Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1493/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA Ireneusz Dukiel, Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca), Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 31 maja 2017 r. sprawy ze skargi Gminy W. na decyzję Zarząd Województwa D. z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pn. "[...]", realizowanego w Działaniu 9.1 Regionalnego Programu opracowanego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (RPO WD 2007-2013) oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

W dniu [...] 2013 r. Gmina W. (zwana dalej stroną skarżącą) zawarła z Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. (zwaną dalej IZ RPO WD) umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]" (nr [...]). W wyniku umowy przyznano skarżącej dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, stanowiące nie więcej niż [...] % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. Kolejnymi aneksami do umowy zmieniano kwoty dofinansowania (ostatecznie aneksem nr [...]) zmieniono kwotę dofinansowania na [...] zł oraz wydatków kwalifikowalnych na [...] zł.).

W wyniku kontroli na miejscu rzeczowo-finansowej realizacji projektu IZ RPO W[...] stwierdziła, iż zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, bowiem środki wykorzystano z naruszeniem procedur. W dniach [...] 2015 r. została przeprowadzona kontrola planowa, na miejscu, na zakończenie rzeczowo-finansowej realizacji projektu pn. "[...]". W Informacji pokontrolnej z Kontroli (nr [...]) sporządzonej w dniu [...] 2015 r., stwierdzono zastrzeżenie ze skutkiem finansowym, co do wydatków ujętych w zatwierdzonych wnioskach o płatność. W wyniku kontroli Zespół kontrolujący poddał analizie zamówienie publiczne:[...], podczas którego wykryto nieprawidłowości.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.). Zamówienie to przekraczało kwotę wartości zamówień określonej na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego zostało wysłane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 6 sierpnia 2014 r. i opublikowane pod nr [...]. W dniu [...] 2014 r. ogłoszenie zostało zamieszczone w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej bip.um-w..d..pl. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało wysłane do Dziennika Urzędowego UE dnia 17 października 2014 r. i opublikowane pod nr [...]. W wyniku rozstrzygnięcia postępowania zawarto umowę nr [...] z dnia [...] 2014 r. z firmą "A" S.A., ul. B. [...]-[...],[...]-[...] W. na kwotę [...] zł (brutto) – [...] zł (netto).

Zespół kontrolujący stwierdził naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy PZP, wedle którego przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zespół kontrolujący stwierdził, że w opisie zamawianego sprzętu, który znajduje się w załączniku do SIWZ pn. "Specyfikacja sprzętu", w pozycji nr 3, str. 6 (sterownik związany z koordynacją pracy monitorów z możliwością zdalnej aktualizacji prezentacji dla danego urządzenia), nr 6, str. 11 (sterownik dla projektorów), nr 9, str. 14 (podstawowa jednostka komputerowa obsługująca wykrycie dotyku – bez oprogramowania) i nr 15, str. 20 (dodatkowe sterowniki użyte jako źródła dźwięku do ww. wzmacniaczy i głośników, pozwalające uniezależnić dźwięki od samej akcji w interaktywach i pozwalające rozróżniać dźwięki w zależności od miejsca - nagłośnienie strefowe) użyto nazwy konkretnego procesora wymaganego w zamawianych urządzeniach - Procesor:[...].

W Informacji pokontrolnej, wobec spełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do stwierdzenia nieprawidłowości, wynikającej z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, na podstawie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. oraz na podstawie art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383 ze .zm.), mając na uwadze zapisy Taryfikatora - stanowiącego załącznik do Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2014 r. stwierdzono naruszenie skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...] 2014 r. o wartości wydatków kwalifikowalnych [...] zł netto.

W trakcie procesu kontroli Zespół kontrolujący wezwał stronę skarżącą do złożenia wyjaśnień w zakresie celowości użycia nazwy procesora [...]. Skarżąca wskazała, że procesor [...] pojawił się w specyfikacji aby zapewnić odpowiednią wydajność komputera do zastosowań multimedialnych. Ponadto podczas przygotowywania dokumentacji oraz specyfikacji zamawiający kierował się faktem, że istniejące już na terenie [...] komputery posiadały procesory [...] oraz system Windows. Ponieważ skarżaca zakładała, iż cały sprzęt komputerowy, audiowizualny oraz CCTV na terenie [...] zostanie zintegrowany poprzez system centralnego sterowania i monitoringu stanu pracy, niezbędne było dostosowanie sprzętu nowo zakupionego do sprzętu istniejącego. W przypadku zastosowania procesorów i systemów innych producentów zintegrowanie systemów stałoby się niemożliwe. Strona skarżąca korzystając z prawa zgłoszenia zastrzeżeń do ustaleń zawartych w Informacji pokontrolnej, pismem z dnia [...] 2015 r., wniosła zastrzeżenia w zakresie wykazanej przez Kontrolujących nieprawidłowości. Powtórzone zostały argumenty o potrzebie zapewnienia maksymalnej wydajności procesora oraz zapewnienia integracji rozwiązań sprzętowych zastosowanych już uprzednio w Kopalni. Kontrolujący odrzucili zastrzeżenia w całości.

W dniu [...] 2015 r. strona skarżąca odmawiając podpisania Informacji pokontrolnej podtrzymała swoje twierdzenia zawarte w zastrzeżeniach z dnia [...] 2015 r. Informacja Pokontrolna stała się ostateczna z dniem [...] 2015 r.

W związku z koniecznością odzyskania środków od strony skarżącej wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, w dniu [...] 2015 r. IZ RPO W[...] wezwała stronę skarżącą do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności (pismo nr [...]). W dniu [...] 2015 r. IZ RPO W[...] wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu.

Strona skarżąca pismem z dnia [...] 2016 r. wskazała, że w ramach analizowanego postępowania nabyła [...] szt. sterowników niezbędnych dla pracy monitorów z możliwością zdalnej aktualizacji prezentacji. Zdaniem skarżącej uwarunkowania techniczne leżące u podstaw opisu przedmiotu zamówienia były konsekwencją realizacji wcześniejszego zamówienia na Zabezpieczenie zabytków przed kradzieżą i zniszczeniem - Integracja systemów, w ramach którego nabyto [...][...] instalacji wizualizacji [...]. Nabywany w ramach analizowanego postępowania sprzęt musiał spełniać wymagania niezbędne dla współpracy z [...] które zostały zdefiniowane w oparciu o dane producenta. Minimalne wymagania sprzętowe zdefiniowano w sposób gwarantujący prawidłowe działanie sterowników w środowisku muzealnym z oprogramowaniem [...]. Jednocześnie skarżąca podkreśliła, że posiada infrastrukturę niezbędną do korzystania z technologii [...] ([...]), której wykorzystanie jest możliwe jedynie przy wyposażeniu współpracujących urządzeń w procesory [...]. W przypadku zaoferowania urządzeń wyposażonych w procesory [...]– skarżąca nie mogłaby wykorzystywać tej technologii, a zatem zakup ten byłby niezgodny z zasadami celowości i gospodarności. Zastosowanie nazw własnych, zdaniem skarżącej, w opisie przedmiotu zamówienia było uzasadnione jego specyfiką, co dowodzi, że zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 29 ust.3 ustawy PZP. Wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia procesory są elementem sterowników i współpracują z ich wszystkimi elementami tj. m.in. z płytą główną, dyskiem twardym i pamięcią operacyjną. Ceny jednostkowe sterowników opiewały na kwotę [...] zł, a cena samego procesora na chwilę sporządzenia pisma w obrocie detalicznym kształtowała się na poziomie od ok. [...] zł.

Kolejno pismem z dnia [...] 2016 r. strona skarżąca wskazała, że w ramach niniejszego zamówienia nie były wyodrębniane ceny poszczególnych elementów wchodzących w jego zakres, jednakże w kolejnym postępowaniu (na Wykonanie ścieżki dydaktycznej w budynkach nr 5,7,9 i 11 na terenie [...][...] S. K.), w którym wyodrębniono ceny jednostkowe - ceny sterowników opiewały na [...] zł, przy czym model procesora nie ogranicza możliwości zaoferowania różnych sterowników. Cena samego procesora w obrocie detalicznym kształtuje się na poziomie od ok. [...] zł, przy czym ceny uzyskiwane w przetargach są zawsze niższe. Procesor stanowił integralną część urządzenia, stąd wykonawca kalkulując cenę oferty nie miał podstaw do jego odrębnej wyceny, zaś zamawiający przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie żądał i nie powinien był żądać wskazania cen jednostkowych.

Pismem z dnia [...] 2017 r. skarżąca odnosząc się do opinii eksperta podniosła, że procesory firmy [...] i firmy [...] opisywane są za pomocą innych rodzajów parametrów, a zatem ich zdefiniowanie w opisie przedmiotu zamówienia za pomocą tych parametrów w każdym przypadku prowadzi do uprzywilejowania wykonawców oferujących produkty jednego producenta. Tym samym obiektywnie nie istnieje możliwość zdefiniowania parametrów procesora w sposób ogólny, tak aby wykonawcy oferujący produkty poszczególnych producentów nie zostali w żaden sposób uprzywilejowani. Jest to uwarunkowanie rynkowe, które nie może mieć wpływu na ocenę prawidłowości postępowania skarżącej. Dodatkowo strona zauważyła, że treść opinii eksperta jednoznacznie potwierdza, że możliwe było zaoferowanie różnych produktów z grupy Intel, co wskazuje na to, iż opis przedmiotu zamówienia nie ograniczał możliwości oferowania rozwiązań opartych na różnych produktach w ramach procesorów tej grupy.

Decyzją z dnia [...] 2016 r. ([...] ) IZ RPO W[...] w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych określiła kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], pn. "[...]" w wysokości [...] zł. otrzymanego w ramach RPO W[...] 2007-2013 dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji

Od decyzji tej skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając organowi, który wydał zaskarżoną decyzję, naruszenie art. 7 oraz 77 i 80 kpa poprzez uznanie za udowodnione okoliczności, które nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym, art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że wydatkowane środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp.; uchwały nr [...] ZW[...] z dnia [...] 2014r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "[...]" w ramach RPO W[...] 2007-2013 ze.zm. poprzez jej błędne i bezpodstawne zastosowanie.

Decyzją z dnia [...] 2016 r. (nr [...]) organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. IZ RPO W[...] potwierdziła, że strona skarżąca przeprowadzając postępowanie na "[...]" w załączniku do SIWZ pn. "Specyfikacja sprzętu", w pozycji nr 3, str. 6 (sterownik związany z koordynacją pracy monitorów z możliwością zdalnej aktualizacji prezentacji dla danego urządzenia), nr 6, str. 11 (sterownik dla projektorów), nr 9, str. 14 (podstawowa jednostka komputerowa obsługująca wykrycie dotyku - bez oprogramowania) i nr 15, str. 20 (dodatkowe sterowniki użyte jako źródła dźwięku do ww. wzmacniaczy i głośników, pozwalające uniezależnić dźwięki od samej akcji w interaktywach i pozwalające rozróżniać dźwięki w zależności od miejsca - nagłośnienie strefowe) użyła nazwy konkretnego procesora, wymaganego w zamawianych urządzeniach - procesora I[...] [...]. Stwierdziła ponadto, iż skarżąca w dokumentacji przetargowej nie zawarła możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych w stosunku do wskazanego procesora. Tym samym zawęziła możliwość dostarczenia sprzętu tylko do urządzeń wyprodukowanych przez firmę [...] Analiza załącznika do SIWZ pn. "Specyfikacja sprzętu" prowadzi do wniosku, że w ww. dokumencie posłużono się nazwą własną bez dopuszczenia stosowania rozwiązań równoważnych w ramach opisu przedmiotu zamówienia, co zostało wskazane w Informacji pokontrolnej. W pierwszej kolejności organ podkreślił, że użycie nazw własnych do opisu przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust. 3 pzp, który mówi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zdaniem organu odwoławczego prawidłowe są ustalenia zawarte w informacji pokontrolnej oraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że strona skarżąca naruszyła ustawę pzp poprzez wskazanie nazw własnych, gdyż nie zaszły ustawowe przesłanki zastosowania takiego rozwiązania, bowiem nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a ponadto wskazaniu takiemu nie towarzyszyły wyrazy "lub równoważny". Organ zaznaczył, że skarżąca nie wykazała, aby przedmiot zamówienia charakteryzował się taką specyfiką, która uzasadniałaby brak możliwości użycia procesorów innych producentów, które również byłyby kompatybilne ze sprzętem będącym już w jego posiadaniu. Skarżąca nie przedstawiła wiarygodnych danych świadczących o uzasadnionym wskazaniu takiego typu procesora jak [...][...]. Zgodnie z twierdzeniem skarżącej wskazanie procesora [...][...] było konieczne ze względu na zapewnienie kompatybilności sprzętowej i programowej z istniejącym sprzętem komputerowym. Organ podkreślił jednak, że istnieją systemy informatyczne oparte na różnorakich systemach operacyjnych działające na komputerach, w których zastosowano podzespoły w tym procesory pochodzące od różnych producentów, a zatem użycie innego typu procesorów (innych producentów) nie wpływa na poprawność działania całego systemu informatycznego. Wskazanie przez skarżącą rodziny procesorów [...], która dotyczy całej grupy produktów i tak sprowadza się do wskazania jednego producenta, jakim jest firma [...]. Natomiast Specyfika tego zamówienia nie wymagała wskazania konkretnego producenta procesorów tym bardziej, że nie określono, że mogą być zastosowane procesory równoważne innych producentów (przede wszystkim pod względem wydajności). Powyższego nie przekreśla także konkluzja, jaka wynika z załączonej do materiału dowodowego opinii eksperta, że możliwe było zaoferowanie przez wykonawców różnych produktów z grupy Intel, gdyż i tak produkty te zostały ograniczone tylko do jednej firmy, co nie zmienia sytuacji ograniczenia w udziale w zamówieniu producentów procesorów innych firm. Z uwagi na powyższe nie można zgodzić się z twierdzeniem Beneficjenta, że wskazanie nazwy procesora stanowiło pewien element definiujący standard rynkowy. W żadnym z dokumentów, składających się na dokumentację przetargową nie ma mowy o minimalnych wymaganiach co do zamawianego procesora ani nie używa się sformułowania "lub równoważne". Zapisy w załączniku do SIWZ "Specyfikacja sprzętu" co do zamawianego procesora są jednoznaczne i w sposób definitywny wskazują, że tylko procesor [...] firmy [...] spełniał wymagania zamawiającego.

Dalej organ podniósł (przywołując treść wyroku WSA z 16.03.2016 r. nr I SA/Sz 187/16), że określenie przedmiotu zamówienia - dla uniknięcia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. - powinno być dokonane przy użyciu sformułowań uściślających, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert, z podaniem wymogów i parametrów. Organ biorąc pod uwagę opinię eksperta potwierdził, że specyfika zamówienia przeprowadzonego przez skarżącą pozwalała określić rodzaj procesora niezbędnego do realizacji projektu poprzez podanie jego niezbędnych parametrów związanych z wydajnością. W tym celu można było podać wymagania związane np. z częstotliwością taktowania zegara procesora, liczbą rdzeni obliczeniowych, wielkości pamięci podręcznej itp. W ten sposób określone parametry umożliwiłyby uczestnictwo w przetargu oferentom mającym dostęp do procesorów różnych producentów. Z przedstawionych przez skarżącą dokumentów wynika, że wskazanie procesora firmy [...] nie było uwarunkowane koniecznością wykorzystania określonych właściwości tej rodziny procesorów. Uzasadnienie, że tylko procesory [...] posiadają właściwość [...] nie ma związku z przedstawionym stanem faktycznym, z którego wynika, że w projekcie ta cecha procesora [...] nie jest wykorzystywana. Na podstawie analizy posiadanego przez zamawiającego sprzętu wynika, że każdy procesor spełniający parametry związane z wydajnością mógł spełnić żądane wymagania. Dlatego należało oczekiwać od oferentów zaproponowania procesorów różnych producentów, w tym oczywiście procesorów dwóch największych producentów na rynku tj. firmy [...] i [...].

Następnie organ przywołał treść art. 29 ust. 2 pzp i wskazał, że opis przedmiotu zamówienia powinien być w taki sposób sformułowany, aby możliwe było przygotowanie ofert konkurencyjnych przy uwzględnieniu kryteriów określonych w sposób jednoznaczny w SIWZ. To na stronie skarżącej spoczywał obowiązek precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy pzp). Tak przygotowany opis pozwala na wybór najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria zawarte w zamówieniu. Opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie nazw własnych w znacznym stopniu utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż odnosi się do jednego oznaczonego produktu. Organ odniósł się również do konsekwencji jakie niesie za sobą nieuzasadnione użycie nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia. Otóż wykonawcy, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia, mogli nie złożyć ofert, widząc, że nie spełniliby warunków wskazanych w SIWZ. Nie można wykluczyć, że wykonawca, który chciał przedstawić ofertę o równoważnym charakterze (co być może pozwoliłoby obniżyć koszty w tym zakresie) zrezygnował z zawierania w ofercie rozwiązań równoważnych do wskazanych przez stronę skarżącą, a ich oferty mogły być korzystniejsze od oferty wybranej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie omawianego zamówienia publicznego. Wówczas możliwe jest stwierdzenie, że wybór oferty miał wpływ na wysokość dofinansowania, w związku z czym budżet wspólnotowy mógł ponieść stratę, finansując dane zamówienie.

Opisanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, zdaniem organu mogło przyczynić się do pozbawienia potencjalnych wykonawców możliwości udziału w postępowaniu, a tym samym naruszyło zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp. Stwierdzone naruszenie mogło przyczynić się do powstrzymania się ze złożeniem oferty przez inne podmioty, które mogłyby ewentualnie przedłożyć korzystniejsze oferty, przez co naruszono zasadę konkurencyjności. W konsekwencji zatem organ uznał, że nastąpiło potencjalne narażenie budżetu Unii Europejskiej na szkodę, skoro poniesione wydatki mogłyby być mniejsze. Takie działanie strony skarżącej stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie nazwy konkretnego procesora wymaganego w zamawianych urządzeniach - Procesora:[...], bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych. Uprawnienie, wskazane w art. 29 ust. 3 ustawy pzp może być realizowane zatem tylko po spełnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek, a opisowi towarzyszyć powinny wyrazy "lub równoważne", co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty nabierają przykładowego charakteru, a wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania. Skarżąca w analizowanym przypadku nie zastosowała się do powyższego wymagania, bowiem nie dopuściła rozwiązań równoważnych co do wskazanego procesora [...]. Na poparcie swojego stanowiska organ przywołał fragment stanowiska przedstawionego w Informatorze Zamówień Publicznych z lutego 2011 r. (Nr[...]) oraz w wyroku [...].

Z uwagi na powyższe organ odwoławczy w pełni podzielił stanowisko organu, który wydał zaskarżoną decyzję i uznał za udowodnione, że strona skarżaca naruszyła art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Spełniona zatem została pierwsza z omówionych wcześniej przesłanek nieprawidłowości. Działanie skarżącej polegające na zastosowaniu w SIWZ nazw własnych produktów bez wskazania rozwiązań równoważnych, spełniło także drugi warunek stwierdzenia nieprawidłowości. Istnieje również prawdopodobieństwo, że gdyby zamawiająca dopuściła możliwość składania ofert z użyciem procesorów innej firmy poprzez określenie jego parametrów wydajnościowych, oferty wykonawców mogłyby być tańsze, a co za tym idzie zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia, czy też do udziału w postępowaniu przystąpiliby inni wykonawcy, którzy oferują równoważne produkty o porównywalnych parametrach, ale o niższej cenie. Nie można zatem wykluczyć, że koszt realizacji zamówienia byłby wówczas niższy (por. wyrok WSA III SA/Łd 829/12). Tak więc organ uznał, że działanie skarżącej doprowadziło do potencjalnej szkody w budżecie UE, mogło bowiem dojść do sfinansowania wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

Przy ustaleniu korekty finansowej – organ potwierdził prawidłowość zastosowania - dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych (...), przyjętego uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2014 r. ze. zm. (Tabela 1, pkt 21), opracowanego w oparciu o wydaną 19 grudnia 2013 r. przez Komisję Europejską Decyzję C (2013) 9527 w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach zarządzenia dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Przywołany dokument stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości, korekt finansowych i wartości wydatków niekwalifikowalnych. Dokument ma zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r. Powyższe zasady wypływają z załącznika do ww. uchwały nr [...] z dnia [...] 2014 r., natomiast sama uchwała przewiduje stosowanie Taryfikatora dotychczas obowiązującego w ramach oceny skutków finansowych stwierdzonych naruszeń w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku gdy procedura weryfikacji zamówienia publicznego albo procedura kontroli została wszczęta przed dniem 1 czerwca 2014 r. Mając na uwadze powyższe zasady IZ RPO W[...] nie miała podstaw do zastosowania poprzedniej wersji Taryfikatora obowiązującej na dzień podpisania umowy o dofinansowanie tj. Taryfikatora przyjętego uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].2012 r., który za tożsame naruszenie w tabeli nr 1 poz. 18 przewiduje korektę 25% bez możliwości jej obniżenia. Organ odwoławczy podkreślił, że Tabela 1 poz. 21 Taryfikatora przewiduje zasadniczo korektę w wysokości 25%, jednakże z możliwością obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Organ odwoławczy uznał, że istnieją podstawy do obniżenia wskaźnika korekty z 25% na 5% z uwagi na niski procent udziału zakwestionowanych urządzeń - procesorów firmy [...][...] w kosztach całego zamówienia, a także fakt, iż pomimo dokonania ograniczenia do jednego rodzaju procesora, to procesor ten jest łatwo dostępny dla potencjalnych wykonawców i konkuruje w głównej mierze tylko z jednym producentem, firmą [...].

W ocenie organu odwoławczego nie można też w niniejszej sprawie dopatrzyć się naruszenia przez organ przepisów postępowania administracyjnego tj. art. 7,77 i 80 kpa. i art. 107 § 3 kpa.

Od niniejszego rozstrzygnięcia strona skarżąca – reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika – wywiodła skargę do WSA we Wrocławiu zarzucając naruszenie:

1) art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 885 ze zm.), zwanej dalej ufp, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego, wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę i środków przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, tj. z naruszeniem przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, zwane dalej "rozporządzenie 1083/2006", art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przez niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że kwota [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych podlega zwrotowi z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości;

3) art. 207 ust. 1 pkt 2) ufp, na skutek bezpodstawnego przyjęcia, iż w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego dopuściła się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 pzp poprzez posłużenie się w opisie przedmiotu zamówienia określeniem [...]

4) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego, w szczególności poprzez bezpodstawne przyjęcie, ze skutkiem dokonanych przez Stronę Skarżącą czynności w postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów;

5) art. 8 i 107 kpa, poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania przez obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnienie dlaczego organ za udowodnione przyjął, iż skutkiem podjętych przez Stronę Skarżąca czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody, co stanowi przesłankę niezbędną dla wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji dla nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 ufp;

6) uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2014r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 ze zm. (Tabela 1 pkt 12) poprzez jej nieuzasadnione i nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do wystąpienia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji organu, jak również poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 718 dalej: "p.p.s.a."), sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonych decyzji sąd nie dopatrzył się aby Zarząd Województwa D. naruszył przepisy prawa materialnego i procesowego w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Dlatego też skarga – jako nieuzasadniona – podlegała oddaleniu.

W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że strona skarżąca realizowała projekt "[...]" (nr)" na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia [...] 2013 r. wraz z kolejnymi aneksami. Przedmiotem kontroli sądowej była decyzja Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2016 r., wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 12 a pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.; dalej: u.f.p.) zobowiązująca stronę skarżącą do zwrotu części dofinansowania pochodzącego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia [...] 2013 r.

Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Procedurami, które strona skarżąca zobowiązana była stosować były procedury wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również określone w umowie o dofinansowanie projektu.

Przyczyną podjęcia przez Zarząd Województwa D. powyższego rozstrzygnięcia było stwierdzenie naruszenia przez stronę skarżącą art. 29 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez wskazanie w opisie przedmiotu, nazwy własnej konkretnego procesora wymaganego w zamawianych urządzeniach tj. procesora [...][...], bez możliwości dopuszczenia ofert równoważnych.

W ocenie organu nie było konieczności użycia ww. nazw własnych, sprowadzających się do wskazania w zasadzie jednego producenta, jakim jest firma [...], gdyż specyfika zamówienia pozwalała określić rodzaj procesora niezbędnego do realizacji projektu poprzez podanie jego niezbędnych parametrów związanego z wydajnością. W tym celu można było podać wymagania związane np. z częstotliwością taktowania zegara procesora, liczbą rdzeni obliczeniowych, wielkości pamięci podręcznej. Za wskazane naruszenie organ wymierzył stronie skarżącej korektę w wysokości 5 % (taryfikator przyjęty uchwałą nr [...] z dnia [...] 2014 r.).

W ocenie skarżącej nie doszło natomiast do naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem w jej ocenie ten element przedmiotu zamówienia nie był zamawiany sposób odrębny, ale jako integralna część zamawianych i wskazanych w SIWZ warunków, a jego uwzględnienie wymaganiach SIWZ stanowiło element definiujący standard rynkowy, a nie element wskazujący na konkretny produkt. W ocenie strony skarżącej posłużyła się ona zatem standardowym określeniem w sposób prawidłowy - wyznaczając tym samym sposób standard urządzeń, których elementem konstrukcyjnym był procesor. Przedmiotem zamówienia w tej sytuacji nie był bowiem procesor, ale urządzenie w niego wyposażone, zaś wskazanie na wyposażenie urządzenia w procesor z rodziny [...] (która obejmuje nie jeden, ale grupę produktów) stanowiło sposób zdefiniowania standardu jakościowego, nie zaś wskazanie na określony produkt. Potencjalni wykonawcy mogli zatem realnie konkurować niniejszym postępowaniu różnymi oferowanymi przez siebie produktami, wyposażonymi w procesory o wskazanym przez zamawiającego standardzie, w sposób różnorodny uwzględnieniem pozostałych zdefiniowanych dla danego urządzenia parametrów jakościowych - oferując tym samym rozwiązania równoważne (str. 11 skargi).

Nie doszło zatem zdaniem strony skarżącej do naruszenia ustawy pzp, jak również nie można mówić o zaistnieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Wobec tak zarysowanego przedmiotu sporu w sprawie należało udzielić odpowiedzi na pytanie, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo w zaskarżonej decyzji określona została kwota przypadająca do zwrotu. Jak już wyżej wskazano podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L nr 210 z 2006 r. poz. 25). W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Stosownie natomiast do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Ponadto, zgodnie z treścią art. 98 ust. 1 wymienionego rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie natomiast z treścią umowy o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności zgodnie z przepisami rozporządzeń wskazanych we wstępie do umowy, a także procedurami w ramach RPO W[...] oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników produktu i rezultatu zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3 umowy) oraz do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7 umowy), jak również stosowania się do wytycznych i informacji zamieszczonych w szczególności na stronie internetowej Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (www.mrr.gov.pl lub www.funduszeeuropeiskie.gov.pl), IZ RPO W[...] (www.rpo.dolnyslask.pl), a także realizacji Projektu zgodnie z Poradnikiem dla Beneficjenta w ramach RPO W[...], wytycznymi i informacjami oraz innymi dokumentami w ramach Programu (§ 10 ust. 1 pkt 6 umowy). Umowa określa także, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, iż w przypadku stwierdzenia, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO W[...]wzywa Beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunek bankowy wskazany przez IZ RPO W[...]. Po bezskutecznym upływie terminu IZ RPO W[...] wydaje względem Beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 umowy). Do powyższych czynności zastosowanie mają przepisy art. 207 ufp z 2009 r.

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj.m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy to niewątpliwie także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem (IZ). Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. w spr. II GSK 917/13).

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy pzp. Stosownie do treści 29 ust. 2 pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W myśl natomiast art. 29 ust. 3 ustawy pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Podkreślić w tym miejscu należy, iż z treści art. 29 ust. 3 pzp jednoznacznie wynika zakaz takiego konstruowania przedmiotu zamówienia, który prowadziłby do użycia jakichkolwiek sformułowań, mających na celu faworyzowanie określonego wykonawcy. Nie można także opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta lub producentów wyrobów, a niewątpliwie taki właśnie sposób opisu przedmiotu zamówienia został przez stronę skarżącą zastosowany w SIWZ i stanowiącym do niego załączniku "Specyfikacja Sprzętu". Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 24 stycznia 2012 r. sygn. VI ACa 965/11 (publ. LEX nr 1315895) zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pzp zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Tymczasem strona skarżąca przeprowadzając postępowanie na "[...]" w załączniku do SIWZ pn. "Specyfikacja sprzętu", w pozycji nr 3, str. 6 (sterownik związany z koordynacją pracy monitorów z możliwością zdalnej aktualizacji prezentacji dla danego urządzenia), nr 6, str. 11 (sterownik dla projektorów), nr 9, str. 14 (podstawowa jednostka komputerowa obsługująca wykrycie dotyku - bez oprogramowania) i nr 15, str. 20 (dodatkowe sterowniki użyte jako źródła dźwięku do ww. wzmacniaczy i głośników, pozwalające uniezależnić dźwięki od samej akcji w interaktywach i pozwalające rozróżniać dźwięki w zależności od miejsca - nagłośnienie strefowe) użyła nazwy konkretnego procesora, wymaganego w zamawianych urządzeniach - procesora Intel i5. Strona skarżąca beż wątpienia zatem użyła do opisu przedmiotu zamówienia nazwy własnej. Ponadto w dokumentacji przetargowej strona skarżąca nie zawarła możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych w stosunku do wskazanego procesora.

Strona skarżaca – jak słusznie zauważyły organy - nie wykazała wreszcie aby przedmiot zamówienia charakteryzował się taką specyfiką, która uzasadniałaby brak możliwości użycia procesorów innych producentów, które byłyby kompatybilne ze sprzętem będącym już w jej posiadaniu. Samo twierdzenie skarżącej, że wskazanie procesora [...][...] "było konieczne ze względu na zapewnienie kompatybilności sprzętowej i programowej z istniejącym sprzętem" należy uznać za co najmniej niewystarczające. Tym bardziej, że istnieją przecież systemy informatyczne oparte na różnorakich systemach operacyjnych działające na komputerach, w których zastosowano podzespoły, w tym procesory pochodzące od różnych producentów, a zatem użycie innego typu procesorów (innych producentów) nie musi wpływać (bądź nie wpływa) na poprawność działania całego systemu informatycznego. Ponadto – czego zdaje się nie dostrzegać strona skarżąca – wskazanie rodziny procesorów i, która dotyczy całej grupy produktów i tak – przecież – sprowadza się do wskazania jednego – konkretnego – producenta, jakim jest firma [...]. Natomiast Specyfika tegoż zamówienia nie wymagała wskazania konkretnego producenta procesorów (tak jak to uczyniła strona skarżąca). Powyższego nie przekreśla – jak zasadnie wskazały organy – konkluzja wynikająca z treści opinii eksperta, że możliwe było zaoferowanie przez wykonawców różnych produktów z grupy Intel, gdyż i tak produkty te zostały ograniczone tylko do jednej firmy, co nie zmienia sytuacji ograniczenia w udziale w zamówieniu producentów procesorów innych firm. Dlatego też nie można zgodzić się z twierdzeniem skarżącej, ze wskazanie nazwy procesora "stanowiło pewien element definiujący standard rynkowy". Jako niewystarczające należy uznać też twierdzenia skarżącej tylko procesory [...][...] posiadają właściwość [...], gdyż w projekcie cecha ta procesora [...][...] nie jest wykorzystywana.

Podkreślić nadto należy, że w żadnym z dokumentów nie ma mowy o minimalnych wymaganiach co do zamawianego procesora ani nie używa się sformułowania "lub równoważne". Zapisy do SIWZ "Specyfikacja sprzętu" co do zamawianego procesora w sposób definitywny wskazują, że tylko procesor [...] firmy [...] – spełniał wymagania strony skarżącej. Tym samy skarżąca niewątpliwie naruszyła art. 29 ust. 2 i 3 pzp.

Zasadą bowiem jest zakaz, zawarty w ust. 3 art. 29 ustawy pzp, opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych (lub producenta), patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Ponieważ przepis ten przewiduje wyjątek od zasady określonej w ust. 1 i 2 art. 29, musi być interpretowany ściśle. W wyroku z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. I SA/Sz 664/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie stwierdził, że określenie przedmiotu zamówienia - dla uniknięcia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy pzp - powinno być dokonane przy użyciu "sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert" (publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Określenie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem konkretnego producenta tylko wtedy nie będzie stanowiło naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jeżeli brak jest możliwości zrealizowania potrzeb Zamawiającego przez inne podmioty. Okoliczność taka musi zatem zaistnieć i okoliczność taką strona skarżaca powinna uprawdopodobnić. W niniejszej sprawie warunki te jednak nie zostały spełnione. Po pierwsze nie było (jak słusznie uznały organy) konieczności użycia ww. nazw własnych, sprowadzających się do wskazania w zasadzie jednego producenta, jakim jest firma Intel, gdyż specyfika zamówienia pozwalała określić rodzaj procesora niezbędnego do realizacji projektu poprzez podanie jego niezbędnych parametrów związanego z wydajnością. W tym celu można było podać wymagania związane np. z częstotliwością taktowania zegara procesora, liczbą rdzeni obliczeniowych, wielkości pamięci podręcznej. Wówczas potrzeby zamawiającego mogłyby zostać zrealizowane przez inne podmioty (nie tylko przez firmę Intel). Po drugie okoliczności tej nie udowodniła nawet sama skarżaca.

W konsekwencji tego naruszenia doszło do również do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy, że pod pojęciami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy rozumieć takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań w zakresie wiedzy, doświadczenia, potencjału ekonomicznego itp., aby szansę udziału w postępowaniu miało jak najwięcej podmiotów oferujących jak najszerszy wachlarz usług i produktów przy jednoczesnym zagwarantowaniu, że uzyskany w ten sposób przedmiot zamówienia spełni oczekiwania i uzasadnione potrzeby zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia nie może więc eliminować z postępowaniu usług czy produktów adekwatnych co do przeznaczenia i jakości względem wymagań zamawiającego. W szczególności niedopuszczalne jest takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, które skutkuje faktycznym wyeliminowaniem z zamówienia produktu lub usługi czy też odrzuceniem oferty wykonawcy w celu ułatwienia wyboru innej oferty rynkowej.

Tymczasem opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie nazw własnych – jako odnoszące się do produktu jednej wskazanej firmy [...]– naruszyło zasadę uczciwej konkurencji. Przyczyniło się bowiem do pozbawienia potencjalnych wykonawców możliwości udziału w postępowaniu, które z uwagi na opis przedmiotu zamówienia powstrzymały się ze złożeniem – potencjalnie korzystniejszych - ofert. Można bowiem przyjąć, że gdyby strona skarżąca dopuściła możliwość składania ofert z użyciem procesorów innej firmy poprzez określenie jego parametrów wydajnościowych, oferty innych - niż firma Intel - wykonawców mogłyby być tańsze, a tym samym strona skarżąca poniosłaby niższe wydatki na realizację tego zamówienia. Nie można zatem wykluczyć, że koszt realizacji zamówienia byłby wówczas niższy. Takie działanie skarżącej doprowadziło zatem – jak słusznie podniosły organy – do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Sądu, nie doszło przez organu do naruszeń o których mowa w pkt. 1, 2 i 3 skargi.

Dalej podnieść należy, że Sąd stoi na stanowisku (utrwalonym już w orzecznictwie np. wyrok tutejszego Sądu z dnia 22 marca 2016 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 1164/15), że korekta finansowa powinna być bowiem wymierzona na podstawie uchwały na moment podpisania umowy/przeprowadzenia postępowania przetargowego, nie zaś na moment wykrycia nieprawidłowości, chyba że zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt byłoby względniejsze dla Beneficjenta.

Umowa o dofinansowanie projektu została zawarta w dniu [...] 2013 r. W dacie tej obowiązywała wprawdzie uchwała Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] 2012r., aczkolwiek organ – zgodnie ze stanowiskiem Sądu w tym zakresie – zastosował do wymierzenia korekty finansowej korzystniejszy w jego ocenie Taryfikator przyjęty uchwałą Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2014 r. nr [...] r. Uzasadniając powyższe organ nadmienił, że stosując Taryfikator z dnia [...] 2012 r. nr [...] za stwierdzone naruszenie musiałby wymierzyć korektę finansową w wysokości 25 % kwoty faktycznie poniesionych kosztów kwalifikowalnych związanych z realizacją umowy zawartej z wykonawcą (Tabela 1 poz 18) i nie mogłaby w żadnym przypadku jej obniżyć. Taryfikator ten wprowadził bowiem jedynie jeden - 25%- wymiar korekty i nie wprowadzał żadnych mniejszych przedziałów procentowych, ani możliwości obniżenia maksymalnej stawki.

Natomiast posiłkując się uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2014 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "[...] " ze. zm. (Tabela 1 poz. 21 ) organ mógł – za to samo naruszenie - zastosować niższą (a zatem bezspornie korzystniejszą dla strony) korektę. W Taryfikatorze tym stwierdzone naruszenie zagrożone zostało wprawdzie korektą finansową w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej z wykonawcą, aczkolwiek w uzasadnionych przypadkach wskaźnik ten mógł ulec miarkowaniu z maksymalnej wysokości 25% do wysokości 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości.

Tym samym organ stosując ten Taryfikator miał możliwość miarkowania wysokości korekty finansowej nawet do 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej z wykonawcą (Tabela 1 poz 21 Taryfikatora), co też słusznie uczynił w zaskarżonej decyzji. Stosując ten taryfikator organ uznał, ze istnieją podstawy do obniżenia wskaźnika korekty z 25% na 5% z uwagi na niski procent udziału zakwestionowanych urządzeń – procesorów firmy Intel i w kosztach całego zamówienia oraz fakt, że pomimo ograniczenia do jednego rodzaju procesora, to procesor ten jest łatwo dostępny dla potencjalnych wykonawców i konkuruje w głównej mierze tylko z jednym producentem tj. Firmą "B" .

Z uwagi na okoliczność, że organ wymierzając korektę, choć zastosował uchwałę obowiązującą w dacie wykrycia nieprawidłowości a nie w dacie podpisania umowy, to była ona korzystniejsza dla strony skarżącej (dopuszczała miarkowanie wysokości korekty, z czego organ skorzystał). Dlatego też zarzuty strony skarżącej w tym zakresie również należy uznać za nieuzasadnione.

W ocenie Sądu sprawie nie znajdują nadto zasadności zarzuty naruszenia - jako mającego istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia - przepisów prawa procesowego: art. 6, 7, 8, 77 i 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. Jak już wskazano organ w sposób prawidłowy poczynił ustalenia dokonane w całokształcie materiału dowodowego, zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący, z poszanowaniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego. Analiza okoliczności faktycznych znalazła odzwierciedlenie w obszernym uzasadnieniu decyzji, które w pełni spełnia wymogi określone w art. 107 § 1 i 3 kpa. Tym samym w sprawie nie doszło do błędnego ustalenia stanu faktycznego. Strona skarżąca zarzucając natomiast jego błędne ustalenie nie przedstawiła żadnych dowodów, które w jakikolwiek sposób potwierdzałyby jej twierdzenia, a negowały stanowisko organu.

W tym stanie rzeczy W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a, skargę oddalił.