Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 705/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2022-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit. a, art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2, art. 91
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Sędzia WSA Mirella Ławniczak Asesor WSA Robert Talaga Protokolant st.sekr.sąd. Izabela Kaczmarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2022 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwolenia oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu (dalej: "DIAS") decyzją z 19 lutego 2021 r. nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r., poz. 1325 ze zm., dalej: O.p.) w związku z art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit. a), art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165, dalej: u.g.h.) w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli tj. 15 grudnia 2018 r., po rozpatrzeniu odwołania T. Sp. z o.o. w L. (dalej: spółka/strona) od decyzji Naczelnika Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Poznaniu (dalej: NWUCS) z 08 października 2020 r. o wymierzeniu spółce kary pieniężnej w wysokości 400.000 zł - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Decyzję wydano przyjmując następujący stan faktyczny i prawny.

W dniu 15 grudnia 2018 r. funkcjonariusze Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Poznaniu przeprowadzili działania w lokalu przy ul. [...] w L.. Stwierdzili, że w lokalu znajdują się cztery urządzenia przypominające automaty do gier hazardowych. Na podstawie informacji podanych na tabliczkach znajdujących się na urządzeniach ustalono, że urządzenia należą do skarżącej spółki.

Organ I instancji ww. decyzją z 08 października 2020 r., znak: [...] wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 400.000 zł jako urządzającemu gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego prawem zgłoszenia.

DIAS w wyniku rozpatrzenia złożonego przez spółkę odwołania, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji stwierdził, że spór sprowadza się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym organ I instancji prawidłowo przyjął, że gry urządzane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h, a nie oferującymi wyłącznie gry logiczne. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie m.in. gier na automatach może z kolei być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem m.in. art. 5 ust. 1, w myśl którego prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry objęte jest monopolem państwa, zaś automaty takie instaluje się w salonach gier na automatach (por. art. 15 ust. 1a i dalsze u.g.h.). W rozdziale 10 u.g.h. określono kary pieniężne w przypadku urządzania gier hazardowych niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzonej kontroli stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, zaś kara ta - zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h. - wynosi, w przypadku gier na automatach - 100 tysięcy złotych od każdego automatu.

Zdaniem organu II instancji nie ulega wątpliwości, że spółka nie legitymowała się w dniu przeprowadzonej kontroli koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również nie była podmiotem wykonującym monopol państwa w zakresie gier urządzanych w salonach gier na automatach. Lokal, w którym stwierdzono obecność urządzenia należącego do strony nie był kasynem gry lub salonem gier na automatach.

Odnosząc się do stanowiska spółki jakoby gry oferowane przez sporne urządzenie miały tylko charakter logiczny, w związku z czym nie podlegają przepisom u.g.h. DIAS wyjaśnił, że art. 2 ust. 3 u.g.h. definiuje gry na automatach jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzanie przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wedle art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z treści ww. przepisów wynika, że istotnymi cechami gier na automatach są: organizowanie ich w celach komercyjnych, element losowości lub charakter losowych oraz opcjonalnie – możliwość wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Zestawienie zwrotów "gra zawiera element losowości" (art. 2 ust. 4 u.g.h.) i "gra ma charakter losowy" (art. 2 ust. 5 u.g.h.) prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h. poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu gry: elementy zręczności, wiedzy lub umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne w grze. Dominować ma losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu z perspektywy grającego. Organ odwoławczy posiłkując się orzecznictwem sądów administracyjnych wskazał, że pod pojęciem omawianej "nieprzewidywalności" rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. Zaznaczył przy tym, że pojęcie "losowości" jako niemożliwość przewidzenia rezultatu należy odnosić do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to zaś tylko kwestia czasu i kosztów. Dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu).

DIAS podkreślił, że w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak przeprowadzoną grę za losową, której wynik zależy od przypadku. Wystarczy zatem, aby jeden z elementów gry był losowy, aby uznać, że gra miała charakter losowy. Tak samo wprowadzenie dodatkowego elementu gry w postaci np. wiedzy, zręczności, nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego. DIAS wskazał, że aby ustalić, czy dana gra ma charakter losowy należy przeprowadzić indywidualną ocenę stanu faktycznego.

W związku z powyższym DIAS wskazał, że funkcjonariusze w trakcie kontroli w dniu 15 grudnia 2018 r. przeprowadzili eksperymenty procesowe na dwóch urządzeniach: bez nazwy nr [...] i bez nazwy nr [...] Funkcjonariusze ustalili, że przed rozpoczęciem gry konieczne było zaakceptowanie zasad gry, które były wyświetlane na dolnym ekranie. Według tego opisu, urządzenia zawierają zestaw gier bazujących na zdolnościach pamięciowych i logicznych użytkownika. Gry oferowane na urządzeniach wymagają spostrzegawczości, umiejętności zapamiętywania oraz zdolności logicznego myślenia. Cechy te zgodnie z opisem zasad gry gracz ma wykorzystać, aby odnaleźć właściwy układ i zaplanować strategie dalszej gry. O sukcesie w grze nie decyduje urządzenie ani los, lecz umiejętności gracza i obrana przez niego strategia. Przed rozpoczęciem gry gracz ma zapoznać się z treścią regulaminu, a rozpoczynając grę gracz potwierdza, że zapoznał się z treścią regulaminu i go akceptuje.

Stwierdzono, że "Regulamin" o którym mowa w "Zasadach gry" nie był dostępny. Po wybraniu jednej z gier na górnym ekranie wyświetlała się tabela wygranych, a na dolnym ekranie wirtualne bębny charakterystyczne dla gier hazardowych. Wówczas pojawiał się komunikat "Doładuj licznik". Nie było możliwości rozpoczęcia gry bez zasilenia urządzeń środkami pieniężnymi. Po zasileniu urządzeń środkami pieniężnymi następowało przeliczenie środków finansowych na punkty i w polu "Licznik" widniała wówczas odpowiednia wartość.

Na dolnym ekranie w oknie dialogowym wyświetlał się komunikat: "Aktualny układ możesz znaleźć w pomocy gry". Na dole ekranu widoczne były pola: "Pomoc", "Menu", "Punkty", "Auto" i "Start". Sprawdzono dostępne stawki. Zauważono, że przy zmianie stawki dane urządzenie losowo wyświetla nowy układ wirtualnych bębnów. Naciśnięto przycisk "Pomoc". Pojawiła się informacja o wybranej grze. Strzałkami na ekranie dotykowym należało przewijać kolejne strony. Po przewinięciu stron w prawo, dostępne były plansze: "Zasady działania gier [...] (poszukiwacz)". Według opisanych zasad zadaniem gracza jest odnalezienie w zbiorze kolejno po sobie występujących układów, aktualnego układu gry. Po odnalezieniu właściwego układu i zapoznaniu się z kolejnymi układami, użytkownik - w drodze logicznego rozumowania - dokonuje oceny czy są to układy wygrywające, by potem - w oparciu o przyjęta przez siebie strategię - podjąć decyzje co do dalszego udziału w grze lub rezygnacji z gry. Dalej dostępne były plansze: "Opis pól i przycisków widocznych w grach" oraz lista sekwencji układów symboli na bębnach od numeru 1 rosnąco. Po naciśnięciu lewej strzałki na monitorze pokazała się ostatnia strona z menu "Pomoc". Na stronie tej widoczne było pięć ostatnich układów symboli na bębnach oznaczonych numerami od [...]. Przewijając strony przy użyciu lewej strzałki pojawiały się kolejne strony z układami symboli, na każdej stronie było 9 układów odpowiednio ponumerowanych. Zatem aby odszukać aktualny układ bębnów z listy należy posługiwać się strzałkami "lewo" lub "prawo" i przeszukiwać strony z ponumerowanymi kolejno układami symboli na bębnach. Na dole każdej strony wyświetlany jest komunikat: "Aktualny układ w grze jest oznaczony kolorem czerwonym". Zatem zadanie gracza w tym momencie sprowadza się do wyszukania spośród 500 tysięcy możliwych kombinacji układu aktualnego oznaczonego kolorem czerwonym. Zatem gracz ma do sprawdzenia aż 55 tysięcy stron, co jest w praktyce bardzo trudne i może trwać nawet kilkanaście godzin. Przy zmianie stawki dane urządzenie losowo wyświetlało nowy układ symboli na wirtualnych bębnach.

Po uruchomieniu gry przyciskiem "Start" symbole na bębnach zaczęły się przesuwać z góry na dół, po chwili zatrzymały się samoczynnie, bez udziału gracza, po kolei od strony lewej do strony prawej. Z pola "licznik" ubyło tyle punktów, ile wynosiła stawka. Wirtualne bębny zatrzymywały się samoczynnie, w wybranej przez urządzenie konfiguracji symboli graficznych. Grający nie miał żadnego wpływu na końcowe ustawienie symboli na wirtualnych bębnach, czyli na wynik gry. Po chwili naciśnięto przycisk "Start" ponownie, aby stwierdzić czy gracz ma możliwość uruchomienia procesu zatrzymywania symboli na wirtualnych bębnach. Ustalono, że gracz nie ma takiej możliwości, symbole na bębnach zatrzymały się (z opóźnieniem) po ponownym naciśnięciu przycisku "Start". Grający nie miał wpływu na końcowe ustawienie symboli na wirtualnych bębnach. W oknie dialogowym nadal był komunikat "Aktualny układ możesz znaleźć w pomocy gry". Zmieniono stawkę, spowodowało to zmianę aktualnego układu symboli na wirtualnych bębnach. Cały czas wyświetlał się ww. komunikat.

W sytuacji, gdy uzyskano wygraną tj. premię w postaci punktów, za pomocą przycisku "weź" wygrane punkty były przelewane do pola "licznik". Po naciśnięciu przycisk "EXIT" na panelu sterowania, pojawił się ekran wyboru, wybierając przycisk "zakończ sesję" na ekranie dotykowym wyświetliło się pytanie "zakończyć grę? "Tak"/ "Nie". Wybierając "Tak" pojawiał się komunikat o łącznej wypłacie w monetach i urządzenia wypłacały do kuwety monety o nominale 5 zł.

DIAS ocenił, że ustalenia poczynione w trakcie eksperymentu przekonują że będące przedmiotem badania gry, wypełniają znamiona gier na automatach wg przepisów u.g.h. Wystąpienie elementu losowości determinuje nieprzewidywalność wyniku, która z kolei oznacza, że osiągnięcie danego wyniku nie jest uzależnione od gracza. Bez znaczenia pozostaje, czy wynik, jaki padnie, można wcześniej poznać, jeśli na jego osiągnięcie gracz nie ma wpływu. Przedmiotowe automaty przystosowane były do przyjmowania monet oraz banknotów (posiadały wrzutnik monet oraz akceptor banknotów). Zatem gry miały charakter zarobkowy, bowiem generowały bezpośrednio przychody z uczestnictwa w grze, jak i mogły wpływać na zwiększenie atrakcyjności lokalu, a tym samym na pozyskiwanie większej liczby graczy.

Dalej organ napisał, że w dniu kontroli nie było możliwości przeprowadzenia gier kontrolnych na pozostałych dwóch urządzeniach: bez nazwy nr [...] i bez nazwy nr [...] W chwili rozpoczęcia kontroli urządzenia te były włączone do sieci. Na górnych ekranach tych urządzeń wyświetlała się nazwa jednej z dostępnych gier. Nie było możliwości przeprowadzenia eksperymentu procesowego na tych urządzeniach. Jednakże fakt, że automaty te były zablokowane do wypłaty świadczy o tym, że były na nich urządzane gry - w polu "Licznik" znajdowały się punkty pochodzące z zasilenia urządzeń środkami pieniężnymi lub pochodzące z wygranej uzyskanej w grach na urządzeniach. Ponadto urządzenia te wykazywały cechy identyczne z pozostałymi urządzeniami (wygląd zewnętrzny oraz oprogramowanie), na których przeprowadzono eksperymenty.

Dalej DIAS napisał, że materiał dowodowy uzupełniono o ekspertyzy biegłego sądowego J. T., z 17 lutego 2020 r. dotyczące wszystkich zatrzymanych automatów. Po przeprowadzonych badaniach biegły podał następujące wnioski: 1) gry prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, 2) w grach na automatach można uzyskać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach, 3) w grach na automatach można uzyskać wygrane pieniężne. Realizacja wypłaty wygranej pieniężnej odbywa się za pośrednictwem urządzenia wypłacającego tzw. hoppera, 4) gry zawierają element losowości, 5) w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automatach konieczne jest ich zakredytowanie przez grającego kwotą pieniężną, co świadczy o komercyjnym charakterze.

DIAS stwierdził, że powyższe ekspertyzy potwierdzają ustalenia funkcjonariuszy, że gry na zatrzymanych automatach mają charakter losowy oraz organizowane są w celach komercyjnych co wyczerpuje przesłanki, o których mowa w art. 2 ust.3 i 5 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do stanowiska strony, że gry na omawianym automacie są grami logicznymi, gdyż za pomocą znajdującej się w nich opcji "pomoc" można sprawdzić wynik gry przyszłej, DIAS stwierdził, że jeśli grający, który skorzystał z tej opcji poznałby po pierwszym zatrzymaniu się bębnów z symbolami, kolejne sekwencje symboli, to i tak na te sekwencje nie miałby żadnego wpływu. Nie miałby możliwości ich zmiany. Za to bowiem, jaki układ symboli pojawi się na bębnach, odpowiada oprogramowanie danego urządzenia. Jedyna różnica jest taka, że konfiguracje te można podejrzeć korzystając z opcji "pomoc". Nie zmienia to jednak faktu, że grający nie może zmieć układu symboli, wpłynąć na to, by przy następnym wciśnięciu przycisku "start" i zatrzymaniu się bębnów, układ ten był inny niż ustalony przez oprogramowanie urządzenia.

Co do przedłożonych przez stronę regulaminu gier logiczno-pamięciowych [...], prezentacji działania gier logiczno-pamięciowych [...], jak również ekspertyz technicznych rzeczoznawcy ds. jakości produktów lub usług – A. W. DIAS wskazał, że opinie te nie dotyczą przedmiotowych automatów i nie mogą one w żaden sposób wpływać na ustalenia dokonane w toku postępowania, a przede wszystkim wyjaśnić dokładnie stanu faktycznego. Tego typu opinie są opiniami prywatnymi i dotyczą innych urządzeń niż te, które poddano eksperymentowi. Opinie te nie podważają dokonanych przez organ w sprawie ustaleń, że na przedmiotowym urządzeniu można było grać w gry losowe, o wygrane pieniężne i rzeczowe (w postaci punktów kredytowych), a więc w gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Co do zaś zarzutu rażącego naruszenia art. 188 O.p. poprzez odmowę uwzględnienia wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej DIAS stwierdził, że ustalenia w zakresie losowości gier oferowanych przez przedmiotowy automat były wystarczające. Organ odwoławczy podkreślił, że brak jest obowiązku dowodzenia wszystkich okoliczności i to takich, jak wnioskowane przez stronę ustaleń na okoliczność, że gry na zatrzymanym automacie są grami logicznymi. Odnośnie zaś naruszenia art. 189a i n. K.p.a. poprzez ich nieuwzględnienie to organ II instancji wskazał, że zgodnie z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p., a tym samym w sprawie przepisy K.p.a. nie mają zastosowania.

Na ww. decyzję T. sp. z o.o. z s. w L. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, domagając się uchylenia obu decyzji wydanych w sprawie i ewentualnego umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, a także zwrotu kosztów postępowania. Zarzucono:

1. rażące naruszenie przepisu art. 165b §1 O.p. w zw. z art. 94 ust. 1 punkt 1 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej oraz w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h., polegające na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za rzekome urządzenie gier na automatach poza kasynem gry po upływie terminu 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie;

2. naruszenie art. 122 w zw. z art. 187 §1 w zw. z art. 191 O.p., polegające na dowolnym przyjęciu iż gry dostępne na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. w sytuacji gdy w aktach sprawy brak jest dowodu na potwierdzenie tezy organów, albowiem zarówno funkcjonariusze jak i biegły nie przeprowadzili kompleksowych badań, z uwagi na niemożność uruchomienia sprzętu oraz oprogramowania;

3. rażące naruszenie art. 120, art. 122, art. 123, art. 127 oraz art. 180, art. 188 w związku z art. 200a O.p., poprzez odmowę przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów wnioskowanych przez stronę, jak i przedstawionych przez nią wniosków formalnych takich jak przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, co nie tylko pozbawia skarżącej faktycznej inicjatywy dowodowej, ale również skutkuje pozostawieniem w aktach sprawy wyłącznie dowodów ukierunkowanych na potwierdzenie tezy organów, co prowadzi do naruszenia zasady dwuinstancyjności oraz wymogu dopuszczenia wszystkich dowodów pozwalających ustalić stan faktyczny sprawy;

4. oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że przedmiotowe urządzenia oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest – zdaniem spółki - ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę;

5. rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h., poprzez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji;

6. naruszenie art. 180 §1 O.p. w zw. z art. 211 kpk, a to poprzez dopuszczenie jako dowodu i poczynienie ustaleń faktycznych w oparciu o wynik tzw. "eksperymentu", który pełnomocnik spółki ocenił jako przeprowadzony nielegalnie, tj. rażąco sprzecznie z przepisem procedury karnej, regulującym tą specyficzną czynności postępowania dowodowego i jej znaczenie dla ustaleń faktycznych czynionych w sprawie;

7. rażące naruszenie art. 188 w zw. z przepisem art. 197 O.p., a to poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego dla wydania orzeczenia wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., szczególnie gdy dowód ten postanowiono zastąpić opinią sporządzoną przez biegłego sądowego w ramach postępowania karnoskarbowego, którą to opinię uznać jednak należy za oczywiście niekompletną i tym samym wątpliwą co do wartości merytorycznej i zaprezentowanych w niej wniosków - albowiem badanie biegłego było powierzchowne, zaś odczytane dane świadczą o tożsamości programów badanych przez biegłego i rzeczoznawcę, a opinia nie zawiera żadnego wyjaśnienia w tym zakresie;

8. naruszenie art. 189a i nast. K.p.a. poprzez ich niezastosowanie, albowiem organ nie zbadał przesłanek podmiotowych, a dokonał wyłącznie analizy literalnego brzmienia przepisów działu kpa, zatem w realiach sprawy nie można przyjąć iż doszło do skutecznego i prawidłowego zastosowania ww. norm.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, uznając zgłoszone zarzuty skargi jako bezzasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji są zgodne z prawem.

Urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia podlega karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), o wysokości 100 tys. zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.). Stosuje się do niej odpowiednio przepisy O.p. (art. 91 u.g.h.).

Nie jest sporne, że skarżąca spółka nie posiadała na działalność w zakresie gier na automatach koncesji na kasyno gry (art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h.). Sporne zaś i kluczowe do rozstrzygnięcia jest to, czy gry urządzane przez skarżącą w przedmiotowym lokalu były grami, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., a zwłaszcza - czy prawidłowo ustalono ich losowy charakter.

Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). W ocenie Sądu prawidłowo - z zachowaniem reguł postępowania - wykazano, że przedmiotowe urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Przepisy O.p. określające zasady gromadzenia i przeprowadzania dowodów oraz ich oceny mają zapewniać zgodność ustaleń faktycznych z prawdą (art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p.). Organy mają zatem obowiązek podjąć wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, dokonując na jego podstawie oceny, czy dana okoliczność została udowodniona.

Podejmowanie przez organy kroków zmierzających do ustalenia okoliczności związanych z prowadzeniem gry wbrew u.g.h. należy uznać za postępowanie wypełniające przesłanki z art. 122 O.p. Przepis ten stanowi o działaniach niezbędnych, a wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. obowiązek organów gromadzenia materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obciąża on organy jedynie do momentu uzyskania pewności co do stanu faktycznego. Zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie ustaleń faktycznych, stąd zarzut co do jego niekompletności jest niezasadny.

Argumentacja skarżącej ogranicza się w głównej mierze do polemiki z ustaleniami organu przez proste im zaprzeczenie. Tymczasem skuteczność wykazania, że organ naruszył art. 191 O.p. wymaga wykazania, że uchybił on zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego. Nie jest wystarczające samo subiektywne przekonanie strony o innej niż przyjął organ doniosłości poszczególnych środków dowodowych i ich odmiennej ocenie. Organ dokonał oceny zebranych dowodów, odniósł się do każdego z nich we wzajemnej łączności ze sobą.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących nieprzeprowadzenia wnioskowanych dowodów Sąd nie stwierdził w tym zakresie naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 188 w zw. z art. 197 O.p. Oceny żądań dowodowych strony organ powinien dokonywać z uwzględnieniem znaczenia przeprowadzonych już w postępowaniu dowodów, co organ uczynił. DIAS szeroko wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dlaczego uwzględniony przez organ I instancji materiał dowodowy w pełni uzasadniał odmowę uwzględnienia wniosków dowodowych strony, zwłaszcza opinii jednostki badającej.

Należy podkreślić, że nie istnieje nieograniczony obowiązek dowodzenia wszelkich okoliczności faktycznych, w tym że gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter logiczny, stąd nie można zgodzić się z zarzutami o braku kompletności zgromadzonego materiału dowodowego. Nieprzeprowadzenie przez organ wnioskowanych przez stronę dowodów nie można ocenić negatywnie w kontekście pozostałych zgromadzonych w sprawie dowodów, jednoznacznie wskazujących na losowy charakter gier oferowanych na przedmiotowych urządzeniach.

Organ swobodnie, na podstawie całego zgromadzonego materiału dowodowego ocenia, czy materiał ten wymaga uzupełnienia. Zasadnie stwierdził, że jest on wystarczający, bez konieczności przedłużania postępowania. Zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA: z 15 grudnia 2005 r., I FSK 391/05 i z 13 września 2012 r., II FSK 305/11). Zadaniem organu było ustalenie, czy gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach, o jakich mowa w u.g.h. Organ przeprowadził postępowanie wyjaśniające gromadząc materiał dowodowy, w tym zebrany w toku czynności przeprowadzonych w lokalu z automatami, a także dokumentację udostępnioną przez skarżącego oraz opinią biegłego w odniesieniu do konkretnego, zatrzymanego automatu.

Odnosząc się do podnoszonego w skardze błędu w zakresie ustaleń faktycznych, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że przedmiotowe urządzenia do gier oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., pomimo, iż gry dostępne na tych urządzeniach nie mają charakteru losowego, ani żadnego losowego elementu, to zasadnicze dla ustalenia, czy gry na tychże automatach zawierają element losowy jest wykazanie w drodze opinii biegłego faktu, że "Grający nie ma wpływu na wybór symboli na bębnach, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Czy grający otrzyma układ wygrywający i odpowiadającą mu wartość punktową, czy też nie, narzucane jest to przez program w sposób przypadkowy. Mając na uwadze powyższe, rozgrywane gry na automacie zawierają w sobie element losowości." (k. 78v, 71v, 85v, 64v).

Organ wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji, że wystąpienie elementu losowości determinuje nieprzewidywalność wyniku, która z kolei oznacza, że osiągnięcie danego wyniku nie jest uzależnione od gracza. Bez znaczenia pozostaje, czy wynik, jaki padnie, można wcześniej poznać, jeśli na jego osiągnięcie gracz nie ma wpływu. Poznanie wyniku gry może wiązać się jedynie z decyzją gracza odnośnie dalszego grania w gry, a definicja gier na automatach nie zawiera żadnego elementu kwalifikacji gier, który odnosiłby się do elementów wpływających na tego typu decyzje gracza. Istnienie więc takiej możliwości jest bez znaczenia dla kwalifikacji gier na automatach. Okoliczność, iż urządzenie dopuszczało rozegranie gier bez opcji "Pomoc" i skorzystanie z w pełni losowego charakteru gry, powoduje, iż prawidłowo organy uznały, że urządzenia te posiadają element losowy – opisany wyżej, a zatem należy zakwalifikować je jako automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. W tym kontekście bez znaczenia jest, czy wynik gry można wcześniej poznać, antycypować go (przez opcję "Pomoc" i żmudne przeszukiwanie sekwencji układów), skoro urządzenie udostępnia też opcję losową gry i to ona w zwykłym racjonalnym użyciu urządzenia, jest regułą. A ono podlega ocenie, a nie poszczególne programy.

Sąd podkreśla, że takie zaprogramowanie omawianych urządzeń ujawnia, iż racjonalnym i intuicyjnym zachowaniem gracza jest rozegranie gry w losowy sposób, bez skorzystania z opcji "Pomoc". Zważywszy na niskie stawki (1 pkt -0,10 zł) i konsekwentnie relatywnie niskie wygrane, irracjonalnym jawi się, by gracz korzystał z opcji "Pomoc" i przeszukiwał pół miliona układów co może trwać kilka lub kilkanaście godzin, by uzyskać wiedzę, czy przyszłą, pojedynczą grę wygra, czy przegra.

W ocenie Sądu bezpodstawne są również zarzuty skarżącej o odmowie przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej. Ustalenie charakteru gry w drodze tego rodzaju opinii nie znajduje zastosowania w toku postępowania o wymierzenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki NSA: z 17 września 2015 r., II GSK 1595/15; z 18 września 2015 r. II GSK 1715/15 i z 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15). Gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i o opinię do uprawnionej jednostki badającej strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach to należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje art. 23b u.g.h. Z ust. 1 ostatnio wspomnianego artykułu wynika jednak, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w u.g.h. Przepis ten dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach sprawy. Ponadto, opinia jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest potrzebna do samej rejestracji danego automatu (art. 23a ust. 3 u.g.h.). Powyższe przesądza o bezzasadności zarzutu nieprzeprowadzenia wnioskowanych dowodów.

W działaniu organów Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno jeśli chodzi o ustalenie stanu faktycznego, jak i jego ocenę. Organy orzekające wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wystarczająca do jego podjęcia. Tym samym nieusprawiedliwione są zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie nieprzeprowadzenia rozprawy administracyjnej (art. 200a O.p.), kompletności materiału dowodowego, prawidłowości jego gromadzenia i jego oceny oraz ujęcia tej oceny w uzasadnieniu, którą Sąd uznał za odpowiadającą prawu i dopuszczalną, a której to oceny skarżąca nie podważyła. Organy rzetelnie zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej analizy, akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. W szczególności rzetelnie i wyczerpująco wykazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier bez koncesji lub bez zezwolenia, a także tego, że skarżący był urządzającym gry na automatach.

Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. jest łączne ustalenie: (-) podmiotu urządzającego gry na automatach; (-) charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h.; (-) urządzania gier na automatach bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Organy w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornym urządzeniu, a zgromadzony materiał dowodowy dawał podstawy do stwierdzenia, że skarżący był urządzającym gry na automatach. Ustalenia co do losowego charakteru gier dotyczyły stanu automatu w chwili kontroli i z perspektywy umiejętności przeciętnego gracza, z jakiej należy oceniać charakter gier. W świetle powyższego zarzuty w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania są nieuzasadnione.

Sąd uznał również za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 189a i n. K.p.a. przez ich pominięcie. Do postępowań w sprawach określonych w u.g.h. stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że ustawa ta stanowi inaczej (art. 8 u.g.h.). Zgodnie zaś z art. 91 u.g.h. także do kar pieniężnych, o których stanowi art. 89 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Ponadto, problematykę kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych szczegółowo uregulowano w u.g.h., która określa wysokość kary za urządzanie gier losowych bez stosownej koncesji, jak i zagadnienie miarkowania kary (art. 90 ust. 1a w zw. z art. 89 ust. 3 u.g.h.). Powołane przez pełnomocnika skarżącej spółki orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego (z 12 grudnia 2018 r., II GSK 4299/16 i z 04 marca 2020 r., II GSK 53/20), celem wykazania zasadności zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy przepisów art. 189a i n. K.p.a. o tyle są chybione, iż orzeczenia te dotyczą jedynie – z uwagi na różnice pomiędzy charakterem zobowiązań podatkowych oraz zobowiązań z tytułu sankcji administracyjnej- kwestii zastosowania przepisów K.p.a. w zakresie przedawnienia nakładania kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. Wziąwszy pod uwagę, że w niniejszej sprawie problem przedawnienia nie występuje , a w pozostałym zakresie zastosowanie znajdują przepisy u.g.h. i stosowane odpowiednio na mocy art. 91 u.g.h. przepisy O.p., zarzut niezastosowania art. 189f K.p.a. (rozważenia odstąpienia od nałożenia kary) również należy uznać za niezasadny.

Wobec powyższego Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.).