uzyskanie przez inwestora decyzji o pozwoleniu na budowę, jednakże skarżący takiej decyzji nie uzyskał. Ponadto ustalono, że postępowanie administracyjne w tej sprawie ani nie zostało wszczęte przed dniem 11 lipca 2003 r., ani przed dniem 1 stycznia 2008r.

Organ odwoławczy przyjął, że bezsporne jest, iż inwestorem wykonanych robót budowlanych związanych z wykonaniem przedmiotowego muru oporowego jest skarżący, który jednocześnie jest właścicielem tego obiektu budowlanego. Trafnie więc PINB kierował do niego wszystkie postanowienia wydane dotychczas w tym postępowaniu.

Wskutek bezspornego wykonania przez inwestora obowiązków, określonych w postanowieniu PINB z dnia [...] stycznia 2015 r. (sygn. [...] ; art. 48 ust. 2 i 3 p.b.) oraz postanowieniu z dnia 13 kwietnia 2015r. (sygn. [...]; art. 49 ust. 3 p.b.), po stronie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ś. powstał ustawowy obowiązek ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej (art. 49 ust. 1 in fine p.b.). Organ odwoławczy przyjął także, że skarżący wykonał obowiązek wynikający z art. 48 ust. 3 pkt 1 p.b. (tj. obowiązku przedstawienia: "zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego"), mimo że nie budzi żadnych wątpliwości, iż inwestor nie przedstawił ani zaświadczenia Burmistrza Ś. o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ani decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

W tym zakresie organ odwoławczy wskazał, iż dla terenu przedmiotowej działki nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Organ właściwy w sprawie ustalenia warunków zabudowy stwierdziwszy, że "(...) dla planowanej inwestycji nie jest konieczne wydanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a planowane zamierzenie budowlane jest zgodne z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym" postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. (sygn. [...] ) odmówił wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla budowy muru oporowego na działce nr [...] w Ś. . Zatem mimo braku ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, a nawet mimo odmowy wszczęcia postępowania w tej sprawie, z tego postanowienia Burmistrza Ś. ustalono, że planowane zamierzenie budowlane jest zgodne z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, wobec czego - w związku z zasadami ujętymi w art. 7 i 8 k.p.a. - niedopuszczalne byłoby przyjęcie, że obowiązek w tym zakresie nie został wykonany. Następnie organ odwoławczy wskazał, że opłata legalizacyjna z tytułu przedmiotowej budynku muru oporowego prawidłowo została ustalona przez organ instancji w wysokości [...] zł.

S.T. wniósł skargę na powyższe postanowienie domagając się uchylenia postanowień organów I i II instancji. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucono:

1. obrazę prawa materialnego, tj. art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b. w zw. z art. 51 ust. 1 i ust. 7 p.b. poprzez jego niezastosowanie i orzeczenie o obowiązku uiszczenia opłaty legalizacyjnej na podstawie art. 49 ust. 3 p.b. w zw. z art. 48 p.b. w sytuacji braku ku temu podstaw z uwagi na okoliczność, iż skarżący budując na podstawie zgłoszenia z dnia 4 maja 2009 r. kort tenisowy dokonał przebudowy istniejącego ogrodzenia przez jego podwyższenie i wzmocnienie podbudowy, czym naruszył warunki zgłoszenia, natomiast nie wybudował nowego obiektu, a tylko wtedy znaleźć zastosowanie mógłby art. 48 p.b. oraz art. 49 p.b.;

2. obrazę prawa materialnego, tj. art. 48 ust. 2 pkt 1b p.b. poprzez brak spełnienia jednej z przesłanek umożliwiających nałożenie na skarżącego opłaty legalizacyjnej, tj. braku ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy;

3. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 k.p.a. w zw. z art. 84 k.p.a. w zw. z art. 136 k.p.a. poprzez mało wnikliwie i pobieżne przeprowadzenie postępowania dowodowego, a nadto zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i poprzestanie w tym zakresie jedynie na tzw. "prywatnej opinii" skarżącego w sytuacji, gdy wymagane było uzyskanie wiadomości specjalnych.

Skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. pisma skarżącego z dnia 31 lipca 2015 r., na okoliczność ustalenia, iż aktualnie konstrukcja ogrodzenia zmieniła swoje przeznaczenie i powróciła do pierwotnej roli ogrodzenia, gdyż nie pełni już funkcji oporowej z uwagi na odsunięcie od niej ziemi.

Skarżący zakwestionował kwalifikowanie ogrodzenia znajdującego się na działce nr [...] jako muru oporowego, którego budowa wymagałaby uzyskania pozwolenia na budowę. Wskazał, że w zgłoszeniu budowy lub robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę z dnia 4 maja 2009 r. skarżący zgłosił zamiar budowy boiska wielofunkcyjnego - rekreacyjnego na podłożu przesiąkniętym wodą i wyłożonym sztuczną trawą i wobec braku sprzeciwu właściwego organu, przystąpił do wykonania określonych prac. W toku budowy boiska dokonał również czynności związanych z przebudową istniejącego już ogrodzenia podwyższając je i wzmacniając betonowej konstrukcji jego podbudowy na wskutek czego pierwotna funkcja ogrodzenia została wzbogacona o funkcję oporową. Była to jedynie przebudowa i częściowa zmiana przeznaczenia istniejącego obiektu. Czynności inwestora nie polegały na budowie, tj. stworzeniu nowego obiektu. Taka modyfikacja ogrodzenia wymagała jedynie zgłoszenia, nie zaś uzyskania pozwolenia na budowę. Natomiast organy zastosowały normy prawne przewidziane dla samowolnego wybudowania nowego obiektu.

Skarżący wskazał, iż postanowienie PINB z dnia [...].01.2015r. nakazujące wstrzymanie prac i przedstawienie dokumentacji technicznej, a także postanowienie PINB z dnia [..].04.2015r. oparte zostało na wadliwej podstawie prawnej, tj. art.48 ust.2 i 3 p.b. Aktualnie wskutek odsunięcia ziemi i kruszywa od ogrodzenia nie pełni już ono funkcji oporowej.

Skarżący podkreślił, że postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie ustalenia warunków zabudowy nie może nie może zastępować zaświadczenia o zgodności przedsięwzięcia budowlanego z m.p.z.p. lub decyzji o warunkach zabudowy, gdyż stanowi to naruszenie art. 48 ust. 3 pkt 1 p.b.

Skarżący zarzucił także naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 k.p.a. oraz art. 84 k.p.a. w zw. z art 136 k.p.a. poprzez mało wnikliwie i pobieżne przeprowadzenie postępowania dowodowego, a nadto zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i poprzestanie w tym zakresie jedynie na tzw. "prywatnej opinii" skarżącego w sytuacji, gdy wymagane byto uzyskanie wiadomości specjalnych. Wskazano, że w toku postępowania legalizacyjnego została przedłożona jedynie prywatna opinia inż. A.B i mgr inż. W.A. sporządzona na zlecenie strony w maju 2014 r. Podniesiono, że na gruncie niniejszej sprawy istnieją poważne wątpliwości, czy możliwe jest zakwalifikowanie konstrukcji stworzonej przez skarżącego jako muru oporowego. Informacje te wymagały powzięcia przez organ informacji specjalnych, które pozwoliłyby na jednoznaczne stwierdzenie, jakie cechy posiada przedmiotowa konstrukcja i jak należy ją zakwalifikować. Z uwagi na fakt, iż skarżący kwestionował ustalenia przyjęte przez organ, należało powołać dowód z opinii biegłego w rozumieniu art. 84 k.p.a. Brak ten spowodował, iż zgromadzony materiał dowodowy jest niepełny i nie pozwala na poczynienie ostatecznych ustaleń.

W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie podtrzymując swą dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Podnieść należy, iż w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U. z 2014r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują kontrolę wykonywania administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Rozpoznając zatem skargę na decyzję Sąd dokonuje jedynie oceny, czy przy jej wydaniu nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm. – dalej p.p.s.a.).

W niniejszej sprawie Sąd stwierdził, iż skarga zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy stwierdzić, że oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji należy w pierwszej kolejności ocenić, czy jej wydanie zostało poprzedzone prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem. Uchybienie przepisom procesowym rzutuje bowiem na prawidłowość stanu faktycznego, a tylko należycie ustalony stan faktyczny sprawy pozwala ocenić zasadność zastosowania konkretnych norm prawa materialnego. W tym miejscu należy zauważyć, iż nie każde naruszenie przepisów procesowych skutkuje uwzględnieniem zarzutów skargi, a jedynie takie naruszenie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W szczególności Sąd bada, czy postępowanie przeprowadzono zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej, obligującej do podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zgodnie z art. 7 k.p.a., czy dowody oceniono zgodnie z zasadą swobodnej oceny (art. 80 k.p.a.), czy zapewniono stronie czynny udział w postępowaniu (art. 10 § 1 k.p.a.), a decyzje wydane w jego toku są prawidłowo uzasadnione, czyli zgodne z wymogami określonymi w art.107 § 3 k.p.a. Na podstawie analizy zebranego materiału dowodowego Sąd nie dopatrzył się, aby organy nie dopełniły formalności starannego wyjaśnienia sprawy. Tym niemniej w kontekście zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 7, art. 8, art. 11 i art. 107 §3 k.p.a. z uwagi na ich powiązanie z zarzutami dotyczącymi naruszenia art. 52 p.b., Sąd szczegółowo odniesie się do nich w dalszej części uzasadnienia.

W tym miejscu należy wskazać, iż przedmiotem skargi w rozpoznawanej sprawie jest decyzja organu nadzoru budowlanego nakazująca rozbiórkę samowolnie wybudowanego muru oporowego. Powstała w niniejszej sprawie kwestia sporna, sprowadza się więc do kwalifikacji prawnej wybudowanego przez inwestora obiektu budowlanego, jego legalności i zasadności zastosowania trybu legalizacji jego budowy, określonego w art. 48 p.b.

Uwzględniając regulacje ustawy w pierwszej kolejności podkreślić należy, że w myśl art. 28 ust. 1 p.b., roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 – 31 określających wyłączenia od ogólnej zasady ustanowionej w art. 28 ust. 1 p.b. Stosownie też do art. 29 ust. 1 pkt 23 p.b. pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń. Od ogrodzenia objętego zakresem art. 29 ust. 1 pkt 23 p.b. odróżnić jednak należy konstrukcję oporową, która w myśl art. 3 pkt 3 ustawy, stanowi budowlę wymagającą dla jej wybudowania uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Wyjaśnić w tym miejscu przyjdzie, iż stosownie do art. 3 pkt 3 p.b., przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany, który nie jest budynkiem lub obiektem małej architektury, w tym m.in. konstrukcje oporowe. Według natomiast art. 3 pkt 9 p.b. ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym, przez które rozumieć należy, urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. O ile zatem mur może pełnić funkcję zarówno ogrodzenia, jak i konstrukcji oporowej, przy jego kwalifikacji w tym zakresie, a także ustaleniu, czy jego budowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, konieczne jest uwzględnienie jego zasadniczej funkcji. Stanowi ona bowiem przesłankę kwalifikacji określonego obiektu. Wyjaśnić przy tym należy, że zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie sądowym, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje, konstrukcje oporowe (w tym także mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu, przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Jednocześnie też przyjąć należy, że mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem. Bez względu bowiem na to, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią, czy też w innym miejscu, nie ma charakteru ogrodzenia, jako obiektu odgradzającego poszczególne części terenu, skoro jego podstawową funkcją jest zabezpieczenie skarpy (nasypu, wzniesienia) przed osuwaniem się. To, że przy okazji mur taki może pełnić funkcję ogrodzenia nie definiuje go jako ogrodzenia objętego zakresem art. 29 ust. pkt 23 p.b., gdyż funkcja ogrodzeniowa jest funkcją dodatkową pełnioną niejako przy okazji zabezpieczania skarpy przed osuwaniem. Nie wyłącza ona tym samym kwalifikacji muru oporowego, jako obiektu budowlanego, którego budowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyroki WSA w Białymstoku z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Bk 54/10 i z dnia 17 marca 2011 r., sygn. akt II SA/Bk 847/10, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 11 marca 2009 r., sygn. akt II SA/Gd 467/08, wyrok NSA z dnia 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle zgromadzonych akt sprawy organy nadzoru budowlanego słusznie uznały, że obiekt budowlany, którego dotyczy niniejsze postępowania stanowi mur oporowy, a nie ogrodzenie. Organy w pełnym zakresie dały temu wyraz w swoich uzasadnieniach, prawidłowo przyjmując, że konstrukcja ta pełni przede wszystkim funkcję oporową. Skarżący w trakcie postępowania administracyjnego i w skardze wniesionej do tut. Sądu kwestionował przeznaczenie przedmiotowej konstrukcji. Słusznie jednak przyjęły organy nadzoru budowlanego, że obiekt ten jest murem oporowym. Uwzględniając charakter wykonanego muru, w szczególności jego położenie, stabilność oraz rodzaj użytych do jego budowy materiałów stwierdzić przyjdzie, że organy prawidłowo dokonały jego kwalifikacji, przyjmując, że stanowi on konstrukcję oporową, a nie ogrodzenie. Reasumując powyższe, wybudowany przez skarżącego mur oporowy uznać należało, za konstrukcję oporową, stanowiącą budowlę, która nie korzysta z przewidzianego przez ustawodawcę zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę.

W świetle zgromadzonych akt sprawy bezspornie ustalono, że na budowę spornej konstrukcji oporowej inwestor nie uzyskał decyzji o pozwoleniu na budowę, jak również jego realizacja nie była objęta pozwoleniem na budowę budynku mieszkalnego wybudowanego w granicach nieruchomości skarżącego. W celu ustalenia charakteru obiektu, w tym pełnionej przez niego funkcji, organ nadzoru budowlanego stosownie do art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. przeprowadził postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokonał oględzin.

Jak ustalono w postępowaniu wyjaśniającym, skarżący nie posiadał pozwolenia na budowę przedmiotowego muru oporowego, co skutkowało prawidłowym przyjęciem przez organy nadzoru budowlanego, że jego budowa stanowiła samowolę budowlaną. Okoliczność ta z kolei zobowiązywała organ do wdrożenia procedury legalizacyjnej z art. 48 p.b., która znajduje zastosowanie do obiektów budowlanych wybudowanych bez wymaganego pozwolenia, a więc, zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. b p.b., również do budowli, o których mowa w art. 3 pkt 3 p.b. Stosownie do art. 48 ust. 2 p.b. konieczne zatem było w pierwszej kolejności wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych i nałożenia w nim na inwestora obowiązku przedłożenia w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 48 ust. 3 p.b. Powyższe zostało zrealizowane postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015] r. sygn. [...] Jak wynika z akt administracyjnych, skarżący nie wykonał w pełni obowiązku określonego w postanowieniu.

W tym miejscu podkreślić należy, że procedura legalizacyjna uregulowana w art. 48 p.b. nie zawiera norm uznaniowych, lecz normy bezwzględnie obowiązujące, których zastosowanie nie zależy od woli organu. Przy ustaleniu, że obiekt budowlany powstał bez wymaganego pozwolenia na budowę i wdrożeniu procedury z art. 48 p.b. a następnie niewywiązaniu się przez inwestora z obowiązku przedłożenia zażądanych dokumentów, ustawodawca nie pozostawił organowi nadzoru budowlanego wyboru, co do rozstrzygnięcia, zobowiązując ten organ do orzeczenia rozbiórki.

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż PINB w Ś. postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015] r. sygn. [...] wstrzymał prowadzone roboty budowlane polegające na budowie muru oporowego i zobowiązał inwestora – S.T. do przestawienia w wyznaczonym terminie zaświadczenia burmistrza o zgodności budowy z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu lub obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7, aktualnym na dzień opracowania projektu i oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

W odpowiedzi na powyższe S.T. w dniu 31 marca 2015r. przedłożył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, cztery egzemplarze projektu budowlanego muru oporowego i kserokopię postanowienia Burmistrza Ś. z dnia [...] marca 2015r. sygn. [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla budowy muru oporowego na działce nr [...] w Ś. .

Mając powyższe na uwadze PINB w Ś. działając w trybie art. 49 ust. 3 p.b. postanowieniem z dnia 13 kwietnia 2015r. sygn. [...] nałożył na inwestora obowiązek usunięcia nieprawidłowości i przedłożenia zaświadczenia burmistrza o zgodności budowy z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu lub obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zapewnienia sprawdzenia projektu budowlanego pod względem zgodności z przepisami w tym techniczno – budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego, uzupełnienia opisu technicznego projektu budowlanego o szczegółowy opis wykonanych robót budowlanych, uwzględniającego utrudnienia spowodowane istniejącym zagospodarowaniem działki, uzupełnienia projektu budowlanego rysunkami uwzględniającymi profil działki oraz widok muru oporowego na granicy działkami nr ewid. [...], [...], [...] wraz z podaniem wymiarów określających jego długość, uzupełnienie projektu budowlanego rozwiązaniem instalacji odwadniającej uwzględniającym zagospodarowanie wód opadowych na ternie działki nr [...]

Uznając iż inwestor spełnił powyższe wymagania PINB w Ś. z dnia [...].05.2015r. nr [...] nałożył na S.T. przedmiotową opłatę legalizacyjną. W tym miejscu należy wskazać, iż organ I a za nim organ II instancji bezpodstawnie przyjęły, iż wystarczającym jest przestawienie przez inwestora postanowienia Burmistrza Ś. z dnia [...] marca 2015r. nr [...] , w którym organ właściwy w sprawie ustalenia warunków zabudowy stwierdziwszy, że budowla muru oporowego nie wymaga pozwolenia na budowę uznał, iż dla planowanej inwestycji nie jest konieczne wydanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a planowane zamierzenie budowlane jest zgodne z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i odmówił wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla budowy muru oporowego na działce nr [...] w Ś. .

Jak wskazano bowiem wyżej organ I instancji zasadnie wszczął postępowanie legalizacyjne zmierzające do zalegalizowania wybudowanego przez skarżącego muru oporowego, która to inwestycja - jak słusznie przyjęły organy orzekające w niniejszej sprawie - wymaga pozwolenia na budowę. Ma to tyle istotne znaczenie, że w postępowaniu legalizacyjnym inwestor ma obowiązek przedstawienia w zasadzie takich samych dokumentów jak inwestor, który zgodnie z art. 28 ust. 1 p.b. przed rozpoczęciem robót budowlanych wystąpił do właściwego organu z wnioskiem o zatwierdzenie projektu budowlanego i wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Mimo pewnych podobieństw różnica jest taka, iż w przypadku legalizacji samowoli budowlanej organem właściwym jest organ nadzoru budowlanego, a nie organ administracji architektoniczno-budowlanej, jak w przypadku wniosku o wydanie pozwolenia na budowę. Oznacza to, iż jeżeli organ nadzoru budowlanego jak wykazano wyżej zasadnie przyjął, iż budowa muru oporowego wymagała pozwolenia na budowę, to nie mógł samowolnie zwolnić inwestora z konieczności uzyskania decyzji w przedmiocie warunków zabudowy i na podstawie uzasadnienia postanowienia z dnia [...] marca 2015r. dokonać analizy, czy budowa muru oporowego jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Przed ustaleniem wysokości opłaty legalizacyjnej w drodze postanowienia zgodnie z art. 49 ust. 1 p.b. organ nadzoru budowlanego powinien zbadać zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jeżeli taki obowiązuje dla terenu, na którym został wzniesiony obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania legalizacyjnego. W przypadku braku takiego planu sprawdzenia zgodności dokonuje się w oparciu o ustalenia ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, którą przedstawił inwestor. Z faktu, że w art. 49 ust. 1 pkt 1 nie wspomina się o decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, nie należy wyciągać wniosku o jej zbędności na tym etapie postępowania.

Dopiero bowiem w sytuacji gdy inwestor przedstawił wszystkie wymagane dokumenty (w tym uzyskał decyzję o warunkach zabudowy i przedłożył zaświadczenie burmistrza o zgodności budowy z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy) to można mówić o formalnym spełnieniu nałożonych na niego obowiązków. Dodatkowo należy wskazać, że ustawodawca nie wskazał przyczyn z powodu których inwestor byłby zwolniony od obowiązku złożenia dokumentów niezbędnych do pozytywnego przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego. Innymi słowy nie jest istotne z jakiego powodu skarżąca nie złożyła dokumentów wymaganych przez organ w toku postępowania legalizacyjnego.

Powyższe oznacza, iż aby mogło być kontynuowane postępowanie legalizacyjne, z zaświadczenia, o którym mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1 p.b., musi wynikać zgodność budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Dopiero łączne spełnienie tych warunków daje podstawę do dalszego postępowania w celu legalizacji, o czym mowa w art. 48 ust. 5 p.b. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż organy I i II instancji przyjmując możliwość naliczenia opłaty legalizacyjnej, pomimo braku zaświadczenia o zgodności inwestycji z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, naruszyły dyspozycję art. 48 ust. 2 pkt 1b p.b.

Podsumowując dotychczasowe rozważania wskazać należy, że zarówno organ odwoławczy jak i PINB w Ś. , rozstrzygając przedmiotową sprawę w sposób wadliwy przyjęły, że w sprawie spełnione zostały przesłanki, o jakich mowa w art. 48 ust. 3 p.b. warunkujące zastosowanie art. 49 ust. 1 p.b. stanowiącego podstawę prawną postanowienia ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej. Naruszenie powyższe stanowiło nie tylko naruszenie przepisów prawa materialnego, określonych w art. 49 ust. 1 p.b. w zw. z art. 48 ust. 3 p.b., ale również naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego określonych w art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a., a więc naruszenia przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit "a" i "c" p.p.s.a. uchylił postanowienia organów I i II instancji.

Ponownie rozpoznając sprawę organy zobowiązane są do uwzględnienia oceny prawnej zawartej w niniejszym wyroku, w tym w szczególności w części dotyczącej konieczności przedłożenia zaświadczenia burmistrza o zgodności budowy z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu lub z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gdyby taki został uchwalony. Ponadto organy winny ustalić, czy przedmiotowa konstrukcja nadal pełni funkcje muru oporowego, gdyż według oświadczenia skarżącego w dniu 31 lipca 2015r. odsunięto od niej grunt wskutek czego – zdaniem skarżącego – utraciła ona charakter oporowy.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a.