Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1322/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31, art. 32
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 2 ust. 1 pkt 1 lita, ust. 3i 4, art. 117, art. 118, art. 129 ust.2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2010 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu [...] września 2009 r. do Ministerstwa Finansów wpłynął wniosek P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w [...]. W związku z powyższym zostało wszczęte postępowanie w przedmiotowej sprawie i podjęte czynności w celu rozpatrzenia w/w wniosku.

Minister Finansów, decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. umorzył postępowanie w sprawie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w [...]. Strona odebrała ww. decyzje w dniu [...] lutego 2010 r. (zgodnie ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru).

W uzasadnieniu wskazał w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540). Tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.).

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1), w tym definicje poszczególnych gier hazardowych.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ww. ustawy gra na automatach może być prowadzona jedynie w kasynie gry, a zatem ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości urządzania gier na automatach w salonach gier na automatach.

W związku z powyższym postępowanie dotyczące przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w [...] stało się bezprzedmiotowe.

Jak stanowi art. 118 powołanej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Stosownie do art. 129 ust. 2 ww. ustawy postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Pismem z dnia [...] lutego 2010 r. P. Sp. z o.o. złożyła odwołanie od decyzji Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2010 r., w którym wniosła cyt.: "(...) na podstawie art. 220 § 1, art. 233 § 1 pkt ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34 WE o uchylenie przedmiotowej decyzji".

W uzasadnieniu odwołania strona wskazała, iż powołane przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, tj. art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 129 ust. 2, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 WE są przepisami technicznymi i jako takie winny być poddane procesowi notyfikacji w Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy. Zdaniem strony, nie dopełnienie obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych powoduje bezskuteczność tych przepisów wobec podmiotów prawa prywatnego co oznacza, że nie można się na te przepisy powoływać w postępowaniu wobec prywatnych firm. Na poparcie swojego stanowiska P. Sp. z o.o. powołała się na wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-194 CIA oraz przedstawiła opinię prawną prof. dr hab. [...].

Pismem z dnia [...] marca 2010 r. strona została poinformowana w trybie art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji. Z przysługującego prawa do dnia wydania niniejszej decyzji strona nie skorzystała.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. Minister Finansów utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu powołał się na stosowne przepisy uzasadniające umorzenie postępowania (powołane powyżej), a ponadto odniósł się do poszczególnych zarzutów odwołania.

Ustosunkowując się do zarzutu wydania zaskarżonej decyzji na podstawie ustawy, w stosunku do której nie dopełniono obowiązku notyfikacji do Komisji Europejskiej, organ stwierdził, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych i z tego powodu projekt tej ustawy nie podlegał notyfikacji.

Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r. z późn. zm.), przez "przepisy techniczne" należy rozumieć specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

• przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

• dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

• specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5. Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu.

Jednocześnie art. 1 pkt 2 ww. dyrektywy zawiera definicję usługi. W rozumieniu dyrektywy usługą jest każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Do celów niniejszej definicji:

• "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron, "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych,

• "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, w ocenie organu, nie zawierają specyfikacji technicznych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 oraz 4 Dyrektywy 98/34), przez co nie mieszczą się w zakresie regulacji przywołanej dyrektywy w części odnoszącej się do norm technicznych.

Zarzut strony odnosi się de facto do ograniczenia eksploatacji automatów do gier do kasyn gry, co jest interpretowane przez stronę jako regulacja odnosząca się do zasad dotyczących usług, a więc przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy.

Zdaniem Ministra Finansów działalność usługowa polegająca na prowadzeniu gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) nie stanowi usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 wymienionej dyrektywy. Należy zauważyć, iż zgodnie z tytułem dyrektywy 98/34 odnosi się ona do usług społeczeństwa informacyjnego, lecz zarazem na potrzeby jej stosowania pojęcie "usługa" jest zdefiniowane w ww. art. 1 pkt 2 tejże dyrektywy. Zgodnie z tą definicją usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa spełniająca w trakcie jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi:

• powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

• na odległość,

• drogą elektroniczną,

• oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Gra na automatach w kasynie gry, jak również gra w innych ośrodkach gier nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, a mianowicie: nie jest świadczona na odległość(zgodnie z załącznikiem V pkt 1 lit. d) Dyrektywy 98/34 nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika). Obecnie urządzane gry hazardowe, w tym gry na automatach wymagają fizycznej obecności grających, jak też osoby działającej w imieniu podmiotu urządzającego grę - tj., np. osoby sprzedającej żetony, czy kredytującej automat do gry.

Ponadto, nie jest świadczona drogą elektroniczną. Zgodnie z art. 1 pkt 2 akapit drugi tiret drugi Dyrektywy 98/34 - powinien nastąpić przesył i otrzymanie usługi na miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do przetwarzania i przechowywania danych, a w kasynie czy innym ośrodku gier nie następuje w trakcie gry przesył danych poza to miejsce.

Uwzględniając więc treść dyrektywy należy stwierdzić, że ograniczenie prowadzenia gier na automatach do gier w kasynie gry nie podlega, jako usługa, regulacjom omawianej dyrektywy, gdyż nie mieści się w definicji usługi.

W związku z powyższym kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34, a więc nie wymagają notyfikacji.

Nie ma odniesienia do niniejszej sprawy przytoczony przez stronę wyrok ETS w sprawie C-194/94, w której Trybunał stwierdził, że jednostki mogą powoływać się przed sądami krajowymi na art. 8 i 9 Dyrektywy 98/34/We jeżeli na sądzie ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który zgodnie z ww. dyrektywą nie został notyfikowany. Jak wykazano powyżej przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego i tym samym nie podlegają notyfikacji.

Reasumując Minister Finansów uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła P. Sp. z o.o.(zwana dalej: Skarżącą lub spółką).

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, polegające na niewłaściwym jego zastosowaniu, a mianowicie na zastosowaniu w sprawie wskazanych poniżej przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada2009r. (Dz. U. 2009 r. Nr 201, poz. 1540, dalej: "ustawa hazardowa"): art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, 138 ust. 1.

W ocenie Skarżącej, w niniejszej sprawie, powinna nastąpić odmowa zastosowania ww. norm prawnych z uwagi na ich sprzeczność z Konstytucją RP, tj. z wyrażoną w art. 20 oraz art. 22 Konstytucji RP zasadą wolności gospodarczej oraz z zasadą proporcjonalności (art. 2 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP), z zasadą równości obywateli wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP), z wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą ochrony interesów w toku oraz z zasadą poprawnej legislacji (nakazem zachowania odpowiedniej vacatio legis), z wynikającą z art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu oraz wywodzoną z brzmienia art. 2 Konstytucji RP zasadą demokratycznego państwa prawnego,

Ponadto Skarżąca stoi na stanowisku, że ww. przepisy ustawy o grach hazardowych są bezskuteczne wobec podmiotów prawa prywatnego, a wynika to w jej ocenie z braku dopełnienia w przypadku norm technicznych zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych obowiązku notyfikacji, wynikającego z Dyrektywy 98/34 WE.

Naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem: art. 118 ustawy o grach hazardowych i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Przyczyny tych naruszeń są tożsame z przyczynami naruszenia prawa materialnego.

W związku z powyższym Skarżąca wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o:

1. zgodność art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), jako przepisów wprowadzających istotne ograniczenia co do warunków urządzania i zasad prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach w salonach gier, z wyrażoną w art. 20 oraz art. 22 Konstytucji RP zasadą wolności gospodarczej oraz z zasadą proporcjonalności (art. 2 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP),

2. zgodność art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), jako przepisów dyskryminujących przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą polegającą na organizowaniu gier na automatach w salonach gier oraz faworyzujących przedsiębiorców prowadzących kasyna gry z zasadą równości obywateli wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP),

3. zgodność art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), jako przepisów pozbawiających podmioty prowadzące działalność gospodarczą w zakresie organizowania gier na automatach w salonach gier możliwości zakończenia spraw w toku oraz przystosowania się do nowych regulacji prawnych, z wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą ochrony interesów w toku oraz z zasadą poprawnej legislacji (nakazem zachowania odpowiedniej vacatio legis),

4. zgodność art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 art. 138 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 201. poz. 1540), jako przepisów uchwalonych z naruszenia przez ustawodawcę art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, przepisów art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 oraz 89 ust. 2 uchwały Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca 1992 r. - Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej, z wynikającą z art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu oraz wywodzoną z brzmienia art. 2 Konstytucji RP zasadą demokratycznego państwa prawnego,

Ponadto Skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania oraz uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ja decyzji z dnia [...] lutego 2010 r.

W obszernym uzasadnieniu Skarżąca rozwinęła zarzuty skargi i uzasadniając wniosek skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego odnośnie zgodności wyżej wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych z poszczególnymi przepisami Konstytucji RP. Skarżąca podniosła m.in., że powołane w skardze przepisy ustawy o grach hazardowych, których zdaniem Skarżącej naruszenie nastąpiło w niniejszej sprawie, przewidują daleko idącą reglamentację w zakresie możliwości urządzania i zasad prowadzenia gier na automatach albowiem wyłączają one możliwość przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), umożliwiających prowadzenie działalności w salonach gier na automatach oraz ograniczają możliwość prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach (po wygaśnięciu wydanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy zezwoleń) od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Dla oceny zgodności z Konstytucją powołanych powyżej przepisów, pierwszą kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest więc ustalenie, czy ograniczenia o jakich w nich mowa są konstytucyjnie dopuszczalne na mocy art. 22 Konstytucji RP, tj. czy za ich wprowadzeniem przemawiał ważny interes publiczny.

Skarżąca podkreśliła istnieją podstawy aby uznać, iż ważny interes publiczny obejmuje swoim zakresem, m. in. potrzebę zwiększenia ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami jakie niesie ze sobą hazard (w tym organizowanie gier na automatach) oraz zwiększenie praworządności (czyli cele, o jakich mowa w uzasadnieniu projektu ustawy hazardowej) oraz fakt, iż powszechnie przyjmuje się, że działalność hazardowa ze względu na jej specyficzny charakter powinna podlegać reglamentacji i szczególnemu nadzorowi ze strony państwa, nie można zakwestionować samej dopuszczalność ograniczenia przez państwo wolności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach w salonach gier. Aby jednak wprowadzone w tym zakresie na mocy ustawy hazardowej ograniczenia, mogły zostać uznane za nienaruszające wyrażonej w Konstytucji RP zasady wolności działalności gospodarczej, ograniczenia te musiałyby jednak pozostawać w zgodzie z zasadą proporcjonalności. Dalej Skarżąca szczegółowo omówiła powyższe kwestie.

Reasumując Skarżąca podniosła, że w jej ocenie trudno uznać, aby do ograniczenia dostępności gier na automatach koniecznym było wprowadzenie regulacji, która spowoduje, iż ich urządzane nie będzie możliwe jak dotychczas w salonach gier, lecz wyłącznie w kasynach gry. Podobnie nie można stwierdzić, aby zapewnienie nadzoru państwa nad grami na automatach było możliwe tylko poprzez organicznie możliwości korzystania z tej formy rozrywki do kasyn gry. Z całą pewnością do walki, z tzw. szarą strefą, jaka rzekomo istnieje w przypadku gier na automatach nie jest konieczne eliminowanie z rynku wszystkich (czyli także funkcjonujących dotychczas zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa) salonów gier. Należy zwrócić także uwagę, iż nie można uznać, aby koniecznym było posłużenie się przez ustawodawcę w przypadku gier na automatach najdalej idącym ograniczeniem działalności gospodarczej, jaką jest koncesja. W świetle art. 46 ust. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 r. Nr 173, poz. 1807 z późn. zm.) wprowadzenie koncesji dopuszczalne jest wobec tych dziedzin, które mają szczególne znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny oraz tylko w przypadku, gdy działalność nie może być wykonywana jako wolna lub po uzyskaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej albo zezwolenia. Koncesja (dotychczas) stanowiła zatem zawsze wyjątkowy, ostateczny środek przy pomocy którego ustawodawca regulował działalność gospodarczą. Działalność w zakresie gier na automatach z całą pewnością nie jest działalnością tego rodzaju, która wymagałaby tak daleko idącej reglamentacji. Dla regulacji działalności w zakresie organizowania gier na automatach wystarczającym powinien być zatem (tak jak miało to miejsce dotychczas) wymóg uzyskania zezwolenia.

Mając na względzie, iż wobec przytoczonych powyżej argumentów nie można uznać aby dla ochrony i realizacji interesu publicznego, z którym związana jest ustawa hazardowa koniecznym było wprowadzenie całkowitego zakazu gier na automatach w salonach gier, jak również to, iż dla ochrony interesu publicznego wystarczającym było w tym wypadku zastosowanie mniej dolegliwych środków (nie naruszających w tak istotny sposób prawa wolności gospodarczej), istnieją podstawy aby przepisy zmierzające do całkowitej delegalizacji ww. formy działalności gospodarczej oraz dopuszczające możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gier (w oparciu o uzyskane koncesję), uznać za naruszające zasadę konieczności.

W ocenie Skarżącej formy ograniczeń, jakie zostały wprowadzone w ustawie hazardowej w zakresie organizacji gier na automatach w salonach gier (środki jakimi posłużył się ustawodawca) nie będą w stanie zapewnić osiągnięcia zamierzonego przez ustawodawcę celu (zarówno społecznego, związanego z ograniczeniem dostępności hazardu jak i w postaci zapewnienia większej kontroli nad tym segmentem rynku, a tym bardziej nie spowodują zwiększenia wpływów do budżetu państwa). Oznacza to, iż przepisy ustawy hazardowej wprowadzające ograniczenie wolności gospodarczej w zakresie prowadzenia gier na automatach w salonach gier uznać należy za naruszające zasadę przydatności (odpowiedniości środka).

Podsumowując powyższe, zdaniem Skarżącej, istnieją przesłanki, aby przyjąć, iż ograniczenia wynikające z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 138 ust. 1. art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, odnoszące się do działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach w salonach do gier nie spełniają żadnego z elementów zasady proporcjonalności (tj. celowości, niezbędności oraz proporcjonalności sensu stricto) - przede wszystkim stanowią one nadmierna ingerencje państwa w prawa obywateli, a negatywne skutki, jakie niesie ze sobą tak silna reglamentacja, nie przewyższa planowanych korzyści - wskazane przepisy uznać należy za naruszające art. 20 oraz art. 22 Konstytucji RP.

Jeżeli chodzi o naruszenie art. 32 Konstytucji RP. Powołując się na orzecznictwo Trybunału Skarżąca wskazała, że z wyrażonej w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP zasady równości, wynika nakaz jednakowego traktowania podmiotów prawa w obrębie określonej klasy (kategorii). Za podmioty charakteryzujące się w równym stopniu cechą istotną (relewantna) uznać natomiast należy, co najmniej tych spośród przedsiębiorców, wykonujących działalność hazardową na dotychczasowych zasadach, wyrażonych w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, którzy zostali dopuszczeni do świadczenia usług w zakresie gier na automatach. Grupa ta obejmuje: przedsiębiorców prowadzący kasyna gry, salony gier na automatach oraz punkty gier na automatach o niskich wygranych.

Przyjęcie, iż przedsiębiorcy prowadzący kasyna gry, salony gier na automatach oraz punkty gier na automatach o niskich wygranych należą do tej samej klasy, daje podstawę aby uznać, iż przepisy ustawy hazardowej posiadają charakter dyskryminujący dwie ostatnie spośród wyżej wymienionych grup. Delegalizacja prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach (stopniowa od dnia 1 stycznia 2010 r., a całkowita od dnia 1 stycznia 2016 r.) nastąpiła bowiem wyłącznie wobec przedsiębiorców prowadzących salony gier oraz punkty gier na automatach o niskich wygranych. Nie można natomiast przyjąć aby tylko salony gier na automatach oraz punkty gier na automatach o niskich wygranych były odpowiedzialne za powstawanie patologii związanych z uzależnieniami od tej formy hazardu. Wątpliwości budzi zatem tak daleko idące różnicowanie sytuacji tych podmiotów, w szczególności umożliwienie tylko jednej spośród ww. grup legalnego kontynuowania prowadzonej dotychczas w tym zakresie działalności.

Skarżąca wskazała, że ustawa hazardowa, w szczególności zawarte w jej rozdziale 12 przepisy przejściowe i dostosowujące, naruszają zasadę ochrony interesów w toku oraz wynikający z zasady poprawnej legislacji nakaz zachowania odpowiedniej vacatio legis (art. 2 Konstytucji RP).

Z uwagi na wyłączenie możliwości zastosowania trybu pilnego do ustaw podatkowych (art. 123 ust. 1 Konstytucji RP) istnieją podstawy, aby uznać, iż ustawa hazardowa mogła zostać uchwalona tylko w ramach tzw. zwykłego trybu ustawodawczego (uregulowanego w art. 34 i nast. Regulaminu Sejmu). Przyjąć bowiem należy, iż z uwagi na fakt wprowadzenia do ustawy hazardowej przepisów regulujących podatek od gier (które stanowią istotną część ustawy hazardowej), przedmiotowa ustawę uznać" należy w całości za ustawę podatkowa w rozumieniu art. 123 ust. 1 Konstytucji RP.

Reasumując zdaniem skarżącej istnieją przesłanki do przedstawienia pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego w wyżej podamy zakresie.

Na zakończenie skargi wskazano na art. 2 ust. 3 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) jako wymagające notyfikacji normy techniczne o jakich mowa w Dyrektywie 98/34 WE z 12 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego; oraz brak możliwości zastosowanych w niniejszej sprawie art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z uwagi na brak notyfikacji ww. norm.

Według Skarżącej na Sądzie rozpatrującym niniejszą sprawę ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowych przepisów technicznych, tj. m. in. art. 2 ust. 3 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych, które mimo wymogów zawartych w dyrektywie 98/34 WE z 12 czerwca 1998 r. nie zostały notyfikowane przez Komisję Europejską. Brak możliwości zastosowania przez tut. Sąd ww. norm technicznych oznacza jednocześnie brak możliwości wydania w niniejszej sprawie orzeczenia w oparciu o art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gdyż bez zastosowania zawartych w art. 2 ust. 3 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych norm technicznych powołane (stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji) przepisy nie mogą bowiem funkcjonować.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację i odnosząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób uzasadniający jej uchylenie.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy skarżąca Spółka złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu., gier na automatach w [...] w dniu [...] listopada 2009 r. Tak więc wniosek został złożony pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Natomiast zaskarżone decyzje zostały wydane w czasie obowiązywania nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

W ocenie Sądu organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na wstępie należy zauważyć ,że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości urządzania gier na automatach w salonach gier na automatach. Przepis art. 118 powołanej ustawy przesądza bowiem jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organy właściwie podejmowały rozstrzygnięcia na gruncie nowej ustawy, bowiem przepisy przejściowe nakazywały takie działanie wobec wszczętego i nie zakończonego postępowania (art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych). Należy w tym miejscu wskazać, iż w sytuacji, gdy przepisy intertemporalne bez żadnych wątpliwości przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy, organ ma obowiązek zastosować ten akt prawny, materializując niejako zasadę praworządności, która wskazuje konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ zmuszony byłby rozważyć i ocenić jaką ustawę zastosować w przedmiotowej sprawie.

Organ zasadnie także zastosował przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), bowiem zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba, że ustawa stanowi inaczej.

W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, iż decyzja organu została wydana zgodnie z przepisami prawa.

Skarga na decyzję Ministra Finansów opiera się na zarzutach dotyczących naruszenia przez Ustawę o grach hazardowych przepisów Konstytucji RP i przepisów Dyrektywy 98/34/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r.).

Powołując się na te zarzuty skarżąca wniosła o zwrócenie się przez Sąd z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego i wskazała na brak możliwości wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, gdyż przepisy ustawy o grach hazardowych będące podstawą rozstrzygnięcia bez zastosowania zawartych w art. 2 ust. 3 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych norm technicznych podlegających notyfikacji, nie mogą funkcjonować.

Odnośnie wniosku o zadanie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu wskazać należy, że zgodnie z art. 193 Konstytucji RP, każdy Sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne, co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnie sprawy toczącej się przed sądem. Możliwość zadania pytania prawnego jest zatem uprawnieniem Sądu, z którego powinien on skorzystać w sytuacji, gdy poweźmie wątpliwość, co do istnienia wskazanej wyżej zgodności, a rozwianie tej wątpliwości jest niezbędne dla rozstrzygnięcia. W sprawie niniejszej Sąd nie uznał za uzasadnione przedstawienie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu.

Sąd nie podziela zarzutu skargi naruszenia w sprawie przepisów art. 2, 20, 22 i 31 ust. 3 i 32 ust.1 Konstytucji RP. Sąd nie powziął bowiem wątpliwości co do zgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją

Konstytucja RP w art. 2 stanowi, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Natomiast art.7Konstytucji wyraża zasadę praworządności.

Zgodnie zaś z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, jak twierdzi strona skarżąca, do ograniczenia wolności obywateli zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej.

Wolność gospodarcza(art. 22 Konstytucji) stanowi tzw. prawo podmiotowe o charakterze "negatywnym". W zakresie prowadzenia działalności gospodarczej uznaje się więc zasadę, że wszystko co nie jest zakazane jest dozwolone. Konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, ograniczenie jej jest więc dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji). Pełna, niczym nieograniczona swoboda działalności gospodarczej we wszelkich dziedzinach zagrażać by mogła wartościom, o których mowa w powołanym wyżej art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Dlatego też, począwszy od ustawy z 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej, ustawodawca, wprowadzając generalną zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej, określał jednocześnie te dziedziny aktywności, w których podjęcie działalności wymagało koncesji. Samo ograniczenie zasady wolności gospodarczej w postaci wymagania uzyskania koncesji czy zezwolenia na jej prowadzenie jest zatem uznane za konstytucyjnie dopuszczalne, o ile wprowadzone zostało z uwagi na ważny interes publiczny.

Dopuszczalność ograniczenia wolności gospodarczej rozpatrywać też należy z punktu widzenia zasady proporcjonalności(art. 20 Konstytucji), a więc ze względu na ochronę innych wartości konstytucyjnych, a w szczególności bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego, ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej oraz wolności i praw innych osób. Te bowiem wartości dookreślają ogólniejsze pojęcie interesu publicznego.

Odwołanie się do kategorii interesu publicznego w art. 22 Konstytucji nie oznacza więc pozostawienia ustawodawcy swobody w określaniu rodzaju chronionego interesu. Przy ustaleniu jego zawartości muszą być brane pod uwagę inne regulacje konstytucyjne, a także hierarchia wartości wynikająca z koncepcji demokratycznego państwa prawnego. Niewątpliwie do kategorii "interesu publicznego" zaliczyć należy te wartości, które są wskazywane w art. 31 ust. 2 Konstytucji, w tym też ochronę wolności i praw innych osób (por. wyrok TK z 10 października 2001 r., sygn. K 28/01, OTK ZU nr 7/2001, poz. 212).

Konkludując należy uznać, że zarówno koncesjonowanie działalności gospodarczej polegającej na wydawaniu koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie objętym ustawa o grach hazardowych, jak i uprawnienia Ministra Finansów z tym związane nie naruszają zasady wyrażonej w art. 22 Konstytucji RP. W szczególności nie można mówić o takim ograniczeniu w rozpatrywanej sprawie.

Art. 32 ust. 1 Konstytucji RP stanowi, iż wszyscy obywatele są wobec prawa równi i mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. Znaczenie tej zasady było wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie (por. np. stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 28 listopada 1990 r., III ARN 28/90 – "obywatele, których prawna i faktyczna sytuacja wobec organów administracji jest zbliżona, mogą oczekiwać, iż zostaną wobec nich podjęte decyzje o podobnej, jeśli nie tożsamej, treści. Organ administracji może na podstawie decyzji zróżnicować sytuację obywateli w zakresie pewnej określonej grupy stosunków tylko na podstawie konkretnie sformułowanych przesłanek, wynikających z niewątpliwie różnej sytuacji faktycznej, wyraźnego nakazu prawa lub ze względu na interes publiczny, przemawiający za odmiennym potraktowaniem poszczególnych obywateli"). Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny ,ze na podstawie ustawy sytuacja obywateli może być zróżnicowana.

W ocenie sądu zarzut naruszenia przez Ustawę o grach hazardowych Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowej sprawie. Ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny. W uzasadnieniu projektu Ustawy o grach hazardowych wskazano, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych (Sejm RP VI Kadencji Nr druku: 2481 http://www/sejm.gov.pl i http://www.senat.gov.pl).

Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś - ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej.

Z powyższych względów trudno byłoby uznać, aby ustawa o grach hazardowych naruszała wymienione przez skarżącą przepisy Konstytucji RP, tym bardziej w sytuacji, gdy zasada wolności gospodarczej, o której mowa w art. 22 Konstytucji, nie jest wartością absolutnie chronioną. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest bowiem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce na gruncie ustawy o grach hazardowych w okolicznościach niniejszej sprawy (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2009r. II GSK 189/09).

Skarżąca wskazywała też na krótki termin wejścia w życie ustawy odnosząc go do naruszenia zasady ochrony interesów w toku oraz zasady poprawnej legislacji. Wskazać też należy, że na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, www.mf.gov.pl/Biuletyn Informacji Publicznej/Projekty aktów prawnych/Cło (Gry hazardowe), w dniu 28 października 2009 r. opublikowane zostały założenia do projektu ustawy o grach liczbowych i hazardowych, a w dniach 6 oraz 11 listopada 2009 r. - projekt ustawy o grach hazardowych wraz z uzasadnieniem, co umożliwiało podmiotom zainteresowanym zapoznanie się z projektowanymi zmianami.

Ostatecznie wskazać należy, że tryb wprowadzenia Ustawy o grach hazardowych nie narusza też dyspozycji Ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych.

Reasumując Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez Ustawę o grach hazardowych zasad demokratycznego państwa prawnego, w tym zasady zaufania obywateli do państwa, zasady pewności prawa czy przyzwoitej legislacji.

W ocenie Sądu ustawa ta nie narusza też zasady ochrony praw nabytych bowiem zgodnie z jej art. 117 udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Zatwierdzone przed dniem wejścia w życie ustawy regulaminy gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

Podnieść jednak należy, iż w przedmiotowej sprawie skarżąca nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie.

Mając powyższe na względzie Sąd nie znalazł podstaw do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego.

W ocenie składu orzekającego w tej sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych nie są niezgodne z przepisami praw wspólnotowego. Należy przy tym podkreślić, iż sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie jakim dotyczą danej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego. Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja umarzająca postępowanie w sprawie wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji art. 2 ust. 3 i 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy, czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007 r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie,1450362).

W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

• przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

• dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

• specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

Stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (podobnie w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010r., sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 118 i 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż jak wyżej wskazano, przepisy te nie są sprzeczne z Konstytucją RP.

Reasumując należy stwierdzić, iż organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, ani też uchybień formalnoprawnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę jako bezzasadną, należało oddalić.