Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2613/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-05-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 1 pkt 1,
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 112 ust. 3, art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2.
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant ref. staż. Piotr Czyżewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2015 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie reklamy aptek ogólnodostępnych, nakazania zaprzestania jej prowadzenia oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (zwany dalej organem) decyzją z [...] czerwca 2014 r. nr [...] po ponownym rozpatrzeniu odwołania złożonego przez F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwanej dalej stroną/skarżącą) od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (zwanego dalej WIF/organem pierwszej instancji) z [...] stycznia 2014 r., utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Pismem z 11 czerwca 2013 r., WIF powiadomił skarżącą o wszczęciu postępowania administracyjnego, w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej Pf) poprzez prowadzenie zabronionej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych:

- [...]

- [...]

polegającej na umieszczaniu na stronach dwumiesięcznika "[...]" danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta. Organ pouczył stronę o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu, wynikającym z art. 10 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267; dalej k.p.a.) oraz możliwości wglądu do akt sprawy.

Pismem z 17 czerwca 2013 r. strona wskazała, że dane umieszczone w czasopiśmie, których dotyczy postępowanie, podlegają wyłączeniu spod zakazu reklamy aptek i ich działalności. Ponadto wskazała, że ze względu na brak definicji legalnej reklamy apteki nie sposób przyjąć, że cena detaliczna sugerowana przez producenta, wskazana w ogłoszeniach reklamowych, mogła zachęcać do nabycia danych produktów w konkretnych aptekach. W ocenie spółki, wskazanie ceny może najwyżej zachęcać do nabycia produktu w ogóle, nie zaś w konkretnym miejscu. Jej zdaniem, informacje dotyczące danych aptek i ich działalności są wyraźnie oddzielone od informacji o przedmiotowych aptekach. Znajdują się w oddzielnej ramce oznaczonej słowem: "informacja". Strona uznaje, że reklama aptek i produktów leczniczych oddzielone są także na gruncie obowiązujących przepisów. Wskazała, że była nigdy wydawcą czasopisma. Podnosi, że podmiot wydający gazetę "[...]" jest podmiotem niezależnym organizacyjnie i prawnie. Wydawca gazety, na mocy umowy zlecenia, zobowiązał się wobec strony do informowania o lokalizacji i godzinach aptek prowadzonych przez spółkę w postaci ogłoszeń zamieszczanych w czasopiśmie. Jej zdaniem, nie miała wpływu na umiejscowienie umówionego modułu w konkretnej części gazety, ani na dystrybucję periodyku. W konsekwencji wniosła o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Decyzją z [...] stycznia 2014 r. WIF stwierdził naruszenie przez stronę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Pf, poprzez prowadzenie reklamy działalności ww. aptek ogólnodostępnych polegającej na zachęcaniu do dokonywania zakupów przez pacjentów w ww. aptekach poprzez umieszczanie na stronach dwumiesięcznika zatytułowanego "[...]", zamieszczonego w prasie oraz rozprowadzanego do skrzynek pocztowych pacjentów, danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta i nakazał zaprzestania jej prowadzenia. Jednocześnie, działając na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 Pf, nałożył na przedsiębiorcę F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 20 000 złotych.

Strona zarzucając decyzji organu pierwszej instancji naruszenie przepisów: art. 8 i 107 k.p.a. oraz 94a Pf, wniosła o uchylenie decyzji. Uznała, że zawarte w decyzji rozstrzygnięcie w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki zostało sformułowane w sposób niezrozumiały i nieczytelny, organ nie wskazał, czy zastosowanie się do nakazu polegać ma na zaprzestaniu zamieszczania dozwolonych ogłoszeń o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki w ogóle, czy jedynie w dwumiesięczniku "[...]", czy też na ingerencji w treści zamieszczane w gazecie przez jej wydawcę niezależnie od spółki i umowy z nią zawartej. Ponadto wskazała, że zgodnie z zasadą obowiązującą w postępowaniu administracyjnym należy go prowadzić w sposób budzący zaufanie uczestników do organów władzy publicznej; konsekwencją tej zasady jest jednakowe traktowanie podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji prawnej oraz faktycznej - organ pierwszej instancji umorzył inne postępowanie w stosunku do spółki M. Sp. z o.o. z siedzibą w O. (przedmiotem postępowania było zbadanie, czy zamieszczanie przez wydawcę ogłoszeń informacyjnych odnoszących się do działalności aptek obok reklam produktów leczniczych i suplementów diety stanowić może reklamę powyższych aptek), a wydał inne rozstrzygnięcie w stosunku do spółki skarżącej.

Decyzją z [...] czerwca 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w całości decyzję organu pierwszej instancji.

Jego zdaniem art. 94a ust. 1 zd. 2 Pf wyłącza spod zakazu reklamy aptek informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Uznaje, że dane powyższego rodzaju nie naruszają zakazu z art. 94a ust. 1 ustawy, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. Wskazał, że umieszczenie danych przedmiotowej apteki na zlecenie strony postępowania w czasopiśmie "[...]" wobec informacji o cenach produktów stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w prowadzonej przez spółkę aptece. Uważa, że czasopismo, z perspektywy przeciętnego czytelnika, jawi się jako jeden (całościowy, złożony) przekaz. Uznaje, że odbiorca może skojarzyć reklamy przedstawionych w niej produktów z ofertą (asortymentową jak również cenową) aptek przedstawionych na jednej ze stron. Jego zdaniem samo odzwierciedlenie cen rzeczywiście obowiązujących w aptekach, bądź jego brak, nie przesądza o reklamowym charakterze przekazu. Istotne jest natomiast, aby działanie miało niejako zachęcać do zakupu w danej aptece. W czasopismach badanych przez organy Inspekcji Farmaceutycznej przy cenach produktów podawana jest informacja: "Cena sugerowana dla Pacjenta" oraz znaczek "*". Wyjaśnienie znajdujące się w dolnej części każdego z modułów brzmi: "Cena sugerowana przez producenta w okresie promocji". Taki komunikat, zdaniem organu, przemawia za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w gazecie oferty z ofertą aptek, których dane są w niej umieszczone. Promocja nie obowiązuje przecież w stosunku do określonego produktu w jakiejkolwiek placówce, w której jest dostępny, ale w punktach danego przedsiębiorcy.

Uznał, że w czasopiśmie "[...]" mamy do czynienia jedynie z reklamą prezentowanych w niej produktów - tylko w miejscach oznaczonych słowem "reklama". Takiego rodzaju oznaczenia nie determinują czy dana aktywność jest reklamą apteki i jej działalności w rozumieniu nadanym przez art. 94a ust. 1 Pf i orzecznictwo Sądów Administracyjnych. Ponadto, w obowiązującym stanie prawnym, prowadzenie reklamy produktów leczniczych, o której mowa w art. 52 Pf, w żaden sposób nie wyklucza, że jednocześnie może ona (realnie) stanowić reklamę apteki lub jej działalności, zakazaną przez art. 94a wspomnianej ustawy. Istotne pozostaje również to, że przeciętny klient apteki nie posiada stosownej wiedzy z zakresu prawa farmaceutycznego, pozwalającej na odróżnienie reklamy produktów leczniczych od reklamy aptek w ich ustawowym rozumieniu. Prawne rozróżnienie tych reklam nie wpływa zatem na całościową ocenę czasopisma przez przeciętnego odbiorcę.

W ocenie organu wyżej opisane działania strony miały na celu obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych i suplementów diety, jak również przedstawienia cen sugerowanych przez producenta, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonych przez stronę aptek. Organ odwoławczy nie podzielił zatem argumentacji strony w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 Pf przez WIF.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił rownież zarzutu naruszenia przepisów proceduralnych, tj. art. 107 k.p.a. i art. 8 k.p.a. Jego zdaniem, rozstrzygnięcie decyzji WIF, w zakresie nakazu wyrażonego w pkt 1, jest sformułowane w sposób prawidłowy. Wynika z niego dokładnie, do kogo został skierowany nakaz, jak również co jest jego przedmiotem (umieszczanie na łamach gazety "[...]" danych prowadzonych przez stronę aptek obok reklam produktów leczniczych i suplementów diety). Wskazał, że brak jest rozbieżności między stanowiskiem wynikającym z rozstrzygnięcia, a argumentacją organu zawartą w uzasadnieniu.

Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b Pf, wskazał, że uwzględnił następujące okoliczności:

- działalność reklamowa przybrała postać publikacji - czasopismo "[...]" było bowiem skierowane do szerokiego grona odbiorców;

- nakład wydań (co wynika z informacji zawartych w stopce redakcyjnej) złożonych do akt sprawy wynosił 600 000 i 700 000 egzemplarzy;

- będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła 2 aptek;

- strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a Pf, który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.), a także obliguje do ponoszenia odpowiedzialności za dokonane przez nią naruszenia;

- strona w toku postępowania nie zaprzestała wydawania kolejnych edycji periodyku;

- kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, w konsekwencji musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia;

- strona została uprzednio ukarana za prowadzenie reklamy apteki, w tym zakresie wydano decyzję z [...] grudnia 2012 r., znak: [...], którą utrzymano w mocy decyzją z [...] lutego 2013 r., znak: [...].

Mając na uwadze całokształt powyższych informacji i okoliczności, organ uznał sprawę za rozstrzygniętą prawidłowo.

Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca, zarzuca naruszenie przez organ odwoławczy przepisów postępowania tj.:

- art. 107 § 1 k.p.a., polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, że nakaz zawarty w decyzji WIF został wyrażony prawidłowo i precyzyjnie;

- art. 138 § 1 i 2 k.p.a., polegające na utrzymaniu w mocy decyzji organu pierwszej instancji i jednoczesnym podjęciu prób usunięcia jej wadliwości przez sprecyzowanie, jakie działania strona skarżąca powinna podjąć celem wykonania nakazu zaprzestania oprowadzenia reklamy;

- art. 138 § 2 k.p.a., poprzez utrzymanie decyzji organu pierwszej instancji w mocy i brak usunięcia wadliwości postępowania polegającego na niepoinformowaniu strony o rozszerzeniu przedmiotu postępowania;

- art. 138 § 2 k.p.a., polegające na utrzymaniu w mocy decyzji WIF, która została wydana z naruszeniem art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak ustaleń czy ceny danych produktów oferowanych w aptekach prowadzonych przez stronę pozostają tożsame z cenami wskazanymi w dwumiesięczniku;

- art. 6, 7, 8, 9 i 11 k.p.a.

Wskazała, że organ odwoławczy błędnie utrzymał w mocy decyzję, której rozstrzygnięcie zostało sformułowane w sposób niezrozumiały i niejednoznaczny oraz podjął próbę usunięcia "wady" w uzasadnieniu. GIF wprost uznał rozstrzygniecie WIF za prawidłowe - nie oceniając go jako wadliwe, nie podjął wiec próby "usunięcia wadliwości", ale utrzymał je. Wskazała, że działalność spółki polegała tylko i wyłącznie na zleceniu opublikowania prawem dozwolonej informacji o lokalizacji i godzinach pracy prowadzonych przez nią aptek. Wszelkie inne treści zamieszczane były na łamach rzeczonej gazety przez jej wydawcę w sposób całkowicie niezależny od spółki. Zauważyła, że reklamy produktów leczniczych i suplementów diety stanowią publikację całkowicie odrębną od ogłoszeń dotyczących aptek prowadzonych przez stronę i nie są związane z tymi ogłoszeniami. Jej zdaniem, przepisy ustawy Prawo farmaceutycznego wyraźnie oddzielają prowadzenie działalności reklamowej odnoszącej się do aptek ogólnodostępnych od działalności reklamowej w zakresie produktów leczniczych. Reklama aptek uregulowana jest w art. 94a ustawy, który stanowi, że działalności stanowiąca reklamę aptek jest zabroniona oraz wskazuje wyjątki od tego zakazu. Jej zdaniem, zarówno WIF jak i GIF nie przeprowadzili jakiegokolwiek postępowania dowodowego w zakresie analizy czy rzeczywiście ceny produktów oferowanych w aptekach prowadzonych przez spółkę pozostawały tożsame z cenami podanymi w modułach reklamowych gazety. Podniosła, że trudno jest uznać, że podanie w reklamach opublikowanych w czasopiśmie cen produktów oferowanych przez producenta stanowić może łącznik pomiędzy tymi reklamami a działalnością aptek. Jej zdaniem, moduły reklamowe odnoszące się do produktów leczniczych i suplementów diety pozostawały treściami odrębnymi od ogłoszeń informacyjnych w zakresie danych apteki i brak jest jakiejkolwiek okoliczności, która mogłaby stanowić o rzekomym powiązaniu pomiędzy ofertą aptek a tymi reklamami.

Podniosła, że kara wymierzona spółce pozostaje niewspółmiernie wysoka.

Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Z ostrożności procesowej, wniosła także o zmianę zaskarżonej decyzji w zakresie nałożonej kary pieniężnej jako nieadekwatnej do stopnia rzekomego naruszenia.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z d 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi jest decyzja GIF z [..] czerwca 2014 r. utrzymująca w mocy decyzję [...] WIF w K. z [...] stycznia 2014 r.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny.

Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 Pf, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Pf stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Pf w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a Pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 Pf, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie: z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 (niepubl.) oraz z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 Lex Nr 451165.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Pf, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się dla przykładu, że stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Sąd podziela ocenę, że taka publikacja jest jedną z form reklamy. Przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych i suplementów diety, jak również przedstawienia cen sugerowanych przez producenta, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonych przez stronę aptek. Oznacza to, że informacja w połączniu z reklamą poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres skarżącej, udostępnione są w publikatorze. Informacja o aptece nawet zwarta na innej stronie jest zachętą do skorzystania z jej usług. Sąd w niniejszym składzie podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku tut. Sądu z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a Pf - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z 17 grudnia 2007 r. sygn. akt VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z 6 marca 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 2215/07 oraz w wyroku z 20 września 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 838/10, stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują program zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet) jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację.

Innymi słowy, stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

Przepis art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Pf - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 Pf. Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Za nietrafny uznać należy również zarzut naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 k.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a.. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a.. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 Pf. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana.

Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.