Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 536/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-03-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: Art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 536/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 16 marca 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Inga Gołowska (spr.), Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek, Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2017 r., sprawy ze skargi S. M. A w K, na decyzję Dyrektora Izby Celnej, z dnia 15 lutego 2016 r. Nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, , - skargę oddala -,


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 15 lutego 2016r. znak: [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] 2015r. nr [...] wymierzającą S. M. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą S. M. A karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry.

W podstawie prawnej decyzji powołano art. 233§1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015r. poz. 613 ze zm. dalej-O.p.) w zw z art. 8 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015r. poz. 612 ze zm. dalej-u.g.h.).

W uzasadnieniu decyzji przedstawiono następujący stan faktyczny:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 20 października 2014r., na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz.U. z 2013r. poz. 1404 ze zm.) przeprowadzili kontrolę w lokalu Sklep G, ul. N w K, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole kontroli nr [...] wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono jeden automat do gry: Kajot nr [...], gotowy do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na spornym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego, decyzją z [...] 2015r. wymierzył S. M. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu wniesionym od decyzji S. M. zarzucił naruszenie następujących przepisów:

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 98.204.37 ze zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiącej podstawę wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób techniczny uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co skutkowało wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności,

art. 2 ust. 3, 4, 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 1 oraz art. 91 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które skutkowało wymierzeniem kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry,

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry, podczas gdy takich gier nie urządzał,

art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że uprawnienie w zakresie jednoznacznego stwierdzenia, iż gry na urządzeniu (...) stanowią gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych posiadają funkcjonariusze celni, podczas gdy przepis ten powinien być zastosowany w sprawie, bowiem tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a w przedmiotowej sprawie nie można było uznać, iż urządzenie zarejestrowane, jako automat do gier na automatach o niskich wygranych stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nie budzi wątpliwości fakt, iż S. M., działający pod firmą A był urządzającym gry na spornym automacie, jako jego właściciel (czerpiący zyski z tego procederu). Jego działalność, polegała na umożliwieniu rozgrywania, w przedmiotowym lokalu gier na automacie, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Umożliwienie użytkowania automatów do gier hazardowych było konsekwencją zawarcia umowy dzierżawy powierzchni z 10 października 2014r. pomiędzy S. M., a G. T., właścicielem wskazanego lokalu, w celu zainstalowania urządzeń do gier będących własnością S. M. Z przedmiotowej działalności czerpał bezspornie zyski, bowiem - jak wykazano w protokole kontroli, rozpoczęcie gry na automatach było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego.

Organ odwoławczy stanął na jednoznacznym stanowisku, że w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot (w tym również osoba fizyczna). Organ podkreślił, że przedsiębiorca, chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu, powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co jednak w żaden sposób nie prowadzi do wysnutego przez odwołującego wniosku, iż kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż każda osoba fizyczna, czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach.

Z powyższych względów zarzut, jakoby osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mogła zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, został uznany za bezpodstawny. Brak możliwości legalnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach przez osobę fizyczną, prowadzącą działalność gospodarczą, nie oznacza automatycznie uprawnienia do nielegalnego prowadzenia działalności w tym zakresie.

W dalszej kolejności organ wskazał, że niesporne jest, iż zakwestionowany automat do gier to urządzenie elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tym automacie potwierdził eksperymenty przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (szczegółowo opisane w protokole kontroli), które wykazały, że bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a grający nie miał wpływu na jej wynik. Eksperyment przeprowadzony na spornym automacie wykazał, że grę kontrolną rozpoczęto od wprowadzenia do akceptora banknotu o nominale 10,00 zł, za co uzyskano 100 punktów kredytowych. Następnie wybrano grę bębnową (na trzech bębnach, na których rozmieszczone były symbole graficzne) i stawkę gry w wysokości 100 punktów, po czym odpowiednim przyciskiem uruchomiono grę kontrolną. Bębny po chwili samoczynnie zatrzymały się bez udziału grającego. W grze uzyskano wygraną w wysokości 40,00 zł, którą grający wypłacił. Bez wątpienia gry urządzane na spornym automacie miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły stronie określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Charakter przeprowadzanych gier potwierdza również opinia sporządzona przez M. T., biegłego sądowego w zakresie badania technicznego automatów i urządzeń do gier, sporządzona na potrzeby postępowania karno-skarbowego. Z opinii tej wynika, że gry prowadzone ma spornym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonej w ustawie o grach hazardowych.

Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że skontrolowane urządzenie spełnia wymogi do zakwalifikowania gier na nim prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Oczywistym jest również, że gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ l instancji słusznie wymierzył S. M. karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem.

Odnosząc się do zarzutów o technicznym charakterze wskazanych regulacji, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji, organ odwoławczy wskazał na wyrok WSA we Wrocławiu z 9 listopada 2012r. sygn. akt: l SA/Wr 1786/11, w którym stwierdzono, że nawet gdyby przyjąć, że notyfikacji powinien podlegać cały akt prawny to skutek naruszenia obowiązku notyfikacyjnego nie miałby wpływu na wynik sprawy, bowiem nie można by powoływać się wówczas jedynie na regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a nie całego aktu prawnego. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którym art. 8 i 9 dyrektywy 83/189/EWG uchylonej przez dyrektywę 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje niemożność stosowania odnośnych regulacji technicznych, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z 30 kwietnia 1996r. C-194/94, z 8 lipca 2007 C 20/05; z 21 kwietnia 2005r. C 267/03; z 8 września 2005r. C 303/04). Dyrektor Izby Celnej zwrócił także uwagę na wyrok NSA z 7 września 2012r. sygn. akt: II GSK 185/12 oraz na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013r. sygn. akt: l KZP 15/13. Otóż Sąd Najwyższy wskazał, że zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność. Wszelkie zatem argumenty w tym zakresie podnoszone w rozpatrywanej sprawie są niezasadne, tym bardziej, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015r. sygn. akt: P 4/14 orzekł, iż art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zgodne są z Konstytucją RP.

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się także z następnym zarzutem odwołania dotyczącym naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 ustawy mającym polegać na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy oraz z zawartym w odwołaniu stwierdzeniem, że samodzielne przyjęcie przez organ celny ustalenia, iż na zatrzymanych automatach możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych pozbawione jest mocy prawnej, a jedyną formą ustalenia tej okoliczności jest decyzja administracyjna wydana przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych zgodnie z dyspozycją zawartą w ww. przepisie, której organ celny wydający zaskarżoną decyzję nie przedstawił. Zdaniem organu odwoławczego, dokonane przez organ l instancji, w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy, stwierdzenie losowego charakteru gier na zakwestionowanym automacie stanowi okoliczność faktyczną podlegającą ustaleniu w oparciu o właściwe przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, w tym w szczególności o analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego. W niniejszej sprawie natomiast, w ocenie Dyrektora Izby Celnej, nie występują wątpliwości, co do charakteru organizowanych gier. Innymi słowy rozstrzygnięcie Ministra Finansów nie ma znaczenia w sprawie w sytuacji, gdy organ podatkowy dysponuje wystarczającymi dowodami, co do losowego charakteru gier na automacie.

Ponadto, zdaniem Dyrektora Izby Celnej z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ zauważył przy tym, że dokonana przez odwołującego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których - jak ukazuje praktyka - niejednokrotnie wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne-obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność - obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.

Pogląd, że w postępowaniu prowadzonym przez organ celny w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem zasadne jest ustalenie charakteru gry, bez konieczności odwoływania się do decyzji ministra właściwego do spraw finansów, wyraził m.in. WSA w Gdańsku w wyroku z 6 listopada 2012r. sygn. akt: l SA/Gd 738/12 oraz WSA w Bydgoszczy w wyroku z 27 maja 2015r. sygn. akt: II SA/Bd 139/15, który stwierdził, że tryb, określony w art. 2 ust. 6 u.g.h. dotyczy automatów zarejestrowanych i umieszczanych w legalnych punktach gier.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa:

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE. L 204, s. 37 ze zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako stanowiącej podstawę wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co skutkowało wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności;

art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw z §4, §5, §8 i §10 w zw z §2 pkt 1a, 2,3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h. został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego;

art. 2 ust. 3, 4, 5 w zw z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które skutkowało wymierzeniem kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

* błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem

gry, podczas gdy takich gier nie urządzał;

* art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego niezastosowaniu i uznaniu, że uprawnienie w zakresie jednoznacznego stwierdzenia, iż gry na urządzeniu (..;) stanowią gry na automatach, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych posiadają funkcjonariusze celni, podczas gdy tylko Minister właściwy do spraw finansów publicznych posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ww. ustawy, a w przedmiotowej sprawie nie można było uznać, iż urządzenie zarejestrowane, jako automat do gier na automatach o niskich wygranych stanowi

automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wskazując powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Art. 3§2 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm. dalej- p.p.s.a.) określa, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w .sprawach skarg na decyzje administracyjne, postanowienia oraz inne akty administracyjne. W wyniku takiej kontroli rozstrzygnięcie może zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145§1 pkt 1 lit. a, b i c p.p.s.a.).

Badając zaskarżoną decyzję w tak zakreślonej kognicji, Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa, które skutkowały koniecznością wyeliminowania jej z obrotu prawnego zatem skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Ocena stanu faktycznego ustalonego przez organ: należy podkreślić, że Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie zatem oceniając stan faktyczny ustalony przez organ, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej (organy celne) albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd.

W punkcie wyjścia, należało rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (dalej-u.g.h.) pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z 8 marca 2016r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15§1 pkt 2 w związku z art. 264§1-3 p.p.s.a., uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego- charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016r., sygn. akt: II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych".

Art. 269§1 p.p.s.a; nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014r. sygn. akt: II GSK 1518/14; wyrok NSA z 26 listopada 2014r. sygn. akt: II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a.-a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 4 lutego 2015r. sygn. akt: II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku zarzut dotyczący bezpodstawnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania przepisów u.g.h.

Za nieuzasadniony należało uznać w stanie faktycznym kontrolowanej sprawy zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię, której wynikiem jest uznanie że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry w rozumieniu powyższych przepisów. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela stanowisko organów w kwestii uznania skarżącego za urządzającego gry hazardowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W okolicznościach kontrolowanej sprawy to Skarżący stworzył uczestnikom gier odpowiednie warunki do ich przeprowadzania.

Z ustaleń organu, niepodważonych przez Skarżący, wynika bowiem, że Skarżący prowadziła działalność gospodarczą pod szyldem Sklep G w K. W ramach tej działalności prowadził we własnym lokalu usytuowanym przy ul. N w K, działalność usługową oferującą dostęp do urządzenia do gier hazardowych. Jak wynika z akt administracyjnych podczas kontroli w lokalu stwierdzono działanie automat do gry: Kajot nr [...]. Skarżący zapewniała prąd do zasilania urządzenia do gier. Nadto sama treść umów dzierżawy wskazuje, iż skarżący musiała mieć świadomość komercyjnego charakteru gier urządzanych na automacie.

W świetle zebranych przez organ dowodów zdaniem składu orzekającego, zasadnie organy uznały, że Skarżący była podmiotem urządzającym gry na automacie albowiem posiadła tytuł prawny do lokalu w którym sporne urządzenie do gier była eksploatowane. Musiał też mieć świadomość komercyjnego charakteru gier na automacie. Za umożliwienie eksploatacji automatu w swoim lokalu otrzymywał systematycznie czynsz dzierżawny. Poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie z automatu, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z zawartej przez skarżącego w dniu 10 października 2014r. umowy dzierżawy powierzchni wynika, że skarżąca zobowiązała się do wykorzystywania przedmiotu dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzenia KAJOT [...]. Nie pozostawia zdaniem Sądu wątpliwości że działania, do których zobowiązał się skarżący wchodzą w zakres pojęcia "urządzanie gier", użytego przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Rodzaj aktywności skarżącego do której zobowiązał się na mocy zawartej umowy wskazuje na podejmowanie działań prowadzących bezpośrednio do stworzenia wszelkich niezbędnych i wystarczających warunków do odbywania gier i to w sposób nie ograniczający się do działań jednostkowych, ograniczonych w czasie, czy też wybiórczych. Skarżący podjął się wszelkich, można powiedzieć "kompleksowych" działań mających na celu umożliwienie odbywania gier hazardowych poza kasynem gry. Wszystkie te czynności niewątpliwie wyczerpują pojęcie urządzania gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Wymaga też podkreślenia wobec stanowiska skarżącego, że z treści art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie wynika aby podmiot urządzający gry miał to czynić wyłącznie we własnym imieniu i na własny rachunek. Żaden też; z pozostałych przepisów u.g.h nie zawiera takiego ograniczenia.

Regulacja u.g.h. wraz z niżej wskazanymi przepisami Ordynacji podatkowej, oraz ustawy z 20 sierpnia 2009r. o służbie celnej (dalej- u.s.c.) decydują o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia (wyrok NSA z 24 września 2015r., sygn. akt: II GSK 1788/15, WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014r. sygn. akt: III SA/GI 503/14, wszystkie dostępne w bazie orzeczeń www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nadto, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 5 listopada 2015r. sygn. akt: II GSK 2032/15 stwierdził : "W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie się toczyć na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej. Nie można się więc zgodzić się z poglądem, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Procedura przewidziana w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie służy ewentualnemu potwierdzaniu "niehazardowego" charakteru gier na automatach. Zatem w toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, zgodnie z art. 180§1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie w rozumieniu powołanej u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne muszą samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, l tak stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.s.c. Służbie Celnej podlega kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Art. 32 u.s.c. zawiera katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. obowiązującym do 2 stycznia 2016r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt. 4 u.g.h.: "Funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu." Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne. Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. W niniejszej sprawie, ustaleń dotyczących charakteru gry na spornym urządzeniu dokonał organ na podstawie danych zawartych w protokole kontroli z 20 października 2014r. Na tej podstawie ustalono, że sporne urządzenia są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Skarżący nie kwestionuje w skardze charakteru kontrolowanych automatów a jedynie sam tryb jego ustalenia, tj. brak decyzji Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. a w tym zakresie Sąd podziela stanowisko organu w całości. Ustalenia dokonane przez organy są wystarczające, nadto żaden z przepisów u.g.h. nie nakłada na organ prowadzący z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry obowiązku zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. także z przyczyn, o których była mowa wyżej.

Odnosząc się do zarzutu Skarżącego dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w związku z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015r. poz. 1201), to należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 4 ustawy zmieniającej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w:art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1,w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do 1 lipca 2016r. a zatem z dobrodziejstwa ochrony w okresie dostosowawczym mogą korzystać jedynie te podmioty, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, a taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała miejsca. Zatem wskazane

naruszenie nie miało miejsca i Skarżącego w tej kwestii należało uznać za niezasadne.

Z wyżej przedstawionych względów zarzuty skargi należało uznać za nieuzasadnione. Nadto w toku kontroli sądowoadministracyjnej dokonywanej w granicach sprawy (art. 134§1 p.p.s.a.), sąd nie stwierdził z urzędu, aby zaskarżona decyzja naruszała prawo. Organ stwierdzając, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w wysokości 12.000,00 zł a to na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. tj. wysokości stanowiącej iloczyn wysokości kary od każdego automatu i ilości zakwestionowanych automatów.

Mając na uwadze powyższe należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.