Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 742/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: tabela nr 1, część 2 lp. i, ppkt 2.1 załącznika nr 13
journal: Dz.U. 2016 poz 1372
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia  umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej
article: art. 134, art. 135 ust. 1, art. 135 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 17 grudnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 29 grudnia 2017 r. sygn. akt II SA/Bk 653/17 w sprawie ze skargi A. sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 29 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Bk 653/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, po rozpoznaniu skargi A. Sp. z o.o. w W. (dalej "skarżąca"), uchylił decyzję Dyrektora Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z [...] czerwca 2017 r., nr [...], oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z [...] czerwca 2017 r., nr [...], w przedmiocie postępowania konkursowego o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oraz zasądził zwrot kosztów postępowania sądowego.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Skarżąca złożyła ofertę w ogłoszonym przez Dyrektora Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ (dalej "Dyrektor OW NFZ") postępowaniu prowadzonym w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie w okresie od 1 lipca 2017 r. do 30 czerwca 2021 r. na obszarze sześciu wskazanych powiatów świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju "Profilaktyczne Programy Zdrowotne" w zakresie "Program Profilaktyki Raka Piersi – etap podstawowy – w pracowni mobilnej". Poza Skarżącą, oferty złożyły jeszcze cztery podmioty, zaś po przeprowadzeniu postępowania miały zostać zawarte maksymalnie trzy umowy.

W rankingu otwarcia sporządzonym przez Komisję konkursową Skarżąca uzyskała łącznie 74,22 pkt, w tym 58 pkt za kryterium "jakość". Jednak w toku postępowania Komisja konkursowa, uwzględniając dokumentację zgromadzoną w trakcie postępowania (tj. testy specjalistyczne wszystkich aparatów mammograficznych wykazanych w formularzu ofertowym oraz protokoły z kontroli jakości badań mammograficznych), dokonała zmiany w systemie informatycznym w zakresie odpowiedzi udzielonej przez Skarżącą na pytanie ankietowe w kryterium "jakość" w ten sposób, że udzielona przez Skarżącą odpowiedź "tak" na pytanie "2.3.1 Aparat mammograficzny cyfrowy o parametrach nie niższych niż do mammografii skryningowej obu piersi" została zmieniona na odpowiedź "nie". Zmiana ta skutkowała zmniejszeniem punktacji Skarżącej w kryterium jakość z 58 pkt na 48 pkt.

W dniu [...] maja 2017 r. Komisja konkursowa dokonała wyboru ofert trzech oferentów, którzy w rankingu końcowym uzyskali najwyższą ocenę punktową, a mianowicie: W.N. (71 pkt), B. Spółka z o.o. (69 pkt) i C. Spółka z o.o. (68,11 pkt). Wśród oferentów wytypowanych do zawarcia umowy nie znalazła się natomiast Skarżąca, która uzyskała łącznie 64,22 pkt.

Skarżąca wniosła do Dyrektora OW NFZ odwołanie określone w art. 154 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1793, ze zm.; dalej zwanej "ustawą o świadczeniach opieki zdrowotnej"). Zarzuciła m.in.: 1) niezastosowanie szczegółowych kryteriów oceny ofert wskazanych w rozporządzenia Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372; dalej zwanego "rozporządzeniem MZ z 5 sierpnia 2016 r.") oraz w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych (Dz. U. z 2013 r., poz. 743; dalej zwanym "rozporządzeniem MZ z 6 listopada 2013 r.") przez dokonanie niewłaściwej oceny posiadania przez Skarżącą aparatu mammograficznego cyfrowego o parametrach nie niższych niż do mammografii skryningowej obu piersi, a także 2) naruszenie art. 134 ust. 1 w zw. z art. 148 ust. 1 i 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej przez niezapewnienie równego traktowania wszystkich świadczeniodawców i nieprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji przez nieudostępnienie Skarżącej jakichkolwiek informacji co do tego, które ze szczegółowych kryteriów oceny ofert wskazanych w rozporządzeniu MZ z 5 sierpnia 2016 r. zostały faktycznie spełnione i zaliczone jako podstawa do przyznania oferentom punktów, które zaś zostały uznane za niespełnione, a także naruszenie art. 147 ustawy o świadczeniach, jak również 3) naruszenie art. 134 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej przez utajnienie znacznej części dokumentacji postępowania i uniemożliwienie oferentowi dostępu do tej dokumentacji, w tym w szczególności w niektórych wypadkach do wyników weryfikacji oferenta, uniemożliwiając tym samym sprawdzenie przebiegu postępowania i poczynionych ustaleń.

Decyzją z [...] czerwca 2017 r. Dyrektor OW NFZ oddalił odwołanie Skarżącej. Uznał, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone zgodnie z prawem, a Komisja konkursowa nie naruszyła zasad przeprowadzania postępowania w sposób, który mógłby spowodować uszczerbek w interesie prawnym Skarżącej. Dyrektor OW NFZ stwierdził, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu zostały poddane jednolitej ocenie zarówno przez sprawdzenie warunków niezbędnych do realizacji świadczeń, jak i ocenione pod kątem kryteriów oceny ofert. Zdaniem Dyrektora OW NFZ, zgromadzony w sprawie materiał potwierdził, że w postępowaniu konkursowym nie naruszono art. 134 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, bowiem wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem zostały udostępnione potencjalnym oferentom na takich samych zasadach.

Skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, powtarzając dotychczasową argumentację.

Decyzją z [...] czerwca 2017 r. Dyrektor OW NFZ utrzymał w mocy powyższą decyzję. Uznał, że Komisja konkursowa prawidłowo oceniła spełnianie przez oferty wymagań formalnoprawnych i sporządziła w systemie teleinformatycznym ranking otwarcia. W związku z rozbieżnościami występującymi w ofercie Skarżącej pomiędzy odpowiedziami na pytania ankietowe zawarte w części VIII formularza ofertowego a szczegółową analizą przedłożonej dokumentacji Komisja konkursowa podjęła decyzję o dokonaniu zmiany w systemie informatycznym w zakresie jednego z pytań ankietowych w kryterium "jakość", co skutkowało zmniejszeniem punktacji Skarżącej za to kryterium. Dyrektor OW NFZ ocenił, że takie postępowanie Komisji konkursowej było prawidłowe. Zaznaczył, że takim samym czynnościom weryfikacyjnym poddano również pozostałe oferty. Natomiast po zweryfikowaniu ofert pod kątem spełniania warunków wymaganych oraz dodatkowo ocenianych Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje i sporządziła ranking końcowy, a następnie wydała rozstrzygnięcie konkursu, które – zdaniem Dyrektora OW NFZ – nie budzi zastrzeżeń.

Dyrektor OW NFZ stwierdził, że Skarżącej zostały udostępnione akta postępowania, w tym oferty konkurentów z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zostały zastrzeżone na podstawie art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej.

Dyrektor OW NFZ nie uwzględnił też zarzutu Skarżącej wskazującego na dokonanie niewłaściwej oceny oferty Skarżącej w zakresie wyposażenia w sprzęt. Zdaniem organu, kryteria dodatkowo oceniane w postępowaniu zostały wskazane w rozporządzeniu MZ z 5 sierpnia 2016 r., gdzie w załączniku 13 w pkt 2 w kolumnie 4 pkt 2.1 przewidziano dodatkowe 10 punktów w przypadku zaoferowania przez oferenta aparatu mammograficznego cyfrowego, a nie ucyfrowionego (tj. z metodą pośredniego przesyłania obrazu). Dyrektor OW NFZ stwierdził, że skoro dokumentacja zgromadzona w trakcie postępowania (tj. testy specjalistyczne wszystkich aparatów mammograficznych wskazanych w formularzu ofertowym Skarżącej oraz protokoły z kontroli jakości badań mammograficznych) potwierdziła, że pomimo deklaracji Skarżąca w rzeczywistości dysponuje wyłącznie aparatami ucyfrowionymi pośrednio typu CR, a nie aparatami cyfrowymi typu DR z detektorem cyfrowym, to Komisja konkursowa miała prawo zmniejszyć ilość punktacji przyznanej Skarżącej w tym zakresie.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Dyrektora OW NFZ.

WSA uwzględnił skargę.

Zdaniem WSA, w kontrolowanym postępowaniu zostały naruszone zasady wynikające z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, a mianowicie zasada równego traktowania świadczeniodawców oraz obowiązek organu prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, zaś naruszenie to doprowadziło do uszczerbku w interesie prawnym Skarżącej przez pozbawienie możliwości zawarcia umowy o realizację świadczeń opieki zdrowotnej.

WSA wskazał, że w art. 148 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej zostały określone kryteria porównawcze składanych ofert, natomiast kryteria szczegółowe oceny ofert określa Prezes NFZ. Zdaniem WSA, weryfikacja, czy w sprawie w zakresie porównania i oceny ofert zachowano wymóg równego traktowania świadczeniodawców nie może ograniczyć się – jak uczyniono de facto w niniejszej sprawie – do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Organ ma bowiem obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić przyczyny przyznania takiej, a nie innej liczby punktów, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji rozpoznającej odwołanie, tak aby można było skonkludować, czy organ równo traktował oferentów w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Tymczasem w tej sprawie Dyrektor OW NFZ w każdej z wydanych decyzji przedstawił jedynie tabelę punktową poszczególnych oferentów, nie odnosząc się w żaden sposób do zarzutów Skarżącej, która konsekwentnie podnosiła, że istotą sporu nie jest ilość punktów przyznanych poszczególnym oferentom, lecz to, na jakiej podstawie takie ustalenia punktowe poczyniono. WSA stwierdził również, że organ wskazał jedynie na tabelę zawierającą końcową ocenę ofert poszczególnych świadczeniodawców, nie konfrontując jej ustaleń z samymi ofertami, podczas gdy taka konfrontacja jest uzasadniona, zwłaszcza że w poszczególnych kryteriach ocennych istnieje możliwość zróżnicowania przyznanej liczby punktów. W konsekwencji WSA uznał, że w sprawie nie przeprowadzono rzeczywistej, lecz jedynie pozorną kontrolę rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, która to kontrola nie pozwala rozstrzygnąć, czy nie naruszono zasady równego traktowania świadczeniodawców biorących udział w konkursie.

WSA wskazał, że Skarżąca konsekwentnie podnosiła, że w przypadku jednego z oferentów (C. Spółka z o.o.) doszło do bezpodstawnego utajnienia w całości dokumentu o nazwie "wyniki weryfikacji oferenta", co całkowicie uniemożliwiało przeprowadzenie weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia postępowania. Tymczasem Dyrektor OW NFZ odnośnie do tych zarzutów Skarżącej ograniczył się do stwierdzenia, że Komisja konkursowa ma obowiązek przeprowadzenia weryfikacji, a więc fakt utajnienia jej wyników nie wpłynął na prawidłowość działania Komisji konkursowej. Zdaniem WSA, tym samym organ nie dokonał samodzielnej weryfikacji kwestii stanowiących przedmiot wskazanych zarzutów.

Powołując się na art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, WSA wskazał, że co do zasady informacje zawarte w ofertach składanych przez świadczeniodawców powinny być ujawnione podmiotom konkurującym, w szczególności przez umożliwienie im wglądu do tych ofert. Z zakresu jawności ustawodawca wyłączył jedynie informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorcy, które zostały zastrzeżone przez świadczeniodawcę, który złożył daną ofertę (art. 135 ust. 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej), przy czym organ powinien zweryfikować, czy określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorcy, a nie bezkrytycznie przyjmować oświadczenie świadczeniodawcy, który zastrzegł określone informacje. WSA stwierdził, że w kontrolowanym postępowaniu organ poprzestał na zanegowaniu zarzutów Skarżącej w tym zakresie, posługując się ogólnym stwierdzeniem, że Komisja konkursowa nie mogła okazać Skarżącej w całości dokumentacji weryfikacyjnej, gdyż tego rodzaju dane zostały zastrzeżone przez weryfikowanego oferenta.

Wobec tego WSA ocenił, że Dyrektor OW NFZ naruszył art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 oraz art. 107 § 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257; dalej zwanej "k.p.a."). Organ nie wyjaśnił bowiem w sposób odpowiadający wymaganiom postępowania administracyjnego wszystkich wskazanych wyżej istotnych okoliczności sprawy, nie poczynił w zakresie objętym zarzutami Skarżącej samodzielnych ustaleń dotyczących przyznanych oferentom punktów za dane kryteria, nie skonfrontował zakwestionowanej oceny oferty z samą ofertą oraz nie wyjaśnił w sposób zindywidualizowany przyczyn takiej, a nie innej liczby punktów w ramach określonych kryteriów porównawczych.

WSA uwzględnił również zarzut Skarżącej wskazujący na dokonanie przez organ nieprawidłowej interpretacji przepisów rozporządzenia MZ z 5 sierpnia 2016 r. i rozporządzenia MZ z 6 listopada 2013 r. Powołując się na przepisy załącznika nr 13 do rozporządzenia MZ z 5 sierpnia 2016 r. (tabela nr 1, część 2 "Program profilaktyki raka piersi – etap podstawowy", lp. I, ppkt 2.1), WSA wskazał, że premiowane 10 punktami są podmioty posiadające "aparat mammograficzny cyfrowy o parametrach nie niższych niż do mammografii skryningowej obu piersi". Zdaniem WSA, aby stwierdzić, jaki mammograf spełnia te warunki, trzeba sięgnąć do przepisów rozporządzenia MZ z 6 listopada 2013 r., które nie dają podstaw do uznania, że mammografy CR nie są mammografami cyfrowymi, skoro w szczególności punkt C ust. 1 załącznika do tego rozporządzenia brzmi "Wymagania dla mammografii cyfrowej z pośrednią rejestracją obrazu (CR)". WSA podzielił stanowisko Skarżącej, że dla uzyskania punktów w postępowaniu konkursowym wymagane jest zatem posiadanie mammografu funkcjonującego w systemie DR lub CR. W konsekwencji WSA stwierdził, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organ będzie musiał powtórnie rozważyć i ocenić, czy dokonana przez Komisję konkursową zmiana w systemie informatycznym i odjęcie Skarżącej 10 punktów w kategorii "jakość" z uwagi na nieposiadanie aparatu cyfrowego DR, była prawidłowa.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Dyrektor Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Białymstoku oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Organ wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi:

1. w ramach podstawy prawnej określonej w art. 174 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej "p.p.s.a.") zarzucił naruszenie:

a) przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i uchyleniu zaskarżonej decyzji, w oparciu o niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym ustalenie w wyroku, że przy jej wydaniu doszło do naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. i w konsekwencji:

- przyjęcie, że organ nie wyjaśnił w sposób odpowiadający wymogom postępowania administracyjnego wszystkich istotnych okoliczności sprawy, nie skonfrontował zakwestionowanych ocen ofert z samymi ofertami, podczas gdy zarówno decyzja nr [...] Dyrektora Podlaskiego OW NFZ z dnia [...] czerwca 2017 r., jak i decyzja z dnia [...] czerwca 2017 r nr [...] Dyrektora Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia zawierają szczegółowe wyjaśnienia powodów oceny oferty skarżącej i pozostałych oferentów, a wyłącznie nierozpatrzenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny całości materiału dowodowego doprowadziło do wydania skarżonego wyroku i uznania wszystkich zarzutów skarżącej za zasadne, w szczególności:

- przyjęcie, że organ dokonał porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na rożnych płaszczyznach oceny, mimo iż miał obowiązek tę ocenę zindywidualizować, podczas gdy zaskarżone decyzje zawierają ocenę indywidualnie dla każdego z oferentów oraz we wszystkich płaszczyznach, a akta postępowania zawierają dane, na podstawie których punktacja została sporządzona tym bardziej, iż skarżący nie kwestionował faktu przyznania bądź nieprzyznania (z wyłączeniem kwestii mammografu cyfrowego) swojej ofercie lub konkurencyjnej określonej punktacji, kwestionował wyłącznie fakt niewskazania w decyzji podstawy przyznania takiej, a nie innej liczby punktów, podczas gdy informacje takie zawierają akta postępowania – formularz ofertowy cz. VIII ankiety;

b) przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i uchyleniu zaskarżonej decyzji, poprzez nierozpoznanie całości materiału dowodowego w szczególności:

- pominięcie wykładni rozporządzenia MZ z 5 sierpnia 2016 r. zawartej w piśmie Ministra Zdrowia z dnia 24 marca 2017 r. zn. UZ.ZR.713.4.2017.WS potwierdzonej w piśmie z dnia 19 października 2017 r., zn. UZ.ZR.7108.175.2017.WS;

- pominięcie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności że organ wyjaśnił, iż w toku przeprowadzonego postępowania konkursowego nie naruszono jego zasad, w szczególności zasady równego traktowania świadczeniodawców, uczciwej konkurencji oraz niezmienności w trakcie postępowania jego warunków oraz że w toku postępowania konkursowego wszyscy świadczeniodawcy byli jednakowo informowani o jego zasadach na zasadzie równego traktowania, a interes prawny skarżącego nie został w tym zakresie w żaden sposób naruszony;

2. w ramach podstawy prawnej określonej art. 174 pkt 1 p.p.s.a zarzucił naruszenie:

a) prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisów rozporządzenia MZ z 5 sierpnia 2016 r. – załącznika nr 13, tabela nr 1, część 2 "Program profilaktyki raka piersi – etap podstawowy", Ip. i, ppkt 2.1:

- przez przyjęcie, że skarżąca w kryterium "Jakość" w kategorii "sprzęt i aparatura medyczna" spełniła warunek posiadania aparatu mammograficznego cyfrowego o parametrach nie niższych niż do mammografii skryningowej obu piersi, a zatem z uwagi na powyższe oferta skarżącej winna otrzymać za to kryterium dodatkowe 10 punktów, podczas gdy skarżąca faktycznie nie spełniła tego warunku, bowiem zgłoszony w ofercie aparat mammograficzny był tzw. aparatem ucyfrowionym pośrednio typu CR z metodą pośredniego przesyłania obrazu, w szczególności iż zgodnie z wykładnią Ministra Zdrowia z dnia 24 marca 2017 r. zn. UZ.ZR.713.4.2017.WS potwierdzoną w piśmie z dnia 19.10.2017 r. zn. UZ.ZR.7108.175.2017.WS dodatkowa punktacja przysługiwała wyłącznie w przypadku zadeklarowania aparatu cyfrowego typu DR;

b) prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych (Dz.U. poz. 1743 ze zm.; dalej "rozporządzenie MZ z 6 listopada 2013 r.") poprzez przyjęcie, iż określone w nim metody wykonywania badań mammograficznych są wyznacznikiem oceny oferty w przedmiocie warunków rankingujących;

c) prawa materialnego art. 148 ust. 1, 2, 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej:

- poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, iż organ dokonał błędnej oceny oferty skarżącej, podczas gdy ocena kryteriów została dokonana zgodnie kryteriami oceny ofert z zaznaczeniem, że rozporządzenie to nie pozwala na uznaniowość i wprost określa, za jakie kryterium oferent otrzymuje dodatkową określoną liczbę punktów, a kryteria ich przyznawania są jednoznaczne i nie mogą być stosowane dowolnie;

- poprzez przyjęcie, że organ nie wyjaśnił przyczyn przyznania konkretnej liczby punktów, podczas gdy wynika ona wprost z treści formularza ofertowego stanowiącego akta postępowania w szczególności, że zasady oceny ofert po 30 czerwca 2016 r. uległy zmianie wraz ze zmianą przepisów ustawy o świadczeniach;

- poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, jako podstawy rozstrzygnięcia tego przepisu w brzmieniu już nieobowiązującym w dacie orzekania, bowiem kryteria oceny ofert ustala nie Prezes Funduszu, jak to przyjął Sąd I instancji, a Minister Zdrowia;

d) prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej i przyjęcie, że organ nie sprostał zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich oferentów, którzy ubiegali się o zawarcie umowy w postępowaniu konkursowym poprzez nieprawidłowe porównanie ofert konkurujących w postępowaniu i ograniczenie się wyłącznie do przedstawiania zasad punktacji i porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny bez indywidualizacji i wyjaśnień przyznania takiej, a nie innej liczby punktów, podczas gdy żaden z przepisów nie zobowiązuję organu do przedstawiania poszczególnych składników punktacji przyznanej np. w kategorii "Jakość", bowiem wyliczenie tych punktów polega wyłącznie na przypisaniu odpowiedziom – " Tak/Nie" – zamieszczonych w dokumentacji ofertowej odpowiedniej ilości punktów określonych w rozporządzeniu MZ z 5 sierpnia 2016 r. Zatem wszelkie dane, w oparciu o które zostały ocenione oferty, znajdują się w aktach sprawy i mogły podlegać weryfikacji zarówno przez strony postępowania, jak i Sąd orzekający w szczególności, iż każde z kryterium oceniono i zamieszczono w decyzji indywidualnie dla każdego oferenta;

e) prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej i przyjęcie, że organ naruszył zasadę jawności i nie okazał całości dokumentacji stronie skarżącej, podczas gdy organ okazał na żądanie skarżącej dokumentację postępowania zgodnie z zakresem ustalonym obwiązującymi przepisami, w tym zarządzeniem Prezesa NFZ Nr 18/2017/DSOZ z dnia 14 marca 2017 r.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie NSA wyjaśnia podstawę prawną skierowania sprawy do rozpatrzenia na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Zarządzeniem z 18 listopada 2020 r. Przewodnicząca Wydziału II Izby Gospodarczej NSA w oparciu o ww. przepis skierowała niniejszą sprawę na posiedzenie niejawne, o czym zostali poinformowani telefonicznie lub mailowo strony i uczestnicy postępowania.

Na marginesie należy dodatkowo zauważyć, że zgodnie z § 1 pkt 1 i 2 Zarządzenia nr 39 Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w Naczelnym Sądzie Administracyjnym działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem Miasta Stołecznego Warszawy obszarem czerwonym, z dniem 17 października 2020 r. w Naczelnym Sądzie Administracyjnym odwołano rozprawy, kontynuując działalność orzeczniczą Sądu w trybie rozpoznawania spraw na posiedzeniach niejawnych.

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że skazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W rozpoznawanej sprawie skargę kasacyjną oparto zarówno na naruszeniu przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jak i prawa materialnego i to zarówno przez błędną ich wykładnię, jak i niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). W tym stanie rzeczy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w pierwszej kolejności należało ustosunkować się do zarzutu błędnej wykładni przepisów prawa materialnego, gdyż zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być oceniane wówczas, gdy stan faktyczny stanowiący podstawę wyroku został ustalony w sposób prawidłowy. Z kolei o zakresie ustaleń faktycznych niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy przesądzają prawidłowo interpretowane normy prawa materialnego.

Oceniając w tej kolejności zasadność stawianych Sądowi pierwszej instancji zarzutów, skład orzekający uznał, że oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa materialnego przez błędną wykładnię wskazanych przepisów rozporządzeń Ministra Zdrowia (pkt 2 lit. a i b petitum skargi kasacyjnej), a także powiązany z nimi zarzut pominięcia przez Sąd pierwszej instancji stanowiska Ministra Zdrowia przedstawionego w pismach z 24 marca 2017 r. i z 19 października 2017 r. (pkt 1 lit. b petitum skargi kasacyjnej) jest nieuzasadnione.

Przede wszystkim, zarzut błędnej wykładni rozporządzenia MZ z 6 listopada 2013 r., powołany w pkt 2 lit. b skargi kasacyjnej, został wadliwie skonstruowany. Skarżący kasacyjnie nie wskazał bowiem, który konkretnie przepis tego rozporządzenia został – jego zdaniem – nieprawidłowo zinterpretowany przez Sąd pierwszej instancji. Informacji takiej nie zawiera sam zarzut sformułowany w petitum środka odwoławczego ani jego uzasadnienie. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.) i nie ma kompetencji dokonywania za wnoszącego skargę kasacyjną wyboru, który przepis prawa został naruszony i dlaczego. Stanowi to powinność autora skargi kasacyjnej. Sąd odwoławczy nie może więc domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać bądź konkretyzować zarzutów kasacyjnych. Rzeczony zarzut nie mógł więc być merytorycznie rozpoznany.

W ramach zarzutu dotyczącego rozporządzenia MZ z 5 sierpnia 2016 r., powołanego w pkt 2 lit. a petitum skargi kasacyjnej, skarżący kasacyjnie wskazał, że Sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni przepisów załącznika nr 13, a konkretnie tabeli nr 1, części 2 lp. i, ppkt 2.1. Pozwoliło to Sądowi kasacyjnemu na dokonanie merytorycznej oceny jego zasadności.

Odnosząc się do tego zarzutu Naczelny Sąd Administracyjny miał na względzie, że Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonał wykładni systemowej polegającej na przyjęciu, że aby stwierdzić, jaki mammograf spełnia warunki określone w tym przepisie, trzeba sięgnąć do rozporządzenia MZ z 6 listopada 2013 r., a w szczególności do pkt C ust. 1 jego załącznika. W wynikającym z zakwestionowania tego toku rozumowania, ograniczonym – co trzeba podkreślić – zakresie, również przepisy rozporządzenia MZ z 6 listopada 2013 r. zostały objęte dalszymi rozważaniami. W rozważaniach tych Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł jednak pominąć faktu, że skarżący kasacyjnie skutecznie nie podważył ich wykładni.

Zgodnie z regulacją zawartą w powołanej jednostce redakcyjnej załącznika nr 13 rozporządzenia MZ z 5 sierpnia 2016 r. – zawierającego wykaz szczegółowych kryteriów wyboru ofert wraz z wyznaczającymi je warunkami – w zakresie kryterium "jakości" w kategorii "sprzęt i aparatura medyczna" premiowane 10 punktami były podmioty posiadające: "Aparat mammograficzny cyfrowy o parametrach nie niższych niż do mammografii skryningowej obu piersi".

Zdaniem organu, prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że określonego w nim warunku nie spełniają aparaty mammograficzne z cyfrową pośrednią rejestracją obrazu (CR). Stanowiska tego nie podziela Naczelny Sąd Administracyjny.

Jak trafnie przyjął Sąd pierwszej instancji, w sytuacji, gdy rezultaty wykładni językowej powołanego przepisu okazały się niewystarczające do uzyskania jednoznacznej odpowiedzi, należało posłużyć się interpretacją systemową i przyjąć założenie, że prawodawca, regulując daną gałąź prawa – w tym przypadku materię świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych – konsekwentnie posługuje się określoną siatką pojęć, nadając im to samo znaczenie na gruncie ustawy i jej aktów wykonawczych.

Dostrzegając tę zależność, Wojewódzki Sąd Administracyjny prawidłowo powołał się na treść przepisów rozporządzenia MZ z 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych. W rozporządzeniu tym, w kategorii "Wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną dla świadczenia: mammografia skryningowa obu piersi" określono m.in. warunki realizacji świadczenia dotyczące mammografii z cyfrową pośrednią (CR) i bezpośrednią (DDR) rejestracją obrazu (jednostka redakcyjna określona lit. C). Ponadto w pkt 1 lit. C tej regulacji określono "Wymagania dla mammografii cyfrowej z pośrednią rejestracją obrazu (CR)". Oba wskazane rodzaje uznawane są wprost za mammografię cyfrową oraz spełniają warunki wykonywania mammografii skryningowej. Rację ma więc Sąd pierwszej instancji, twierdząc, że rozporządzenie to nie daje podstaw do uznania, że aparaty mammograficzne CR nie są mammografami cyfrowymi. Interpretacja przepisów rozporządzenia MZ z 6 listopada 2013 r. nie została zresztą w skardze kasacyjnej skutecznie zakwestionowana.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd pierwszej instancji prawidłowo dokonał wykładni treści załącznika nr 13 rozporządzenia MZ z 2016 r. tabela nr 1, część 2 lp. i, ppkt 2.1., posługując się wykładnią systemową.

Rozporządzenie MZ z 6 listopada 2013 r. określa warunki udzielania świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych, natomiast rozporządzenie MZ z 5 sierpnia 2016 r. określa kryteria wyboru ofert w konkursie o zawarcie umów na udzielanie tych świadczeń i warunki spełnienia tych kryteriów. Warunki realizacji świadczeń dla mammografii skryningowej obu piersi w zakresie wyposażenia w sprzęt i aparaturę medyczną, określone w tym pierwszym rozporządzeniu są wyznacznikiem oceny ofert w przedmiocie warunków rankingujących. Uregulowania te mają charakter komplementarny, są aktami wykonawczymi do tej samej ustawy, co więcej, zostały ustanowione przez tego samego prawodawcę. W pełni uzasadnione jest więc przyjęcie, że użyte w nich, te same pojęcia mają to samo – a nie, jak chce tego organ – odmienne znaczenie.

Skoro w lit. C pkt 1 załącznika rozporządzenia MZ z 6 listopada 2013 r. organ sam nazywa mammografię z pośrednią rejestracją obrazu (CR) mammografią cyfrową, to nie ma podstaw, by przyjąć, że na gruncie załącznika nr 13 rozporządzenia MZ z 2016 r. tabela nr 1, część 2 lp. i, ppkt 2.1 aparat do mammografii systemu CR może być inaczej zakwalifikowany.

Organ, budując w uzasadnieniu skargi kasacyjnej argumentacją przeczącą temu twierdzeniu, powołał się na treść regulacji zawartej w rozporządzeniu MZ z 6 listopada 2013 r. w taki sposób, że w użytym w lit. C pkt 1 załącznika pojęciu "mammografii cyfrowej z pośrednią rejestracją obrazu (CR)" pominął słowo "cyfrowej" (s. 7 uzasadnienia skargi kasacyjnej). Doszło w ten sposób do istotnej i absolutnie nieuprawnionej modyfikacji treści przepisu, który w brzmieniu oryginalnym wprost stanowi, że mammografia CR jest mammografią cyfrową (jednym z jej rodzajów).

Ponadto organ, dla wykazania swoich racji, w odniesieniu do mammografii CR wprowadza pojęcie "ucyfrowionej metody pośredniej rejestracji obrazu", podczas gdy nie występuje ono w powołanym rozporządzeniu i nie odpowiada przyjętej w nim systematyce metod. W rozporządzeniu tym przyjęto, że w opozycji do mammografii z rejestracją obrazu metodą analogową pozostają "metody cyfrowej pośredniej (CR) i bezpośredniej (DDR) rejestracji obrazu".

Stanowisko Ministra Zdrowia przedstawione w piśmie Ministerstwa Zdrowia z 24 marca 2017 r., zgodnie z którym dodatkowa punktacja przysługiwała wyłącznie w przypadku zaoferowania aparatu cyfrowego z cyfrowym dekoderem obrazu (system cyfrowy DR), nie odpowiada regulacji wprowadzonej w załączniku nr 13 rozporządzenia MZ z 2016 r. tabela nr 1, część 2 lp. i, ppkt 2.1.

Kryteria oceny ofert i warunki przyznawania punktacji określone w tym rozporządzeniu – jak trafnie zauważa autor skargi kasacyjnej – należy interpretować ściśle. Oznacza to, że nieuprawniona jest interpretacja rozszerzająca, jak też zawężająca jego regulacji. Tego rodzaju modyfikacji nie usprawiedliwia powołanie się na wykładnię – nawet autentyczną. Pisma Ministerstwa czy kierującego jego pracami Ministra nie są źródłami prawa i nie mogą być na równi z nimi traktowane. Poza tym pismo z [...] października 2017 r. powstało po ogłoszeniu wyniku konkursu, już tylko z tego względu nie mogło kształtować dokonanej przez Komisje konkursową oceny ofert i wpływać na wynik sądowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji.

Jak wskazano, prawidłowa wykładnia powołanego przepisu rozporządzenia MZ z 2016 r. prowadzi do wniosku, że użyte w nim pojęcie "aparatu do mammograficznego cyfrowego o parametrach nie niższych niż do mammografii skryningowej obu piersi" obejmuje swym znaczeniem mammograf cyfrowy z pośrednią rejestracją obrazu (CR).

Z omówionych względów, niezasadny okazał się więc także zarzut sformułowany w punkcie 2 lit c tiret pierwsze petitum skargi kasacyjnej

Na marginesie głównego wątku rozważań Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że rozporządzenie MZ z 2016 r. było przedmiotem nowelizacji. Na mocy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 27 czerwca 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2017 r. poz. 1279) w załączniku 13 części 2 "Przedmiot postępowania: Program profilaktyki raka piersi – etap podstawowy" w lp. I punkt 2 "Sprzęt i aparatura medyczna" otrzymał nowe brzmienie, zgodnie z którym uzyskanie 10 punktów zapewnia "Aparat mammograficzny cyfrowy (DR) o parametrach nie niższych niż do mammografii skryningowej obu piersi". Regulacja ta wyraźnie wyklucza premiowanie dodatkową punktacją aparatów mammograficznych cyfrowych z pośrednią rejestracją obrazu (CR). Przepis w takim kształcie nie obowiązywał jednak w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy. Jak wykazano, jego brzmienie poprzedzające nowelizację nie dawało podstawy do wywodzenia takiego wyłączenia w drodze jego interpretacji.

Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega i rozumie, że istnieje istotna różnica pod względem jakości pomiędzy mammografami systemu CR i DDR oraz wykonanymi przy ich użyciu badaniami. Różnice te jednak nie miały znaczenia dla wyniku rozpatrywanej sprawy. Z punktu widzenia kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji liczy się to, że w stanie prawnym rozpatrywanej sprawy, tj. w dniu rozstrzygania konkursu, nie było podstaw do przyjęcia, że aparat mammograficzny cyfrowy z pośrednią rejestracją obrazu (CR) nie jest aparatem do mammografii cyfrowej w rozumieniu załącznika nr 13, tabela nr 1, część 2 lp. i, ppkt 2.1 rozporządzenia MZ z 5 sierpnia 2016 r.

Stanowiska tego nie może zmienić argumentacja organu, zgodnie z którą skarżąca przed przystąpieniem do konkursu miała jasny obraz sytuacji co do kryterium jakości w kategorii "sprzęt i aparatura medyczna", ze względu na punktację przyznawaną w innych, poprzednio ocenianych konkursach zwłaszcza, że chociażby ze znajdującego się w aktach administracyjnych pisma Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ z [...] lutego 2017 r. (k. 1406 akt adm.) wynika, że jest ona nieprawdziwa - spółka miała i sygnalizowała wątpliwości, skoro organ przedstawiał jej wyjaśnienia, z których wynikało, że mammografem cyfrowym jest ten wyposażony w system (DR), jak i (CR).

Sposób sformułowania zarzutów oznaczonych pkt 1 a i pkt 2 c i d petitum skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienie, ich ścisły związek funkcjonalny sprawia, że zasadne i celowe jest odniesienie się do nich łącznie.

Na wstępie przyznać należy rację skarżącemu kasacyjnie organowi, że od 1 czerwca 2016 r. szczegółowe kryteria oceny ofert określa nie Prezes Funduszu, a Minister Zdrowia. Znowelizowany ustawą z dnia 22 lipca 2014 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2014 r., poz. 1138) ust. 3 art. 148 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej wprowadził delegację do wydania przez Ministra właściwego do spraw zdrowia aktu określającego szczegółowe kryteria wyboru ofert, które zostały określone we wcześniej powoływanym już rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Tym niemniej błędne określenie przez Sąd pierwszej instancji podmiotu uprawionego do określenia kryteriów ocen w żaden sposób nie zmienia tego, że w uzasadnieniu decyzji rozstrzygającej odwołanie skarżącej od wyniku komisji konkursowej organ powinien – w celu wykazania, że w zorganizowanym konkursie ofert w zakresie porównania i oceny ofert zachowano wymóg równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji – dokonać szczegółowej weryfikacji ocen wszystkich oferentów.

Przede wszystkim Skarżący kasacyjnie organ zdaje się nie dostrzegać, że postępowanie o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest dwuetapowe. W etapie pierwszym, niemającym charakteru postępowania administracyjnego, komisja konkursowa dokonuje wyboru ofert spełniających określone wymogi i gwarantujących najlepszą jakość świadczonych usług opieki zdrowotnej i zawarcia z wybranym oferentem (oferentami) umowy (umów) o świadczenie usług opieki zdrowotnej. Rozstrzygnięcie tego postępowania przez komisję nie jest decyzją administracyjną, a jest wyborem najkorzystniejszej oferty (ewentualnie ofert).

W etapie drugim natomiast, sprawa o zawarcie umowy o udzielenie świadczenia z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia komisji zmienia swój charakter i staje się sprawą administracyjną, w której stosuje się przepisy k.p.a. W orzecznictwie przyjmuje się, że postępowania w sprawie odwołań od rozstrzygnięć komisji konkursowej nie jest kontynuacją postępowania konkursowego, choć pozostaje z nim w funkcjonalnym związku (por. np. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., II GSK 713/13, Lex nr 1481832). Dyrektor oddziału wojewódzkiego NFZ - po rozpatrzeniu odwołania wydaje – stosownie do art. 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej – decyzję administracyjną (por. wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2007 r., II GSK 54/07, LEX nr 338445).

Rolą organu administracyjnego w tej sprawie – po złożeniu odwołania – jest dokonanie kontroli "rozstrzygnięcia postępowania" w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej), a więc konkursu ofert (art. 139 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej) z punktu widzenia zachowania "zasad przeprowadzania postępowania sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej" (art. 152 ust. 1 ustawy), w celu weryfikacji ewentualnego naruszenia interesu prawnego odwołującego się, który wyznacza zakres kontroli administracyjnej rozstrzygnięcia konkursowego (por. m.in. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 1317/15), a to wymaga skontrolowania prawidłowości zastosowania w sprawie ustawowych zasad przeprowadzania konkursu, o czym już była mowa powyżej (por. m.in. wyrok NSA z dnia 8 maja 2013r., sygn. akt II GSK 254/12).

Dodać też należy, że postępowanie administracyjne wszczynane wniesionym odwołaniem służy weryfikacji całości zaskarżonego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy z uwagi na treść art. 154 ust. 2 zd. 2 oraz ust. 7 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej i nie ogranicza się jedynie do rozpatrzenia i oceny oferty składającego odwołanie z punktu widzenia zgodności z zasadami postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (por. wyrok NSA z 11 lipca 2012 r. o sygn. akt II GSK 121/12).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, np. z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, wymaga włączenia do akt sprawy ofert poszczególnych świadczeniodawców, jak i ich ocen. Przemawia za tym przede wszystkim charakter tego postępowania, które jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji (o ograniczoną ilość dóbr może się ubiegać nieograniczona liczba świadczeniodawców). Ustalenie jego wyniku w postaci rankingu – klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty mieści samo w sobie porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. W przeciwnym razie sprawowana przez organy NFZ kontrola byłaby iluzoryczna, a rozstrzygnięcie w sprawie odbywałoby się w istocie na etapie konkursu, a nie na etapie władczego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej przez organ administracyjny wyposażony w stosowną kompetencję administracyjną do wydania decyzji administracyjnej i nie podlegałoby żadnej kontroli odwoławczej ani sądowej.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji, że w rozpoznawanej sprawie organ nie wyjaśnił w sposób odpowiadający wymogom postępowania administracyjnego wszystkich istotnych okoliczności sprawy.

Sąd pierwszej instancji prawidłowo uznał, że w rozpoznawanej sprawie organ nie wywiązał się należycie z nałożonego na niego ustawą obowiązku dokonania kontroli rozstrzygnięcia konkursu z punktu widzenia m.in. zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 134 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej). Ta kontrola nie może ograniczać się tylko do przedstawienia punktacji ofert poszczególnych świadczeniodawców dokonanej w toku procedury konkursowej oraz matematycznego porównania punktowej oceny poszczególnych oferentów, lecz powinna konfrontować tę ocenę z samymi ofertami w celu zindywidualizowania oceny oraz doprecyzowania i wyjaśnienia, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem danej liczby punktów. Samo matematyczne porównanie wyników punktowych dokonanej oceny nie mogłoby być uznane za prawidłowe spełnienie obowiązku dokonania kontroli.

Fakt, że organ dokonał porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na rożnych płaszczyznach oceny, wynika wprost z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Organ w każdej z wydanych w kontrolowanym postępowaniu decyzji przedstawił jedynie tabelę punktową poszczególnych oferentów, bez weryfikacji tych wyników w kontekście ofert wszystkich oferentów biorących udział w spornym konkursie. Organ wskazał jedynie na tabelę zawierająca końcową ocenę ofert poszczególnych świadczeniodawców, nie konfrontując jej ustaleń z samymi ofertami. Słusznie Sąd pierwszej instancji uznał takie postępowanie organu za niewłaściwe. W opisanej sytuacji organ powinien nie tylko skontrolować i wskazać, za co poszczególni oferenci uzyskali daną liczbę punktów przy ocenie poszczególnych kryteriów, co wydaje się rzeczą oczywistą, ale również w sposób dogłębny odnieść się do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Sąd pierwszej instancji – jak trafnie zauważył autor skargi kasacyjnej – stanowisko wskazujące na obowiązek organu zindywidualizowania oceny i wskazania przyczyn dokonania określonej oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców oparł na orzecznictwie sądów administracyjnych sprzed nowelizacji art. 148 ust. 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej (por. wyroki NSA z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12, z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 575/13, wyrok WSA w Warszawie z dnia 30 czerwca 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 802/11, dostępne w CBOSA). Tym niemniej, czego w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie wskazano, pogląd ten co do konkursów organizowanych już w aktualnym stanie prawnym zachował w judykaturze aktualność także po 1 czerwca 2016 r. (por. wyroki NSA z 11 grudnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1769/18 i z 23 sierpnia 2020 r. sygn. akt II 395/18). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w pełni podziela to stanowisko.

Autor skargi kasacyjnej, formułując pogląd, że "Skarżąca miała nieograniczoną możliwość zapoznania się ze wszystkimi złożonymi w tym postępowaniu ankietami, zatem możliwość sprawdzenia, w jaki sposób pozostali oferenci odpowiedzieli na zadane pytania, stanowiące de facto podstawę obliczania punktacji każdej oferty", nie po raz pierwszy całkowicie pomija istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, w tym przede wszystkim fakt utajnienia dokonanej przez komisję konkursową weryfikacji oferty jednego z oferentów. Oczywistym jest, że skarżąca miała możliwość zweryfikowania prawidłowości przyznanej jej punktacji, swojej oferty, ale w świetle utajnienia dokumentacji jednego z oferentów, jest też oczywiste, że takiej możliwości kontroli tej oferty skarżąca i inni uczestnicy konkursu już nie mieli.

Podkreślić przy tym należy, że jednym z podstawowych zarzutów podnoszonych w toku całego postępowania przez Skarżącą była okoliczność zastosowania instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do jednego z uczestników postępowania konkursowego. Skarżąca konsekwentnie podnosiła, że w przypadku jednego z oferentów, tj. C. Spółka z o.o., doszło do bezpodstawnego utajnienia w całości dokumentu o nazwie "wyniki weryfikacji oferenta", co jej zdaniem, całkowicie uniemożliwiało przeprowadzenie weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia postępowania konkursowego. Tymczasem Dyrektor Podlaskiego OW NFZ odnośnie do tych zarzutów Skarżącej ograniczył się do zbyt skrótowego stwierdzenia, że Komisja konkursowa ma obowiązek przeprowadzenia weryfikacji, a więc fakt utajnienia jej wyników nie wpłynął na prawidłowość działania Komisji konkursowej. Takie rozumienie przez organ zasad kontroli działania komisji konkursowej jest niewłaściwe, gdyż stwarza niebezpieczeństwo, że ustalenia komisji oparte na utajnionych dokumentach nigdy nie będą mogły być poddane rzeczywistej weryfikacji, czy to przez organ podczas rozpoznawania odwołania, czy też przez oferenta w drodze stosownego zarzutu podniesionego w odwołaniu. Organ – co wprost wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji – nie tylko nie odniósł się do zarzutu skarżącej, ale również nie zweryfikował w samodzielny sposób ustaleń komisji, w całości akceptując jej ocenę ofert. W żadnej mierze takiej kontroli nie można uznać za prawidłową i rzeczywistą, spełniająca wymogi zawarte w przepisach art. 134 , art. 152 ust. 1 w zw. z art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej.

W opisanej wyżej sytuacji Dyrektor Podlaskiego OW NFZ winien w szczególności rozważyć, czy utajnienie wyniku weryfikacji oferty C. Sp. o.o z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa w tej konkretniej sprawie nie ma na celu wyłącznie uniemożliwienia skarżącej dokonania własnej weryfikacji oferty złożonej przez C. Sp. o.o., a w konsekwencji ustalenia, czy ilość punktów przyznana temu podmiotowi przez komisję jest prawidłowa. Odmowa innym uczestnikom postępowania konkursowego dostępu do dokumentów, a następnie utajnienie wyników ustaleń komisji konkursowej w znaczący sposób ogranicza prawa oferentów. Już tylko uwzględnienie tego zarzutu oznaczało naruszenie zasady równego traktowania oferentów (zasady wyrażonej w art. 134 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej) i konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji.

Biorąc pod uwagę przedstawione wyżej okoliczności, NSA stwierdził, że podniesione w pkt 1 a) oraz pkt 2 c) i d) skargi kasacyjnej zarzuty nie są zasadne.

Nie można również podzielić zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącego naruszenia przez WSA art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że organ naruszył zasadę jawności, nie okazując całości dokumentacji stronie, podczas gdy organ okazał dokumentację zgodnie z zakresem ustalonym obowiązującymi przepisami. Zarzut ten, przynajmniej w części, został wadliwie postawiony. W jego uzasadnieniu organ podtrzymał swoje stanowisko w sprawie prawidłowego postępowania wobec danych zawartych w dokumentacji dotyczącej spółki C. Sp. z o.o. Wskazał, że zastrzeżenie tych informacji przez oferenta, jako tajemnica przedsiębiorstwa, było zgodne z ustawą oraz doprecyzowującym to uprawnienie Zarządzeniem Nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z 14 marca 2017r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (w załączniku Nr 8 do powyższego Zarządzenia przedstawiono wzór oświadczenia oferenta o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy). Ponadto, całe oferty włącza się do akt postępowania administracyjnego, zatem umożliwia to nie tylko organowi, ale i sądowi weryfikację ich treści i nie zmienia tej oceny to, że stronom akta udostępnia się z wyłączeniem elementów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Istotą omawianego zarzutu jest zatem zakwestionowanie stanowiska WSA, że organ wadliwie odczytał uregulowanie dotyczące zakresu informacji przedstawianych w konkursie w ramach oferty, a mogących podlegać wyłączeniu z ujawnienia innym uczestnikom postępowania – jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

W art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej wskazuje się, że oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne. W rozważanej spornej kwestii objętej zarzutem skargi kasacyjnej chodzi jednak o to, że zasada jawności ofert w poszczególnych, wymienionych w ustępie 2 tego artykułu (przytoczonym przez Sąd pierwszej instancji), przypadkach doznaje ograniczenia. To o wykładni oraz w konsekwencji o zakresie zastosowania tegoż przepisu – jako wyjątku od zasady jawności – wypowiadał się WSA, zauważając, że "Z zakresu jawności ustawodawca wyłączył jedynie informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorcy, które zostały zastrzeżone przez świadczeniodawcę, który złożył daną ofertę ( ...). Rację ma zatem skarżąca spółka, że zastrzeżenie określonych informacji może dotyczyć wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. To, czy taka sytuacja ma miejsce powinno zostać zweryfikowane przez organ, a nie bezkrytycznie przyjęte za świadczeniodawcą, który zastrzegł określone informacje." Tego stanowiska autor skargi kasacyjnej skutecznie nie zakwestionował, nie postawił bowiem zarzutu naruszenia przez WSA art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, zgodnie z którym Fundusz realizuje zasadę jawności ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę – w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Jak wskazano wyżej, NSA jest związany granicami skargi kasacyjnej, co oznacza, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające z reguł prawnych wskazanych w art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani też w inny sposób konkretyzować czy uzupełniać.

Skoro zatem pogląd WSA, że zastrzeżenie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa musi zostać zweryfikowane przez organ co do zgodności z przesłankami zawartymi w art. 135 ust. 2 pkt.2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, aby mogło zostać uznane za podstawę do wyłączenia określonych elementów oferty z jawności wobec stron, nie został obalony, to zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez WSA art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej i przyjęcie (bezpodstawne wg. kasatora), że organ naruszył zasadę jawności, nie mógł okazać się trafny. Niesporne jest bowiem, że Dyrektor OW NFZ takiej weryfikacji w kontrolowanym konkursie nie przeprowadzał. Nie zmienia tej oceny również podnoszona przez autora skargi kasacyjnej okoliczność, że całe oferty włącza się do akt i są one dostępne dla organu (ewentualnie sądu). Ten argument nie uwzględnia bowiem, że zasada jawności ustanowiona w art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej (w zakresie jawności ofert) została przyjęta w interesie stron i to do nich jest skierowana. W uzasadnieniu do projektu nowelizacji ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, którą ustawodawca wprowadził dodatkowo właśnie jawność ofert, wskazano, że "uzasadnienie wprowadzenia zmian w zakresie jawności umów i postępowań w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stanowi w szczególności ugruntowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym informacje zawarte w ofertach składanych przez świadczeniodawców w postępowaniach o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej powinny być udostępniane stronom tych postępowań (a ponadto stanowią informację publiczną). Proponowane rozwiązania jednoznacznie przesądzą o sposobie realizacji zasady jawności w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej" (Uzasadnienie projektu nowelizacji ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej z 11.10.2013 r., druk sejm. nr 1785).

Reasumując, ocena dokonana przez Sąd pierwszej instancji dotycząca naruszenia przez organ zasady jawności (w zakresie ofert) w kontrolowanym konkursie nie została podważona, a zarzut postawiony w pkt 2 e) skargi kasacyjnej nie mógł okazać się trafny.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieuzasadnione i oddalił skargę kasacyjną, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a.