Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1743/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 44 pkt. 5, art. 47, art. 79 ust. 1 i art. 146 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 29 poz 154
law: Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu - tekst jednolity
article: § 28 ust. 1 i § 31 ust. 1 pkt. 6
journal: Dz.U. 2014 poz 60
law: Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2004 r. w sprawie udzielania wyróżnień i przeprowadzania postępowań  dyscyplinarnych wobec funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Aleksandra Łaskarzewska Sędziowie: Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek Sędzia del. WSA Marian Wolanin (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Magdalena Błaszczyk po rozpoznaniu w dniu 23 lutego 2017r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej R.W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 lutego 2015 r. sygn. akt II SA/Wa 1487/14 w sprawie ze skargi R.W. na orzeczenie dyscyplinarne Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary dyscyplinarnej 1. uchyla zaskarżony wyrok oraz zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne i orzeczenie Dyrektora Biura Kadr Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] kwietnia 2014r. Sygn. [...] 2. zasądza od Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego na rzecz R.W. kwotę 420 (czterysta dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 13 lutego 2015 r., sygn. akt II SA/Wa 1487/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę R. W. na orzeczenie dyscyplinarne Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] maja 2014 r., Nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary dyscyplinarnej.

W uzasadnieniu wyroku wskazano, że Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, po rozpatrzeniu odwołania R. W., orzeczeniem z dnia [...] maja 2014 r., na podstawie § 35 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2004 r. w sprawie udzielania wyróżnień i przeprowadzania postępowań dyscyplinarnych wobec funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (Dz.U. z 2014 r., poz. 60), utrzymał w mocy orzeczenie Dyrektora Biura Kadr ABW z dnia [...] kwietnia 2014 r., uznające st. plut. R. W. winnym, tego że: w okresie od dnia 9 grudnia do dnia 20 grudnia 2013 r. w W., wbrew poleceniu wydanemu przez Dyrektora Biura Badań Kryminalistycznych ABW ppłk D. L., w związku z uchyleniem opinii służbowej szer. M. M., sporządził nową opinię służbową tego funkcjonariusza, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności wskazanych przez Dyrektora Biura Badań Kryminalistycznych ABW, czym naruszył § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 marca 2011 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz.U. z 2014 r., poz. 46), tj. o czyn z § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2004 r. w sprawie udzielania wyróżnień i przeprowadzania postępowań dyscyplinarnych wobec funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i wymierzył mu za to przewinienie karę nagany. W ocenie organu odwoławczego analiza akt postępowania dyscyplinarnego nie wykazała aby wykonanie polecenia służbowego, wydanego R. W. przez dyrektora Biura Badań Kryminalistycznych ABW, łączyło się z popełnieniem przestępstwa lub nie pozostawało w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza służby oraz jego obowiązkami. Zgromadzony w toku postępowania dyscyplinarnego materiał dowodowy potwierdził, że obwiniony jest winien zarzucanego mu czynu, organ dyscyplinarny uwzględniając dotychczasowy przebieg służby obwinionego, jego niekaralność dyscyplinarną oraz prawo bezpośredniego przełożonego do dokonywania oceny podległych mu funkcjonariuszy, wymierzył R. W. karę nagany. Przewinienie dyscyplinarne zarzucane obwinionemu obejmuje okres od dnia 9 grudnia do dnia 20 grudnia 2013 r., kiedy to obwiniony, wbrew poleceniu wydanemu przez Dyrektora Biura Badań Kryminalistycznych ABW ppłk D.L., w związku z uchyleniem opinii służbowej szer. M. M., sporządził nową opinię służbową tego funkcjonariusza, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności wskazanych przez Dyrektora Biura Badań Kryminalistycznych ABW, czym naruszył § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 marca 2011 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej. Dyrektor Biura Badań Kryminalistycznych ABW, uchylając zaskarżoną opinię służbową szer. M. M., polecił st. plut. R. W., będącemu przełożonym opiniowanej, wydanie nowej opinii służbowej, z uwzględnieniem wskazanych okoliczności. Polecenie przekazane zostało obwinionemu zarówno w formie ustnej jak i pisemnej na tekście opinii służbowej zaskarżonej przez szer. M. M., w punkcie "I. Stanowisko wyższego przełożonego", ze szczegółowym wskazaniem okoliczności do uwzględnienia, a poprzedzone było ono rozmową z obwinionym. W dniu 16 grudnia 2013 r. obwiniony zapoznał się ze stanowiskiem wyższego przełożonego, wyrażonym na zaskarżonej opinii służbowej. Natomiast w dniu 20 grudnia 2013 r. obwiniony sporządził nową opinię służbową szer. M. M., w której uwzględnił tylko niektóre okoliczności, nie uwzględniając kluczowych okoliczności wskazanych przez Dyrektora Biura Badań Kryminalistycznych ABW w wydanym poleceniu służbowym. Nowa opinia odpowiadała swoim zakresem poprzedniej opinii, z oceną końcową "Funkcjonariusz nieprzydatny na zajmowanym stanowisku służbowym w okresie służby przygotowawczej". Szef ABW zajął stanowisko, że poprzednio sporządzona opinia służbowa, nie spełnia wymogów formalnych i cofnął opinię do jej ponownego wydania na poprawnym formularzu. Organ przyjął takie stanowisko, ponieważ uznał, że opinia została wydana z naruszeniem § 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 marca 2011 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej. Tym samym organ przychylił się do odwołania opiniowanej. Obwiniony został poproszony przez wyższego przełożonego na rozmowę w omawianej sprawie. Dyrektor Biura Badań Kryminalistycznych ABW ppłk D. L., jako wyższy przełożony, przedstawił obwinionemu swoje stanowisko, polecając mu sporządzić nową opinię służbową z uwzględnieniem stanowiska wyższego przełożonego, które zostało naniesione w formie pisemnej na formularzu opinii służbowej z dnia 24 października 2013 r. Jak wynika z pragmatyki służbowej, w sytuacji analogicznej do omawianej, podwładny zobligowany jest wykonać polecenie wyższego przełożonego. Zarzut postawiony obwinionemu obejmuje niewykonanie przez obwinionego wydanego mu polecenia przez wyższego przełożonego, a nie umiejętności oceny podległego obwinionemu funkcjonariusza. Dyrektor Biura Badań Kryminalistycznych ABW, wydając obwinionemu polecenie naniesienia zmian w opinii podległego mu funkcjonariusza, przychylił się do odwołania tego funkcjonariusza i tym samym powziął wątpliwość co do obiektywnej oceny tego funkcjonariusza przez obwinionego. Organ stoi na stanowisku, że skoro obwiniony uznał, że wydane mu przez wyższego przełożonego polecenie służbowe mieszące się w ramach § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 marca 2011 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej, jest niezgodne z obowiązującym stanem prawnym, powinien o tym zdarzeniu zameldować Szefowi ABW. W omawianej sprawie nie wpłynął do Szefa ABW żaden meldunek od R.W., o którym mowa w art. 79 ust. 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz.U. z 2010 r., Nr 29, poz. 154, ze zm.). Nadinterpretacja powyższego przepisu przez funkcjonariuszy dla celów osobistych, doprowadziłaby do całkowitego rozprężenia w służbie, a nie takie zastosowanie dla tego przepisu przewidział ustawodawca, umieszczając powyższy przepis w ustawie. Trudno się zgodzić ze zdaniem obrońcy obwinionego, że wyższy przełożony Dyrektor Biura Badań Kryminalistycznych ABW nakłaniał obwinionego do sporządzenia nowej opinii dla szer. M. M., skoro umieścił na opinii odręczne zapisy, w którym zajął stanowisko jako wyższy przełożony, do którego funkcjonariusz M. M. złożyła odwołanie.

Oddalając skargę R. W. na orzeczenie organu odwoławczego z dnia [...] maja 2014 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że wina funkcjonariusza w popełnieniu zarzucanego mu przewinienia dyscyplinarnego została udowodniona w trakcie postępowania dyscyplinarnego, a wymierzona mu kara dyscyplinarna odpowiada prawu, albowiem nie nosi znamion dowolności i jest adekwatna do stopnia zawinienia jak i do dotychczasowego sposobu pełnienia przez niego służby. Funkcjonariusz ABW ma obowiązek wykonywania rozkazów oraz poleceń służbowych, co wynika wprost z art. 79 ust. 1 oraz art. 47 ustawy o ABW oraz AW. Funkcjonariusz zobowiązany jest do dokładnego wykonania poleceń swojego zwierzchnika, niezależnie od swoich subiektywnych odczuć. Kwestia kto, kiedy i w jaki sposób ma wykonać określone zadania pozostaje zatem w gestii właściwego przełożonego, a nie funkcjonariuszy zobowiązanych do realizacji takich czynności. Posłuszeństwo wobec poleceń zwierzchnika ma swoje granice. Jest ono jednak wyłączone wtedy, gdy polecenie nie pozostaje w związku z pełnieniem służby oraz w przypadku, o którym mowa w art. 79 ust. 2 pragmatyki służbowej. W innych okolicznościach funkcjonariusz ABW, niezależnie do tego, czy akceptuje stanowisko przełożonego, zobowiązany jest dostosować się do jego poleceń. Funkcjonariusz ma obowiązek wykonać polecenie przełożonego nawet wówczas, gdy uważa, że jest ono niesprawiedliwym potraktowaniem jego osoby, czy też kwestionuje uprawnienie przełożonego do wydania takiego rozkazu. Zawsze w takich sytuacjach powinien wykonać polecenie. Przepisy regulujące stosunek służbowy funkcjonariuszy służb nie przewidują odmowy wykonania polecenia lub rozkazu wtedy, gdy jego wykonanie łączyłoby się z popełnieniem wykroczenia, zatem należy je wykonać. Z § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie przeprowadzania postępowań dyscyplinarnych wobec funkcjonariuszy ABW wynika, że postępowanie takie wszczyna się w razie podejrzenia naruszenia przez funkcjonariusza dyscypliny służbowej, w tym także, w przypadku zaniechania wykonania czynności służbowej albo wykonania jej w sposób niedbały lub niezgodny z rozkazem lub poleceniem służbowym. Dla przyjęcia odpowiedzialności w oparciu o wskazane przepisy wystarczające jest ustalenie, że miał miejsce fakt odmowy wykonania albo niewykonania rozkazu lub polecenia służbowego, natomiast postać i stopień zawinienia może mieć ewentualnie wpływ na wymiar kary dyscyplinarnej. Materiał dowodowy wyraźnie potwierdził, że R. W., wbrew poleceniu wydanemu przez Dyrektora Biura Badań Kryminalistycznych ABW ppłk D. L., w związku z uchyleniem opinii służbowej szer. M. M., sporządził nową opinię służbową tego funkcjonariusza, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności wskazanych przez Dyrektora Biura Badań Kryminalistycznych ABW. Oczywiste zatem jest, że obwiniony funkcjonariusz takim działaniem naruszył § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 marca 2011 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej, wypełniając takim zachowaniem znamiona czynu dyscyplinarnego wskazanego w § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2004 r. w sprawie udzielania wyróżnień i przeprowadzania postępowań dyscyplinarnych wobec funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Zarzut postawiony obwinionemu funkcjonariuszowi obejmuje niewykonanie przez niego wydanego mu polecenia przez wyższego przełożonego, a nie dotyczy w żadnym zakresie umiejętności oceny przez obwinionego podległego mu funkcjonariusza. W sprawie ustalono, że obwiniony został poproszony przez wyższego przełożonego na rozmowę w sprawie dalszego załatwiania opinii służbowej funkcjonariuszki M.. Dyrektor Biura Badań Kryminalistycznych ABW ppłk D. L., jako wyższy przełożony, przedstawił obwinionemu swoje stanowisko, polecając mu sporządzić nową opinię służbową o funkcjonariuszce M. z uwzględnieniem stanowiska wyższego przełożonego, które zostało naniesione w formie pisemnej na formularzu opinii służbowej z dnia 24 października 2013 r.

Skarżący wydał już wcześniej własną opinię na temat wskazanej funkcjonariuszki w procesie jej opiniowania i od opinii tej funkcjonariuszka M. odwołała się. Przedmiotowa opinia, której nienależyte wykonanie zarzuca się skarżącemu, nie dotyczy treści jego opinii, ale opinii wydawanej przez wyższego przełożonego – tu Dyrektora Biura Badań Kryminalistycznych ABW ppłk D. L. Treść przedmiotowej opinii, której wydania przełożony zażądał od R. W. nie była opinią obwinionego, ale dalszą opinią wydaną w wyniku odwołania od opinii pierwotnej. To wyższy przełożony decydował o treści przedmiotowej opinii, a nie R. W. i ta opinia powinna zostać przez niego sporządzona zgodnie z zaleceniami wyższego przełożonego. Za treść przedmiotowej opinii odpowiadał wyższy przełożony i opinia ta powinna wyrażać jego ocenę o funkcjonariuszce M., a nie ocenę R. W. Okoliczność, że ocena wyrażona przez wyższego przełożonego nie odpowiadała ocenie, jaką o opiniowanej funkcjonariuszce M. wcześniej wyrażał obwiniony w swojej opinii (jako jej bezpośredni przełożony), nie ma w niniejszej sprawie żadnego znaczenia, albowiem przedmiotowa opinia, którą polecono skarżącemu wydać, miała być opinią wyższego przełożonego i dlatego powinna zostać sporządzona w sposób odpowiadający zaleceniom wskazanym pisemnie przez wyższego przełożonego, co wynika wprost z zależności służbowej funkcjonariusza W. i z zasady hierarchicznego podporządkowania funkcjonariuszy wyższym przełożonym (art. 44 pkt 5 i art. 51 ustawy pragmatycznej).

Istota skargi sprowadza się do twierdzenia, że przedmiotowe polecenie służbowe zostało R. W. wydane nielegalnie, wbrew brzmieniu przepisów o opiniowaniu. Przedmiotem niniejszej sprawy nie jest jednak ocena, czy opinia o funkcjonariuszce M. została sporządzona prawidłowo, ani także jaka powinna być jej treść. Przedmiotem niniejszej sprawy jest natomiast niewykonanie przez skarżącego zapisu § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 marca 2011 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej, w zakresie niewykonania przez niego polecenia wyższego przełożonego wydania nowej opinii z uwzględnieniem wskazanych przez tego wyższego przełożonego okoliczności. Przepisy art. 79 ust. 2 w zw. z art. 47 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW, wyraźnie zakreślają granice posłuszeństwa funkcjonariusza wobec poleceń czy rozkazów kierowanych wobec niego przez przełożonego. W niniejszej sprawie, ani taka sytuacja nie miała miejsca, ani też skarżący nie zgłaszał, po otrzymaniu przedmiotowego polecenia, jego niezgodności z prawem ani nie kwestionował podstaw prawnych wydawanych mu w grudniu 2013 r. przez Dyrektora Biura Badań Kryminalistycznych ABW w przedmiotowej sprawie poleceń.

Podnoszenie przez pełnomocnika skarżącego w odwołaniu oraz w skardze zarzutu nielegalności wydanego skarżącemu polecenia, stanowi wyłącznie "linię obrony" skarżącego w postępowaniu przed drugą instancją oraz przed sądem administracyjnym, aby pomniejszyć fakt nienależytego wykonania polecenia służbowego. W toku postępowania dyscyplinarnego doszło do ustalenia, że funkcjonariusz dopuścił się przewinienia dyscyplinarnego, bowiem polecenia nie wykonał w sposób pełny i należyty. Te ustalenia są konkretne, wskazują czas, miejsce i sposób naruszenia ciążącego na obwinionym obowiązku. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie postępowanie dyscyplinarne zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, a zebrany w sprawie materiał dowodowy w pełni potwierdził popełnienie przez skarżącego zarzucanego mu czynu.

W skardze kasacyjnej od omawianego wyroku z dnia 13 lutego 2015 r., sygn. akt II SA/Wa 1487/14, R. W. zarzucił naruszenie prawa materialnego poprzez nietrafną ocenę prawidłowości zastosowania i interpretacji przez Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego przepisów materialnych:

- § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia dyscyplinarnego w zw. z § 13 ust. 3 i 4 rozporządzenia w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej, poprzez bezpodstawne wszczęcie przez wyższego przełożonego postępowania dyscyplinarnego w stosunku do R. W. z uwagi na rzekome uzasadnione podejrzenie naruszenia przez niego dyscypliny służbowej, polegające na sporządzeniu opinii służbowej szer. M. M. bez uwzględnienia wszystkich okoliczności wskazanych przez przełożonego Dyrektora Biura Badań Kryminalistycznych ABW, podczas gdy obwiniony w świetle zakończenia trybu opiniowania szer. M. M., poprzez wydanie opinii z dnia 24 października 2013 r., uwzględniającej okoliczności wskazane przez Szefa ABW w poleceniu z dnia [...] października 2013 r., nie był zobowiązany jak również uprawniony do zmiany wydanej opinii i tym samym uwzględnienia zaleceń Dyrektora Biura Badań Kryminalistycznych wydanych po jej sporządzeniu,

- § 13 ust. 3 i 4 rozporządzenia w sprawie opiniowania, poprzez jego błędną interpretację polegającą na przyjęciu, wbrew literalnemu brzmieniu wskazanych przepisów, że rozstrzygnięcie wydane przez Szefa ABW w trybie art. 13 ust. 3 rozporządzenia w sprawie opiniowania nie kończy procesu opiniowania funkcjonariusza i że przysługuje od niego osobie opiniowanej odwołanie do wyższego przełożonego w osobie dyrektora jednostki organizacyjnej,

- § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie opiniowania poprzez jego błędną interpretację polegającą na przyjęciu, że wyższy przełożony w ramach wskazania funkcjonariuszowi opiniującemu okoliczności, które powinny być uwzględnione przy sporządzeniu przez niego nowej opinii służbowej uprawniony jest do narzucenia opiniującemu wprost konkretnie brzmiących zapisów i wniosków końcowych, które mają zostać zawarte w opinii, podczas gdy powołany przepis określa tylko możliwość wskazania okoliczności, które powinny zostać uwzględnione oraz poprzez jego ponowne zastosowanie w sytuacji zakończenia trybu opiniowania,

- § 27 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia poprzez jego zastosowanie i tym samym uznanie R. W. winnym popełnienia czynu i wymierzenia kary dyscyplinarnej, podczas gdy z materiału dowodowego, jak również w świetle przepisów rozporządzenia w sprawie opiniowania wynika, że obwiniony nie popełnił zarzucanego mu czynu,

- § 31 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia poprzez jego niezastosowanie i tym samym pominięcie w uzasadnieniu orzeczenia istotnych elementów stanu faktycznego, w tym podstawy faktycznej wydania przez obwinionego opinii służbowej szer. M.M. z dnia 24 października 2013 r., które to okoliczności mają kluczowe znaczenie dla oceny prawnej i faktycznej rozpatrywanej sprawy i tym samym wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, jak również poprzez pominięcie w uzasadnieniu wyszczególnienia i omówienia dowodów, które stały się podstawą rozstrzygnięcia,

- art. 79 ust. 2 w zw. z art. 47 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW, poprzez ich błędną interpretację polegającą na przyjęciu, że funkcjonariusz może zwolnić się od wykonania polecenia przełożonego tylko wówczas kiedy jego wykonanie łączyłoby się z popełnieniem przestępstwa, podczas gdy prawidłowa interpretacja wskazanych przepisów nie może pomijać prawa funkcjonariusza do odmowy wykonania poleceń przełożonych nie znajdujących oparcia w przepisach prawa regulujących stosunek służby.

W skardze kasacyjnej zarzucono również naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj.:

- art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270, ze zm.) – dalej ppsa, poprzez: sporządzenie uzasadnienia bez odniesienia się do wszystkich zarzutów przedstawionych w skardze, czym uniemożliwił przeprowadzenie skutecznej kontroli instancyjnej orzeczenia oraz sporządzenie uzasadnienia w sposób lakoniczny i ogólnikowy bez pogłębionej analizy poszczególnych zarzutów skargi,

- art. 151 ppsa poprzez jego zastosowanie i oddalenie skargi w sytuacji naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego w stopniu mającym istotny wpływ na podjęte w sprawie rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej opisano dotychczasowy przebieg postępowania i stwierdzono, że tryb opiniowania szer. M. M. za wskazany w opinii okres rozpoczął się wydaniem opinii z dnia 25 lipca 2013 r., dlatego opinia wydana przez obwinionego w dniu 24 października 2013 r. - uwzględniająca w całości polecenie Szefa ABW z dnia [...] października 2013 r., zakończyła tryb opiniowania wskazanego funkcjonariusza. Tym samym, odwołanie złożone przez szer. M. M. od tej opinii służbowej, wydanej w trybie § 13 ust. 3 rozporządzenia o opiniowaniu, było niedopuszczalne z uwagi na zakończenie trybu odwoławczego od opinii, co wynika wprost z § 13 ust. 4 powołanego rozporządzenia. Wykonanie, w ramach dotychczasowego procesu opiniowania szer. M., poleceń wydanych przez Dyrektora Biura Badań Kryminalistycznych ABW płk D. L. dotyczących sporządzenia nowej opinii i uwzględnienia w niej okoliczności wskazanych przez Dyrektora w okresie od dnia 9 do dnia 20 grudnia 2013 r. było, z prawnego punktu widzenia, niedopuszczalne albowiem proces opiniowania został zakończony z chwilą wykonania przez skarżącego polecenia Szefa ABW zawartego w piśmie z dnia [...] października 2013 r., co ostatecznie nastąpiło w dniu 24 października 2013 r. wydaniem opinii na nowym formularzu. Niewykonanie przez skarżącego poleceń Dyrektora Biura Kryminalistyki ABW wydanych w okresie od dnia 9 grudnia do dnia 20 grudnia 2013 r. nie można potraktować jako naruszenie dyscypliny służbowej polegające na zaniechaniu wykonania czynności służbowej albo wykonania jej w sposób niedbały lub niezgodny z rozkazem lub poleceniem służbowym, o której mowa w § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia dyscyplinarnego. Wobec powyższego brak było podstaw do wszczęcia przedmiotowego postępowania dyscyplinarnego, a tym bardziej ukarania skarżącego. Interpretacja § 13 ust. 3 i 4 rozporządzenia w sprawie opiniowania, dopuszczająca, wbrew literalnemu brzmieniu, nie budzącemu żadnych wątpliwości interpretacyjnych, wniesienie odwołania od wydanej w tym trybie opinii, stoi w sprzeczności z przyjętymi w prawoznawstwie regułami wykładni prawa, zakładającymi pierwszeństwo wykładni gramatycznej – językowej. Przyjęte przez organ stanowisko koliduje również z ideą rozporządzenia o opiniowaniu sprowadzającej się do tego, że podmiotem ostatecznie rozstrzygającym sprawę w przedmiocie opiniowania jest Szef ABW i podjęte przez niego rozstrzygnięcia, będąc ostatecznymi, nie podlegają weryfikacji przez jego podwładnych - dyrektorów jednostek organizacyjnych. Zakładając nawet hipotetycznie, że skarżący miał obowiązek, mimo brzmienia § 13 ust. 3 w zw. z ust. 4 rozporządzenia w sprawie opiniowania, sporządzić nową opinię z uwzględnieniem dodatkowych okoliczności, to skarżący niewątpliwie to uczynił. Przygotował bowiem, na skutek nacisków ze strony przełożonego, kolejną opinię z dnia 20 grudnia 2013 r. uwzględniającą wprawdzie nie konkretne zapisy wskazane w dniu 9 grudnia 2013 r. przez dyrektora ale dodatkowe okoliczności tam zawarte. Opinia ta była korzystniejsza dla opiniowanej albowiem uznała ją za "nieprzydatną na zajmowanym stanowisku służbowym w okresie służby przygotowawczej", w sytuacji kiedy opinia służbowa z dnia 24 października 2013 r., uwzględniająca polecenie Szefa ABW, uznawała "za nieprzydatną do służby w okresie służy przygotowawczej". Opinia to została zarejestrowana i przekazana wraz z pismem przewodnim przez skarżącego, za pośrednictwem sekretariatu, Dyrektorowi płk D. L. wraz z notatką służbową, w której skarżący szeroko wyjaśnił przesłania, jakimi kierował się wydając przedmiotową opinię. Z opinią tą opiniowana M. zapoznała się w dniu 16 stycznia 2014 r. Niezależnie zatem od interpretacji § 13 ust. 3 i 4 rozporządzenia w sprawie opiniowania, nie można uznać, że skarżący dopuścił się uchybienia dyscyplinarnego, o którym mowa w § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia dyscyplinarnego. Sąd wadliwie uznał, że mimo zakończenia trybu opiniowania poprzez wydanie przez skarżącego opinii w wykonaniu polecenia Szefa ABW (§ 13 ust. 3 i 4 rozporządzenia o opiniowaniu) możliwe jest dalsze procedowanie co do wydanej opinii, w tym jej uchylenie i sporządzenie kolejnej. Sąd w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku błędnie uznał, że opinia, której wydania żądał od skarżącego wyższy przełożony (z uwzględnieniem jego zaleceń) jest opinią wyższego przełożonego, a nie skarżącego i dlatego powinna zostać sporządzona w sposób odpowiadający zaleceniom przełożonego, co - zdaniem Sądu - wynika z zasady hierarchicznego podporządkowania funkcjonariuszy. Pogląd wyrażony przez Sąd należy uznać za całkowicie chybiony. Z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia o opiniowaniu jednoznacznie bowiem wynika, że wyższy przełożony, po rozpoznaniu odwołania, może uchylić opinię służbową i polecić wydanie nowej opinii, z uwzględnieniem wskazanych okoliczności. Z literalnego brzmienia tego przepisu wprost wynika, że przełożony poleca wykonanie opinii, a zatem nie jest to jego opinia, gdyby bowiem ustawodawca chciał wyższemu przełożonemu powierzyć sporządzenie opinii, niewątpliwie znalazłoby to swój wyraz w bezpośrednim sformułowaniu przepisu rozporządzenia. Zakładając hipotetycznie, że Dyrektor miał prawo uchylić w trybie § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie opiniowania, opinię sporządzoną przez skarżącego w dniu 24 października 2013 r. w wykonaniu polecenia Szefa ABW, to organ w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, powołując się na § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie opiniowania błędnie przyjmuje tożsamość sformułowań, a mianowicie "polecić wydanie nowej opinii z uwzględnieniem wskazanych okoliczności" z pojęciem "polecić sporządzenie opinii służbowej z uwzględnieniem stanowiska wyższego przełożonego", które to w rozpatrywanej sprawie zostało przedstawione przez przełożonego pisemnie na formularzu opinii służbowej z datą 9 grudzień 2013 r. Zapis § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie opiniowania wskazuje tylko na okoliczności, które wyższy przełożony może wskazać, a które bezpośredni przełożony winien wziąć pod uwagę przy sporządzeniu nowej opinii. Po wnikliwej analizie zapisów z dnia 9 grudnia 2013 r., dokonanych przez płk D. L. na formularzu opinii, jednoznacznie wynika, że nie są to sugerowane okoliczności które skarżący powinien wziąć pod uwagę przy sporządzaniu nowej opinii, ale konkretne zapisy, które miały zostać zamieszczone w opinii przez skarżącego na wyraźne żądanie Dyrektora. Mając na względzie sporządzoną przez skarżącego w dniu 20 grudnia 2013 r. opinię służbową M. M. należy stwierdzić, że skarżący właśnie uwzględnił okoliczności wskazane przez swojego przełożonego, a nie zaaprobował konkretnych narzuconych mu zapisów - będących faktycznie stanowiskiem samego Dyrektora w sprawie oraz sformułowanych na ich podstawie wniosków, co do przydatności opiniowanej do służby. Sąd uznając za prawidłową interpretację § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia o opiniowaniu, dokonaną przez organ, a także zastosowanie tego przepisu w rozpatrywanej sprawie, naruszył wskazany przepis, co miało znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w tym: zeznań świadków, dowodów z dokumentów, oświadczeń świadka, analizowanych w kontekście przepisów o opiniowaniu, w tym w szczególności § 13 ust. 3 i 4 rozporządzenia w sprawie opiniowania, jak również przepisów dyscyplinarnych obowiązujących w Agencji, wynika, że obwiniony nie popełnił zarzucanego mu czynu, albowiem wobec zakończenia trybu opiniowania wydaniem opinii z dnia 24 października 2013 r. nie istniała możliwość wprowadzenia już w niej jakichkolwiek zmian. Polecenie Dyrektora płk D. L. należy uznać za nielegalne, nie miał on bowiem prawa do uchylenia opinii z dnia 24 października 2013 r., a tym bardziej żądania, aby skarżący w nowej opinii zamieścił de facto stanowisko Dyrektora wyartykułowane pisemnie w dniu 9 grudnia 2013 r. Tym samym, odmowa wykonania takiego polecenia, nie może być rozpatrywana w kategorii przewinienia dyscyplinarnego. W świetle przedstawionych argumentów, przyjęcie przez sąd, że organ prawidłowo uznał skarżącego za winnego zarzucanego mu czynu i wymierzył mu karę dyscyplinarną, co w konsekwencji skutkowało oddaleniem skargi, należy potraktować jako naruszenie przedmiotowego przepisu. Naświetlenie okoliczności faktyczno-prawnych ma istotne znaczenie dla oceny postępowania skarżącego, albowiem polecenia wydane mu przez Dyrektora płk D. L. w okresie od dnia 9 do 20 grudnia 2013 r. zostały wydane w stosunku do opinii, jak podkreśla organ, podlegającej przez niego ocenie na skutek kolejnego odwołania M. M., w ramach procedury opiniowania uruchomionej poleceniem jeszcze przez poprzedniego dyrektora Biura Badań Kryminalistycznych mjr M. B. Stanowisko to koresponduje z faktem, że za ten sam okres służby funkcjonariusza nie można wszcząć kilku procesów opiniowania. Zostaje bowiem wszczęta jedna procedura, która po wykorzystaniu środków odwoławczych kończy się, zgodnie z § 13 ust. 4 rozporządzenia w sprawie opiniowania, rozstrzygnięciem wydanym przez Szefa ABW. Polecenia wydane skarżącemu co do zmiany opinii nastąpiły już po formalnym zakończeniu procesu opiniowania i w takim kontekście powinno być przez organ ocenione postępowanie skarżącego co do ich wykonania. Organ w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia w ogóle nie odnosi się do zarzutów strony skarżącej podniesionych w odwołaniu, jak również wcześniej w wyjaśnieniach skarżącego, co do rażącego naruszenia przez Dyrektora płk D. L. § 13 ust. 3 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia o opiniowaniu poprzez uchylenie opinii wydanej przez skarżącego z uwzględnieniem polecenia Szefa ABW z dnia [...] października 2013 r., której to wydanie zakończyło tryb opiniowania. Przepisy rozporządzenia o opiniowaniu, tj. § 13 ust. 3 w zw. z ust. 4 nie uzależniają zakończenia procedury opiniowania od rodzajów wydanego przez Szefa ABW rozstrzygnięcia, ani też rodzaju zarzutów formułowanych przez Komisję w stosunku do ocenianej opinii służbowej. Szef ABW, wydając polecenie sporządzenia opinii na odpowiednim formularzu, miał możliwość, oprócz zgłoszenia zarzutu formalnego, sformułować również zarzuty merytoryczne pod adresem opinii. Skoro Szef ABW w poleceniu z dnia [...] października 2013 r. nie zawarł wskazań co do strony merytorycznej opinii to oznacza, że opinia w jego ocenie była wadliwa jedynie pod względem formalnym. Nowy formularz, na którym skarżący sporządził, zgodnie z poleceniem Szefa ABW, nową opinię, różni się faktycznie od poprzedniego jedynie w zakresie pkt: "Przydatność do służy funkcjonariusza" poprzez rozszerzenie podstaw oceny o służbę przygotowawczą, a zatem nie wnosi on nowych treści, które mogłyby wpłynąć na merytoryczną stronę opinii. Przepisy rozporządzenia o opiniowaniu nie przewidują możliwości powołania przez Szefa ABW Komisji wielokrotnie w ramach jednej procedury opiniowania. Funkcjonariusz niewątpliwie obowiązany jest wykonywać polecenia i rozkazy, dochować obowiązków wynikających z roty ślubowania, jak również obowiązany jest odmówić wykonania rozkazu lub polecenia przełożonego, jeżeli ich wykonanie łączyłoby się z popełnieniem przestępstwa, meldując o tym Szefowi ABW. Jak słusznie zauważa Sąd w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, posłuszeństwo ma pewne granice, nie można jednak wyłączyć go jedynie wówczas, jak podnosi to sąd, kiedy polecenie nie jest związane ze służbą oraz w przypadku określonym w art. 79 ust. 2 ustawy o ABW oraz AW. Polecenie wydane skarżącemu przez jego przełożonego co do zmiany sporządzonej przez niego opinii w wykonaniu polecenia Szefa ABW, nie nosiło, w ocenie skarżącego - biologa z wykształcenia - znamion przestępstwa, tym samym nie zawiadomił on Szefa ABW zgodnie z art. 79 ust. 3 ustawy o ABW oraz AW, co nie oznacza, że uznał je za w pełni legalne. Konieczne jest w takiej sytuacji ustalenie, że funkcjonariusz miał prawny obowiązek i możliwość wykonania tego polecenia. Jak bowiem podkreśla sąd administracyjny w wyroku z dnia 9 kwietnia 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 951/12, funkcjonariusz nie może ponosić konsekwencji nieprzemyślanych, czy wręcz wadliwych poleceń swoich przełożonych. Skarżący nie negował wykonania polecenia z uwagi na to, że jest ono niesprawiedliwe w stosunku do niego, lecz oparł swoją argumentację na przepisach prawa wskazujących jedynie na brak uprawnień przełożonego do nakazania mu sporządzenia kolejnej opinii służbowej w kontekście § 13 ust. 3 i 4 rozporządzenia o opiniowaniu oraz § 10 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia co do zakresu sformułowanych poleceń. Nie można zgodzić się z twierdzeniem organu zawartym w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, jakoby nadinterpretacja art. 79 ustawy o ABW oraz AW przyjęta przez stronę skarżącą miała doprowadzić do całkowitego rozprężenia w służbie, albowiem podstawowym obowiązkiem organu jest działanie w granicach i na podstawie prawa, a w szczególności w sytuacji, kiedy funkcjonariusz ma ponieść negatywne konsekwencje w służbie. Wydane skarżącemu polecenie, którego niewykonanie stało się podstawą wszczęcia postępowania dyscyplinarnego, a następnie ukarania go, zostało wydane wbrew § 10 ust. 1 pkt 2 i § 13 ust. 3 i 4 rozporządzenia o opiniowaniu. Uznanie przez Sąd prawidłowości postępowania organu w omawianym zakresie jest naruszeniem art. 79 ust. 2 w zw. z art. 47 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW, które miało wpływ na rozstrzygnięcie podjęte w sprawie. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd całkowicie pominął odniesienie się do jednego z kluczowych zarzutów skargi, tj. naruszenia przez organ § 13 ust. 3 i 4 rozporządzenia w sprawie opiniowania. Zarzut ten był już formułowany na etapie postępowania dyscyplinarnego przed organem. Był on kluczowym zarzutem strony skarżącej w stosunku do organu, zważywszy na treść wskazanego przepisu, albowiem dokonanie prawidłowej interpretacji § 13 ust. 3 i 4 rozporządzenia o opiniowaniu przez organ spowodowałoby uniewinnienie skarżącego, mając na względzie, że sporządzona przez niego, w wykonaniu polecenia pisemnego Szefa ABW, opinia kończyła tryb opiniowania, a zatem wydane przez wyższego przełożonego polecenia co do sporządzenia kolejnej opinii przez skarżącego z uwzględnieniem jego zaleceń, które stało się przedmiotem postępowania dyscyplinarnego, były wydane poza trybem opiniowania i tym samym nie mogłyby stanowić podstawy do ukarania skarżącego za ich niewykonanie. Brak odniesienia się Sądu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do wskazanego wyżej zarzutu, nie pozwoliło stronie skarżącej na zapoznanie się ze wszystkimi przesłankami, jakie legły u podstaw oddalenia skargi, uniemożliwiając jej tym samym skuteczną polemikę, a co za tym idzie i kontrolę instancyjną. Również stanowisko Sądu prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, co do pozostałych zarzutów podniesionych w skardze, także jest lakoniczne i ogólnikowe, sprowadza się bowiem w znacznej części do dosłownego powielenia stanowiska organu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są zasadne.

Zgodnie z art. 44 pkt 5 ustawy o ABW i AW, służbę w ABW może pełnić osoba posiadająca co najmniej średnie wykształcenie i określone kwalifikacje zawodowe oraz zdolność fizyczną i psychiczną do służby w formacjach uzbrojonych, wymagających szczególnej dyscypliny służbowej, której gotowa jest się podporządkować. Z art. 47 ust. 1 powołanej ustawy wynika zaś, że funkcjonariusz ABW, przed podjęciem służby, ślubuje m.in. przestrzegać dyscypliny służbowej oraz wykonywać rozkazy i polecenia przełożonych i dodatkowo, mocą art. 79 ust. 1 powołanej ustawy, zobowiązany jest dochować tego obowiązku. Ustawodawca, a w art. 79 ust. 1 powołanej ustawy, nakazał odmowę wykonania rozkazu lub polecenia przełożonego, jeśli wykonanie to łączyłoby się z popełnieniem przestępstwa. W takim przypadku funkcjonariusz służby zobowiązany jest zameldować o tym Szefowi Agencji, z pominięciem drogi służbowej (art. 79 ust. 3 ustawy o ABW i AW).

Z zestawienia i analizy przytoczonych przepisów wynika, że stosunek służby funkcjonariusza Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oparty jest m.in. na podporządkowaniu rozkazom i poleceniom wydawanym w związku z pełnioną służbą, któremu to podporządkowaniu funkcjonariusz może się sprzeciwić tylko w sposób określony w powołanym art. 79 ust. 2 i 3 ustawy o ABW i AW. Funkcjonariusz nie może zatem odmówić wykonania rozkazu lub polecenia wydanego w związku z pełnioną przez niego służbą bez zaistnienia okoliczności określonej w art. 79 ust. 2 ustawy o ABW i AW i bez wdrożenia procedury określonej w art. 79 ust. 3 ustawy o ABW i AW.

Okolicznością ustawowo nakazującą funkcjonariuszowi odmowę wykonania rozkazu lub polecenia jest, gdy wykonanie to łączyłoby się z popełnieniem przestępstwa. Nie można jednak oczekiwać, aby funkcjonariusz mógł odmówić wykonania rozkazu lub polecenia w ramach pełnionej służby tylko wtedy, gdy we własnym zakresie dokona jurydycznej kwalifikacji danego czynu w ścisłym znaczeniu tego słowa, jako przestępstwa w rozumieniu stosownych przepisów prawa karnego. Użyte przez ustawodawcę pojęcie "przestępstwo" w art. 79 ust. 2 ustawy o ABW i AW musi być odczytywane, jako czyn lub okoliczność dająca się tak kwalifikować w znaczeniu niewymagającym jednak ścisłej kwalifikacji prawnej w ramach przepisów prawa karnego. W przeciwnym razie odmowa wykonania rozkazu lub polecenia wymagałaby od funkcjonariusza ustalenia zaistnienia konkretnie określonego prawnie przestępstwa, co z zasady wykluczałoby możliwość zastosowania omawianego przepisu. Właśnie konieczność zameldowania w takim przypadku Szefowi Agencji o odmowie wykonania rozkazu lub polecenia służy zweryfikowaniu przez Szefa Agencji poprawności skorzystania przez funkcjonariusza z ustawowo dopuszczonej i zarazem nakazanej odmowy wykonania rozkazu lub polecenia.

W rozpatrywanej sprawie skarżący kasacyjnie nie wykonał polecenia swojego przełożonego w zakresie treści sporządzenia nowej opinii służbowej o pracowniku zatrudnionym w służbie przygotowawczej. Nie jest zaś sporne, że skarżący kasacyjnie nie zastosował w takim przypadku procedury określonej w art. 79 ust. 3 ustawy o ABW i AW, przy jednoczesnym twierdzeniu, że polecenie służbowe nie stanowiło – w jego ocenie – przestępstwa, lecz nie miało podstawy prawnej. Ustawodawca nie rozróżnił jednak w art. 79 ust. 2 i 3 ustawy o ABW i AW okoliczności, które funkcjonariusz mógłby kwalifikować, jako działania pozaprawne przełożonego nie będące jednak przestępstwem w znaczeniu pojęcia użytego na potrzeby powołanego art. 79 ust. 2. Nawet bowiem ścisła kwalifikacja czynu pozaprawnego mogłaby być rozważana, jako np. przekroczenie uprawnień przez funkcjonariusza publicznego wydającego polecenie, przez co wykonanie takiego polecenia również mogłoby być rozważane, jako udział w takim czynie, a jednocześnie jako niedopełnienie obowiązku (przez funkcjonariusza wykonującego takie polecenie) wynikającego w takim przypadku właśnie z art. 79 ust. 2 i 3 ustawy o ABW i AW.

Odmowa wykonania rozkazu lub polecenia bez zastosowania procedury określonej w art. 79 ust. 3 ustawy o ABW i AW nie może być, ze względu na szczególny charakter stosunku służbowego, pozostawiona swobodnemu uznaniu funkcjonariusza, który we własnym zakresie, bez poddania tego jakiejkolwiek kontroli ze strony przełożonych nad wydającym rozkaz lub polecenie, miałby decydować, które rozkazy i polecenia wykonać, a których nie wykonać.

W świetle powyższego, niewykonanie przez skarżącego kasacyjnie polecenia swojego przełożonego bez wyczerpania procedury określonej w art. 79 ust. 3 ustawy o ABW i AW, prawidłowo zostało ocenione przez Sąd pierwszej instancji, jako spełniające ustawowe kryteria do wszczęcia i przeprowadzenia postępowania dyscyplinarnego na podstawie art. 145 ust. 1 i nast. ustawy o ABW i AW. Przedmiotem niniejszego postępowania nie jest bowiem ocena prawidłowości wydania skarżącemu kasacyjnie polecenia przez jego przełożonego, lecz okoliczności odmowy wykonania tego polecenia, dlatego zarzuty kasacyjne nawiązujące do niezasadności wydania skarżącemu kasacyjnie polecenia, którego niewykonanie stało się podstawą przeprowadzenia postępowania dyscyplinarnego, nie mają znaczenia, jako pozostające poza zakresem oceny prawidłowości tego postępowania.

Z § 31 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2004 r. w sprawie udzielania wyróżnień i przeprowadzania postępowań dyscyplinarnych wobec funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wynika, że orzeczenie dyscyplinarne zawiera m.in. uzasadnienie faktyczne i prawne ze wskazaniem obowiązków służbowych, które obwiniony naruszył lub których nie dopełnił. Z § 31 ust. 2 powołanego rozporządzenia wynika zaś, że rozstrzygnięcie zawiera informację o stwierdzeniu winy i rodzaju wymierzonej kary dyscyplinarnej. Przepis § 28 ust. 1 powołanego rozporządzenia stanowi natomiast, że przy wymiarze kary dyscyplinarnej oraz w przypadku odstąpienia od jej wymierzenia przełożony uwzględnia w szczególności: rodzaj i wagę czynu, a zwłaszcza charakter obowiązków służbowych, które obwiniony naruszył lub których nie dopełnił, okoliczności, w jakich czyn został popełniony, pobudki jego popełnienia, stopień winy, zachowanie się obwinionego przed i po popełnieniu czynu, okres pozostawania obwinionego w służbie i jego opinię służbową.

W rozpatrywanej sprawie skarżącemu kasacyjnie wymierzona została kara nagany, jako następna pod względem dolegliwości służbowej, po karze upomnienia, kara dyscyplinarna (por. art. 146 ust. 1 ustawy o ABW i AW). Rolą sądów administracyjnych nie jest ocena słuszności, zasadności i celowości wymierzonej kary dyscyplinarnej, lecz jedynie ocena zgodności jej wymierzenia z obowiązującym prawem. Obowiązkiem Sądu pierwszej instancji była więc ocena spełnienia, przez wydane w niniejszej sprawie orzeczenia dyscyplinarne, wymagań określonych m.in. w powołanym wyżej § 28 ust. 1 i § 31 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2004 r. Sąd pierwszej instancji nie dokonał jednak takiej oceny, ponieważ nie rozważył, czy uzasadnienie faktyczne zaskarżonych orzeczeń dyscyplinarnych zawiera wyjaśnienie zastosowania właśnie takiej kary dyscyplinarnej, w okolicznościach rozstrzyganej sprawy, jaka została orzeczona. Sąd pierwszej instancji ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że wymierzona kara dyscyplinarna odpowiada prawu, nie nosi znamion dowolności i jest adekwatna do stopnia zawinienia jak i do dotychczasowego sposobu pełnienia służby przez funkcjonariusza. W ten sposób, z jednej strony Sąd poprzestał na lakonicznym wskazaniu okoliczności, które mogłyby stanowić uzasadnienie oceny prawidłowości orzeczenia dyscyplinarnego o wymierzeniu każdej kary dyscyplinarnej, z drugiej jednak strony Sąd wkroczył w ocenę zasadności wymierzonej kary, skoro wyraźnie stwierdził, że kara ta jest adekwatna do stopnia zawinienia funkcjonariusza. Sąd powinien był w tym zakresie ograniczyć się jedynie do oceny, czy rodzaj wymierzonej kary został w orzeczeniu dyscyplinarnym w wystarczający sposób uzasadniony, jak wymaga tego prawodawca w § 31 ust. 1 pkt 6 w zw. z § 28 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2004 r.

Skoro w skardze skierowanej do Sądu pierwszej instancji zarzucono naruszenie powołanego wyżej § 31 ust. 1 pkt 6, to niezależnie od uzasadnienia przez skarżącego sposobu naruszenia tego przepisu, Sąd zobowiązany był dokonać oceny dochowania przez organy orzekające wszystkich wymogów przewidzianych tym przepisem, czego nie uczynił. Z tego względu zasadny jest zarzut kasacyjny naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 ppsa, ponieważ brak oceny zarzutu naruszenia § 31 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia wobec wymierzonego rodzaju kary dyscyplinarnej, jak również lakoniczne twierdzenia Sądu w tym zakresie, mogły mieć istotny wpływ na wynik rozstrzygnięcia, skoro rzutowały na ocenę zachowania wszystkich wymogów prawnych wydanych orzeczeń dyscyplinarnych.

Uwzględniając natomiast, że zaskarżone orzeczenia dyscyplinarne nie spełniają wymagań § 31 ust. 1 pkt 6 w zw. z § 28 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2004 r., ponieważ nie zawierają uzasadnienia faktycznego indywidualizującego okoliczności wymierzonego rodzaju kary dyscyplinarnej, należało uwzględnić zarzut kasacyjny naruszenia w niniejszej sprawie także powołanego § 31 ust. 1 pkt 6. Organy orzekające miały bowiem obowiązek uzasadnić rodzaj wymierzonej kary konkretnymi okolicznościami, które w ich ocenie przemawiały za wymierzeniem właśnie takiej, a nie innej kary dyscyplinarnej. Sąd nie ingeruje w słuszność i celowość zastosowanej kary, lecz ocenia jedynie, czy orzeczenie dyscyplinarne spełnia normatywny wymóg uzasadnienia zastosowanego rodzaju kary.

W związku z powyższym, na podstawie art. 188 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 ppsa.