Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2010/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 208 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] stycznia 2014 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...] Minister Finansów, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. — Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej także: "O.p.") oraz art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 5 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej także: "u.g.h."), po rozpatrzeniu odwołania H. (dalej: "skarżąca" lub "strona") utrzymał w mocy własną decyzję z [...] stycznia 2014 r. nr [...] rozstrzygającą, że gry prowadzone na automacie Apex Hot Magic Fruits o numerze [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym oraz prawnym.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r. Minister Finansów wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na automacie Apex Hot Magic Fruits o numerze [...] należącym do strony, są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

Minister Finansów pismem z dnia [...] maja 2012 r. wezwał stronę do przedstawienia zindywidualizowanego badania technicznego automatów Apex Hot Magic Fruits o nr [...] przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier w terminie 60 dni od dnia doręczenia ww. wezwania.

Strona poinformowała, że w związku z wezwaniem z dnia [...] maja 2012 r. wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym badań przedmiotowych symulatorów i wciąż oczekuje na odpowiedź. Do przedmiotowego pisma nie zostały dołączone zapytania skierowane do jednostek badających upoważnionych do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Wobec nienadesłania przez stronę przedmiotowych badań technicznych ww. urządzeń, Minister Finansów pismem z dnia [...] września 2012 r. zwrócił się z zapytaniem do jednostek badających, czy skarżąca występowała o przeprowadzenie badań technicznych urządzeń, w stosunku do których Minister Finansów prowadzi postępowanie z urzędu, a jeśli tak, to kiedy i jaką uzyskała odpowiedź. Organ otrzymał informację, że strona wprawdzie zwracała się do jednostek badających z ogólnym zapytaniem w kwestii przeprowadzenia przedmiotowych badań, ([...]), jednakże w żadnym z przypadków nie doszło do ich przeprowadzenia, ponieważ warunki i terminy przeprowadzenia badań nie zostały uzgodnione albo w ogóle strona nie zwracała się do danej jednostki badającej ([...]).

Wobec nienadesłania badań technicznych ww. automatów, Minister Finansów pismem z 20 września 2012 r. wezwał stronę do wskazania, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, do jakich jednostek badających i w jakim terminie wystąpiła o przeprowadzenie badań technicznych ww. automatu, a także czy uzyskała odpowiedź i jakiej treści oraz zobowiązał do przesłania opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier z przeprowadzonych badań.

Strona pismem z dnia 12 października 2012 r. poinformowała, że wystąpiła do czterech upoważnionych jednostek badających, tj. [...] z zapytaniem dotyczącym możliwości przeprowadzenia badań technicznych automatów, jednakże żadna z nich nie wyraziła zgody na przeprowadzenie przedmiotowych badań w miejscu ich składowania i dlatego nie może przesłać opinii jednostki badającej. Strona załączyła odpowiedzi otrzymane od dwóch jednostek badających, tj. [...], która poinformowała m.in., że dokonuje badań tylko w swoim laboratorium oraz [...], co do której strona powzięła informację o cofnięciu jej upoważnienia do przeprowadzani badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jednocześnie podkreśliła, że nie występowała do jednostki badającej Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej [...], gdyż w jej ocenie nie spełnia ona kryteriów zawartych w art. 23f ust. 1 pkt 4 u.g.h., tj. występują zastrzeżenia, co do jej bezstronności.

W wyniku działań podjętych w toku prowadzonego postępowania Minister Finansów ustalił, że automat Apex Hot Magie Fruits nr [...] został zajęty do prowadzonej przez Urząd Celny [...] sprawy karnej skarbowej znak: [...], a następnie w dniu 22 grudnia 2011 r. zwrócony w związku z postanowieniem Sądu Rejonowego w Trzebnicy sygn. akt II Kp. 273/11.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. Minister Finansów nałożył na stronę karę porządkową w wysokości 2.700 złotych w związku z nieprzedłożeniem badania technicznego automatu Apex Hot Magic Fruits nr [...].

W wyniku rozpatrzenia zażalenia na ww. postanowienie, Minister Finansów postanowieniem z dnia 24 stycznia 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie organu pierwszej instancji. Strona zaskarżyła ww. postanowienie Ministra Finansów do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Minister Finansów pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. wezwał stronę do dostarczenia automatu o numerze [...] do jednostki badającej - Izby Celnej [...] celem przeprowadzenia badania technicznego automatu Apex Hot Magic Fruits nr [...].

W odpowiedzi na wezwanie, w piśmie z dnia 22 stycznia 2013 r. oraz w piśmie z dnia 11 lutego 2013 r. skarżąca stwierdziła, że w jej ocenie nie jest możliwe przeprowadzenie prawidłowych badań przez jednostkę badającą, jaką jest Laboratorium Celne Izby Celnej [...] z uwagi na fakt, że nie posiada ona merytorycznych kompetencji do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier. Potwierdzeniem powyższego jest wniosek strony z dnia 2 listopada 2011 r. o cofnięcie tej jednostce badającej upoważnienia do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Sprawa z wniosku spółki znajduje się obecnie na etapie postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, bowiem zaskarżyła ona wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 września 2012r., sygn. akt VI SA/Wa 839/12, który oddalił skargę strony na postanowienie Ministra Finansów z dnia 20 lutego 2012 r. utrzymujące w mocy postanowienie odmawiające wszczęcia postępowania w tej sprawie.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. Minister Finansów zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego [...] o przekazanie dokumentacji dotyczącej gier urządzanych na automacie Apex Hot Magic Fruits nr [...], zebranej w toku prowadzonego przez Urząd Celny we Wrocławiu postępowania karnego skarbowego o sygn. akt RKS 515/2011.

Przy piśmie z dnia 2 maja 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] nadesłał kopię protokołu z kontroli nr [...] oraz płytę z nagraniem eksperymentu z gier na automacie Apex Hot Magic Fruits nr [...].

Pismem z dnia [...] października 2013 r. Minister Finansów powiadomił stronę o przysługującym jej uprawnieniu do wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem decyzji, zgodnie z art. 200 § 1 O.p.

W dniu 18 listopada 2013 r. do Ministerstwa Finansów wpłynęło pismo z dnia 14 listopada 2013 r. strony, w którym oświadczyła ona, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do zakończenia postępowania. Skarżąca wniosła o dopuszczenie w skład materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier z następujących opinii:

1) opinii nr [...] z dnia 4 sierpnia 2010 r. sporządzonej przez inż. J. K. - biegłego sądowego w dziedzinie informatyki, kryminalistyki i cybernetyki, wykonanej na zlecenie producenta firmy A.;

2) opinii z dnia 7 maja 2010 r. w przedmiocie oceny zgodności symulatora zręcznościowego, o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcę z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych, autorstwa M. C.,

3) ekspertyzy prawnej w zakresie zasad funkcjonowania urządzenia rozrywkowego w kontekście celu i charakteru prowadzonych na urządzeniu gier, autorstwa prof. dr hab. S. P. - wykonanej na zlecenie spółki S., która wydzierżawiła przedmiotowe automaty stronie przed ich wprowadzeniem do użytku,

4) oświadczenia z dnia 1 czerwca 2010 r. producenta ww. urządzeń, czeskiej firmy A.

Dodatkowo skarżąca zakwestionowała ustalenia kontrolujących dokonane w trakcie kontroli przedmiotowego automatu w rezultacie których automat został zatrzymany, jako naruszające przepisy ustawy o grach hazardowych. Przedstawiła przebieg gry na spornym urządzeniu podnosząc, że jest to symulator do gier zręcznościowych, a nie urządzenie do gier losowych.

Po rozpoznaniu sprawy wszczętej z urzędu postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r. Minister Finansów decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. rozstrzygnął, że gry prowadzone na automacie Apex Hot Magic Fruits o numerze [...], należącym do skarżącej, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Strona nie zgodziła się z rozstrzygnięciem zawartym w decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. i wniosła odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) brak zastosowania art. 208 §1 O.p. w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia,

2) niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu posiadanym przez skarżącą nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona,

3) naruszenie art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h., poprzez brak oparcia decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier,

4) naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasadzie racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący istotne wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.,

5) naruszenie art. 180 §1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej: "ustawa o Służbie Celnej") poprzez oparcie dokonanych ustaleń, m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, mimo braku dowodów na okoliczność zgodności eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Uzasadniając podniesiony w odwołaniu zarzut bezprzedmiotowości postępowania skarżąca wskazała, że Minister Finansów nie miał podstaw prawnych do wszczęcia postępowania, bowiem nie dotyczyło ono przedsięwzięć w postaci gier, które były planowane lub w toku realizacji, lecz przedsięwzięć już zakończonych. Zdaniem strony zakończenie przedsięwzięcia nastąpiło w dniu 9 czerwca 2011 r. w momencie zatrzymania, w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych, urządzenia Apex Hot Magic Fruits nr [...]. Na poparcie prezentowanego przez siebie stanowiska strona odwołała się do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Po 757/11 oraz wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 738/12, w których dokonując literalnej wykładni przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. sądy te stwierdziły, że rozstrzygnięcie o charakterze gier Minister Finansów wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w trakcie realizacji. Zarzucając organowi naruszenie art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h., poprzez brak oparcia decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier strona wskazała, że Minister Finansów wielokrotnie zwracał uwagę na szczególne znaczenie badań technicznych dokonywanych przez upoważnione jednostki badające, natomiast innym dokumentom odmawiał mocy dowodowej. Zatem, w opinii strony, brak badań technicznych automatu przeprowadzonych przez jednostkę badającą powoduje, że brak jest wystarczających dowodów, na podstawie których organ mógłby wydać rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

Ponadto, strona wskazała na naruszenie art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez niedokonanie dostatecznej wykładni zawartych w niej pojęć: "element losowy" i "charakter losowy". W opinii strony ewentualne zakwalifikowanie symulatora do gier zręcznościowych do kategorii automatów do gier w oparciu o art. 2 ust. 5 u.g.h. wymaga ustalenia jednoznacznego charakteru losowego urządzenia, po uprzedniej prawidłowej wykładni znaczenia tego pojęcia, co w świetle wniosków zawartych w protokole z kontroli oraz uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie zostało przez organ dokonane.

Strona poddała w wątpliwość legalność eksperymentu przeprowadzonego w trakcie kontroli na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, opisanego następnie w protokole z kontroli, a w konsekwencji zakwestionowała wartość dowodową tego dokumentu, który stał się podstawą wydanego rozstrzygnięcia. Strona zarzuciła także, że w zaskarżonym rozstrzygnięciu Minister Finansów nie odniósł się merytorycznie do zaoferowanych przez stronę dowodów w postaci zaświadczenia producenta, opinii prawnych sporządzonych przez prof. M. C. i prof. S.P. oraz opinii inż. J. K.

Wobec przedstawionych w odwołaniu zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Pismem z dnia [...] marca 2014 r. Minister Finansów powiadomił skarżącą o przysługującym jej uprawnieniu do wypowiedzenia się w przedmiotowej sprawie przed wydaniem decyzji.

Strona pismem z dnia [...] marca 2014 r. podtrzymała zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu. Jednocześnie wniosła zastrzeżenia do protokołu z kontroli z dnia 9 czerwca 2011 r. znajdującego się w aktach sprawy. Stwierdziła, że kontrolerzy dokonali bezpodstawnych i nieuzasadnionych ustaleń jakoby eksploatacja ww. automatu naruszała przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Strona zarzuciła, że kontrolujący nie stwierdzili oczywistych elementów gry i zasad funkcjonowania urządzenia. W tym celu sama przedstawiła przebieg gry na spornym automacie. Ponadto strona podniosła, że zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej możliwość przeprowadzenia eksperymentu sprowadzona została tylko do uzasadnionych przypadków, natomiast w niniejszej sprawie zdaniem strony taki "uzasadniony przypadek" nie zachodzi ze względu na charakter kontrolowanego urządzenia i sposób jego działania. Strona wskazała, że brak charakteru losowego (zależności wyniku od przypadku), a także niemożliwość uzyskania wygranej w jakiejkolwiek postaci wyklucza to urządzenie z zakresu przedmiotowego ustawy o grach hazardowych.

Wydając w przedmiotowej sprawie decyzję z dnia [...] kwietnia 2014 r. Minister Finansów wskazał, że dokonał analizy zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych, tj.:

1) protokołu nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. oraz płyty DVD nadesłanych przez Naczelnika Urzędu Celnego [...] przy piśmie nr [...] z dnia [...] maja 2013 r., dokumentujących kontrolę oraz eksperyment przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego [...], w lokalu o nazwie Mini Salon Gier Multimedialnych mieszczącym się przy ul. [...],

2) dokumentów nadesłanych przez stronę przy piśmie z dnia 14 listopada 2013 r., tj.

- opinii prawnej z dnia 7 maja 2010 r. prof. dr hab. M. C.,

- ekspertyzy prawnej (bez daty) prof. dr hab. S. P.,

- oświadczenia z dnia 1 czerwca 2010 r. producenta urządzenia A.,

- opinii nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. inż. J.K.

Minister Finansów stwierdził, że strona pomimo wielokrotnych wezwań organu do przedstawienia badań technicznych automatu Apex Hot Magic Fruits nr [...], zgodnie z przepisem art. 2 ust. 7 u.g.h., badań takich nie przedłożyła tłumacząc to przyczynami leżącymi po stronie jednostek badających, pomijając przy tym całkowicie możliwość przeprowadzenia badań technicznych przez jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej [...]. Ponadto z pism skierowanych do czterech jednostek badających, tj. [...] wynika, że w czerwcu 2012 r. strona zwracała się do tych jednostek badających z zapytaniem tylko o możliwość przeprowadzenia badań technicznych symulatorów typu Apex Hot Magic Fruits oraz typu Apex Multi Magic w ilości 300 sztuk. Natomiast strona nie przedstawiła żadnych dowodów świadczących o tym, że faktycznie występowała do innych jednostek badających z konkretnym zleceniem przeprowadzenia badań technicznych automatu Apex Hot Magic Fruits o nr [...], wynikającym z konieczności uzyskania przez nią w przedmiotowym postępowaniu badania technicznego, o którym mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.

Organ podkreślił, że tezę o niemożności uzyskania badań technicznych przedmiotowych automatów skarżąca sformułowała w oparciu o odpowiedzi uzyskane od dwóch jednostek badających, tj. [...], która poinformowała, że dokonuje badań tylko w swoim laboratorium oraz Wyższej Szkoły Informatyki w Łodzi, co do której powzięła informację o cofnięciu jej upoważnienia do przeprowadzani badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Biorąc pod uwagę powyższe Minister Finansów stwierdził, że podjął rozstrzygnięcie w sprawie w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania karnego skarbowego prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego [...], w tym przeprowadzony w toku kontroli eksperyment kontrolny.

Minister Finansów zauważył, że w celu rozstrzygnięcia czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. należy wykazać, że gra spełnia łącznie cechy w tych przepisach określone. Wyjaśnił, że z protokołu z dnia 6 czerwca 2011 r. kontroli urządzenia Apex Hot Magic Fruits o nr [...] wynika, że automat posiada dwa monitory LCD (jeden pod drugim - górny monitor nieczynny), na dolnym monitorze wyświetlanych jest 10 gier o nazwach: "Golden Bells", "Super Boom", "Red Hot Fruits 2", "American Hot Slot 27", "JokerX", "Golden Five", "Hot Runners 81", Total Hot Deluxe", "Burning Joker 27" oraz "Drop". Pod dolnym ekranem znajduje się pulpit sterowania z klawiaturą funkcji, tj. przyciskami o nazwie: wybór gry/zapisz wynik/zakończ grę, stawka/ryzyko czerwona, stawka/ryzyko czarna, opis gry info, 1 linia/stop 1, 3 linie/stop 2, 5 linii/stop, 7 linii/stop 4, max linie 1/2ryzyko/stop 5 oraz po prawej i lewej stronie przycisk - start/stop). Pod pulpitem znajduje się wnęka akceptora banknotów, urządzenie posiada także szufladę zsypu wygranych. Z nagrania na płycie DVD wynika ponadto, że w prawym dolnym rogu monitora wyświetlony jest rodzaj oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu, tj. Apex Multi Magic Fruits PL Skill V 1.08. Zdaniem organu wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) przedmiotowego automatu świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Minister Finansów zauważył, że z analizy przebiegu gry opisanego w protokole kontroli oraz zarejestrowanej na płycie DVD wynika, co następuje. Eksperyment rozpoczęto od włożenia do wrzutnika monet monety o nominale 5 zł. Urządzenie przyznało 50 punktów kredytowych oraz limit czasu gry w wymiarze 4 minut. W wyniku powyższego na dolnym ekranie na liczniku CREDIT wyświetliła się liczba 50, zaś na liczniku TIME LEFT wyświetlił się napis 4 minuty, zatem w wyniku zakredytowania kwotą 5 zł otrzymano czas korzystania z automatu 4 minuty i 50 punktów kredytowych (wyświetlanych w kolorze białym). Następnie wybrano grę (aplikację) o nazwie "Golden Bells" (gra typu bębnowego 5 rzędowego). Po wyborze na liczniku BET stawki za grę w wysokości 25 punktów, przyciskiem START na ekranie dotykowym wprawiono w ruch bębny na górnym ekranie, na których bardzo szybko wyświetlały się symbole owoców (śliwki, arbuzy, pomarańcze i cytryny). Po ponownym naciśnięciu przycisku START/STOP (na dolnym ekranie) bębny zatrzymały się i nie uzyskano kombinacji skutkującej wygraną. Stan licznika CREDIT zmniejszył się z 50 punktów kredytowych do 25 punktów, czas grania na liczniku TIME LEFT uległ skróceniu do 3 minut. Po zmianie stawki, za 5 punktów kredytowych rozegrano koleją grę, którą zatrzymano dotykiem sensora ekranowego. Nie uzyskano wygranej. Po wyborze stawki 10 punktów kredytowych uruchomiono koleją grę. Dokonano próby jej zatrzymania sensorem ekranowym na symbolu cytryny. Bez powodzenia, urządzenie zatrzymało się bowiem na symbolu pomarańczy. Kontrolujący zmienił grę na JOKER X (gra typu bębnowego 3 rzędowego). Przy stawce 10 punktów za udział w grze przyciskiem START wprawiono w ruch bębny znajdujące się na dolnym ekranie, na których bardzo szybko obracały się symbole: owoców, dzwonków i siódemek. Po ponownym naciśnięciu przycisku START bębny zatrzymały się, gracz nie uzyskał wygranej. Stan licznika CREDIT uległ zmniejszeniu do "0", przy dostępnym czasie korzystania z automatu wyświetlanym na liczniku TIME LEFT - 1 minuta. W tym momencie na monitorze wyświetlił się komunikat "Please wait loaging Credits", z licznikiem czasowym sygnalizującym upływ czasu od 5 do 0 sekund, a następnie na liczniku CREDIT pojawiło się 1000 punktów w kolorze zielonym. Za otrzymane punkty funkcjonariusz celny miał możliwość kontynuowana korzystania z automatu i prowadzenia gier za stawki ustawiane odpowiednimi przyciskami do momentu wyzerowania licznika TIME LEFT, czyli dostępnego czasu wynikającego z zakredytowania.

Minister Finansów wskazał, że po uruchomieniu automatu poprzez wrzucenie do niego monety lub banknotu, w ramach opłaconego czasu, którego długość wyznacza wartość wpłaconej kwoty, grającemu udostępnione zostają rodzaje gier zainstalowanych w programie urządzenia. Po wyborze jednej z nich faktyczne rozpoczęcie gry następuje poprzez naciśnięciu przycisku START/STOP, co powoduje wprawienie w ruch bębnów z symbolami i jednoczesne pobranie punktów kredytowych z licznika CREDIT. Zakończenie gry następuje poprzez ponowne naciśnięcie przycisku START/STOP, co skutkuje zatrzymaniem się bębnów. Jeżeli symbole na bębnach utworzą określoną punktowaną kombinację, gracz otrzymuje punkty, które są dopisywane do puli punktów kredytowych. Gra na automacie polega, więc na wykonaniu konkretnych czynności określających początek gry i jej koniec, a kończy się określonym rezultatem w postaci wygranej lub przegranej.

Minister Finansów powołując się na opinię Prof. S. P. stwierdził, że licznik zainstalowany w automacie odzwierciedla stan punktów kredytowych pochodzących z zakredytowania automatu, a następnie stan punktów, który jest odzwierciedleniem rezultatów przeprowadzonych na automacie do gier. Licznik ten odzwierciedla także dodatkowe punkty kredytowe, przyznane przez automat po wyczerpaniu punktów pochodzących z zakredytowania automatu lub punktów uzyskanych w wyniku wygranych. Punkty, które są wynikiem wygranej w poszczególnych grach gromadzone są na liczniku kredyt, a następnie z punktów tych realizowane są opłaty (stawki) za udział w kolejnych grach.

W ocenie organu strona nie kwestionuje faktu, że grając na automacie w ramach wykupionego czasu grający zdobywa punkty, które gromadzone są na liczniku kredyt. Wręcz przeciwnie, twierdzi, że zdobyte podczas gry punkty zwiększają stan ich posiadania podczas gry. Sporna w przedmiotowej sprawie pozostaje więc interpretacja pojęcia samej "gry na automacie". W opinii strony jest ona jednoznaczna z wykupionym czasem korzystania z automatu. Jednakże w ocenie organu przeczy temu opis przebiegu gry, której poszczególne etapy zarówno kontrolujący w eksperymencie, autorzy opinii przedstawionych przez stronę oraz sama strona wyraźnie wyodrębniają wskazując, że po ich przeprowadzeniu dalsze korzystanie z automatu wymaga ich powtórzenia. Zdaniem Ministra Finansów czynności zakredytowania automatu nie można utożsamiać z grą w konkretną grę na tym automacie, ale jedynie z jego uruchomieniem, możliwością korzystania z gier w czasie wyznaczonym wpłaconą kwotą. Grający nie wykupuje jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju dostępnych na automacie. Samo zakredytowanie automatu nie rozpoczyna gry, gdyż jej rozpoczęcie następuje poprzez naciśnięcie przycisku Start/Stop po uprzednim wyborze konkretnej gry z puli gier dostępnych w programie gry i wiąże się z pobraniem stawki (wybranej przez grającego) z puli punktów kredytowych. Oznacza to, że w ramach czasu otrzymanego (po opłaceniu automatu określoną kwotą) grający może wielokrotnie zagrać w wybraną przez siebie grę osiągając za każdym razem wynik w postaci wygranej lub przegranej, niezależnie od tego, czy są to gry rozgrywane za punkty pochodzące z akredytowania automatu czy też punkty dodatkowo przyznane przez automat. Minister Finansów podkreślił, że celem gry prowadzonej na automacie jest trafienie na układ symboli wygrywających (punktowanych), a gra taka nie zawiera innych elementów, od których uzależniony byłby jej ostateczny rezultat, zatem wynik gry w całości zależy od przypadku, a więc gra ma charakter losowy. Fakt losowego charakteru gier prowadzonych na spornych automatach potwierdza przebieg gier kontrolnych przeprowadzonych w trakcie eksperymentu kontrolnego.

Wobec powyższego Minister Finansów stwierdził, że wyniki gier prowadzonych na automacie Apex Hot Magic Fruits nr [...] są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli. Gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku START/STOP, a więc nie jest on w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry - przewidzieć jej rezultatu, co dowodzi, że gra ma charakter losowy. Oznacza to, że gry urządzane na automacie Apex Hot Magic Fruits nr [...], należącym do strony posiadają cechy - ustalone w toku przeprowadzonego eksperymentu kontrolnego. - które pozwalają zakwalifikować je, jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj.: są grami na urządzeniach elektronicznych, organizowane były w celach komercyjnych oraz zawierają element losowości. Zdaniem organu bez znaczenia pozostają twierdzenia strony, jakoby automat był jedynie symulatorem do gier. Minister Finansów podniósł, że o charakterze gier na urządzeniu nie decyduje nazwa tego urządzenia stosowana przez producenta, stronę czy też osoby, które na jej zlecenie sporządzają opinie, lecz posiadanie cech, które przypisuje im ustawa o grach hazardowych.

Minister Finansów ponadto zauważył, że opinie przedłożone przez stronę nie odnoszą się do działania automatu Apex Hot Magic Fruits oznaczonego numerem [...] i prowadzonych na nich gier, czyli automatu którego gry są przedmiotem niniejszego postępowania. Podkreślił, że określonym w przepisie art. 2 ust. 3, ust. 4 czy też ust. 5 u.g.h. cechom ma odpowiadać gra na danym urządzeniu, czyli konkretnym, zindywidualizowanym automacie, (na którym gry te są prowadzone), a nie gra na jakimkolwiek urządzeniu Apex Hot Magic Fruits, któremu przypisano oprogramowanie o takiej samej nazwie. Natomiast ustalenia inż. J.K. oraz rozważania prof, dr hab. M. C. i prof, dr hab. S. P. nie dotyczą konkretnie gier prowadzonych na automacie Apex Hot Magic Fruits nr [...], ale urządzeń o nazwie Apex Hot Magic Fruits z oprogramowaniem określonym, jako Apex Multi Magic Fruits PL Skill V li.08. Niemniej jednak zawarty w tych opiniach opis przebiegu gry na automatach nie rożni się od tego ustalonego w toku eksperymentu czy też przedstawionego przez stronę. Organ wskazał, że opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy, jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, (które w przypadku opinii prawnych radców prawnych M.C. i S. P. są dyskusyjne).

Minister Finansów wskazał, że organ prowadzący postępowanie i dokonujący oceny ww. opinii nie jest związany wnioskami, do jakich doszli jej autorzy, które to wnioski są niczym innym jak tylko potwierdzeniem tego, co zostało zawarte w zakresie zleconej przez stronę opinii, czyli jej stanowiska, że urządzenia Apex nie służą do gier hazardowych i nie podlegają ustawie o grach hazardowych. Dokonana w przedłożonych przez stronę opiniach klasyfikacja prawna gier urządzanych na badanych automatach w kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest w żadnej mierze wiążąca dla organu prowadzącego postępowanie. Poza tym autorzy opinii przedłożonych przez stronę oparli swoje wnioski na założeniu, że gra na automacie jest równoznaczna z wykupionym czasem korzystania z automatu, podczas gdy zdaniem Ministra Finansów, co wynika także z opisu przebiegu gry przedstawionego w każdej z tych opinii, w ramach wykupionego czasu korzystania z automatu grający ma możliwość przeprowadzenia wielu gier i to taka jednostkowa gra winna być przedmiotem analizy pod kątem posiadania cech określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Wobec powyższego Minister Finansów oparł rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu karnym skarbowym, w szczególności na ustaleniach dokonanych w trakcie przeprowadzonych gier kontrolnych na przedmiotowym automacie. Minister Finansów uznał, że ustalenia te przyczyniają się do wyjaśnienie sprawy i są wystarczające do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie charakteru gier urządzanych na automacie Apex Hot Magic Fruits nr [...]. Tym bardziej, że w toku postępowania strona nie podjęła wszelkich niezbędnych działań zmierzających do uzyskania badania technicznego ww. automatu przeprowadzonego przez jednostkę badającą.

Minister Finansów wobec braku współpracy ze stroną, która nie przedstawiła badań technicznych oraz zignorowała wezwania do dostarczenia automatu do jednostki badającej Laboratorium Celnego Izby Celnej [...] - dokonał oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentów z postępowania karnego skarbowego uznając, że mogą one przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, gdyż są wystarczające do wydania rozstrzygnięcia, co do charakteru gier prowadzonych na automacie Apex Hot Magic Fruits [...].

Wobec powyższego organ odwoławczy uznał, że zarzuty przedstawione przez stronę w odwołaniu są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Wydając decyzję z dnia [...] stycznia 2014 r. Minister Finansów działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. ustawą o grach hazardowych i w oparciu o zawarte w niej regulacje i przyznane mu kompetencje prawidłowo rozstrzygnął, że gry prowadzone na automacie Apex Hot Magic Fruits [...] należącym do strony są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., jako że były urządzane na urządzeniu elektronicznym, miały charakter losowy oraz organizowane były w celu komercyjnym. Tym samym organ odwoławczy nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania.

Minister Finansów wskazał, że w postępowaniu wyjaśniającym organ pierwszej instancji podjął niezbędne kroki w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego zgodnie z wymogami zawartymi w art. 122 i art. 187 O.p., w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy odpowiadający wymogom przewidzianym w Ordynacji podatkowej. Zapewnił przy tym stronie postępowania możliwość składania uwag i wniosków co do zebranego materiału dowodowego. Oceniając dowody w postaci dokumentów z przeprowadzonej kontroli oraz opinii przedstawionych przez stronę organ nie przekroczył granic swobodnej oceny dowodów zakreślonych w art. 191 O.p. Organ pierwszej instancji przeprowadził polemikę dowodów, wskazując, z jakich względów uznał ustalenia kontroli za podstawę rozstrzygnięcia, z jakich zaś powodów odmówił załączonym przez stronę opiniom waloru dowodu podważającego ustalenia dokonane na podstawie protokołu z kontroli.

Strona wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2014 r. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu posiadanym przez skarżącą nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona.

2. art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia.

3. art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b u.g.h. poprzez brak oparcia decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

4. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art.. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na niewystarczającym odniesieniu się do zaoferowanych przez stronę dowodów, których celem było dowiedzenie zręcznościowego charakteru gier na należących do skarżącej symulatorach i kwalifikację urządzenia do kategorii automatów podlegających przepisom u.g.h., przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na protokole z kontroli nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. oraz płycie DVD, dokumentujących kontrolę oraz eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego [...] w lokalu o nazwie Mini Salon Gier Multimedialnych mieszczącym się przy ul. [...], pomimo nieprzydatności ww. dowodów dla wyjaśnienia sprawy z uwagi na fakt, iż eksperyment został przeprowadzony przez kontrolujących w sposób niepełny, czego przykładem jest rozegranie przez kontrolującego jedynie czterech prób kontrolnych w czasie czterech minut, w trakcie których, kontrolujący nie uzyskał układu premiowanego, czego konsekwencją jest brak pozyskania wiedzy przez organ w zakresie przebiegu gry, a w związku z tym podnoszenie w uzasadnieniu skarżonej decyzji twierdzeń nie mających oparcia w materiale dowodowym takich jak: "z analizy przebiegu gry opisanego w protokole kontroli oraz zarejestrowanej na płycie DVD wynika (...), że jeżeli symbole na bębnach utworzą określoną punktowaną kombinację gracz otrzymuje punkty, które są dopisywane do puli punktów kredytowych" oraz pomimo braku kompetencji funkcjonariuszy służby celnej do oceny wyników eksperymentu mającego na celu ustalenie charakteru gier na urządzeniu Apex Hot Magic Fruits nr [...], a w związku z tym niepodjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w postępowaniu podatkowym;

5. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego dokonaną z uchybieniem zasad prawidłowego i logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowym urządzeniu odznacza się charakterem losowym, co umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających przepisom u.g.h.;

6. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez nieodniesienie się do zastrzeżeń do protokołu z przeprowadzonej w dniu 9 czerwca 2011 r. kontroli, której przedmiotem było urządzenie Apex Hot Magic Fruits nr [...].

W nawiązaniu do powyższego skarżąca wniosła o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2014 r. w całości, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

- zasądzenie od Ministra Finansów na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowoadministracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację w sprawie.

Skarżąca pismem z dnia 8 grudnia 2014 r. podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie, a ponadto wniosła o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów załączonych do pisma:

1. Kopii decyzji Ministra Finansów nr [...];

2. Kopii decyzji Ministra Finansów nr [...];

3. Kopii decyzji Ministra Finansów nr [...];

4. Kopii decyzji Ministra Finansów nr [...];

5. Kopii odpowiedzi na skargę kasacyjną, sygn. akt VI SA/Wa 2966/13;

6. Kopii skargi kasacyjnej Ministra Finansów z 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3155/13;

7. Kopii skargi kasacyjnej Ministra Finansów z 29 maja 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2986/13.

W uzasadnieniu pisma skarżąca podkreśliła, że brak jest podstaw do zastąpienia sprawozdania upoważnionej jednostki badającej, o której mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h. protokołem nr [...] z 9 czerwca 2011 r. i płytami DVD dokumentującymi kontrolę oraz eksperymentem przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego [...], tj. podmiotu który nie posiada ani uprawnień, ani umiejętności do przeprowadzania badań technicznych automatów do gier na potrzeby zaskarżonej decyzji.

Skarżąca na rozprawie w dniu 18 grudnia 2014 r. przedstawiła kopię opinii biegłego Z.K. oraz kopię opinii technicznej sporządzonej przez B. B.

Sąd na rozprawie w dniu 18 grudnia 2014 r. postanowił oddalić wnioski dowodowe skarżącej uznając, że nie mają one istotnego wpływu dla rozstrzygnięcia badanej sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ma zatem miejsce kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej, która jest dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy).

W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej także: "p.p.s.a.", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów skargę strony należało uwzględnić, gdyż – w ocenie Sądu – w postępowaniu przed organem administracji – Ministrem Finansów doszło do mogącego mieć wpływ na podjęte w sprawie przez organ rozstrzygnięcie, naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez brak oparcia tego rozstrzygnięcia na opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Stosownie do przepisów u.g.h. Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 tej ustawy są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (ust. 6 art. 2 u.g.h.), przy czym do wniosku o wydanie takiej decyzji należy załączyć, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przy czym organ "może zażądać" przedłożenia tego (m.in.) dokumentu przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (ust. 7 art. 2). Użycie w podanym przepisie sformułowania "może zażądać" nie oznacza, że dokument ten jest jednym tylko z możliwych dowodów służących ustaleniu charakteru gry na automacie. Organ "może zażądać" przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ma więc obowiązku permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli natomiast zamierza cofnąć rejestrację automatu z powodu niezgodności stanu rzeczywistego automatu i urządzanych na nim gier z warunkami rejestracji bądź rozstrzygnąć o charakterze gier urządzanych na automacie (tj. czy są grami na automacie w rozumieniu ustawy), który nie został zarejestrowany i jest wykorzystywany w prowadzonej przez dany podmiot działalności gospodarczej, musi obligatoryjnie oprzeć swoje rozstrzygnięcie w tym zakresie na opinii technicznej jednostki badającej. Zawsze bowiem, gdy chodzi o rozstrzygnięcie o charakterze gier na atomatach podstawą takiego rozstrzygnięcia jest (musi być) badanie techniczne przeprowadzone przez jednostkę badającą, od czego w świetle przepisów u.g.h. i przepisów wykonawczych do tej ustawy nie ma wyjątków, gdyż przepisy te nie przewidują, żeby organ ten mógł w określonej sytuacji wypowiedzieć się o charakterze gier na automacie bez dokonania takiego badania.

Rozstrzygnięcie podejmowane przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. jest rozstrzygnięciem administracyjnym, którego elementem, w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą wydania decyzji, są wyniki badania technicznego automatu objętego decyzją, ustalone przez właściwą jednostkę badającą. Zatem, podstawą ustalenia przez organ niespełnienia przez automat do gier o niskich wygranych warunków przewidzianych w zezwoleniu, regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia, jest wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie lub niespełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego (por. co do tego również wyroki NSA: z 29 listopada 2011 r. II GSK 1031/11 i z 13 czerwca 2013 r. II GSK 111/12).

W drugim z wymienionych wyżej wyroków NSA stwierdził, że potwierdzeniem takiego stanowiska jest wprowadzenie przez ustawodawcę do nowelizacji z ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) do przepisów ustawy o grach hazardowych przepisu art. 23b określającego procedurę "badania sprawdzającego" automatu, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Badanie to przeprowadza specjalistyczna jednostka badająca. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest zobowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23b ust. 3 u.g.h.).

Pomimo tego, że w art. 23b ust. 1 u.g.h. użyto sformułowania "zarejestrowany automat", jako automat, który podmiot eksploatujący ma poddać badaniu, jednak wykładnia systemowa tego przepisu, dokonywana w świetle pozostałych uregulowań ustawy, a zwłaszcza w świetle cytowanych wyżej przepisów art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., prowadzi do wniosku, co zresztą już wyżej podkreślono, że badaniu przez jednostkę badającą podlega każdy automat (także niezarejestrowany), gdy w okolicznościach jego wykorzystania przez podmiot eksploatujący organ poweźmie wątpliwość co do charakteru urządzanych na nim gier i podejmie czynności sprawdzające co do legalności używania automatu. W takiej sytuacji bowiem, badanie automatu pod kątem charakteru urządzanych na nim gier, ma takie samo w konsekwencji znaczenie jak badanie automatu przy ubieganiu się o jego rejestrację czy przy cofnięciu tej rejestracji, zatem winno nastąpić w takich samych warunkach. Podkreślić należy, że żaden przepis prawa nie jest oderwaną jednostką, lecz występuje w pewnym kontekście systemowym, jako część określonego aktu normatywnego (tu przepisów u.g.h.). Dokonując zatem wykładni przepisu prawa należy brać pod uwagę jego relacje z innymi przepisami aktu normatywnego, a szerzej - nawet z przepisami innych aktów prawa. Tylko dochowanie zadość tej zasadzie gwarantuje zupełne i niesprzeczne z intencją ustawodawcy odczytanie danej instytucji prawa z przepisami obowiązującego prawa.

Zważywszy na powyższe, w procesie rozstrzygania, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ustawa ta przypisuje szczególny walor badaniu technicznemu jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, opinie innych specjalistów w temacie problemu (biegłych sądowych, naukowców), czy też wyniki eksperymentu funkcjonariuszy celnych, mają drugorzędne znaczenie, w tym sensie, że mogą stanowić materiał uzupełniający badania jednostki badającej, ale nigdy nie mogą tych badań zastąpić.

Oparcie - w tej sytuacji – przez Ministra Finansów rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie tylko na dowodach uzyskanych w ww. sprawie karnej skarbowej, było wadliwe. Tylko bowiem jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych spełniająca warunki, o których mowa w art. 23f u.g.h., może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem. Skoro więc w niniejszej sprawie ustalenia stanu faktycznego, dotyczące zasad funkcjonowania przedmiotowego automatu, Minister Finansów wywodzi z innych dowodów, które nie mogą zastąpić sprawozdania z badań technicznych sporządzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i spełniającą wymagania przewidziane dla tej jednostki, wymienione w art. 23f u.g.h., to zaskarżona decyzja narusza prawo i nie może się ostać w obrocie prawnym. W sprawie tej nie został bowiem zgromadzony wymagany materiał dowodowy.

Rozpoznając ponownie sprawę Minister Finansów podda przedmiotowe urządzenie badaniu technicznemu, które powinno być przeprowadzone przez upoważnioną do tego jednostkę badającą.

Akcentowane w sprawie przez organ trudności, w tym brak współdziałania strony skarżącej w zakresie przedstawienia ww. automatu do badań przez jednostkę badającą i niewykonanie/niemożliwość uzyskania z tego powodu wyników takich badań, nie mogą stanowić przesłanki do odstąpienia stosowania w sprawie ww. przepisów ustawy o grach hazardowych, które rozstrzygnięcie o charakterze gier na automatach uzależniają od wyniku badania technicznego automatu przeprowadzonego przez jednostkę badającą i mają charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących; zatem nie pozwalających w tym zakresie na jakiekolwiek odstępstwa. Nie można podzielić poglądu organu, że poczynił wszelkie niezbędne kroki w celu uzyskania badań technicznych jednostki badającej, ale wobec braku współpracy ze strony skarżącej tj. nie przedstawienia badań technicznych oraz zignorowania wezwania do dostarczenia automatów do jednostki badającej, organ był uprawniony do wydania decyzji w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dowody zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym, a włączone do materiału dowodowego w ramach prowadzonego w sprawie postępowania (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 listopada 2014 r. sygn. akt 1415/14).

Zadaniem i uprawnieniem organu jest doprowadzenie poddaniu się strony obowiązkowi prawnemu dokonania określonej czynności dowodowej. Organ zastosował w toku postępowania wobec skarżącej karę porządkową w celu przymuszenia do określonego zachowania się. Przepis art. 262 § 1 pkt 2 O.p. stanowi o dopuszczalności dyscyplinowania strony nałożeniem kary porządkowej w przypadku bezzasadnej odmowy dokonania czynności dowodowej, i jak to wyżej zasygnalizowano, organ z tej możliwości skorzystał. Przytoczone uregulowanie prawne daje organowi uprawnienie do wielokrotnego stosowania określonych kar porządkowych w celu podporządkowania się strony rygorom postępowania. Organ w toku uzupełniającego postępowania powinien rozważyć celowość skorzystania z tych uprawnień.

Zdaniem Sądu, zarzut skarżącej bezprzedmiotowości postępowania w tej sprawie nie jest trafny. Sąd podziela rozważania organu w tym przedmiocie. Przede wszystkim, z treści art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, aby kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych do rozstrzygnięcia, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, została uzależniona od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane, zwłaszcza w sytuacji sprawy niniejszej, gdy faktycznie zostało ono przerwane na skutek działań kontrolnych organu celnego, a więc było prowadzone. Istniały zatem podstawy faktyczne i prawne do merytorycznego rozpoznania sprawy przez Ministra Finansów. W sprawie nie doszło zatem do naruszenia art. 208 § 1 O.p.

W zaistniałej sytuacji ustosunkowanie się przez Sąd do pozostałych zarzutów skargi, w tym naruszeń przepisów prawa materialnego, byłoby przedwczesne, gdyż zagadnienia te mogą być przedmiotem oceny Sądu po dokonaniu prawidłowych ustaleń faktycznych w rozpatrywanej sprawie.

Oddalając na rozprawie wniosek dowodowy strony skarżącej Sąd działał na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., zgodnie z którym to przepisem sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

W niniejszej sprawie Sąd uznał, iż uwzględnienie wniosku wskazanego przez stronę skarżącą, nie było niezbędne dla końcowego rozstrzygnięcia sprawy, albowiem dotychczas zgromadzony materiał dowodowy stwarzał Sądowi możliwość dokonania oceny legalności zaskarżonej decyzji. Nie oznacza to, że strona skarżąca nie może w toku ponownego rozpatrywania sprawy zwrócić uwagi organu na materiały dowodowe wskazywane Sądowi, celem uzasadnienia swojego stanowiska.

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Sąd orzekł jak w pkt 1 wyroku. O wykonalności uchylonych decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a ( pkt.2 wyroku), zaś o kosztach postępowania na podstawie art. 200, w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a ( pkt.3 wyroku).