Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 6/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2018-03-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6013 Przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części,
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Asesor WSA Magdalena Dobek-Rak po rozpoznaniu w dniu 1 marca 2018 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu E. M. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 21 listopada 2017 r., nr [...] w przedmiocie przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

E. M. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku sprzeciw od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 21 listopada 2017 r., nr [..], którą uchylono w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 15 stycznia 2016r., nr [..], i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

Zaskarżona decyzja podjęta została w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wszczął postępowanie administracyjne w sprawie samowolnej zmiany sposobu użytkowania części budynku po byłym kinie "[..]" na działce nr [..] przy ul. K. w W. (pomieszczeń poczekalni, holu kasowego i pomieszczenia kierownika kina) na piwiarnię. W toku postępowania organ pierwszej instancji w dniu 19 kwietnia 2013 r. przeprowadził oględziny nieruchomości, podczas których stwierdził, że w przedmiotowym budynku, w sali byłej widowni kina, zostały zrealizowane roboty budowlane polegające na zmianie układu ścian wewnętrznych. Według oświadczenia skarżącej zostały one przeprowadzone w 2012 r. na podstawie pozwolenia Starosty i polegały na demontażu eternitu ze ścian i wykonaniu wewnętrznej instalacji gazowej na podstawie odrębnego pozwolenia na budowę. Ponadto, dokonano montażu grzejników (wymiana starych na nowe) i wykonano nową instalację elektryczną. Organ pierwszej instancji stwierdził, że na dzień oględzin pomieszczenie znajdowało się w stanie surowym i nie było użytkowane. Natomiast w odniesieniu do pomieszczeń będących przedmiotem postępowania, tj. poczekalni, holu kasowego i pomieszczenia kierownika kina, stwierdzono zmianę sposobu użytkowania z tego względu, że "urządzono" w nich lokal gastronomiczny. Właścicielka budynku oświadczyła do protokołu, że prowadzony lokal nadal pełni funkcję kinową zgodnie z zarejestrowaną działalnością najemcy i dokumentacją z 1953 r.

Wobec tych ustaleń organ pierwszej instancji stwierdził, że doszło do samowolnej przebudowy i zmiany sposobu użytkowania tej części obiektu, w związku z czym postanowieniem z dnia 30 stycznia 2015 r. nakazał skarżącej wstrzymanie użytkowania lokalu gastronomicznego oraz nałożył obowiązek przedstawienia w terminie 30 dni dokumentów, o których mowa w art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.: Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), zwanej dalej Prawem budowlanym. W zakreślonym terminie zobowiązana nie przedłożyła wymaganej dokumentacji, dlatego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 15 stycznia 2016 r., na podstawie art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego, nakazał skarżącej przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania części budynku kina, to jest pomieszczeń: poczekalni, personelu, zaplecza sanitarnego, holu kasowego - użytkowanych obecnie jako lokal gastronomiczny (piwiarnia).

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca podniosła, że nie dokonywała żadnej zmiany sposobu użytkowania budynku, gdyż od czasu jego budowy był on przeznaczony do pełnienia wielu funkcji, w tym gastronomicznej.

Po rozpoznaniu odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze stwierdziło, że dokonane ustalenia, w szczególności zaś data wykonania robót związanych z przebudową, wymagają przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego z udziałem wszystkich stron, wykraczającego poza ramy uprawnień organu odwoławczego. W związku z tym decyzją z dnia 21 listopada 2017 r., na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję, a sprawę przekazał do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

Z uzasadnienia wynika, że Kolegium prowadząc postępowanie dokonało analizy zatwierdzonego projektu budowlanego budynku kina "[..]" położonego na działce nr [..] obręb [..] w W. (pismo Prezydium Wojewódzkiej Rady Narodowej Wydziału Budownictwa sygnatura akt [..] z dnia 8 września 1953 r.), i stwierdziło na tej podstawie, że zasadniczą funkcję budynku stanowiło kino. Organ odwoławczy przeprowadził w dniu 24 maja 2016 r. oględziny budynku, podczas których sporządzono szkic, na który naniesiono zmieniony – w stosunku do projektu budowlanego kina – układ ścian, potwierdzając, że zmieniono sposób użytkowania części pomieszczeń pomocniczych budynku kina, tj. dawnej poczekalni, pomieszczenia personelu, zaplecza sanitarnego i holu kasowego na bar (piwiarnię), dokonując przebudowy polegającej na zmianie układu ścian wewnętrznych. Organ zwrócił uwagę na oświadczenie skarżącej złożone do protokołu, że przebudowy ww. pomieszczeń dokonano w 1968 r. W toku oględzin stwierdzono także, że bar jest użytkowany, o czym świadczy wyposażenie baru, zaplecza i kuchni, natomiast sala kinowa nie jest użytkowana, gdyż trwa w niej remont.

Z kolei pozyskane w postępowaniu odwoławczym akta archiwalne Starostwa Powiatowego, postępowania zakończonego decyzją Starosty z dnia 20 czerwca 2005 r., nr [..], zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą E. M. pozwolenia na budowę związaną ze zmianą sposobu użytkowania części byłego kina na lokal gastronomiczny (która została uchylona w trybie odwoławczym) i akta archiwalne Starosty dotyczące postępowania zakończonego decyzją z dnia 9 października 2006 r., nr [..], umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania decyzji o pozwoleniu na zmianę sposobu użytkowania części budynku na lokal usługowy gastronomiczny, dały podstawę do stwierdzenia, że w latach 2005- 2006 skarżąca czyniła starania o uzyskanie pozwolenia na zmianę sposobu użytkowania części budynku byłego kina objętego przedmiotowym postępowaniem na lokal usługowo - gastronomiczny. Znajdująca się w aktach Starostwa inwentaryzacja stanu istniejącego sporządzona przez arch. J. M. z lutego 2005 r., projekt zmiany sposobu użytkowania z lutego 2005 r., oraz część opisowa wskazują, że, w celu przystosowania do pełnienia funkcji gastronomicznej, projekt techniczny dotyczący części byłego kina objętego postępowaniem, przewidywał w niektórych wydzielonych pomieszczeniach pomocniczych wykonanie robót budowlanych polegających na rozbiórce niektórych ścian wewnętrznych i wykonaniu nowych. Natomiast z części opisowej wynika, że w tym okresie budynek kina był nieużytkowany, co może świadczyć, zdaniem Kolegium, o przeprowadzeniu w tym czasie robót związanych ze zmianą sposobu użytkowania przedmiotowej części budynku.

Wobec tych ustaleń organ odwoławczy wskazał, że w latach

2005 - 2006 zmiana sposobu użytkowania części budynku kina na lokal gastronomiczny związana z wykonaniem robót budowlanych polegających na zmianie układu ścian wewnętrznych, jako przebudowa wymagała pozwolenia na budowę. Brak takiego pozwolenia uprawniał natomiast organ nadzoru budowlanego do przeprowadzenia postępowania naprawczego w oparciu o przepisy art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego, nie zaś art. 71a tej ustawy. W konsekwencji, zastosowanie niewłaściwego trybu przez organ pierwszej instancji uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji, gdyż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W sprzeciwie skarżąca zarzuciła, na podstawie art. 156 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a., nieważność postępowania wskazując, że osoba wydająca w dniu 15 stycznia 2016 r. decyzję w pierwszej instancji winna być wyłączona z mocy prawa. We wrześniu 2015 r. skierowany bowiem został wniosek (dotychczas nierozpoznany) o odwołanie tej osoby z funkcji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, co oznacza, że decyzję wydała osoba nieupoważniona do orzekania w sprawie.

Skarżąca zakwestionowała zasadność prowadzenia postępowania w sprawie zmiany sposobu użytkowania części budynku byłego kina, podtrzymując swoje stanowisko, że do takiej zmiany nigdy nie doszło. W tym zakresie zwróciła uwagę, że błędna kwalifikacja wynika z faktu nienależytego rozpatrzenia przez organ drugiej instancji treści decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 12 lipca 2017 r., w której jednoznacznie stwierdzono, iż dokumentacja z roku 1953 r. – projekt techniczny sporządzony przez Wojewódzką Radę Narodową, nie jest ani pozwoleniem na budowę, ani w ogóle decyzją administracyjną. W związku z tym skarżąca zwróciła się do Sądu na podstawie art. 76 § 3 k.p.a. o przeprowadzenie dowodu przeciwko ww. dokumentacji oraz planów inwentaryzacji budynku z roku 2005 r. Zdaniem strony zarówno plany architektoniczne, jak i inwentaryzacja, nie mogą w niniejszej sprawie stanowić dowodu na jakąkolwiek okoliczność. Organ odwoławczy nie przeprowadził także dowodów z oświadczeń świadków naocznych, którzy potwierdzali fakt prowadzenia w budynku na przestrzeni wielu dziesięcioleci działalności gastronomicznej oraz pierwotnej dokumentacji budynku z 1908 r. – pozwolenia na budowę, również stanowiącego dowód na prowadzenie w tym obiekcie działalności gastronomicznej.

Mając na uwadze powyższe uchybienia dowodowe i w konsekwencji błędną kwalifikację robót, skarżąca zarzuciła błędne zastosowanie w sprawie art. 138 § 2 k.p.a. Jej zdaniem organ odwoławczy winien uchylić decyzję powiatowego organu nadzoru budowlanego, jako bezprzedmiotową w zakresie zarzutu zmiany sposobu użytkowania, z kolei kwestia przebudowy została już bezspornie wyjaśniona w decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 12 lipca 2017 r.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W dniu 5 stycznia 2018 r. do Sądu wpłynęło pismo skarżącej skierowane do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z wnioskiem o dołączenie do akt sprawy zaświadczenia z dnia 15 grudnia 2017 r. wydanego przez M. R. W zaświadczeniu tym stwierdzono, że decyzja organu drugiej instancji została wydana nie tylko w oparciu o niezatwierdzoną dokumentację techniczną z 1953 r., ale także o niezatwierdzony plan inwentaryzacji budynku z 2005 r.

W piśmie z dnia 26 stycznia 2018 r. skarżąca ustosunkowała się do odpowiedzi organu na sprzeciw, przesyłając postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 16 stycznia 2018 r. o odmowie wydania skarżącej uwierzytelnionej kopii materiału dowodowego przedstawionego w przedmiotowym postępowaniu, zaś w piśmie z dnia 28 stycznia 2018 r. przesłała m.in. kolejny wniosek o wydanie jej przez organ kopii tych materiałów. W kolejnym piśmie z dnia 31 stycznia 2018 r., w związku z postanowieniem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o odmowie wydania skarżącej uwierzytelnionej kopii materiału dowodowego, wniosła do Sądu o oddalenie dowodu i nie rozpatrywanie ani protokołu z wizji lokalnej z dnia 24 maja 2016 r., ani załącznika do tego protokołu w postaci szkicu przedmiotowego pomieszczenia.

Postanowieniem z dnia 28 lutego 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a, oddalił wniosek skarżącej z dnia 15 lutego 2018 r. o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu rozpoznania zażalenia na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 16 stycznia 2018 r. o odmowie wydania z akt administracyjnych żądanej przez skarżącą dokumentacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Sprzeciw podlegał oddaleniu, albowiem zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Przedmiotem kontroli legalności w niniejszej sprawie jest decyzja wydana na podstawie 138 § 2 k.p.a. Wyjaśnić należy, że z dniem 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935), zwana dalej ustawą nowelizującą, która wprowadziła zmiany między innymi do ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej, w dziale III ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., po rozdziale 3 dodaje się rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji".

W myśl nowego art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Sprzeciw od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego jest nowym środkiem prawnym, który strony mogą wnosić do sądu administracyjnego począwszy od 1 czerwca 2017 r. Jak zostało to wyjaśnione w uzasadnieniu ustawy nowelizującej, instytucja sprzeciwu będzie służyła skontrolowaniu, czy decyzja kasatoryjna organu II instancji, która w obowiązującym systemie powinna być wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, została wydana prawidłowo i oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola dokonywana przez sąd w ramach tego środka będzie miała charakter formalny (uzasadnienie projektu ustawy z 7 kwietnia 2017 r., druk sejmowy nr 1183, dostępny na stronie http://www.sejm.gov.pl). Wyrazem tego założenia ustawodawcy jest brzmienie art. 64e p.p.s.a. stosownie do którego, rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o których stanowi art. 138 § 2 k.p.a.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 grudnia 2017 r., II OSK 3001/17 (LEX nr 2408524) stwierdził, że "Sąd nie bada w tym względzie kwestii związanych z innymi zagadnieniami natury pozaprocesowej, łączącymi się z oceną legalności wydanego w postępowaniu administracyjnym aktu, w tym legalności nałożonego na jednostkę obowiązku. Odwołując się raz jeszcze do uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej, przedmiotem rozstrzygnięcia sądu jest ocena, czy organ orzekający kasacyjnie miał podstawy do przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, a zatem czy właściwie ocenił zakres okoliczności, co do których konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, a także faktyczną i prawną możliwość dokonania tego przez organ odwoławczy, z uwzględnieniem art. 136 k.p.a. Z tego względu w postępowaniu sądowoadministracyjnym ograniczony został krąg podmiotów biorących udział w postępowaniu wywołanym wniesieniem sprzeciwu, jedynie do skarżącego i organu, który wydał zaskarżony akt (art. 64b § 3 p.p.s.a.)".

Sprzeciw nie jest zatem środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma charakter formalny (tak wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 3 listopada 2017 r., II SA/Gd 677/17, LEX nr 2394299). Służy on zatem wyłącznie skontrolowaniu, czy decyzja kasatoryjna organu drugiej instancji została oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasatoryjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy", będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., jest równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., w brzmieniu obowiązującym w dniu wydawania zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy mógł przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w pierwszej instancji nie dawały organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasatoryjnej tego typu.

Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy nowelizującej, do postępowań przed sądami administracyjnymi, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy p.p.s.a. w brzmieniu dotychczasowym. Z przepisu tego wynika jednocześnie, że do spraw wszczętych po wejściu w życie ustawy nowelizującej stosuje się nowe przepisy.

Ponieważ zarówno doręczenie zaskarżonej decyzji, jak i wniesienie sprzeciwu od decyzji (co wszczyna postępowanie sądowoadministracyjnego) nastąpiło już po wejściu w życie ustawy nowelizującej, zastosowanie do niniejszej sprawy ma p.p.s.a. w jej aktualnym brzmieniu, według którego sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e p.p.s.a.). Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1 p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.).

Rozpatrując sprzeciw w ramach tak zakreślonej kognicji Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji. Decyzja, oparta o podstawę wynikającą z art. 138 § 2 k.p.a., wydana została w toku postępowania wszczętego i prowadzonego przez powiatowy organ nadzoru budowlanego w sprawie zmiany sposobu użytkowania części pomieszczeń po byłym kinie "[..]" w W. zlokalizowanym na działce nr [..], tzn. zmiany sposobu użytkowania pomieszczenia poczekalni, holu kasowego i pomieszczenia kierownika biura, na piwiarnię. Organ pierwszej instancji, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy uznał, że zmiana sposobu użytkowania wskazanych pomieszczeń nastąpiła bez wymaganego przepisami zgłoszenia w trybie art. 71a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.: Dz.U. 2013 r., poz. 1409 ze zm.), zwanej dalej Prawem budowlanym, jak również bez uzyskania pozwolenia na wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie obiektu, którym towarzyszyła zmiana sposobu użytkowania.

Organ odwoławczy, wydając zaskarżoną decyzję kasacyjną, powołał się na dokonane w toku postępowania ustalenia, poczynione w trakcie oględzin nieruchomości w dniu 19 kwietnia 2013 r., z których wynikało, że bez wymaganego pozwolenia na budowę wykonano roboty budowlane, które związane są ze zmianą sposobu użytkowania niektórych pomieszczeń części budynku byłego kina "[..]", tj.: poczekalni, pomieszczenia personelu, zaplecza sanitarnego i holu kasowego, na bar gastronomiczny. W tym celu zostały wykonane roboty budowlane polegające na zmianie układu ścian wewnętrznych. Oględziny przeprowadzone w dniu 24 maja 2016 r., które odbyły się przy udziale skarżącej, dostarczyły natomiast materiał dowodowy, w tym szkic z naniesionym zmienionym układem ścian (w stosunku do projektu budowlanego budynku kina) oraz dokumentację fotograficzną, który potwierdził, że zmieniono sposób użytkowania części pomieszczeń pomocniczych budynku byłego kina, tj. dawnej poczekalni, pomieszczenia personelu, zaplecza sanitarnego i holu kasowego - na bar (piwiarnię), dokonując przebudowy polegającej na zmianie układu ścian wewnętrznych. Ustalono, że bar jest użytkowany, o czym świadczy wyposażenie baru, zaplecza i kuchni.

Na podstawie tak zgromadzonego materiału dowodowego organ odwoławczy stwierdził, że pomieszczenia poczekalni, pomieszczenia personelu, zaplecza sanitarnego i holu kasowego nie pełnią pierwotnych funkcji. Pomieszczenia te w wyniku przebudowy zostały przystosowane do pełnienia funkcji gastronomicznej, tj. baru piwnego.

Z kolei analiza akt archiwalnych Starostwa Powiatowego obejmujących: decyzję Starosty z dnia 20 czerwca 2005 r., nr [..], zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą E. M. pozwolenia na budowę związaną ze zmianą sposobu użytkowania części byłego kina na lokal gastronomiczny, następnie uchyloną w trybie odwoławczym, i decyzję Starosty z dnia 9 października 2006 r., nr [..], umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania decyzji o pozwoleniu na budowę zmianę sposobu użytkowania części budynku na lokal usługowy gastronomiczny na działce nr [..] w W., dały organowi odwoławczemu podstawę do stwierdzenia, że w latach 2005 - 2006 E. M. czyniła nieskuteczne starania o uzyskanie pozwolenia na wykonanie robót budowlanych związanych ze zmianą sposobu użytkowania części budynku byłego kina objętego przedmiotowym postępowaniem na lokal usługowy - gastronomiczny. W konsekwencji organ przyjął, że roboty te wykonane zostały bez pozwolenia na budowę.

Znajdująca się w aktach Starostwa Powiatowego inwentaryzacja stanu istniejącego sporządzona przez arch. J. M. z lutego 2005 r., projekt zmiany sposobu użytkowania z lutego 2005 r. oraz część opisowa wskazują, że w celu przystosowania do pełnienia funkcji gastronomicznej, projekt techniczny w części byłego kina objętego postępowaniem, przewidywał w niektórych wydzielonych pomieszczeniach pomocniczych wykonanie robót budowlanych polegających na rozbiórce niektórych ścian wewnętrznych i wykonaniu nowych ścian wewnętrznych.

W świetle powyższych okoliczności organ odwoławczy zwrócił przede wszystkim uwagę, że z procedowaną zmianą sposobu użytkowania części pomieszczeń w byłym kinie "[..]" związane było wykonanie robót budowlanych, polegających na zmianie układu ścian wewnętrznych, co uzasadniało prowadzenie postępowania administracyjnego w trybie art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego, a nie art. 71a tej ustawy.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy prawidłowo uznał, że w sytuacji, gdy inwestor wykonał roboty budowlane związane ze zmianą sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego pozwolenia na budowę, organ nadzoru budowlanego zobligowany jest do przeprowadzenia postępowania naprawczego (tak wyrok NSA z dnia 29 lutego 2008 r., II OSK 119/07, LEX nr 505539, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 27 stycznia 2016 r., II SA/Gd 639/15, LEX nr 1996158). Taka legalizacja robót budowlanych wyprzedza legalizację samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu w zakresie uregulowanym przepisem art. 71a Prawa budowlanego.

W ocenie Sądu organ odwoławczy trafnie wskazał, że rozpatrywana sprawa wymaga przeprowadzenia ponownego postępowania w oparciu o przepisy art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego wobec stwierdzonego, jak wynika z akt sprawy, braku uzyskania pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych w ramach dokonanej przebudowy w budynku byłego kina "[..]" w W. Dopiero bowiem wdrożenie tego trybu naprawczego umożliwia prowadzenie postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia okoliczności istotnych z punktu widzenia zastosowania procedury naprawczej.

Zasadne jest więc stanowisko organu odwoławczego co do konieczności uchylenia decyzji organu pierwszej instancji. Spór sprowadza się natomiast do oceny, czy działając jako organ odwoławczy mógł on we własnym zakresie przeprowadzić postępowanie w tej sprawie.

Zdaniem Sądu organ drugiej instancji nie mógł podjąć w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia w trybie przepisu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., ponieważ zakres koniecznego do przeprowadzania postępowania wykracza poza określony przepisami art. 136 k.p.a. Organ odwoławczy w postępowaniu administracyjnym ma bowiem kompetencję do przeprowadzenia tylko uzupełniającego postępowania dowodowego, natomiast zakres postępowania odwoławczego w tej materii wykracza poza granice takiego postępowania, o którym mowa w art. 136 k.p.a., a działanie takie w oczywisty sposób naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, określoną w art. 15 k.p.a. Organ pierwszej instancji, którego decyzję uchylono do ponownego rozpoznania, procedował bowiem w zupełnie innym trybie wyznaczonym dyspozycją przepisów art. 71a Prawa budowlanego, opierając się na hipotezie wskazanej normy prawnej, obejmującej inne niż przepisy art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego, okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia. Uchyloną decyzją nie rozstrzygnięto zatem istoty postępowania naprawczego.

Z ujawnionych okoliczności sprawy wynika, na co zasadnie powołał się organ odwoławczy, że zastosowanie trybu naprawczego z art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego wymagać będzie szczegółowych ustaleń co do zakresu samowolnie wykonanych robót budowlanych, daty ich wykonania oraz kwalifikacji w świetle przepisów Prawa budowlanego. W tym trybie organy nadzoru będą zobligowane do zweryfikowania twierdzeń skarżącej, potwierdzonych przez M. P., że przebudowa pomieszczeń pomocniczych na bar dokonana została w 1968 r. przez ówczesne władze oraz do poczynienia niewątpliwych ustaleń faktycznych mogących stanowić podstawę do podjęcia właściwego rozstrzygnięcia naprawczego. W ponownie prowadzonym postępowaniu dotyczącym samowolnie przeprowadzonych robót budowlanych w ramach przebudowy części pomieszczeń kina konieczne jest ustalenie, jakie roboty są przedmiotem postępowania i kiedy zostały wykonywane.

W tym zakresie Sąd nie widzi przeszkód prawnych, ażeby organy nadzoru skorzystały z jedynej zachowanej archiwalnej dokumentacji projektowej budynku byłego kina z 1953 r., która stanowić może źródło porównań i wiarygodnych ustaleń faktycznych w zakresie rodzaju robót budowlanych wykonanych w ramach przebudowy i daty ich przeprowadzenia. Na przeszkodzie temu nie stoi decyzja Generalnego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie z dnia 12 lipca 2017 r., w której organ ten uchylił decyzję Wojewody z dnia 26 września 2016 r. o odmowie stwierdzenia nieważności dokumentacji technicznej zatwierdzonej decyzją Prezydium Wojewódzkiej Rady Narodowej z dnia 8 września 1953 r., i umorzył postępowanie w tym przedmiocie. We wskazanej decyzji organ wyjaśnił, że pismo Prezydium Wojewódzkiej Rady Narodowej z dnia 8 września 1953 r., którego stwierdzenia nieważności domagała się skarżącą, nie jest decyzją ani żadnym innym aktem prawnym, którego kontrola w trybie stwierdzenia nieważności byłaby dopuszczalna. Organ ten, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie pozbawił jednak dokumentacji projektowej z 1953 r. mocy dowodowej.

Z treści zarzutów sformułowanych w sprzeciwie, odnoszących się zarówno do uchybień procesowych, jak i materialnoprawnych, wynika, że skarżąca faktycznie kwestionuje zgodność z prawem decyzji z dnia 15 stycznia 2016 r. Ze względu na swoją treść oderwaną od art. 138 § 2 k.p.a. i art. 64e p.p.s.a. zastrzeżenia te nie mogą zostać rozpatrzone w ramach kontroli instancyjnej sprzeciwu od decyzji. Jednak wszystkie przedstawione w sprzeciwie zarzuty odnoszące się do prawidłowości działań organów nadzoru budowlanego w sprawie robót budowlanych wykonanych w pomieszczeniach byłego kina, skarżąca będzie mogła podnieść w powtórnie prowadzonym przed organem pierwszej instancji postępowaniu administracyjnym.

Bez wpływu na ocenę legalności zaskarżonej decyzji, dokonywaną w granicach wyznaczonych przez przepis art. 64e p.p.s.a., pozostaje również kwestia orzekania w niniejszej sprawie przez obecnego Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego– J. T., którego odwołania żądała skarżąca.

Podobnie odmowa wydania skarżącej z akt sprawy uwierzytelnionych kopii pism I.P. i protokołu z oględzin z dnia 24 maja 2016 r. nie mogła stać się podstawą do uwzględnienia wniosku skarżącej o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego w niniejszej sprawie, albowiem od wyniku rozpoznania zażalenia na tą odmowę nie zależy rozstrzygnięcie niniejszej sprawy (art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną, lecz kontroluje legalność zaskarżonego aktu z punktu widzenia przestrzegania przez organ administracji orzekający w sprawie, wiążących go, w zakresie dotyczącym dokonywania ustaleń faktycznych, reguł proceduralnych. Orzeka na podstawie akt sprawy, rozpatrując ją na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie wydania zaskarżonego aktu. W tej sytuacji nie było przeszkód procesowych do tego, ażeby przeprowadzić kontrolę legalności zaskarżonej decyzji kasatoryjnej organu odwoławczego.

W ocenie Sądu organ odwoławczy wypełnił dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a. i wskazał, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W tym kontekście wydanie decyzji kasatoryjnej było uzasadnione i nie narusza art. 138 § 2 k.p.a. Uchybienia w postępowaniu pierwszoinstancyjnym w zakresie zastosowania prawidłowego trybu postępowania skutkowały koniecznością wyjaśnienia sprawy w takim zakresie, że ma to istotny wpływ na rozstrzygnięcie, stosownie art. 138 § 2 k.p.a.

Natomiast zarówno argumentacja sprzeciwu, jak i analiza akt sprawy, nie ujawniły wad tego rodzaju, które mogłyby prowadzić do uchylenia kwestionowanej decyzji.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., oddalił sprzeciw jako bezzasadny.