Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 63/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-03-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 28, art. 29 ust. 2 pkt 11, art. 51
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. sprawy ze skargi A.S. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia pomieszczenia do stanu poprzedniego I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej A.S. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] listopada 2012 r. E.B., powołując się na sprawowanie funkcji zarządcy Wspólnot Mieszkaniowych [...] – zwróciła się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego ( dalej jako: PINB ) o przeprowadzenie kontroli w sprawie podłączenia w poszczególnych lokalach budynków wielorodzinnych nr [...] pieców na opał stały. Podała, że piece zostały podłączone przez właścicieli kilku lokali, m.in. przez A.S. ([...]), bez wystąpienia o zgodę do zarządu wspólnoty oraz przedłożenia wymaganej opinii kominiarskiej. Wskazała na wątpliwości co do wykonania wskazanych prac zgodnie ze sztuką budowlaną oraz na zagrożenie dla życia i zdrowia wszystkich mieszkańców budynków gdyż użytkownicy zamontowanych pieców korzystają równocześnie z butli z gazem płynnym zlokalizowanych obok zainstalowanych pieców węglowych.

Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. E.B. poinformowała PINB, że w dniu [...] grudnia 2012 r., po otrzymaniu zaleceń kominiarskich, sformułowanych w wyniku przeprowadzonego przeglądu przewodów kominowych i podłączeń wentylacyjnych w budynkach mieszkalnych [...], bezskutecznie wezwała użytkowników pieców, m.in. A.S., do natychmiastowego zaprzestania ich użytkowania, jak też, że podejmowane są dalsze roboty budowlane w kominie stanowiącym część wspólną budynku. Odniosła się też do pisma z [...] listopada 2012 r. Starostwa Powiatowego, informującego zainteresowanych m.in. A.S. o możliwości dokonania podłączeń pieca na paliwo stałe do komina po spełnieniu wskazanych warunków, stwierdzając, iż organ ten nie posiadał prawdopodobnie wiedzy, że chodzi o budowę w mieszkaniach "małych kotłowni" z wykorzystaniem pieców z ruchomym rusztem, a nie tradycyjnych trzonów kuchennych.

Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. PINB wszczął postępowanie w sprawie wybudowanej przez A.S. instalacji c.o., wyznaczając na dzień [...] stcznia 2013 r. kontrolę w lokalu mieszkalnym w którym wykonano roboty budowlane.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] PINB, działając na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( dalej jako:Pr.bud.), nakazał A.S. usunąć nieprawidłowości stanu technicznego i użytkowania w lokalu mieszkalnym w budynku nr [...] poprzez usunięcie butli gazowych z gazem propan-butan, zamontowanie w przewodach z podłączonym kotłem c.o. – węglowym wkładów kominowych celem uszczelnienia pionu kominowego, wykonanie kompaktowej wentylacji nawiewnej zapewniającej wystarczający napływ powietrza.

W dniu [...] stycznia 2013 r. PINB przeprowadził zapowiedzianą kontrolę robót budowlanych wykonanych w lokalu mieszkalnym A.S. i stwierdził dokonanie przez nią w trzech pionach c.o. odcięcia i zabezpieczenia korkami metalowym “gałązek" łączących grzejniki c.o. z pionami zbiorczej instalacji c.o., wykonanie rozprowadzenia w całym lokalu wewnętrznej instalacji c.o. z rur miedzianych z jej podłączeniem do grzejników c.o. i pieca c.o. oraz zamontowanie w pomieszczeniu kuchennym pieca-kotła typu [...], podłączonego do komina. Stwierdzono też, że pomieszczenie kuchenne, w którym zainstalowano piec c.o., posiada wentylację nawiewną zamontowaną w oknie oraz wywiewna poprzez kratkę wentylacyjną w trzonie kominaowym.

W toku czynności kontrolnych inwestorka okazała opinię kominiarską nr [...] z [...] października oraz nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. i pismo Starostwa Powiatowego z dnia [...] listopada 2012 r.

W dniu [...] marca 2013 r. w wyniku rozpoznania odwołania A.S., decyzja PINB z dnia [...] stycznia 2013 r. została uchylona, a sprawa przekazała do ponownego rozpoznania.

Postanowieniem nr [...], z dnia [...] maja 2013 r., wydanym na podstawie art. 81c ust. 2 w związku z art. 51 Pr. bud. PINB nałożył na A.S. obowiązek dostarczenia, w terminie 30 dni od daty otrzymania postanowienia, oceny technicznej robót budowlanych polegających na montażu w pomieszczeniu kuchennym jej lokalu mieszkalnego pieca grzewczego typu [...] na paliwo stałe z instancją c.o.

W żądanej ocenie technicznej, złożonej w organie 21 sierpnia 2013 r., wskazano, że autorowi opinii okazano pozostające w dyspozycji inwestora certyfitaky zamontowanych wyrobów budowalnych. Wskazano, iż moc grzewcza kotła wynosi 13 kW. Stwierdzono, że wewnętrzna instalacja centralnego ogrzewania w lokalu mieszkalnym nr [...], obejmująca w szczególności “kocioł centralnego ogrzewania typu [...] z podłączeniem do komina dymowego, który to kanał był wcześniej wykorzystywany jako kanał dymowy kuchni węglowej", została wykonana zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i nie powoduje uciążliwości dla lokali sąsiednich, jak również nie wpływa na bezpieczeństwo użytkowników, a zatem nadaje się do bezpiecznego użytkowania. Stwierdzono też brak przeciwwskazań technicznych do korzystania z wykonanej instalacji centralnego ogrzewania, uznając ją za zgodną z "§ 136 pkt 1 i 2 warunków technicznych do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane" i stwierdzając, że nie jest wymagane wykonanie "innych dodatkowych robót budowlanych". Do oceny technicznej dołączono kopię opinii kominiarskiej nr [...] z dnia [...] maja 2013 r., ( nadesłanej już wcześniej organowi - [...] maja 2013 r. ), dotyczącej wykonanej instalacji, stwierdzającą, że piec kuchenny c.o. z płaszczem wodnym na paliwo stałe został podłączony do przewodu dymowego o wymiarach 18 cm, przy czym jakkolwiek "przewód dymowy jest rozszczelniony w ściance działowej między przewodem" to rozszczelnienie to "nie stwarza zagrożenia dla mienia i życia". W opinii kominiarskiej zapisano również, że pozostałe przewody kominowe nie są używane, zaś wentylacja nawiewno-wywiewna działa prawidłowo. Zalecono natomiast remont komina na dachu. Do oceny technicznej dołączono również kopię protokołu z pozytywnej próby szczelności wewnętrznej instalacji centralnego ogrzewania z dnia [...] grudnia 2012 r.

Decyzją z dnia [...] października 2013 r. nr [...] PINB, powołując się na art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. Pr. bud., nie nałożył na inwestora – A.S. obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem orzekając jednocześnie o doprowadzeniu do stanu zgodnego z prawem instalacyjnych robót budowlanych dotyczących instalacji grzewczej w lokalu mieszkalnym nr 1 w budynku w miejscowości [...]. W uzasadnieniu stwierdził, że wewnetrzna instalacja c.o. na paliwo stałe została w lokalu mieszaklnym inwestorki wykonana zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, nie powoduje uciążliwości dla lokali sąsiednich, nie wpływa negatywnie na bezpieczeństwo użytkowników tego lokalu jak i sąsiednich zatem nadaje się do bezpiecznego użytkowania przez właściciela i brak podstaw do nałożenia na inwestorke obowiązku wykoanania określonych czynnośći czy robot budowlanych.

W odwołaniu, złożonym przez E.B., działajacą w imieniu Wspólnoty Mieszkaniowej [...], zarzucono naruszenie przepisów art. 3 ust. 2 oraz art. 13 ustawy o własności lokali jak też art. 7,8,9, 77 § 1 oraz 107 § 3 Kpa.

W uzasadnieneiu podniesiono, iż kominy zaliczone są do części wspólnej nieruchomości, a własciciel lokalu obowiązany jest m.in. do korzystania z nieruchomości wspólnej w sposób nie utrudniający korzystania z niej przez innych wspłwłaścicieli. Do robót polegających na montażu indywidulanych urządzeń grzewczych potrzebna jest akceptacja wspólnoty wyrażona w formie uchwały. Wskazano jednocześnie na uchwałę Sądu Najwyższego, że stwierdzającą, że nie można dokonać odłączenia lokalu od wspólnej sieci grzewczej gdy zainstalowanie innego sytemu ogrzewania utrudniło innym współwłaścicielom korzystanie z nieruchomości wspólnej. Tymczaesm inwestorka wykonała podłączenie pieca c.o. do wspólnego komina nie informując wspólnoty o swoim zamierzeniu inwestycyjnym, wobec czego nie legitymuje się jej zgodą na wykonanie inwestycji, wyrażoną w formie stosownej uchwały, którego to dokumentu PINB, mimo wskazania Starostwa Powiatowego, nie wyegzekwował. Nadto piec c.o. został zainstalowny w kuchni obok kuchenki gazowej na gaz płynny, a oświadczenia inwestorki o usunięciu butli organ nie zweryfikował w toku kontroli z dnia [...] stycznia 2013 r. Organ nie wziął też pod uwagę, że komin do którego został podłączony piec jest spękany. Podniesiono, iż fakt używania od lat w budynku urządzeń gazowych powoduje, że stan kominów nie pozwala na ich normalne eksploatowanie, zagrażając życiu i zdrowiu wszystkich mieszkańców, do czego nie odniesiono się w ocenie technicznej.

Po przeprowadzeniu uzupełniajacego postępowania dowodowego ( art 136 Kpa ) z dokumentów mających wykazać legitymację E.B. do złożenia odowłania w imeniu Wspólnoty Mieszkaniowej [...], decyzją z dnia [...] stycznia 2014r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako: WINB) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 Pr. bud. nakazał A.S. doprowadzenie do stanu poprzedniego pomieszczenie kuchni w lokalu mieszkalnym nr 1 w budynku w miejscowości [...], w którym zamontowano kocioł c.o. na paliwo stałe, poprzez: 1. odłączenie kotła c.o. zainstalowanego w tym pomieszczeniu od przewodu kominowego oraz od instalacji grzewczej oraz 2. zamurowanie otworu w przewodzie kominowym po odłączonym kotle oze zobowiązaniem wykonania nakazanych robót budowlanych zgodnie ze sztuką budowlaną, pod nadzorem osoby uprawnionej i zgodnie z zasadami bezpieczeństwa i higieny pracy.

Zdaniem WINB w świetle art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego wykonywanie robót polegajacych na wykoananiu montażu instalacji bądź urządzeń instalacyjnych w użytkowanym legalnie obiekcie budowlanym czyli takich jak w niniejszej sprawie wymaga uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Podzielił pogląd PINB, iż ustalony w niniejszej sprawie zakres robót wykonany został bez pozwolenia na budowę. Uznał, że bez wpływu na powyższą kwalifikację omawianych robót budowlanych pozostawało stanowisko zawarte w skierowanym do inwestorki piśmie Starosty z dnia [...] listopada 2012 r. znak [...], stwierdzajacym, że roboty te nie wymagają pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, lecz wyłącznie uzyskania opinii kominiarskiej o możliwości podłączenia kotła c.o. do przewodu kominowego z informacją o istniejącej wentylacji pomieszczenia przeznaczonego na usytuowanie kotła oraz uzgodnienia montażu kotła ze wspólnotą mieszkaniową. Stanowisko to nie odpowiada bowiem przepisom ustawy Prawo budowlane, nie stanowi wykładni prawa i nie jest wiążące dla organów administracji orzekających w określonych sprawach indywidualnych.

WINB wskazał, że usuwanie skutków samowoli polegającej na wykonywaniu bez pozwolenia lub zgłoszenia robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego podlega art. 50 i 51 Pr. bud. W odniesieniu do robót wykonanych bez wymaganego pozwolenia albo zgłoszenia w postępowaniu legalizacyjnym znajduje zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 oraz ust. 3. Zgodnie z art. 51 ust.7 ustawy, jeżeli roboty zostały już wykonane, przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio. Zakres ewentualnych robót naprawczych, których wykonanie organ może nałożyć na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2, winien ściśle dotyczyć zakresu robót już wykonanych. Przez roboty naprawcze nie można rozumieć dodatkowych robót, mających na celu dokończenie podjętego w warunkach samowoli zamierzenia inwestycyjnego.

W ocenie WINB, organ pierwszej instancji nie był uprawniony do wydania decyzji w trybie art. 51 ust 1 pkt 2 w związku z ust. 7 Prawa budowlanego w przedmiocie odstąpienia od nałożenia obowiązku wykonania robót lub czynności naprawczych oraz, jak orzekł PINB, stwierdzającej doprowadzenie omawianych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Przeprowadzone roboty instalacyjne w zakresie montażu kotła c.o. naruszają bowiem rażąco obowiązujące przepisy techniczno-budowlane, przy czym brak jest możliwości doprowadzenia zaistniałej sytuacji do stanu zgodnego z prawem poprzez wydanie decyzji nakładającej na inwestora obowiązek wykonania określonych robót lub czynności naprawczych.

W omawianym przypadku kocioł centralnego ogrzewania na paliwo stałe, którego nominalna grzewcza moc w świetle dokumentów sprawy wynosi 13 kW, zamontowano w pomieszczeniu, które pełniąc funkcję pomieszczenia kuchennego nie jest pomieszczeniem technicznym. Pomieszczenie kuchenne, znajdujące się w obrębie lokalu mieszkalnego, stosownie do definicji zawartej w § 3 pkt 11 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz.U. Nr 75 poz. 690 ze zm., dalej jako: rozporządzenie ) jest pomieszczeniem pomocniczym. Przez pomieszczenie techniczne, zgodnie z definicją z pkt 12 § 3, należy zaś rozumieć pomieszczenie przeznaczone dla urządzeń służących do funkcjonowania i obsługi technicznej budynku. Zatem pomieszczenie pomocnicze (kuchenne) jest pomieszczeniem o innej funkcji niż pomieszczenie techniczne. Stosownie natomiast do wymagania § 136 ust. 2 rozporządzenia, który ma zastosowanie w omawianym przypadku, kotły na paliwo stale o mocy cieplnej nominalnej do 25 kW powinny być instalowane w wydzielonych pomieszczeniach technicznych zlokalizowanych na kondygnacji podziemnej, na poziomie ogrzewanych pomieszczeń lub w innych pomieszczeniach, w których mogą być instalowane kotły o większych mocach cieplnych nominalnych. Przy czym w § 136 ust. 3 rozporządzenia określono, że kotły na paliwo stałe o łącznej mocy cieplnej nominalnej powyżej 25 kW do 2.000 kW powinny być instalowane w wydzielonych pomieszczeniach technicznych zlokalizowanych na kondygnacji podziemnej lub na poziomie terenu. Do omawianego przypadku nie może mieć zastosowania przepis § 136 ust. 2a cytowanego rozporządzenia, dopuszczający instalowanie kotłów na paliwo stałe na poziomie ogrzewanych pomieszczeń w pomieszczeniach niebędących pomieszczeniami mieszkalnymi (a takim pomieszczeniem niemieszkalnym jest pomieszczenie pomocnicze - kuchenne) bowiem dotyczy on kotłów o mocy cieplnej nominalnej do 10 kW, a więc wartości którą przekracza kocioł c.o. zamontowany w lokalu inwestorki. W ocenie WINB, montaż przedmiotowego kotła w sposób oczywisty nastąpił więc z naruszeniem § 136 ust. 2 rozporządzenia. Ponadto, zdaniem organu, podłączenie kotła c.o. do przewodu dymowego, który wykazuje nieszczelność (w omawianej sprawie potwierdza ten fakt opinia kominiarska dołączona do oceny technicznej przedłożonej przez inwestorkę ) narusza przepisy § 140 ust. 2 rozporządzenia precyzjącego, iż przewody kominowe powinny być szczelne. Wobec stwierdzonego braku dochowania jednoznacznego wymogu dotyczącego szczelności przewodu dymowego, do którego podłączony został kocioł c.o. na paliwo stałe, bez znaczenia pozostaje stanowisko autora opinii kominiarskiej, iż istniejące rozszczelnienie tego przewodu "nie stwarza zagrożenia dla mienia i życia". Jednoznaczna treść przepisu § 140 ust. 2 rozporządzenia, zdaniem WINB, powoduje, że nie można go interpretować jako zezwalający na wykonanie lub stosownie do art. 5 ust. 2 Prawa budowlanego użytkowanie przewodów kominowych, które nie są szczelne, nawet gdy nie zagrażają mieniu lub życiu. Nadto w opinii kominiarskiej zalecono remont komina na dachu, co zdaniem WINB, świadczy o istnieniu nieprawidłowości w jego stanie technicznym. Podłączenie kotła grzewczego na paliwo stałe do przewodu dymowego w kominie, wobec którego, stosownie do opinii kominiarskiej, należy wykonać prace remontowe, w ocenie organu odwoławczego, narusza wprost ogólne wymaganie zawarte w § 204 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., zgodnie z którym konstrukcja budynku powinna spełniać warunki zapewniające nieprzekroczenie stanów granicznych nośności oraz stanów granicznych przydatności do użytkowania ( w rozumieniu ust. 3 pkt 1 ) w żadnym z jego elementów i w całej konstrukcji. Użytkowanie kotła podłączonego do niesprawnego przewodu kominowego powoduje również naruszenie § 19 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych (Dz.U. Nr 74 poz. 836 ze zm.), zgodnie z którym sposób użytkowania przewodów i kanałów dymowych, spalinowych oraz wentylacyjnych powinien uniemożliwiać ograniczenie lub utratą ich drożności i szczelności. Zdaniem WINB, użytkowanie przewodu kominowego, który wymaga prac remontowych z dużym prawdopodobieństwem wiązać się może z pogorszeniem jego parametrów technicznych, posiadających bezpośredni wpływ na drożność i szczelność komina.

Organ stwierdził, że ewentualne roboty zmierzające do wydzielenia w lokalu inewstorki pomieszczenia technicznego spełniającego wymagania przepisów techniczno-budowlanych oraz prace związane z zapewnieniem szczelności przewodu kominowego dla kotła c.o. na paliwo stałe, jak również prace związane z remontem części komina ponad dachem budynku, pomijając aspekt technicznej możliwości ich wykonalności, nie dotyczyłyby bezpośrednio zakresu robót już wykonanych i nie mogłyby być uznane za działania naprawcze. Stanowiłyby natomiast działania polegające na wykonaniu robót mających na celu wykonanie odrębnego od już wykonanego zamierzenia inwestycyjnego.

Natomiast określone czynności lub roboty budowlane, o jakich mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, muszą dotyczyć samowolnie wykonanych robót budowlanych i nie mogą polegać na ingerencji w legalnie wybudowane części budynku. Skoro bowiem te czynności lub roboty budowlane mają być podejmowane w celu doprowadzenia samowolnie wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, to muszą one dotyczyć robót samowolnie wykonanych, a nie innych wykonanych zgodnie z prawem. Natomiast ewentualne roboty polegające na wydzieleniu pomieszczenia technicznego oraz prace związane z zapewnieniem szczelnego przewodu kominowego dla kotła c.o. na paliwo stałe, jak również prace remontowe komina ponad dachem, oznaczałyby ingerencję w części budynku, które nie stanowiły przedmiotu rozpatrywanych samowolnych robót budowlanych. I tak, wydzielenie pomieszczenia technicznego obejmującego miejsce, w którym zamontowano kocioł c.o. wiązałoby się z koniecznością wykonania nowych ścian działowych, opartych na stropie międzykondygnacyjnym oraz wykonania wentylacji utworzonego pomieszczenia, zaś zapewnienie szczelnego przewodu kominowego wiązałoby się z naprawą przewodu istniejącego lub wykonaniem zupełnie nowego. Przy czym w tych elementach budynku (strop międzykondygnacyjny, komin) nie wykonywano żadnych robót związanych z montażem kotła c.o. i zmian w instalacji w lokalu. Roboty w takim zakresie w szczególności oznaczałaby przebudowę lokalu, a ściślej pomieszczenia kuchennego w którym zamontowano kocioł grzewczy, a ich wynikiem byłaby odmienna od dotychczasowej substancja budowlana w postaci przebudowanego lokalu mieszkalnego. W konsekwencji brak jest, zdaniem WINB, możliwości wydania w omawianej sprawie orzeczenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Pr. bud.

WINB stwierdził,iz akta dokumentują wykonanie przez inwestorkę zakresu robót, nie spełniających wymagań przepisów techniczno-budowlanych. Natomiast żaden przepis ustawy Prawo budowlane nie uprawnia organu nadzoru budowlanego do podejmowania decyzji w kwestii podjęcia procesu inwestycyjnego w sytuacji, gdy inwestor nie wyraził takiej woli, tym bardziej gdy roboty budowlane zostały już wykonane. Przepisy prawa budowlanego nie uprawniają organów administracji publicznej do nałożenia na inwestora obowiązku zainicjowania procesu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę szczególnie w sprawach dotyczących samowolnego montażu urządzeń grzewczych, bowiem w świetle charakteru takiej inwestycji należy wykazać ostrożność polegającą na ścisłym przestrzeganiu odpowiednich przepisów prawa i zasad sztuki budowlanej, aby wyeliminować ewentualne niebezpieczeństwo związane z rodzajem inwestycji.

W skardze złożonej przez A.S., działającą przez profesjonalnego pełnomocnika, zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

1) art. 7 i art. 136 Kpa poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie słuszny interes obywateli w szczególności nieustalenie stanu pierwotnego lokalu skarżącej, nieustalenie stanu przewodów kominowych oraz parametrów kuchni [...];

2) art. 8 Kpa poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji polegające na wydaniu decyzji diametralnie odmiennej od decyzji organu pierwszej instancji, a opartej na tym samym materialne dowodowym, bez przeprowadzenia dowodów pozwalających na weryfikację ustaleń oceny technicznej oraz opinii nr [...] z dnia [...] maja 2013 r., a ponadto zakwalifikowanie kuchni grzewczej [...] jako pieca c.o. bez uzasadnienia tej kwalifikacji;

3) art. 33 w związku z art. 64 § 2 Kpa poprzez przyjęcie odwołania E.B. będącej pełnomocnikiem wspólnoty mieszkaniowej pomimo niedołączenia pełnomocnictwa ani przy podaniu o wszczęcie postępowania administracyjnego ani przy odwołaniu, co stanowi brak podania, o którym mowa w art. 64 § 2 Kpa i w sytuacji gdy nie jest ona zarządcą nieruchomości w rozumieniu ustawy o własności lokali, a wyłącznie pełnomocnikiem, który zawarł umowę z zarządem wspólnoty, który jako organ wspólnoty nie udzielił jej pełnomocnictwa;

4) art. 75 § 1 i art 77 § 1 Kpa poprzez niedopuszczenie jako dowodu mogących przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, zeznań świadków (autorów opinii załączonych do akt sprawy), opinii biegłego oraz oględzin, pozwalających bezsprzecznie ustalić pierwotny stan lokalu skarżącej, zakres i stan wykonanych robót oraz możliwości podjęcia robót naprawczych,

5) art. 80 Kpa polegające na przekroczeniu granicy swobodnej oceny dowodów poprzez ustalenie okoliczności nie wynikających z zebranego materiału dowodowego, w szczególności w zakresie kwalifikacji kuchni jako kotła c.o. o nominalnej mocy cieplnej 13 kW, ustalenia stanu pierwotnego przewodu kominowego bez otworu na podłączenie kuchni;

6) art. 107 § 1 Kpa przez niewskazanie w decyzji stron postępowania, co uniemożliwiło skarżącej weryfikację prawidłowości przeprowadzonego postępowania;

7) art. 107 § 3 Kp. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których ocenie technicznej oraz opinii z dnia [...] maja 2013 r. odmówił wiarygodności oraz mocy dowodowej;

8) art. 51 ust. 1 pkt 1 i 3 Pr. bud. poprzez zaniechanie zobowiązania inwestora do przeprowadzenia robót budowlanych celem legalizacji wykonanych robót i niewdrożenie "procedury naprawczej" spornej inwestycji.

Wskazując na powyższe zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu skargi podniosła, iż ustalenie organu w zakresie mocy nominalnej kotła jest dowolne i nie znajdujące oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. W tabeli zawartej w instrukcji obsługi kuchni producent nie podał tego parametru. W samej natomiast instrukcji jest wyłącznie mowa o łącznej mocy cieplnej kocioł-kuchnia. Stosownie do § 136 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, podstawą kwalifikacji pomieszczeń do instalacji kotłów jest nominalna moc cieplna. Organ nie posługuje się tym pojęciem i nie ustalił tego parametru przedmiotowego urządzenia. WINB bezpodstawnie uznał, że w zaistniałym stanie faktycznym nie ma zastosowania przepis § 136 ust. 2a rozporządzenia. Bez jednoznacznego ustalenia parametrów kuchni grzewczej [...] nie było zatem możliwe rozstrzygnięcie tej kwestii, a organ zaniechał jakichkolwiek czynności pozwalających ustalić tę okoliczność o istotnym znaczeniu dla sprawy. Nie może ostać się tym samym twierdzenie WINB, że "montaż przedmiotowego kotła w sposób oczywisty nastąpił z naruszeniem § 136 ust. 2 rozporządzenia", bowiem nie znajduje ono oparcia w zgromadzonych dowodach.

Wskazywane przez organ przepisy rozporządzenia nie stanowią wytycznych montażu urządzeń grzewczych, a są związane ze stanem technicznym budynków, za który odpowiedzialność ponosi zarządca nieruchomości, który jednak od lat ignoruje ten stan. Stan przewodu kominowego sam w sobie nie stanowi o możliwości instalacji urządzenia grzewczego, a w zaistniałym stanie faktycznym, zgodnie z przedłożoną przez stronę oceną techniczną i opinią z dnia [...] maja 2013 r. nie ma on żadnego wpływu na bezpieczeństwo użytkowania zainstalowanego kotła. Co więcej przed wymianą kuchni do przedmiotowego przewodu kominowego była podłączona kuchnia i nie stwierdzono nigdy zagrożenia spowodowanego jej funkcjonowaniem. Wykonane przez skarżącą roboty nie obejmowały budowy przewodu kominowego, a tym samym nie doszło do naruszenia § 140 ust. 2 ww. rozporządzenia. Organ drugiej instancji w sposób dowolny zinterpretował ocenę techniczną oraz opinię z dnia [...] maja 2013 r. i ustalił nie wynikające z tych dokumentów okoliczności, jakoby komin na dachu znajdował się w nieprawidłowym stanie technicznym. Po powzięciu wątpliwości w związku z analizą tej opinii organ był obowiązany do przeprowadzenia postępowania dowodowego celem należytego wyjaśnienia stanu sprawy. Organ jednak zaniechał oględzin, czy chociażby przesłuchania autora oceny. Tym samym ocena ta nie została w żaden sposób podważona i brak było podstaw do jej zakwestionowania jako zasadniczego dowodu w postępowaniu. Ustalenia organu należy w takim stanie rzeczy uznać za dowolne i godzące w uzasadniony interes strony.

Nadto w sprawie nie został naruszony § 19 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych. Wskazany wyżej przepis nakazuje użytkować przewody i kanały dymowe w sposób uniemożliwiający ograniczenie i utratę ich szczelności. Użytkowanie kanałów dymowych do odprowadzania spalin z kuchni na paliwo stałe nie ogranicza ani nie powoduje utraty ich szczelności. Ustalenie organu w tym zakresie stanowi nieuprawnione domniemanie, nie poparte jakimkolwiek dowodem.

WINB swoje rozważania odnośnie możliwości realizacji działań naprawczych skupił wyłącznie na kwestii związanej z doprowadzeniem pomieszczeń do możliwości stosowania w nich kotła o nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 10 kW. Jest to błędne stanowisko. Po pierwsze organ nie przeprowadził postępowania dowodowego w zakresie ustalenia możliwości kwalifikacji urządzenia [...] jako kotła c.o, po drugie nie ustalono nominalnej mocy cieplnej kuchni [...] i po trzecie organ nie rozważył w ogóle możliwości przeprowadzenia działań naprawczych związanych z wymianą tego urządzenia na inne o nominalnej mocy cieplnej poniżej 10 kW, w sytuacji gdyby zainstalowana kuchnia rzeczywiście przekraczała tą wartość.

Skoro w ocenie WINB kanał kominowy jest niesprawny, to roboty naprawcze w żadnym wypadku nie naruszałyby legalnie istniejącego elementu budynku. To wskutek zaniedbań zarządcy powstała konieczność ingerencji w kanały kominowe, których nie można traktować na równi ze stanami faktycznymi spraw w przywołanych przez organ orzeczeniach. W konsekwencji WINB bezpodstawnie stwierdził brak podstaw do zastosowania przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego.

Istotą postępowania unormowanego w art. 51 Prawa budowlanego jest usunięcie stanu samowoli budowlanej i doprowadzenie wykonywanych lub już wykonanych (zakończonych) robót do stanu zgodnego z prawem. W niniejszej sprawie koniecznym było nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Zakres tych robót możliwy był do ustalenia po prawidłowym przeprowadzeniu postępowania dowodowego, czego organ jednak nie uczynił. Organ drugiej instancji posiadał ekspertyzę wskazującą, że roboty budowlane wykonane zostały w sposób niezagrażający bezpieczeństwu ludzi lub mienia i niezagrażający środowisku, pozostało jedynie ustalenie czy wykonane zostały zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi i z tzw. "sztuką budowlaną".

Co istotne, WINB nakazał skarżącej wykonanie robót budowlanych mających na celu doprowadzenie do stanu poprzedniego pomieszczenia kuchni w jej lokalu mieszkalnym. Zgodnie z wydaną decyzją roboty te mają obejmować zamurowanie otworu w przewodzie kominowym po odłączonym kotle c.o. Jednak wykonane w lokalu skarżącej roboty nie obejmowały wykucia otworu, który nakazano zamurować, albowiem otwór ten istnieje od momentu oddania budynku do użytkowania. Nakaz organu drugiej instancji nie prowadzi do przywrócenia stanu pierwotnego, a obejmuje roboty wykraczające poza zakres robót dotychczas wykonanych i ingeruje w pierwotny stan lokalu. W takim stanie rzeczy wydana decyzja w pkt. 2) jest oczywiście błędna i nie może zostać zrealizowana. Przywrócenie lokalu do stanu poprzedniego obejmować powinno zupełnie inne czynności niż te które wskazano w decyzji. W stanie poprzednim w miejscu obecnie zamontowanej kuchni [...] znajdowała się kuchnia stanowiąca wyposażenie lokalu mieszkalnego od momentu oddania go do użytkowania, która to kuchnia nie była podłączona do instalacji grzewczej lokalu. Otwór w przewodzie kominowym istniał od początku eksploatacji przedmiotowego lokalu.

Nie można też pominąć rozważań w zakresie kwalifikacji wymiany będącej na wyposażeniu lokalu kuchni na kuchnię [...] jako robót budowlanych. Zasadnym jest rozważenie rozgraniczenia pomiędzy robotami związanymi z rozprowadzeniem instalacji c.o. w przedmiotowym lokalu od wymiany zużytego urządzenia. Nie można jednak pominąć nakazu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. W tym celu należy przede wszystkim ocenić jakość wykonanych robót budowlanych pod kątem wymogów art. 5 prawa budowlanego.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, zawarte w zaskarżonej decyzji.

Postępowanie w sprawie pozostawało zawieszone ze względu na brak organu reprezentującego uczestników postępowania Wspólnoty Mieszkaniowe [...] i podjęte w związku z ustanowieniem zarządcy przymusowego obu tych wspólnot.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zważyć należy, iż sąd administracyjny kontroluje zakwestionowany skargą akt administracyjny ( np. decyzję ) w oparciu o kryterium jego zgodności z obowiązującym prawem tj. przepisami prawa materialnego, procesowego, ustrojowego obowiązującymi w dacie jego wydania. W przypadku stwierdzenia naruszenia ich przez organ administracyjny w stopniu mającym lub mogącym mieć wpływ na wynik sprawy administracyjnej ( treść decyzji ) sąd administracyjny eliminuje z obrotu prawnego zaskarżony akt tj. uchyla go lub, w przypadku stwierdzenia najcięższych wad, stwierdza jego nieważność ( art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; powoływanej jako: ppsa). Sąd administracyjny orzeka w granicach sprawy administracyjnej. Przy orzekaniu nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną ( art. 134 § 1 ppsa ). Podstawą orzekania sądu administracyjnego są, zgodnie z przepisem art. 133 § 1 ppsa, akta sprawy administracyjnej.

Rozpoznając sprawę w tak wyznaczonych przepisami ramach prawnych Sąd uznał skargą za uzasadnioną. Kontrolowana, w wyniku jej wniesienia, decyzja WINB podjęta bowiem została w sytuacji niewyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. Dawało to podstawę do stwierdzenia naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, czego konsekwencją na obecnym etapie sprawy pozostawało naruszenie przepisów prawa materialnego ( art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa ).

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej pozostawała decyzja WINB z dnia [...] stycznia 2014 r. w przedmiocie doprowadzenia pomieszczenia kuchennego w lokalu mieszkalnym w budynku mieszkalnym wielorodzinnym do stanu poprzedniego poprzez odłączenie kotła c.o. zainstalowanego w kuchni od przewodu kominowego oraz instalacji grzewczej, a także zamurowanie otworu w przewodzie kominowym po odłączonym kotle c.o. Jako materialnoprawną podstawę decyzji organ odwoławczy wskazał przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 prawa budowlanego.

Inwestorem skontrolowanych przez organy nadzoru budowlanego robót była skarżąca. Jak wynika z protokołu oględzin przeprowadzonych przez PINB inwestorka wykonała w swoim lokalu mieszkalnym prace budowlane obejmujące wykonanie w trzech pionach c.o. odcięcia i zabezpieczenia korkami metalowym “gałązek" łączących grzejniki c.o. z pionami zbiorczej instalacji c.o., wykonanie rozprowadzenia w całym lokalu wewnętrznej instalacji c.o. z rur miedzianych z jej podłączeniem do grzejników c.o. i pieca c.o. oraz zamontowanie w pomieszczeniu kuchennym pieca-kotła typu [...], podłączonego do komina. Jak również wynika z akt sprawy, co nie było też kwestionowane w skardze, skarżąca jako inwestorka nie legitymowała się ostatecznym pozwoleniem na budowę na ich wykonanie. Stosownie do treści art. 28 ust. 1 prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Przy czym, art. 29 ust. 2 wskazanej ustawy (a tylko ten miałby w tym przypadku zastosowanie) nie wymienia takiego rodzaju robót, jak występujące w analizowanej sprawie, a polegające na zamontowaniu kotła na paliwo stałe wraz z osprzętem oraz indywidualnej instalacji centralnego ogrzewania z jednoczesnym "odcięciem się" od instalacji zbiorczego c.o. podłączonej do kotłowi uczestniczki postępowania Spółdzielni [...] w Likwidacji. W art. 29 ust. 2 pkt 11 prawa budowlanego ustawodawca zawarł jedynie roboty budowlane polegające na przebudowie sieci, w tym gazowej, niemniej sprawa nie dotyczyła tego rodzaju prac. Zatem, wobec tego, że wykonane prace nie mieściły się w żadnym ze zwolnień przewidzianych w art. 29, należało uznać, że na ich wykonanie konieczne było uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Brak takiej zgody właściwego organu oznacza, iż inwestor działał w warunkach samowoli budowlanej. Biorąc jednak pod uwagę charakter tych prac (stanowiących roboty budowlane, a nie budowę obiektu lub jego części), dla ich legalizacji należało zastosować tryb naprawczy określony w art. 50-51 prawa budowlanego. Art. 48 tej ustawy obejmuje bowiem budowę w warunkach samowoli obiektu budowlanego lub jego części. Wskazany zaś tryb naprawczy, zgodnie z art. 50 ust. 1, ma zastosowanie w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1, w tym – w przypadkach prowadzenia robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia (pkt 1) albo w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (pkt 2). Zatem co najmniej te dwie przywołane przesłanki uzasadniały wszczęcie postępowania w niniejszej sprawie, w trybie uregulowanym w art. 50-51 prawa budowlanego. Jak stanowi art. 51 ust. 7 tej ustawy, przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Wskazane przepisy mają więc zastosowanie także w przypadku zakończenia robót budowlanych. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym (vide: wyroki WSA w Warszawie z 17 kwietnia 2015 r., VII SA/Wa 2690/14, WSA w Gliwicach z 5 lutego 2015 r., II SA/Gl 962/14, WSA w Gorzowie Wlkp. z 21 czerwca 2012 r., II SA/Go 10/12 baza orzeczeń nsa gov.pl ). Za ugruntowany w orzecznictwie uznać też należy pogląd, że istota procedury naprawczej opisanej w przepisach art. 50 i 51 Prawa budowlanego prowadzić ma do zweryfikowania tego, czy wykonane roboty budowlane odpowiadają prawu – a jeśli tak, to do ich zalegalizowania. Decyzje, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, nakazujące zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, wydaje właściwy organ nadzoru budowlanego w sytuacjach, gdy nie ma możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonywanych bądź już wykonanych robót budowlanych, o czym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3 Prawa budowlanego ( vide: wyrok NSA z dnia 7 lutego 2013 roku, II OSK 1877/11). Należy przy tym wskazać, że postępowaniu naprawczym owa zgodność z prawem wykonanych robót rozumiana jest szeroko jako zgodność z przepisami prawa budowlanego, warunkami technicznymi jak i zapisami prawa miejscowego.

Ustalenia organu w przedmiocie wyjaśnienia, czy w konkretnej sprawie możliwe jest doprowadzenie samowolnie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, w tym z warunkami techniczno – budowlanymi, przebiegać powinny zgodnie z ogólnymi regułami postępowania administracyjnego. Oznacza to, iż organ działając na podstawie przepisów prawa (art. 6 Kpa) i uwzględniając zasadę praworządności (art. 7 Kpa) powinien w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 Kpa) i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 Kpa), co powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści uzasadnienia skonstruowanego zgodnie z wymaganiami określonymi w art. 107 § 3 Kpa.

W ocenie Sądu – w świetle przedstawionych dowodów i ustaleń WINB- przedwczesne pozostawało przyjęcie braku możliwości doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i uznanie, że w sprawie nie ma możliwości legalizacji wykonanych robót, co skutkuje koniecznością wydania decyzji na mocy art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 prawa budowlanego, czyli zobowiązania do demontażu kotła c.o. na paliwo stałe wraz z instalacją c.o. oraz innych robót ( zamurowanie otworu w przewodzie kominowym ).

W pierwszej kolejności zgodzić się należy ze stroną skarżącą, iż w sprawie nie doszło do wyjaśnienia kwestii charakteru urządzenia samowolnie zamontowanego przez nią oraz jego istotnego parametru determinującego ocenę jakie warunki techniczne muszą być spełnione dla jego montażu w sposób odpowiadający wymogom obowiązujących warunków technicznych. W istocie ustalenie organu w tym zakresie opiera się wyłącznie na treści opinii technicznej, która kwestii tych nie wyjaśnia. Wynika z niej, że przedmiotem samowolnego montażu pozostawał “kocioł centralnego ogrzewania typu [...]" o "mocy grzewczej" kotła 13kW.

W związku z tym wskazać należy, iż stosownie do § 132 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.) – brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organy budynek, który ze względu na swoje przeznaczenie wymaga ogrzewania, powinien być wyposażony w instalację ogrzewczą lub inne urządzenia ogrzewcze, niebędące piecami, trzonami kuchennymi lub kominkami. W myśl ust. 2 dopuszcza się stosowanie pieców i trzonów kuchennych na paliwo stałe w budynkach o wysokości do 3 kondygnacji nadziemnych włącznie, jeżeli nie jest to sprzeczne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. O ile ze złożonej oceny technicznej można wywnioskować, iż budynek w którym mieści się lokal mieszkalny skarżącej ma trzy kondygnacje (w rozumieniu pkt 17 i 18 § 3 rozporządzenia), o tyle organ nie zweryfikował czy dla terenu na którym jest on posadowiony obowiązuje plan miejscowy i czy zawiera ustalenia wykluczające możliwość montażu pieców na paliwo stałe.

Zgodnie z § 136 ust. 2 rozporządzenia kotły na paliwo stałe o mocy cieplnej nominalnej do 25 kW powinny być instalowane w wydzielonych pomieszczeniach technicznych zlokalizowanych na kondygnacji podziemnej, na poziomie ogrzewanych pomieszczeń lub w innych pomieszczeniach, w których mogą być instalowane kotły o większych mocach cieplnych nominalnych. Natomiast w myśl § 136 ust. 2a rozporządzenia kotły na paliwo stałe o mocy cieplnej nominalnej do 10 kW mogą być instalowane w budynkach, o których mowa w § 132 ust. 3, na poziomie ogrzewanych pomieszczeń, w pomieszczeniach niebędących pomieszczeniami mieszkalnymi. Definicje pomieszczeń pomocniczych (do których, jak prawidło uznał WINB, zalicza się kuchnie) oraz pomieszczeń technicznych zawiera § 3 pkt 11 i 12 rozporządzenia.

W aktach sprawy brak jest wiarygodnych i jednoznacznych ustaleń co charakteru zamontowanego, w kuchni mieszkania stanowiącego własność skarżącej, urządzenia ( czy to jest piec, kocioł czy kuchnia ) oraz w zakresie ustalającym jego "moc cieplną nominalną". Jak już była o tym mowa, w opinii technicznej mowa jest jedynie o "mocy grzewczej 13 kW" oraz dodatkowo o "mocy 15 kW". Opinia ta nie mogła zatem stanowić podstawy do przyjęcia charakteru i istotnych parametrów urządzenia zamontowanego przez stronę. Tymczasem w decyzji organ odwoławczy przyjął, że skarżąca zamontowała "kocioł centralnego ogrzewania" o "nominalnej mocy grzewczej 13 Kw". Zauważyć należy, że z powszechnie dostępnych informacji oferowanych na stronach internetowych przez producenta urządzeń grzewczych - firmę [...] zawierających podstawowe parametry techniczno-eksploatacyjne kuchni grzewczej [...] ( które to dane dołączył też organ do odpowiedzi na skargę ), wynika jedynie "moc znamionowa" kuchni grzewczej 15 kW oraz "moc obiegu wodnego przy mocy znamionowej 13 kW". W konsekwencji należy przyjąć, że organ nie poczynił w sprawie ustaleń na okoliczność "mocy cieplnej nominalnej" kotła zainstalowanego w kuchni skarżącej. Dodatkowo nie wiadomo, jaka jest relacja pomiędzy wskazanymi wyżej parametrami mocy kuchni gazowej na paliwo stałe i czy któryś z nich i dlaczego stanowić może odpowiednik parametru decydującego o wymaganiach w zakresie miejsca montażu urządzenia grzewczego. Parametr "moc cieplna nominalna" ma takie znaczenie, że kotły o mocy do 10 kW mogą być instalowane w pomieszczeniach niebędących pomieszczeniami mieszkalnymi, a więc m.in. w kuchniach (§ 136 ust. 2a), natomiast kotły o mocy od 10 do 25 kW mogą być instalowane tylko w wydzielonych pomieszczeniach technicznych. W konsekwencji za zasadne uznać należy te zarzuty 1, 2 skargi oraz 4, 5 i 7 w zakresie w jakim powiązane są z niewyjaśnieniem omówionych kwestii.

Nie może budzić wątpliwości, iż instalacja kotła i sposób jego użytkowania musi bowiem odpowiadać wszystkim wymogom wynikającym z rozporządzenia. Nie budzi przy tym wątpliwości, iż przepis § 140 ust. 2 rozporządzenia wymaga, aby przewody kominowe były m.in. szczelne. Jednakże zgodzić się należy ze stroną skarżącą, iż wymóg ten nie stanowi warunku technicznego, który powinna spełnić skarżąca w celu podłączenia zainstalowanego urządzenia grzewczego. Wymóg szczelności nałożony tym rozporządzeniem powiązać bowiem należy z przedmiotowym zakresem rozporządzenia. Stosownie do § 1 rozporządzenie ustala warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki i związane z nimi urządzenia, ich usytuowanie na działce budowlanej oraz zagospodarowanie działek przeznaczonych pod zabudowę, zapewniające spełnienie wymagań art. 5 i 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. W myśl § 2 ust. 1 przepisy rozporządzenia stosuje się przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń budowlanych, z zastrzeżeniem § 207 ust. 2. Zakres jego zastosowania dotyczy zatem sytuacji projektowania i budowy nowych budynków lub innych działań określonych w § 2 wskazanego rozporządzenia m.in. rozbudowy i przebudowy istniejącego budynku ( vide: wyrok NSA z dnia 14 listopada 2006 r. II OSK 133/05 ). Tymczasem skarżąca wykonała roboty budowlane nie będące budową, rozbudową czy przebudową istniejącego budynku. Rozszczelnienie przewodu kominowego zostało stwierdzone niejako "przy okazji" prac montażowych wykonanych przez skarżącą. Jednakże uzyskanie przez organy nadzoru budowlanego informacji o tym fakcie rozszczelnienia, co nastąpiło z momentem wpływu do nich opinii kominiarskiej, powinno prowadzić do podjęcia czynności kontrolnych i w ich rezultacie wszczęcia postępowania w trybie art. 66 prawa budowlanego w stosunku do właściwego podmiotu na którym ciąży obowiązek utrzymania budynku w należytym stanie technicznym. Przepis art. 66 ustawy dotyczy takich nieprawidłowości, które powstały podczas użytkowania obiektu budowlanego i wiążą się z jego użytkowaniem, odnosi się zatem do przypadków szczególnego zaniedbania obowiązków ze strony właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego w odniesieniu do jego stanu technicznego. Usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w trybie art. 66 ust. 1 prawa budowlanego może dotyczyć jedynie takich nieprawidłowości, które powstały podczas użytkowania obiektu budowlanego, a więc związanych zazwyczaj z niewłaściwym jego użytkowaniem, doprowadzeniem do znacznego zużycia technicznego poprzez brak remontów, konserwacji, spowodowanych zazwyczaj biernością, niedbalstwem, brakiem kontroli właściciela lub zarządcy. Tryb przewidziany w art. 66 ust. 1 prawa budowlanego odnosi się więc jedynie do nieprawidłowości powstałych w trakcie użytkowania budynku, natomiast tryb określony w przepisach art. 50 i 51 tej ustawy odwołuje się bezpośrednio do procesu budowlanego. Istotne w okolicznościach niniejszej sprawy pozostaje też to, że skarżąca nie wykonywała żadnych prac dotyczących przewodu dymowego oraz to że tego typu przewody w budynku mieszkalnym należą do części wspólnych. Nieruchomość wspólną wspólnoty mieszkaniowej stanowią bowiem m.in. części budynku i urządzenia , które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali.

Z powołanych przyczyn za bezpodstawne uznać należy stanowisko WINB, iż użytkowanie kotła podłączonego do niesprawnego przewodu kominowego powoduje również naruszenie § 19 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych (Dz.U. Nr 74 poz. 836 ze zm.), zgodnie z którym sposób użytkowania przewodów i kanałów dymowych, spalinowych oraz wentylacyjnych powinien uniemożliwiać ograniczenie lub utratę ich drożności i szczelności. W ocenie Sądu bowiem, to na organie nadzoru budowlanego ciążył obowiązek podjęcia w odniesieniu do właściwego podmiotu działań zmierzających do doprowadzenia do należytego stanu technicznego przewodu kominowego ( co odnieść należy też do zastrzeżeń w zakresie stanu technicznego komina ). Równoczesne, z postępowaniem naprawczym dotyczącym skarżącej, działania organów nadzoru egzekwujące doprowadzenie stanu przewodu kominowego ( jak też komina ) do należytego stanu technicznego powinny służyć wyeliminowaniu niezależnej i niemożliwej do usunięcia przez stronę skarżącą przeszkody w możliwości legalizacji wykonanych robót budowlanych ( oczywiście przy spełnieniu pozostałych warunków ).

W odniesieniu zaś do zakresu wykonanych przez skarżącą robót budowlanych wskazać należy, że nie wszystkie z nich były przedmiotem oceny organów pod kątem możliwości ich legalizacji. Jak wynika z protokołu kontroli roboty zrealizowane przez stronę obejmowały też "odcięcie się" się od zbiorczej instalacji centralnego ogrzewania oraz wykorzystanie przewodu kominowego ( dymowego ) zajętego wcześniej przez trzon kuchenny do podłączenia całkowicie odmiennego urządzenia grzewczego. Wskazać należy, że wykorzystanie w zakresie odmiennym niż dotychczasowy przewodu dymowego jak też wykonane "odcięcie" od zbiorczej instalacji c.o. stanowi bez wątpienia ingerencję w nieruchomość wspólną. Tymczasem organy orzekające w sprawie całkowicie pominęły w prowadzonym postępowaniu kwestie dysponowania przez skarżącą nieruchomością na cele budowlane.

W ocenie Sądu, kwestia ta musi pozostawać przedmiotem zainteresowania organów również w postępowaniu legalizacyjnym prowadzonym w trybie art. 50 i 51 prawa budowlanego. Wprawdzie w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 10 stycznia 2011 r. w sprawie II OPS 2/10 ( vide: baza orzeczeń nsa.gov.pl ) wskazano, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego nie stanowi podstawy do wydania decyzji nakładającej na inwestora obowiązek złożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, jednak uchwały tej nie można interpretować w taki sposób, że zwalnia ona organy z konieczności badania tytułu prawnego inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Odmienną bowiem kwestią pozostaje sama możliwość skorzystania przez inwestora z uproszczonej formy wykazania swojego uprawnienia do dysponowania nieruchomością na cele budowlane przez złożenie stosownego oświadczenia, a czym innym jest posiadanie przez niego tytułu prawnego dającego mu takie uprawnienie. Wskazana uchwała wyklucza możliwość wydania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego decyzji, którą nałożono by na inwestora obowiązek przedłożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, ale nie wyłącza możliwości badania w postępowaniu naprawczym czy inwestor posiada takie prawo. Wskazać bowiem należy, że NSA podejmując powołaną uchwałę uznał w jej uzasadnieniu, że nie można wykluczyć, iż organ nadzoru budowlanego, prowadząc postępowanie naprawcze uregulowane art. 51 ustawy Prawo budowlane, po ustaleniu, że inwestor nie miał i nadal nie ma wymaganego ustawą prawa do terenu na cele budowlane, skorzysta z uprawnienia określonego w art. 51 ust. 1 pkt 1 i wyda stosowne do ustalonego stanu faktycznego rozstrzygnięcie, którym może być decyzja nakazująca rozbiórkę. W takim przypadku, jak wskazał skład 7 sędziów NSA, podstawę rozstrzygnięcia stanowiłoby ustalenie, że inwestor nie dysponuje i nie dysponował prawem do nieruchomości na cele budowlane, a nie to czy ma przedłożyć oświadczenie o posiadaniu takiego prawa ( vide również: wyrok NSA z 3 lipca 2012 r. II OSK 755/11 baza orzeczeń nsa. gov.pl). Za taką interpretacją przepisów prawa budowlanego, regulujących tryb naprawczy przemawia również treść jego art. 4 zgodnie z którym każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Definicja prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane została sformułowana w art. 3 pkt 11 Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 32 ust. 4 pkt 2 tej ustawy pozwolenie na budowę może być wydane tylko temu kto wykazał, że posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Oczywiście w tym przypadku ustawodawca ułatwił inwestorowi wykazanie, że posiada to prawo, gdyż nie musi przedkładać dokumentów, z których wynika jeden z tytułów prawnych wskazanych w art. 3 pkt 11 Prawa budowlanego. Wystarczy, że złoży, pod rygorem odpowiedzialności karnej, oświadczenie według urzędowego wzoru, że takie prawo posiada. W podobny sposób prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane musi wykazać m.in. ten, kto zamierza realizować roboty budowlane, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, lecz jedynie zgłoszenia (art. 30 ust. 2 prawa budowlanego), ten kto chce uzyskać decyzję o przeniesieniu pozwolenia na budowę lub decyzję o przeniesieniu pozwolenia na wznowienie robót budowlanych (art. 40 ust. 1 i 2 prawa budowlanego), ten kto zamierza zalegalizować samowolnie wybudowany obiekt budowlany (art. 48 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 33 ust. 2 pkt 2 prawa budowlanego), ten kto zamierza zmienić sposób użytkowania obiektu budowlanego (art. 71 ust. 2 pkt 3 prawa budowlanego). Zatem zbadanie, czy inwestor posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, jest kwestią z zakresu prawa budowlanego i prawa administracyjnego, a nie tylko prawa cywilnego. Bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, że tytuły prawne, z których prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane wynika, są z reguły tytułami cywilnoprawnymi. Organy administracji właściwe w sprawach uregulowanych w Prawie budowlanym są uprawnione i zobowiązane do badania czy inwestor realizuje prawo zabudowy, o którym mowa w art. 4 Prawa budowlanego, na nieruchomości do której ma tytuł prawny uprawniający do wykonywania robót budowlanych. Skoro zaś taki tytuł prawny jest z reguły tytułem cywilnoprawnym, to tym samym organy te są uprawnione i zobowiązanie do badania czy inwestor posiada tytuł cywilnoprawny. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy istniała zatem, zaniechana przez organy, konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sprawie prawa własności części wspólnych budynku oraz prawa dysponowania tą nieruchomością przez skarżącą na cele budowlane.

W ocenie Sądu, podniesione dotychczas okoliczności wskazują na takie wadliwości decyzji związane z niewyjaśnieniem stanu faktycznego sprawy w zakresie elementów istotnych dla jej rozstrzygnięcia i oceny możliwości legalizacji wykonanych robót budowlanych bądź jej wykluczenia, iż skutkują koniecznością jej uchylenia celem ponownego rozpoznania sprawy.

Koniecznym pozostaje jednak wskazanie na wadliwości rozstrzygnięcia organu odwoławczego w odniesieniu do orzeczenia o zakresie nakazanych do wykonania robót, mających doprowadzić do stanu poprzedniego tj. istniejącego przed ich wykonaniem.

W tym kontekście zgodzić się należy ze skarżącą, że organ nie ustalił precyzyjnie jaki w istocie był ten stan poprzedni ( np. czy funkcjonowała jeszcze kuchnia węglowa - trzon kuchenny czy też korzystano z butli gazowej w celu zasilania kuchenki gazowej ). Tym samym orzeczenie WINB tworzy w istocie stan nowy, naruszając tym samym przepis art. 51 ust.1 pkt 1 i ust. 7 prawa budowlanego. Z opinii technicznej wynika, że zainstalowane nielegalnie urządzenie grzewcze podłączone zostało do przewodu dymowego ( kominowego ), tego samego do którego poprzednio podłączona była kuchnia węglowa. Zatem otwór w przewodzie kominowym ( dymowym ) uprzednio istniał. Tak więc nakazanie "zamurowania otworu w przewodzie kominowym po odłączonym kotle c.o." tworzy stan nowy. Nakaz zamurowania otworu trwale uniemożliwia stronie ponowne zamontowanie uprzednio używanego urządzenia, w jakie wyposażone było pomieszczenie kuchenne. W zaistniałej sytuacji wydaje się, że wystarczające byłoby nakazanie jedynie odpowiedniego zabezpieczenia istniejącego otworu. Sposób sformułowania w decyzji organu odwoławczego nakazu doprowadzenia do stanu poprzedniego w istocie pozbawia też lokal mieszkalny skarżącej możliwości jakiegokolwiek ogrzewania go. W stanie istniejącym przed wykonaniem samowolnie zrealizowanych robót lokal skarżącej podłączony był bowiem do zbiorczej instalacji c.o. , a nieleganie wykonane roboty polegały m.in. na odcięciu instalacji wewnętrznej c.o. od instalacji zbiorczej. Tak zatem, również w omawianym zakresie, rozstrzygnięcie organu nie prowadzi do skutku w postaci przywrócenia stanu poprzedniego.

Natomiast za niezasadny uznać należy zarzut 3 skargi, dotyczący bezpodstawnego "przyjęcia odwołania E.B.". Odnosząc się do niego odwołać się należy do wywodów poczynionych już przez Sąd w postanowieniu z dnia 8 grudnia 2014 r. o zawieszeniu postępowania i wywodów nakierowanych na wykazanie, iż analiza dokumentów uzyskanych na etapie postępowania odwoławczego wskazuje na możliwość przyjęcia, iż działała ona w postępowaniu administracyjnym jako pełnomocnik Wspólnoty Mieszkaniowej nr 75 tj. podmiotu, który złożył odwołanie. W myśl art. 18 ust. 1 ustawy o własności lokali właściciele lokali mogą w umowie o ustanowieniu odrębnej własności lokali albo w umowie zawartej później w formie aktu notarialnego określić sposób zarządu nieruchomością wspólną, a w szczególności mogą powierzyć zarząd osobie fizycznej albo prawnej. Przy czym w sytuacji, gdy lokali wyodrębnionych wraz z lokalami niewyodrębnionymi, jest więcej niż siedem ( tak jak we Wspólnocie Mieszkaniowej [...]) właściciele lokali są obowiązani podjąć uchwałę o wyborze jednoosobowego lub kilkuosobowego zarządu. Członkiem zarządu może być wyłącznie osoba fizyczna wybrana spośród właścicieli lokali lub spoza ich grona (art. 20 ust. 1 tej ustawy). Powierzenie zarządu osobie trzeciej albo osobie prawnej ( tzw. ustanowienie zarządcy w znaczeniu funkcjonalnym) na podstawie art. 18 ust. 1 ustawy o własności lokali wyklucza możliwość tworzenia zarządu (w znaczeniu podmiotowym) według postanowień art. 20 ustawy ( vide: postanowienie SN z dnia 14 września 2005 r., sygn. akt III CZP 62/05, LEX nr 171751). Wspólnota zawarła wprawdzie umowę o zarządzenie nieruchomością wspólną z E.B., prowadzącą Biuro [...], jednakże powierzone temu "zarządcy" czynności i kompetencje w umowie oraz brak formy aktu notarialnego określenia sposobu zarządu, nie pozwalają na uznanie, iż pełni on funkcję zarządu funkcjonalnego w rozumieniu art. 18 ust. 1 ustawy o własności lokali. Strony łączy jedynie umowa o zarządzenie nieruchomością wspólną (administrowanie wspólnotą mieszkaniową). Praktyka zawierania takich umów z licencjonowanymi zarządcami ( przy czym aktualnie brak jest obowiązku posiadania takiej licencji ) wykształciła się od dłuższego czasu. Jest to sytuacja kiedy organ wspólnoty, jakim jest jej zarząd, nie przestaje wówczas sprawować swoich funkcji, a jedynie zleca wykonanie poszczególnych czynności w zakresie zwykłego zarządu nieruchomością wspólną. Zawodowy zarządca zapewnia fachową obsługę wspólnoty mieszkaniowej, współdziałając w tym zakresie z zarządem. Taka pomoc świadczona przez profesjonalnych zarządców wspólnotom mieszkaniowym nie zmienia ustawowego sposobu sprawowania zarządu, czego skutkiem jest brak obowiązku zawarcia umowy w formie aktu notarialnego, o której mowa w art. 18 ust. 1 ustawy. Umowa zlecenia administrowania wspólnotą mieszkaniową ma charakter mieszany, do której - w zakresie nieuregulowanym - powinno się stosować przepisy o umowie zlecenia - art. 734 k.c. ( vide: wyrok SA w Lublinie z dnia 29 stycznia 2014 r. , I Aca 652/13, Lex 1438094 ). Z umowy o zarządzenia nieruchomością wspólną zawartą przez Wspólnotę Mieszkaniową [...] z E.B. w dniu [...] lipca 2012 r. - przedłożoną na etapie postępowania odwoławczego - wynika upoważnienie jej do reprezentowania Wspólnoty na zewnątrz w sprawach związanych z zarządzaniem nieruchomością. Do obowiązków zarządcy w świetle tej umowy należała m.in. bieżąca konserwacja budynku, dokonywanie bieżących napraw oraz wykonywanie innych czynności niezbędnych do prawidłowego zarządzania nieruchomości związanych z realizacją umowy i mieszczących się w granicach zwykłego zarządu, czyli utrzymanie substancji budynku w stanie niezmienionym, w czym również mieści podejmowanie działań mających na celu usuwanie niezgodnych z prawem ingerencji w części wspólne budynku, które mogą wpływać na prawidłowe funkcjonowanie wspólnych instalacji budynku. Ponadto zauważyć należy, iż Wspólnota na zebraniu w dniu [...] lipca 2012 r. udzieliła E.B. pełnomocnictwa do reprezentowania Wspólnoty przed organami administracji. Takie pełnomocnictwo w istocie powinien udzielić zarząd wspólnoty, jako organ uprawniony do działania na zewnętrz ( art. 21 ust. 1 u.w.l. ), jednakże w zebraniu tym uczestniczyli i głosowali za tą uchwałą również członkowie zarządu. Stąd też mając na uwadze tę okoliczność oraz wspomnianą powyżej treść umowy o zarządzanie należało uznać, iż w sposób jednoznaczny doszło do uzewnętrznienia przez Wspólnotę woli udzielenia E.B. pełnomocnictwa do reprezentowania jej w rozpoznawanej przed organami administracji sprawie. Okoliczność, iż organy traktowały i oznaczały w decyzjach wyżej wymienioną jako samodzielny podmiot pozostawało bez wpływu na rozstrzygnięcie.

Mając na uwadze powyższe naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, które miały ( w odniesieniu do przepisów prawa materialnego ) lub mogły mieć istotny wpływ ( w odniesieniu do przepisów prawa procesowego ) na rozstrzygnięcie, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa uchylił zaskarżoną decyzję ( pkt I wyroku ) .

Ponownie rozpoznając sprawę organ związany będzie oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wynikającymi z niniejszego uzasadnienia. Jako, iż skarga została uwzględniona, należało - na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 ppsa - zasądzić od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw ( pkt II wyroku ), które sprowadzają się do:

a. wpisu w wysokości 500 zł, ustalonego zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.) ;

b. wynagrodzenia pełnomocnika strony, będącego adwokatem, ustalonego zgodnie z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez adwokata ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 461) w kwocie 240 zł

c. opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.