Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 13/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński, Sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak, Małgorzata Malinowska – Grakowicz, (sprawozdawca), Protokolant specjalista Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. – obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] 2016 r., nr [...]Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] 2016 r., nr [...] nakładającą na skarżącą K. M. karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł za eksploatację automatu do gier o nazwie [...] poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że w dniu [...].2013r. na podstawie art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym – K. M., ul. L.[...], [...]-[...] O. L. w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół nr [...]. W jej wyniku stwierdzono, iż w w/w lokalu znajduje się urządzenie do gier o nazwie:[...]. W momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było do sieci elektrycznej przygotowane do gry i dostępne dla klientów. Kontrolujący korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poddali przedmiotowe urządzenie eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., iż gry na urządzeniu do gier o nazwie: [...] wyczerpują znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Stwierdzono także, że w/w lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych.

Kierując się przepisem art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz mając na uwadze powyższe ustalenia odnośnie lokalu, Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] 2016r. wszczął z urzędu postępowanie podatkowe wobec skarżącej w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z ustaleniami kontroli przeprowadzonej w/w lokalu, dotyczącej urządzenia do gier [...]. W toku postępowania Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...].2016r. włączył do materiału dowodowego niniejszej sprawy dokumenty zgromadzone w trakcie czynności procesowych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L.: protokół nr [...] z dnia [...].2013r. wraz z załącznikami.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów Naczelnik Urzędu Celnego ustalił, iż gry na ww. urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych Dz. U. z 2009r. nr 201, poz. 1540 ze zm.; nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie.

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...].2016r nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Pismem z dnia [...].2016r. strona odwołała się od ww. decyzji do Dyrektora Izby Celnej we W., wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła: 1.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w zw. art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Prawo Bankowe poprzez zastosowanie w niniejsze sprawie kary administracyjnej przewidzianej w ustawie o grach hazardowych, podczas gdy urządzenie [...], którego eksploatacji ukaranie dotyczy, podlega na mocy art. 7a Prawa Bankowego wyłączeniu spod regulacji ustawy o grach hazardowych, co wyklucza zastosowanie kary pieniężnej oraz przesądza o konieczności umorzenia postępowania; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędna wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier. bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.. zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne założenie na skarżącą kary pieniężnej za " urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Art. 6 ust. 1 tejże ustawy stanowi zaś, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nadto, działalność ta może być prowadzona wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 cyt. ustawy). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosowanie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Ponadto, zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie organu z akt sprawy wynika, że urządzającym gry na automatach jest m.in. skarżąca, a świadczy o tym materiał dowodowy, a mianowicie umowa dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...].2013r. zawarta pomiędzy K. M. a Kancelarią Prawa Finansowego "[...]" z siedzibą w S. K. Umowę zawarto w celu wynajęcia powierzchni lokalu zlokalizowanego przy ul. L.[...],[...] –[...] O. L. Na zasadach określonych w umowie z dnia[...] .2013r. skarżąca jako wydzierżawiająca lokal wydzierżawiła Kancelarii Prawa Finansowego "[...]" część lokalu za miesięczny czynsz z dzierżawy w wysokości 40% od wartości zrealizowanych przez urządzenie [...] przekazów pieniężnych w PLN rozliczanych miesięcznie. Z umowy wynika, iż do obowiązku wydzierżawiającego należy zapewnienie niezakłóconego korzystania przez Kancelarię z wydzierżawionej powierzchni lokalu użytkowego. Wydzierżawiający zobowiązuje się do powiadomienia telefonicznie Kancelarię o zauważonych podejrzanych zachowaniach klientów [...] podejmowania próby sprawdzania tożsamości takich klientów oraz raportowania wówczas ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych prze Kancelarię. Aby móc spełnić powyższy obowiązek - w sytuacji gdy strona nie prowadzi w lokalu żadnej działalności - koniecznym jest albo osobiste przebywanie w lokalu albo zatrudnienie innych osób. Według organu oznacza to, iż w przedmiotowej sprawie strony: skarżąca i Kancelaria Prawa Finansowego "[...]" zawarły umowę o współpracę a nie umowę dzierżawy powierzchni.

W uzasadnieniu organ zauważył, iż ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający" z uwagi na zapis § 146 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej".

Słowo "urządzać" ma wiele znaczeń i do pojęć synonimicznych zaliczyć należy m. in.: aranżować, budować, być przyczyną, inicjować, instalować, , lokować, meblować, montować, , organizować, otwierać, pakować, planować, pozorować, projektować, prowadzić działalność, przygniatać, przygotowywać, przysługiwać się komuś, przyszykowywać, realizować, robić, rozkręcać, rozmieszczać, rozplanowywać, rozpoczynać, sporządzać, sposobić, umeblować, umieszczać, umieszczać kogoś gdzieś, uruchamiać, wprowadzać, wprowadzać ład, współorganizować, zaaranżować, zaczynać, zagospodarowywać, zajmować się, zakładać, załatwiać, zaopatrywać, zaprowadzać, zawiązywać, zorganizować.

Na podstawie zapisów umowy, organ nie ma wątpliwości, iż strona jest urządzającym gry na automacie [...].

Zdaniem organu, dokonując oceny prawnej zebranego w sprawie materiału dowodowego należy wskazać, iż przesłankę dotyczącą elementu losowości gier, o której mowa w ustawie o grach hazardowych art. 2 ust. 3 potwierdziły, w odniesieniu do automatu [...]: zgromadzone w sprawie materiały dowodowe - przede wszystkim protokół kontroli z dnia [...].2013r. przeprowadzonej w lokalu użytkowym. Z dokumentów tych jednoznacznie wynika, iż grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do gier na w/w automacie spełniona została wskazana w cyt. art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przesłanka losowości.

Komercyjny cel urządzania gier na automacie: [...]- stwierdzoną i niesporną odpłatność (konieczność zakredytowania automatów wybraną przez grającego kwotą; za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych) potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...].2013r.

Kontrolujący w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalili bowiem, że urządzenie [...] wyposażony jest w monitor do śledzenia przebiegu gry, na ekranie których prezentowane są ikony gier bębnowych w formie emulacji elektronicznych (głównie tzw. "owocarek") oraz ikony indeksów gry. Ponadto urządzenie posiada wrzutnik monet, czytnik banknotów, kuwetę na wygrane. Nadto funkcjonariusze celni stwierdzili, iż:- gry przeprowadzane były na urządzeniu elektronicznym typu video; - po naciśnięciu kombinacji klawiszy i ikon na ekranie uzyskano dostęp do gier w sieci Internet lub do gier zainstalowanych w systemie urządzeń; - po zakredytowaniu urządzenia za pomocą akceptora banknotów lub monet kwotą pieniędzy, uzyskiwano środki, które następnie wykorzystywane były w prowadzonych grach, jako stawka za grę; - za każdą rozegraną grę pobierana była stawka za udział w jednej grze w wysokości ustalonej przez gracza, stanowiąca jednocześnie opłatę za udział w grze; - w grze nie zaobserwowano elementów zręcznościowych, takich które miałyby wpływ na wynik poszczególnych gier; - z zasady działania urządzenia, jak też z przebiegu przeprowadzonych gier można z całą pewnością wywnioskować, że gracz nie miał wpływu na przebieg poszczególnych gier, jak też na ich wynik , a o uzyskanej wygranej lub przegranej (o wyniku gry) decydował przypadek, więc można stwierdzić, że przeprowadzone w trakcie eksperymentu gry miały charakter losowy lub co najmniej zawierały element losowości; - możliwe było uzyskanie w trakcie gry wygranych pieniężnych, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia [...],2009r. o grach hazardowych.

Z zeznań skarżącej wynika, iż ona lub jej mąż uruchamiają urządzenie za pomocą włącznika sieciowego i specjalnego przycisku znajdującego się z tyłu obudowy urządzenia, a następnie przy kombinacji dotykowych klawiszy na ekranie doprowadzają do wyświetlenia się ekranu wyboru gier, co umożliwia prowadzenie na urządzeniu gier przez Internet. Gracze wybierali sami gry, a po jej zakończeniu urządzenie wydawało wygrane pieniądze w postaci monet. Skarżąca zeznała również, że operator nie zapoznał jej i jej męża z żadnymi innymi funkcjami urządzenia i nie wie nic o możliwości gry na giełdzie lub dokonywania przelewów pieniężnych za pośrednictwem urządzenia.

W ocenie organu urządzenie [...] spełnia przesłanki gier na automatach, określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem organu należy stwierdzić, iż przedmiotowe urządzenia mają charakter losowy, świadczy o tym - jak wynika z materiału dowodowego - fakt, iż ich wirtualne walce obracały się i zatrzymywały samoczynnie, tworząc losowy układ symboli graficznych, który to układ decydował o uzyskanej wygranej i jej wielkości lub o przegranej. Jak wskazano w protokole kontroli obracających się walców gracz nie jest w stanie zidentyfikować, a zatem również zatrzymać na wybranym symbolu.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, iż aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz, że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na tym automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tutaj wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry. (wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 23.12.2015r. o sygn. akt: II SA/Rz 600/15). Nadto o losowości automatu decyduje - przy wprowadzeniu różnych elementów (zabawowych, zręcznościowych) mających stworzyć pozory jej braku - to, czy wynik całej gry o charakterze nie tylko losowym, zależy ostatecznie od przypadku. Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry (już na marginesie należy zaznaczyć, iż zatrzymanie obracających się na monitorze bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję uniemożliwia w konsekwencji rozróżnianie ich układu, co powoduje, iż ich zatrzymanie przez gracza, w określonym układzie jest wynikiem wyłącznie przypadku) oraz to, iż gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry świadczą o tym, iż gra ma charakter losowy.

Zatem w ocenie organu dostępna na urządzeniu dodatkowa funkcja spekulacji na opcjach walutowych, prezentowana jest próbą odwrócenie uwagi od właściwego charakteru i przeznaczenia automatów [...] i stworzenia pozorności, innej niż zasadnicza funkcjonalność urządzenia.

Ze sformułowanych w protokole wnioskach końcowych jednoznacznie wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym a gra na nim urządzana zawierała element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, jak również umożliwiała osiąganie wygranych pieniężnych (spełniając tym samym kolejną przesłankę z powołanego art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych).

Nadto, z uwagi na fakt, że zainstalowane gra na ww. urządzeniu, dają graczowi możliwość uzyskiwania premii punktowych przedłużających czas gry spełniona jest także przesłanka z art. 2 ust. 4 tejże ustawy. Przepis ten określa, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystywanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Dodatkowo, gra spełniała także kolejny warunek, tym razem wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj.: była organizowana w celach komercyjnych. Jak bowiem wynika z powyższego - gra na automatach urządzana była odpłatnie - uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty.

Według organu odwoławczego gra prowadzona na urządzeniu: [...] spełnia kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r.). Dalej organ stwierdził, że w niniejszej sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach i zakładach wzajemnych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Ponadto, stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zatem w/w dowód jest dowodem, o których mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej i które zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia - zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa. Strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowych urządzeniach gry zawierają element losowy, wypłacają wygrane, i prowadzone były w celach komercyjnych. W związku z powyższym zarzut strony naruszenia art. 7a ustawy Prawo Bankowe polegający na przyjęciu, iż zatrzymane urządzenia podlegają ustawie o grach hazardowych - tut. Organ uznał za bezzasadny.

Odnosząc się do wątpliwości skierowania decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji z tego tytułu, organ wskazał, iż jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej bez koncesji/zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż legalne urządzanie gry hazardowej ma miejsce po uzyskaniu koncesji lub zezwolenia oraz dodatkowo w przypadku gry na automatach, gdy odbywa się w kasynie gry. Zdaniem tut. organu urządzającym grę, podlegającym karze pieniężnej, jest każdy podmiot - bez względy na formę prawną - który organizuje grę hazardową bez wymaganego zezwolenia lub koncesji. Urządzanie gier hazardowych jest działalnością regulowaną, wskazanie w ustawie o grach hazardowych warunków, które należy spełnić, aby uzyskać zezwolenie lub koncesję na prowadzenie ww. działalności jest w istocie środkiem prawnym, mających na celu zapobieganie sytuacji, jaka zaistniała w przedmiotowej sprawie - interpretowania przepisów ustawy w sposób prezentowany przez stronę, a mianowicie, iż podmioty niewymienione w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych mogą swobodnie prowadzić działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach i z tego tytułu nie podlegają żadnym regulacjom prawnym. Odpowiedzialność wynikająca z art. 89 ustawy o grach hazardowych ma charakter obiektywny, a przepisy ustawy nie odwołują się w żadnym miejscu do sfery podmiotowej (winy), jak to ma miejsce w przypadku odpowiedzialności karnej czy karnoskarbowej. Ponadto przepis ten ma brzmienie imperatywne, a decyzja wydana na jego podstawie należy do tzw. decyzji związanych. Zachowanie sprzeczne z ustawą o grach hazardowych jest deliktem (czynem zabronionym), za który grozi sankcja finansowa.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy obszernie przedstawił także problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Zajął stanowisko, że regulacji zawartych w art. 6 u.g.h., art. 14 u.g.h. i art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, objęte obowiązkiem ich uprzedniej notyfikacji. Na poparcie tej tezy Dyrektor IC dokonał szerokiego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Trybunału Konstytucyjnego, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). Powołał również liczne orzeczenia sądów administracyjnych na poparcie swego stanowiska.

Dyrektor IC odniósł się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji u.g.h. z Konstytucją RP, w szczególności jej art. 7. Zauważył, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej u.g.h. oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wskazał, że w wydanym wyroku (sygn. P/14) Trybunał stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że Trybunał uznał także, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Podkreślił, że Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016r./sygn. akt II GPS 1/16/, w której stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry nawet wówczas, gdy gry urządza bez koncesji lub zezwolenia podlegać będzie karze pieniężnej z art.89 ust.1pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję Dyrektora IC strona skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko z decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Zdaniem składu orzekającego Sądu podstawowe w sprawie znaczenie należało przypisać tym zarzutom, które w istocie sprowadzają się do sugestii skierowania rozstrzygnięć organów celnych obu instancji pod adresem podmiotu, który nie urządzał gier, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.. Od rozważenia trafności (lub bezzasadności) tego właśnie zarzutu wypada zatem rozpocząć wywody niniejszego uzasadnienia.

Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

W rozpoznawanym przez Sąd przypadku strona twierdzi, że ukarana nie mogła być objęta hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem "wyłącznie wynajęła" powierzchnię lokalu podmiotowi eksploatującemu urządzenie bez dokonywania żadnych innych czynności". Z takim ujęciem spornej kwestii nie można się zgodzić. Co najmniej z dwóch powodów.

Godzi się, po pierwsze, zauważyć, że żaden z przepisów u.g.h. nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h.. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować.

Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić już teraz poglądu, że w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można byłoby uznać za "urządzających gry", w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu.

Po drugie, gdyby nawet uznać za niewystarczającą (dla przypisania stronie skarżącej statusu podmiotu co najmniej współurządzającego gry hazardowe na automatach) – co przyjmuje także skład sądu rozpoznający niniejszą sprawę – samą tylko okoliczność dopiero co opisaną, niezwłocznie zaakcentować trzeba, że w tym konkretnie rozstrzyganym przypadku należy mieć dodatkowo na uwadze dalsze jeszcze aspekty.

Umowa, na którą powołują się obie strony sporu sądowego, wywodząc jednak z jej treści różne konsekwencje, jest bez wątpienia kontraktem prywatnym, regulowanym przepisami prawa cywilnego. W ocenie Sądu, nie można w związku z tym skutecznie polemizować z poglądem, że interpretacja takiej umowy powinna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem w tym przypadku norma wysłowiona w art. 65 § 2 k.c., wedle której: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu".

W kontekście przytoczonej reguły interpretacyjnej godzi się przede wszystkim zwrócić uwagę na następujące kwestie. Umowa zawarta przez stronę skarżącą (w roli podmiotu udostępniającego część powierzchni lokalu, którym dysponuje) z Kancelarią Prawa Finansowego Forum (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należącego do niej wolno stojącego kiosku internetowego) nazwana została przez strony umową dzierżawy. Poszczególne elementy tej umowy zdają się prima facie wskazywać, że ma ona rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, strona uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu w wysokości 40% od wartości zrealizowanych przez urządzenie [...] przekazów pieniężnych w PLN rozliczanych miesięcznie. Niemniej, jak wynika z tej umowy powierzchni użytkowej, wynajmujący – strona skarżąca posiada określone uprawnienia oraz obowiązki związane z urządzeniem zainstalowanym przez Kancelarię do realizacji przekazów pieniężnych: Z umowy wynika, iż do obowiązku wydzierżawiającego należy zapewnienie niezakłóconego korzystania przez Kancelarię z wydzierżawionej powierzchni lokalu użytkowego. Wydzierżawiający zobowiązuje się do powiadomienia telefonicznie Kancelarię o zauważonych podejrzanych zachowaniach klientów [...] podejmowania próby sprawdzania tożsamości takich klientów oraz raportowania wówczas ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych prze Kancelarię Zdaniem Sądu z postanowień umowy, wynika niezbicie że "celem" tej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym skarżącego oraz kioskiem internetowym), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry). W przedstawionych okolicznościach – które zostały przecież ustalone przez same organy celne, w sposób niekwestionowany przez stronę skarżącą, co wymaga natychmiastowego zaakcentowania – organy te powinny były wręcz uznać stronę skarżącą co najmniej za podmiot współurządzający gry.

Dotychczasowe rozważania prowadzą nieuchronnie do ostatecznej konstatacji, w myśl której w rozpoznawanej sprawie bez wątpienia również strona skarżąca "urządzała gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h. Nie można zatem zarzucić, że strona skarżąca nie mogła być adresatem decyzji, w której wymierzono karę pieniężną. Rola strony skarżącej nie ograniczała się bowiem wcale – jak twierdzi – do udostępnienia części lokalu. W zakresie innych "czynności" (stosując terminologię użytą w skardze) mieszczą się bowiem bez wątpienia powinności strony, niezastrzeżone w umowie, o których była mowa wyżej, a nadto czynności osób, które strona zatrudniła do pilnowania porządku w tym lokalu, włączania i wyłączania automatów. Już ta okoliczność sama w sobie jest podstawą do sformułowania wniosku, że skarżąca partycypowała ekonomicznie i finansowo w procesie urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Jeśli bowiem wynagrodzenie skarżącej z tytułu wydzierżawiania lokalu było uzależnione od faktycznej wysokości przychodów z tytułu prowadzenia gier na wstawionym do przedmiotu dzierżawy urządzeniu, to należy uznać, że skarżąca nie tylko ponosiła ekonomiczne ryzyko powodzenia przedsięwzięcia polegającego na organizowaniu gier hazardowych (w razie nieosiągnięcia przychodów z urządzenia gier nie przysługiwało mu wynagrodzenie z tytułu wydzierżawiania), ale przede wszystkim – w razie powodzenia przedsięwzięcia – aktywnie uczestniczyła finansowo w procesie urządzania tych gier, skoro Jej udział w przychodach z tego tytułu wynosił aż 40 %.

W konsekwencji można przyjąć, że skarżąca była współuczestnikiem urządzania gier na owym automacie poza kasynem gry, która poprzez swój wkład dostarczenie lokalu, jak i wykonując dodatkowe czynności (nietypowe dla umowy dzierżawy), określone w zapisach umowy, nie tylko związane z procesem udostępniania automatu, lecz także z jego obsługą - stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. zapewniła sobie udział w przychodach z tego przedsięwzięcia.

Powyższe niewątpliwie wskazuje, że urządzającym gry na automacie była strona skarżąca.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się więc do dwóch zasadniczych kwestii: czy przedmiotowe urządzenie, zwane potocznie "terminalem internetowym" jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz czy w świetle stanu faktycznego i prawnego można było na skarżąca, jako osobę fizyczną nałożyć karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Podkreślić należy, że w świetle art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Ponadto, zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W myśl art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W okolicznościach niniejszej sprawy, Sąd nie podziela zarzutu, że w sprawie nie powinny mieć zastosowania przepisy ustawy o grach hazardowych, albowiem, jak podnosi strona, działalność prowadzona na ujawnionym w toku kontroli urządzeniu o nazwie [...] wyłączona jest spod działania u.g.h na podstawie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe (Dz.U. z 2016 r., poz. 1988), zgodnie z którym, ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika natomiast, aby przedmiotowe urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych, o których mowa w powoływanym przez stronę przepisie ustawy Prawo bankowe, lecz przeciwnie – wynika, że służyło do urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Istotne jest przy tym, że zastosowanie przepisu art. 7a Prawa bankowego, możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi wykazać, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a p.b. są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd.

W okolicznościach niniejszej sprawy, tak warunek podmiotowy jak i przedmiotowy w (art. 7a p.b.) - nie został przez skarżącą spełniony, co oznacza, że zasadnie organy nie zastosowały przewidzianego w ustawie Prawo bankowe wyłączenia.

Przeprowadzone zaś w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Przede wszystkim należy wskazać, że w celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, szczegółowo opisany w protokole. Wynik eksperymentu wykazał, że na wyżej wymienionym urządzeniu istnieje możliwość urządzania gier hazardowych.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego słusznie uznały organy, że gry na skontrolowanym automacie wyczerpują definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia wymaga, że nadanie urządzeniu określonej nazwy, sugerującej inne przeznaczenie urządzenia, nie zmienia jego charakteru. Także fakt, że urządzenie ma czy może mieć połączenie z Internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz może pełnić dodatkowo inne funkcje nie ma znaczenia w sprawie niniejszej, skoro urządzenie to zostało tak skonstruowane, że umożliwia przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy i gry te są rzeczywiście na nim przeprowadzane.

Ponieważ strona skarżąca uczyniła ważkim zarzutem niedopuszczalność zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE godzi się stwierdzić, że w poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że – wbrew odmiennemu zapatrywaniu skarżącego – brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie toż-samości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd także w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), stwierdzając w niej, że:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

1. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

2. w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

3. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 u.g.h., który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry", czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Dotychczasowe wywody prowadzą do ostatecznej konkluzji, że kontrolowane decyzje nie naruszają prawa, co obligowało Sąd – stosownie do dyspozycji art. 151 P.p.s.a. – do oddalenia skargi.