Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 885/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2014-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 97 ust. 1, art. 88 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2011 nr 264 poz 1573
law: Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 1 pkt 4, pkt 40, pkt 43
journal: Dz.U. 2013 poz 674
law: Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Stanisław Śliwa Sędziowie WSA Elżbieta Mazur-Selwa NSA Małgorzata Wolska /spr./ Protokolant Sylwia Pacześniak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 listopada 2014 r. sprawy ze skargi N. S. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. Nr [...] Komendant Placówki Straży Granicznej [...] zobowiązał N. S. do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji i orzekł o zakazie ponownego wjazdu na terytorium RP na okres 1 roku, licząc od dnia wykonania decyzji, lub gdy decyzja nie zostanie wykonana, w terminie – od ostatniego dnia, w którym powinna zostać wykonana, wskazując w podstawie prawnej art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2 oraz art. 97 ust. 2a w zw. z art. 99b ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 ze zm.).

W uzasadnieniu podano, że w dniach 4, 11, 12, 14, 17, 24, 25 lutego 2014 r. funkcjonariusze PSG [...] przeprowadzili kontrolę wykonywania pracy przez cudzoziemców, powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom w firmie [...] w R.

Organ ustalił, że N. S. przebywała na terenie RP na podstawie wizy [...] wydanej 22.11.2013 r. przez Konsula RP w Winnicy na okres od 29.11.2013 r. do 19.09.2014 r. Posiada zezwolenie na pracę cudzoziemca na terytorium RP typu A nr [...] wydane w dniu 13.09.2013 r. przez Wojewodę [...], ważne od 20.09.2013 r. do 19.09.2014 r., określające stanowisko: tancerka estradowa, minimalny wymiar czasu pracy 3/5 etatu, wynagrodzenie brutto nie niższe niż 1600 zł brutto miesięcznie.

Organ wskazał, że przeprowadzona kontrola dokumentów u pracodawcy N. S., wykazała nieprawidłowości w stosunku do wyżej wymienionej, a dotyczące wykonywania pracy na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę.

Z posiadanej przez ww. umowy o pracę wynikało, że pracodawca zgodnie z posiadanym zezwoleniem określił płacę zasadniczą na kwotę 1600 zł brutto za wykonywaną pracę tancerki estradowej w wymiarze 3/5 etatu. Inne składniki wynagrodzenia nie zostały określone. Organ I instancji podał, że uwzględniwszy powyższe oraz okres pobytu cudzoziemki na urlopach bezpłatnych, wypłacane N. S. wynagrodzenie winno być ustalane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 29.05.1996 r. w sprawie sposobu ustalania wynagrodzenia w okresie niewykonywania pracy oraz wynagrodzenia stanowiącego podstawę obliczania odszkodowań, odpraw, dodatków wyrównawczych do wynagrodzenia oraz innych należności przewidzianych w Kodeksie pracy (Dz.U. z 1996 r. Nr 62, poz. 289 ze zm. – zwane dalej "rozporządzeniem z 29.05.1996 r."). Organ wskazał, że uwzględniając § 12 wskazanego wyżej rozporządzenia oraz pomijając dodatki za pracę, minimalne wynagrodzenie brutto N. S. powinno wynosić 1280 zł brutto, tymczasem faktycznie naliczone zostało 1120 zł brutto. W miesiącu styczniu 2014 r. wymagane wynagrodzenie powinno wynosić 1295,24 zł brutto, tymczasem naliczone zostało 991 zł brutto.

W ocenie organu I instancji niezgodne z prawem wykonywanie pracy na terytorium RP, tj. wykonywanie pracy na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę, wyczerpuje przesłanki określone w art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 98 ust. 1 oraz art. 97 ust. 2a w zw. z art. 99b ustawy z dnia 13.06.2003 r. o cudzoziemcach, co uprawnia do wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemki do opuszczenia terytorium RP.

W odwołaniu od tej decyzji N. S. wniosła o jej uchylenie, przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, względnie o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Zarzuciła naruszenie art. 10 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez brak zapewnienie jej czynnego udziału w postępowaniu, tj. brak zapewnienia w trakcie czynności kontrolnych pomocy tłumacza oraz oparcie decyzji na ustaleniach faktycznych, które z uwagi na brak wypowiedzenia się przez stronę co do treści tych ustaleń i poprzedzających je dowodów, nie mogą zostać uznane za udowodnione. Ponadto zarzuciła naruszenie art. 7, art. 75 i art. 80 k.p.a. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak precyzyjnego wyjaśnienia podstawy prawnej decyzji.

W uzasadnieniu odwołująca rozwinęła zarzut dotyczący braku umożliwienia jej skorzystania z pomocy tłumacza, co sprawiło, że nie mogła bronić się przed stawianymi zarzutami. Ponadto organ oparł decyzje jedynie na ustaleniach faktycznych mających źródło w dokumentach. Tymczasem N. S. otrzymywała wynagrodzenia zgodnie z zezwoleniem na pracę, zaś stwierdzona niezgodność wynikała z faktu, że cudzoziemka omyłkowo podpisała się na liście obecności za dzień 25 i 26 grudnia 2013 r., podobnie w miesiącu styczeń winny być wykreślone święta i weekendy. Na poparcie ww. twierdzeń zawnioskowała o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania jej w charakterze strony oraz A. J. i S. K. w charakterze świadków. W dalszej części podkreśliła, że lista obecności stanowi dokument prywatny i nie może stanowić jedynego i bezsprzecznego dowodu na to, że podane w nim okoliczności zgodne są z rzeczywistością.

Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r., Nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13.06.2003 r. o cudzoziemcach, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W jej motywach Wojewoda [....] zwrócił na wstępie uwagę na bezzasadność zarzutu dotyczącego naruszenia art. 107 k.p.a. W jego ocenie kwestionowana decyzja zawiera wszelkie elementy o jakich mowa w tym przepisie.

W dalszej części wyjaśnił, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej. Cudzoziemiec może być zobowiązany do opuszczenia terytorium RP w terminie od 7 do 30 dni gdy z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek.

Organ wskazał, że w ustawie z dnia 13.06.2003 r. brak jest definicji pracy i jej wykonywania, zatem odesłanie zawarte w ww. przepisie do ustawy z dnia 20.04.2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2013 r., poz. 674 ze zm. – zwana ustawą z dnia 20.04.2004 r.") oznacza, że ww. pojęcia oceniane muszą być według przepisów tej ustawy. W dalszej części uzasadnienia Wojewoda wskazał co należy rozumieć przez pojęcia takie jak: wykonywanie pracy przez cudzoziemca, zatrudnienie, nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca (art. 2 ust. 1 pkt 40 i pkt 43, pkt 14 ustawy z 20.04.2004 r.) i wyjaśnił definicję stosunku pracy (art. 22 § 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy – Dz.U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.) oraz terminu nawiązania stosunku prac (art. 26 i art. 29 § 2 Kodeksu pracy). Podał, że analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie bezspornie świadczy, że czynności wykonywane przez N. S. od dnia 10.12.2013 r. do dnia 4.02.2014 r. (dzień rozpoczęcia kontroli) na rzecz S. K., właściciela [...], na stanowisku tancerka estradowa, były wykonywaniem przez cudzoziemkę pracy i nosiły cechy stosunku pracy. Praca świadczona była w miejscu wykonywania pracy wskazanym w umowie o pracę tj. [...], pod kierownictwem pracodawcy i na jego rzecz. Wykonywana była w miejscu i w czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Za wykonaną pracę cudzoziemka otrzymywała wynagrodzenie (dowód: umowa o pracę na czas oznaczony z 10.12.2013 r., zeznania cudzoziemki w trakcie przesłuchania z dnia 27.02.2014 r., protokół z kontroli z dnia 25.02.2014 r. przeprowadzonej w siedzibie pracodawcy, kontroli legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców, powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom, który S. K. w dniu 26.02.2014 r. podpisał bez zastrzeżeń).

W tej sytuacji zadaniem organu było wyjaśnienie czy cudzoziemka wykonywała prace nielegalnie. Bezspornym w sprawie jest, że N. S. posiada zezwolenie Wojewody [...] typ A nr [...] na wykonywanie pracy na podstawie umowy o pracę na czas oznaczony w wymiarze 3/5 etatu (24 godziny tygodniowo) na stanowisku: tancerka estradowa. Praca świadczona miała być na rzecz S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pn. [...] w okresie od 20.09.2013 r. do 19.09.2014 r. Ponadto cudzoziemka posiada wizę o symbolu D/07 (wydana w celu wykonywania pracy) nr [...], wydaną 22.11.2013 r. przez Konsula RP w Winnicy, na okres od 29.11.2013 r. do 19.09.2014r. Na terytorium RP wjechała w dniu 6.12.2013 r.

W tak ustalonych okolicznościach organ badał, czy zachodzą przesłanki wykonywania pracy na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu o pracę. Wojewoda podał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że stanowisko i warunki zatrudnienia określone w umowie o pracę na czas określony są tożsame z tymi określonym w zezwoleniu o pracę. Jednakże, w toku czynności kontrolnych ustalono, że cudzoziemka w miesiącu grudniu 2013 i styczniu 2014 r. otrzymywała wynagrodzenie mniejsze niż to wskazane w zezwoleniu na pracę.

Organ wyjaśnił, że z treści umowy o pracę wynika, że wynagrodzenie zasadnicze wynosi 1600 zł brutto, nie określono innych składników wynagrodzenia - zatem jest zgodne z określonym w zezwoleniu na pracę minimalnym wynagrodzeniem brutto. Podkreślono, że cudzoziemka wykonywała pracę od 10.12.2013 r., następnie w okresie od 22 do 31 stycznia 2014 r. przebywała na urlopie bezpłatnym, zatem jej wynagrodzenie winno zostać ustalone zgodnie z § 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia z dnia 29.05.1996 r. Wyjaśniono, że pomijając dodatki za pracę w godzinach ponadnormatywnych i nocnych minimalne wynagrodzenie brutto N. S. w miesiącu grudniu 2013 r. winno wynieść 1280 zł a nie jak faktycznie naliczono – 1120 zł, zaś w miesiącu styczniu 2014 r. – 1295,24 zł a nie jak faktycznie naliczono – 991 zł brutto.

Organ zaznaczył, że cudzoziemka w trakcie przesłuchania zeznała, że co miesiąc otrzymuje "ok. 1200 zł na ręku" (protokół z dnia 27.02.2014 r.). W ocenie organu powyższe oznaczałoby że wynagrodzenie oscyluje w kwocie ok. 1600 zł, Jednakże nie znajduje to odzwierciedlenia w listach płac za miesiąc grudzień 2013 r. i styczeń 2014 r., znajdujących się w aktach sprawy.

Powyższe świadczy zatem o tym, że cudzoziemka wykonywała pracę na innych warunkach niż zostały określone w zezwoleniu na prace, a tym samym spełnione zostały przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach z dnia 13.06.2003 r. Wojewoda dodał, że powyższe ustalenia zostały potwierdzone w nieprawomocnym wyroku nakazowym Sądu Rejonowego [...] z dnia 27.03.2014 r., którym pracodawca cudzoziemki został uznany winnym zarzucanych mu czynów.

Wojewoda zaznaczył również, że z okoliczności sprawy wynikało, że N. S. wykona dobrowolnie nałożony na nią obowiązek (oświadczenie złożone w trakcie przesłuchania w dniu 27.02.2014 r.) a zatem zaistniały przesłanki do wydania decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP. Ustawodawca nie przewidział możliwości odstąpienia od wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP w przypadku zaistnienia przesłanek do wydania takiej decyzji. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy takie okoliczności – niebudzące żadnych wątpliwości – zaistniały. Jednocześnie zaznaczono, że organ I instancji skorzystał z możliwości wyboru o jakiej mowa w art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Nie wystąpił do Wojewody z wnioskiem o wydalenie, lecz zastosował środek najmniej dotkliwy dla cudzoziemca.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, dotyczących naruszenia art. 10 § 1 i art. 81 k.p.a. organ wyjaśnił, że podczas przesłuchania w dniu 27.02.2014 r. N. S. oświadczyła, że zna język polski w stopniu umożliwiającym jej swobodne porozumiewanie się z osobą przesłuchującą i nie potrzebuje tłumacza. Nie wnosiła żadnych zastrzeżeń i podpisała protokół. Wbrew twierdzeniom cudzoziemce nie stawiano żadnych zarzutów. Nadto umowa o pracę została sporządzona w języku polskim, a art. 88h ust. 1 pkt 3 ustawy o promocji zatrudnienia (...) zobowiązuje pracodawcę do przedstawienia cudzoziemcowi przed podpisaniem umowy jej tłumaczenia na język zrozumiały dla cudzoziemca. Odwołującej zapewniono również możliwość czynnego udziału w sprawie o czym pouczono w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, a fakt ten potwierdziła cudzoziemka własnoręcznym podpisem w dniu 27.02.2014 r. Otrzymała także pouczenie dla osoby zatrzymanej.

Za bezpodstawny uznał organ zarzut braku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Podkreślono, że czynności kontrolne wykonywane były w obecności S. K., a zgromadzony materiał dowodowy potwierdził, że cudzoziemka wykonywała pracę na innych warunkach niż określone w zezwoleniu. Sam pracodawca do podpisanego w dniu 26.02.2014 r. protokołu nie wniósł żadnych zastrzeżeń. Zdaniem Wojewody twierdzenia o omyłkowym podpisie na liście w dniach 25 i 26.12.2013 r. oraz o braku wykreślenia świąt i weekendów w styczniu 2014 r. podniesione zostały wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego. Na liście obecności wykreślone zostały przez pracodawcę dni wolne dla pracowników. Zatem osoba odpowiedzialna za przygotowanie list obecności nanosiła stosowne informacje wskazujące kiedy cudzoziemki zatrudnione u S. K. wykonują pracę, kiedy mają dzień wolny a kiedy przebywały na urlopie bezpłatnym.

Jako błędne organ ocenił twierdzenie, że lista obecności stanowi dokument prywatny i nie może być jedynym dowodem na to, że podane tam dane są zgodne z rzeczywistością. Wyjaśnił, że ewidencjonowanie czasu pracy pracowników jest zasadniczym obowiązkiem pracodawcy – art. 94 pkt 9a w zw. z art. 149 Kodeksu pracy. Prawidłowe wyliczenie wysokości wynagrodzenia za pracę musi się opierać na rejestracji czasu pracy przepracowanego przez pracownika. Zatem dołączone do akt listy obecności należy traktować jako dowód w sprawie, że w dniach kiedy cudzoziemka podpisała się na liście świadczyła prace, za którą winna otrzymać wynagrodzenie.

Odnośnie wniosku o przeprowadzenie postępowania uzupełniającego, tj. przesłuchania N. S. w charakterze strony oraz A. J. i S. K. w charakterze świadków, Wojewoda zaznaczył, że w tym zakresie wydał odrębne postanowienie z dnia [...].04.2014 r. znak: [...] o odmowie przeprowadzenia dowodu.

Końcowo Wojewoda raz jeszcze podkreślił, że wobec cudzoziemki zastosowano środek najmniej dotkliwy, określenie czasu trwania zakazu wjazdu na terytorium RP było zgodne z art. 99b pkt 2 ustawy o cudzoziemcach i orzeczono najkrótszy czas trwania zakazu – na okres 1 roku. Nadto w sprawie nie zaistniały negatywne przesłanki uniemożliwiające wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP. Organ zbadał także sytuację rodzinną i osobistą cudzoziemki.

W tych okolicznościach Wojewoda uznał decyzję organu I instancji za słuszną i prawidłową.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie złożyła N. S. – zastępowana przez pełnomocnika adwokata K. R. i wniosła o jej uchylenie a także uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz o wstrzymanie wykonania kwestionowanej decyzji.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła:

- naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 78, art. 80 k.p.a. polegające na braku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i braku podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym zaniechania przesłuchania skarżącej i świadków;

- naruszenie art. 10 k.p.a. poprzez niezapewnienie stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, tj. niezapewnienie skarżącej w trakcie czynności kontrolnych pomocy tłumacza. Wyjaśniła że nie zna języka polskiego w stopniu umożliwiającym zrozumienie skomplikowanych i sformalizowanych zwrotów w szczególności języka prawniczego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w kwestionowanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrolowana zatem przez sąd działalność administracji publicznej to zarówno zaskarżone rozstrzygnięcie (decyzja, postanowienie) organu administracji, jak i postępowanie poprzedzające jej wydanie. Zakres tej kontroli wyznaczają z kolei przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", której art. 134 § 1 stanowi, iż sąd orzekając w granicach danej sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze ani też powołaną podstawą prawną. Należy też wskazać, że sąd rozpoznający skargę na akt administracyjny (tu decyzja) dokonuje jego oceny, stosowanie do przepisu art. 133 § 1 P.p.s.a., mając na uwadze stan prawny obowiązujący w dniu podjęcia aktu (wydania decyzji), jak i stan sprawy istniejący na ten dzień, a wynikający z akt administracyjnych.

Sąd, zgodnie z art. 145 § 1 P.p.s.a., uwzględnia skargę na decyzję administracyjną, jeżeli dotknięta jest ona naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa, które daje podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak również, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach stanowiące podstawę stwierdzenia nieważności. W niniejszej sprawie, wbrew zarzutom skargi, brak jest podstaw do stwierdzenia takiego naruszenia prawa i w konsekwencji, zgodnie z art. 151 P.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu.

Postępowanie administracyjne w sprawie niniejszej prowadzone było na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2011 r., Nr 264, poz. 1573 ze zm.) powoływanej w dalszej części uzasadnienia jako "ustawa", a podstawę zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 97 ust. 1 w związku z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zgodnie z tym przepisem w przypadkach, o których mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1-3,6,11 i 12 ustawy, cudzoziemiec może być zobowiązany do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie od 7 do 30 dni, gdy z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek. Przepis ten może być zatem zastosowany w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek, tj. zaistnienia co najmniej jednej z przyczyn wydalenia cudzoziemca określonych w art. 88 ust. 1 pkt 1-3, 6, 11 i 12 oraz gdy z okoliczności sprawy wynika, że cudzoziemiec dobrowolnie wykona nałożone na niego zobowiązanie.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym pozostaje fakt, że skarżąca przebywała na terytorium RP na podstawie wizy [...] wydanej w dniu 22 listopada 2013 r. przez Konsula RP w Winnicy wydanej na okres od dnia 29 listopada 2013 r. do dnia 19 września 2014 r. oraz posiada wydane przez Wojewodę [...] zezwolenie na pracę na terytorium RP, ważne od dnia 20 września 2013 r. do dnia 19 września 2014 r., określające stanowisko: tancerka estradowa, minimalny wymiar czasu 3/5 etatu i wynagrodzenie brutto nie niższe niż 1600 zł miesięcznie (brutto). Podstawę zaskarżonej decyzji stanowił, oprócz cyt. wyżej art. 97 ust. 1, także art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy, który w swej treści za podstawę wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca z terytorium RP określa wykonywanie pracy niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy albo podjęcie działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej.

W ocenie Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy dawał organom administracji podstawę do jednoznacznego ustalenia, że w sprawie spełniła się przesłanka wymieniona w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. w postaci wykonywania pracy niezgodnie z powołaną w tym przepisie ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. Materiał ten został oceniony zgodnie z regułami K.p.a. (art. 77 § 1 i 80 K.p.a.), co pozwala przyjąć ocenę, iż stan faktyczny sprawy niniejszej został ustalony prawidłowo.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego, nie budzi jakichkolwiek wątpliwości Sądu, że stanowisko i warunki zatrudnienia określone w umowie o pracę z dnia 10 grudnia 2013 r. zawartej pomiędzy skarżącą a S. K., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] są zgodne z warunkami określonymi w posiadanym przez skarżącą zezwoleniu na pracę. Jednocześnie takich wątpliwości nie budzą ustalenia organów, iż skarżąca N. S. w miesiącu grudniu 2013 r. i styczniu 2014 r. otrzymała wynagrodzenie mniejsze od określonego w zezwoleniu na pracę. Powyższe znajduje potwierdzenie w protokole kontroli legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców, powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom, przeprowadzonej w siedzibie pracodawcy ([...] podpisanym przez kontrolowanego w dniu 26 lutego 2014 r. bez zastrzeżeń i skontrolowanych dokumentach pracodawcy (m.in. listach obecności, listach płac). Podczas wspomnianej kontroli, przeprowadzonej przez funkcjonariuszy PSG [...], wykazane zostało, że skarżąca wykonywała pracę od 10 grudnia 2013 r., zaś styczniu 2014 r. w okresie od 22 do 31 tego miesiąca przebywała na urlopie bezpłatnym. Stąd też organy trafnie przyjęły, że wynagrodzenie wypłacone faktycznie skarżącej powinno być ustalone na podstawie rozporządzenia MPiPS z dnia 29 maja 1996 r. w sprawie sposobu ustalania wynagrodzenia w okresie niewykonywania pracy oraz wynagrodzenia stanowiącego podstawę obliczenia odszkodowań, odpraw, dodatków wyrównawczych do wynagrodzenia oraz innych należności przewidzianych w Kodeksie pracy (Dz.U. Nr 62, poz. 289 ze zm.), tj. § 12 ust. 1 i 2. Skoro więc obliczone w myśl tych regulacji prawnych wynagrodzenie skarżącej w miesiącu grudniu 2013 r. powinno wynosić 1280 zł brutto, zaś w miesiącu styczniu 2014 r. – 1295, 24 zł brutto, a wypłacono mniej – odpowiednio 1120 zł i 991 zł (brutto), przy czym Sąd nie znajduje żadnych powodów do zakwestionowania powyższych obliczeń wynagrodzenia, to słusznie przyjęły organy, że skarżąca w rzeczywistości wykonywała pracę na innych warunkach niż te, które zostały określone w posiadanym przez nią zezwoleniu na pracę. W konsekwencji więc wypełniła przesłankę z cyt. wyżej art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy. trzeba też podkreślić, że organy obu instancji za odesłaniem zawartym w tym przepisie do ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, prawidłowo posługiwały się w szczególności regulacjami prawnymi określonymi przepisami art. 2 ust. 1 pkt 14 (definiującym nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca), jak i art. 2 ust. 1 pkt 40 i 43.

Zdaniem Sądu, prawidłową jest również dokonana przez organ orzekający w drugiej instancji ocena znajdujących się w aktach sprawy list obecności, a więc jak trefnie organ ten uznał – wbrew zarzutom odwołania – podpisując listę obecności skarżąca poświadczyła wykonywanie pracy, za którą powinna otrzymać wynagrodzenie. Zakwalifikowanie tych list jako dowodów w sprawie bez wątpienia było prawidłowe, obowiązkiem pracodawcy wynikającym z Kodeksu pracy jest bowiem ewidencjonowanie (rejestrowanie) czasu pracy pracownika w celu prawidłowego obliczenia wynagrodzenia pracownikowi. Nadto, jak wynika z art. 75 K.p.a., jako dowód w postępowaniu administracyjnym należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W żadnym więc razie przeprowadzenie dowodu z list obecności nie stanowi o naruszeniu obowiązków proceduralnych określonych w tym przepisie. Nie jest takim zaniedbaniem "zaniechanie" przez organ odwoławczy przesłuchania skarżącej i powołanych przez nią świadków, skoro organ ten w postanowieniu z dnia 10 kwietnia 2014 r. – wydanym na podstawie art. 78 § 1 K.p.a. – zawarł szczegółowe wyjaśnienie powodów odmowy przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez skarżącą i na okoliczność przez nią wskazaną.

Sąd nie podziela także postawionego w skardze zarzutu naruszenia art. 10 K.p.a. poprzez niezapewnienie stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, tj. niezapewnienie skarżącej w trakcie czynności kontrolnych pomocy tłumacza. Z akt sprawy wynika w sposób wyraźny, że skarżąca już podczas pierwszych czynności organu I instancji (w dniu 27.02.2014 r.) oświadczyła, że znajomość języka polskiego umożliwia jej swobodne porozumiewanie się z osobą przesłuchującą i nie potrzebuje tłumacza, nadto pouczona została w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania o przysługującym jej prawie czynnego udziału w sprawie, możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (co potwierdziła własnoręcznym podpisem), otrzymała również pouczenie dla osoby zatrzymanej.

Stawiając w skardze powyższy zarzut, nie wykazano w żaden sposób, by skarżącą pozbawiono możliwości złożenia wyjaśnienia czy udowodnienia swoich twierdzeń i by uchybienie wskazanemu przepisowi mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co jest warunkiem uchylenia decyzji z powodu naruszenia przepisów postępowania. To skarżąca powinna wykazać, że zaniedbanie przez organ obowiązków proceduralnych uniemożliwiło jej dokonanie w danym postępowaniu konkretnej czynności procesowej, a tego nie uczyniła. Skoro w skardze nie podała, jakich czynności została pozbawiona, to powyższy zarzut nie mógł odnieść spodziewanego przez nią skutku.

Z tych przyczyn i na podstawie art. 151 P.p.s.a. skarga została oddalona.