Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 722/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2015-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 135, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 152 ust. 1, art. 154 ust. 1. art. 135 ust. 2 pkt 2, art. 142
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędziowie Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.), Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością [...] na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 czerwca 2014 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 5 czerwca 2014 r. nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością [...] kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.


UZASADNIENIE

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia 30 czerwca 2014 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 154 ust. 6 w zw. z art. 152 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (j.t.: Dz. U. z 2008 r. Nr 164 poz. 1027 ze zm.), po rozpoznaniu wniosku "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G.

o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 5 czerwca 2014 r. nr [...], oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert nr [...] w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie: program profilaktyki raka piersi - etap podstawowy - w pracowni mobilnej na obszarze miast: G., G. S. - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że Oddział Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w dniu 3 marca 2014r. ogłosił konkurs ofert o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1.07.2014r. do 30.06.2017r. w zakresie programu profilaktyki raka piersi - etap podstawowy - w pracowni mobilnej na obszarze miast: G., G., S.. Wpłynęły 3 oferty, w tym oferta "A" Spółka z o.o. w G.. Wartość złożonych ofert spełniających warunki wymagane wynosiła 440.680,50 zł, a postępowanie zostało ogłoszone na kwotę 97.929,00 zł.

Do części niejawnej postępowania zakwalifikowano wszystkie 3 oferty, które spełniały wymagania rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r.

w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1505) oraz Zarządzenia Nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 17 grudnia 2013r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju profilaktyczne programy zdrowotne.

Komisja konkursowa, na podstawie art. 142 ust 5 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, podjęła decyzję o rozstrzygnięciu postępowania bez przeprowadzenia negocjacji. W wyniku rozstrzygnięcia postępowania wybrano 1 oferenta, tj. "B" Spółka z o. o.

Od rozstrzygnięcia postępowania "A" Spółka z o.o. złożyła odwołanie. Zarzuciła naruszenie art. 146 pkt 7 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez nieprzeprowadzenie przez komisję konkursową negocjacji z co najmniej 2 oferentami, pomimo że w konkursie brało udział trzech oferentów; art. 147 w/w ustawy poprzez zmianę kryteriów oceny ofert w toku postępowania konkursowego; błędną ocenę potencjału wybranego świadczeniodawcy; bezpodstawne ustalenie rozbieżności w danych wskazanych w ofercie, co skutkować mogło błędnym przyznaniem punktów; korzystanie przez komisję z niedozwolonych interpretacji zarządzeń przez Prezesa Funduszu w trakcie trwania postępowania; stosowanie aktu wewnętrznego regulującego postępowanie komisji konkursowej bez upoważnienia ustawowego, nieprawidłowe przyznanie punktów innym oferentom za certyfikaty, mimo że nie dotyczyły pracowni mobilnych.

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia 5 czerwca 2014 r. nr [...] oddalił odwołanie podając, że oferta odwołującego została przyjęta do postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców kryteriów oceny ofert. Wartość punktowa w danym kryterium wynikała z sumowania punktów uzyskanych w poszczególnych pytaniach ankietowych.

Organ stwierdził, że warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania, a odwołujący w oświadczeniu załączonym do oferty oświadczył, iż zapoznał się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz że przyjmuje je do wykonania.

Komisja konkursowa dokonała oceny ofert zakwalifikowanych do części niejawnej postępowania na podstawie złożonych zapytań ofertowych i ankiet. Ranking otwarcia powstał przy pomocy systemu informatycznego w kolejności malejącej łącznej liczby punktów oceny. Komisja konkursowa prawidłowo zdecydowała o nie przeprowadzeniu negocjacji, gdyż wybrany oferent uzyskał najwyższą ocenę w kategorii kryteriów niecenowych jak i cenowych oraz złożył ofertę wyczerpującą wartość zamówienia. Wybrana oferta zapewnia ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, kompleksowość i ich dostępność oraz przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Ponadto przepis art. 142 ust. 6 ustawy nie obliguje komisji konkursowej do przeprowadzenia negocjacji z oferentami w każdym przypadku.

Za niezasadny uznano zarzut błędnego ustalenia punktacji za poszczególne pytania ankiety ofertowej. Ocena ofert została dokonana zgodnie z kryteriami określonymi w art. 146 ust. 1 pkt 2 i art. 148 ustawy oraz w zarządzeniu nr [...] Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Ocena ofert odbywa się poprzez system informatyczny, co dodatkowo daje gwarancję stosowania jednakowych kryteriów wobec wszystkich oferentów.

Dyrektor nie uwzględnił także zarzutu stosowania przez komisję konkursową wewnętrznych aktów prawnych wydanych przez Prezesa Funduszu z przekroczeniem delegacji ustawowej zawartej w art. 146 ustawy. Akt wewnętrzny nazwany "Procedurą prowadzenia postępowania w sprawie o zawarcie umowy" został wydany na podstawie przysługującej Prezesowi prerogatywy wynikającej z art. 102 ust. 5 pkt 21 ustawy. Celem tej regulacji wewnętrznej było jedynie zapewnienie prawidłowej i jednolitej w skali całego Funduszu realizacji zadań komisji konkursowych. Świadczeniodawca zapoznał się z tym aktem wewnętrznym, bowiem "Procedura..." została włączona do akt sprawy administracyjnej i okazana oferentowi 29 maja 2014 r.

Zarzut o korzystaniu przez komisję konkursową z niedozwolonych interpretacji wydawanych w trakcie konkursu przez Prezesa Funduszu uznano za niepoparty żadnym dowodem poza tym, że oferent przedstawił odmienną, własną interpretację kwestionowanego zapisu ankiety.

Odnośnie zarzutu dotyczącego okazania ofert po ich zanonimizowaniu organ stwierdził, że Fundusz realizuje zasadę jawności ofert poprzez ich okazywanie stronom postępowania - zgodnie z art. 154 ustawy o świadczeniach - z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zostały zastrzeżone przez świadczeniodawcę.

Od powyższej decyzji Spółka złożyła do Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzuciła, że w konkursie stosowano akt prawny wydany przez Prezesa Funduszu bez delegacji ustawowej, tj. "Procedurę prowadzenia postępowania konkursowego ", nie sprawdzono, czy informacje zastrzeżone w ofercie "B" stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stosował zróżnicowane kryteria oceny poszczególnych oferentów, niewłaściwe zinterpretował zamieszczony w zarządzeniu Prezesa NFZ zapis, dotyczący kwalifikacji wymaganych od lekarzy, a stanowiących warunki wymagane i rankingujące, niepoprawnie zweryfikował posiadany przez "B" certyfikat jakości w świetle kryteriów określonych w Zarządzeniu Prezesa Funduszu, nieprawidłowo przyznał punkty ocenne za "jakość personelu", nie dokonał analizy liczby zrealizowanych dotychczas przez "B" świadczeń w kontekście ofert złożonych przez ten podmiot w innych konkursach i posiadanego potencjału wykonawczego.

Rozpatrując wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy Dyrektor wyjaśnił, że procedura stosowana przez komisję konkursową nie reguluje "zasad" wyboru oferentów, a jedynie systematyzuje czynności techniczne podejmowane przez członków komisji konkursowych w trakcie postępowania. Postępowanie konkursowe o zawarcie umowy jest prowadzone w oparciu o przepisy prawa cywilnego. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną dopiero z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę - w trybie art. 154 ustawy - odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy. Dyrektor podtrzymał swoje stanowisko o dopuszczalności wprowadzenia wewnętrznego ujednolicenia działań komisji, a więc na etapie regulowanym przez przepisy kodeksu cywilnego. Podkreślono, że komisja konkursowa nie jest "organem", do którego stosuje się zasadę, że organy administracji działają wyłącznie na podstawie prawa.

Przedstawione świadczeniodawcy do wglądu oferty podmiotów uczestniczących w postępowaniu - w tym wybranego "B" zawierały "Oświadczenie Oferenta o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy". Mając na uwadze zapisy ustawy o świadczeniach oraz złożone przez oferentów oświadczenia udostępniono odwołującemu całość dokumentacji, z wyjątkiem informacji zastrzeżonych przez "B". Fundusz nie miał podstaw do udostępnienia ofert złożonych przez wybrane podmioty w części zastrzeżonej i prawnie chronionej. Ponadto w oparciu o przepisy ustawy o ochronie danych osobowych organ prowadzący postępowanie zobowiązany jest również do zanonimizowania danych osobowych personelu medycznego. Dodatkowe zawarte w ofercie informacje, dotyczące kwalifikacji personelu medycznego, tj. specjalizacje i kompetencje, doświadczenie zawodowe oraz średni miesięczny godzinowy czas pracy, zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorcy przez wybranego świadczeniodawcę. Organ nie ma uprawnień ani narzędzi do dokonywania oceny, które z zastrzeżonych informacji mają dla oferenta choćby minimalną wartość handlową, a której ujawnienie, wbrew woli oferenta, może naruszyć zasady uczciwej konkurencji. W związku z tym argument niewłaściwego rozumienia przez Fundusz zapisu art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy, poprzez nieudostępnienie danych zawartych w ofercie wybranej, uznano za niezasadny.

Dyrektor wyjaśnił, że wymagania dotyczące personelu zawarte zostały

w Zarządzeniu Nr [...] Prezesa NFZ z dnia 17 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju profilaktyczne programy zdrowotne. Wymagania zawarte w załączniku nr 4 zostały podzielone na te, które odnoszą się do przepisów zawartych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych oraz na wymagania dodatkowo oceniane określone przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy. Wymagania zawarte w przepisach rozporządzenia muszą być spełnione przez świadczeniodawcę obligatoryjnie, natomiast warunków dodatkowo ocenianych świadczeniodawca nie musi spełniać.

W przypadku gdy świadczeniodawca spełnia warunki dodatkowo oceniane, może pozyskać dodatkowe punkty w rankingu ofert. Warunkiem dodatkowo ocenianym określonym przez Prezesa NFZ jest realizacja świadczenia w zakresie programu profilaktyki raka piersi – etap podstawowy przez lekarza ze specjalizacją w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej. Przepis nie dopuszcza możliwości, aby świadczenia w ww. zakresie mógł realizować np. lekarz z I stopniem specjalizacji. Zatem oznacza to, że świadczeniodawca, chcąc uzyskać dodatkowe punkty w ocenie ofert w postępowaniu konkursowym na realizację świadczeń w zakresie programu profilaktyki raka piersi - etap podstawowy w pracowni mobilnej, w ofercie powinien wskazać wszystkich lekarzy specjalistów w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej. W przypadku oferty "B" komisja konkursowa potwierdziła spełnienie zarówno warunku wymaganego, jak i dodatkowo ocenianego w punkcie dotyczącym lekarzy. Odnosząc się do zarzutu niedokonania przez organ analizy możliwości udzielenia przy pomocy posiadanego potencjału wykonawczego przez wybranego oferenta określonej liczby świadczeń podano, że komisja konkursowa, decydując o wyborze oferty, ocenia możliwości wykonawcze oferenta w konkursie prowadzonym na "swoim" terenie, gdyż przed rozstrzygnięciem postępowania konkursowego informacja o podmiocie, z którym podpisana zostanie umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w innym oddziale jest tajna. "B" w chwili obecnej realizuje największą liczbę świadczeń spośród wszystkich świadczeniodawców posiadających umowę. Liczba punktów zakupiona w wyniku rozstrzygnięcia postępowań konkursowych jest o 17% większa od liczby określonej w aktualnie obowiązującej umowie na okres styczeń - czerwiec 2014 r. "B" w złożonej ofercie wykazał ten sam potencjał, który jest przewidziany do realizacji świadczeń w ramach aktualnie obowiązującej umowy, a jego oferta jest adekwatna do potencjału świadczeniodawcy.

Dyrektor wyjaśnił, że Zarządzenie nr [...] Prezesa NFZ z dnia

23 stycznia 2014 r. określa kryteria dotyczące certyfikatów jakości (ust. 1 pkt 1 lit. c). Przedstawione przez "B" certyfikaty systemów zarządzania jakością spełniają wszystkie wymagane warunki. Dodatkowym tego potwierdzeniem jest załączona do oferty Księga jakości, stanowiąca obowiązkowy dokument wymagany punktem 4.2.2 normy ISO 9001.

Oferta odwołującego nie została wybrana, mimo że spełniała wszystkie wymagania formalnoprawne. Wybrana została, jako najkorzystniejsza, oferta "B".

Skargę na wyżej opisaną decyzję wniosła "A" Spółka z o.o. w G. domagając się jej uchylenia i zarzucając naruszenie przepisów ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych :

1. art.132 ust. 2 ustawy, w szczególności przez posługiwanie się przez komisję konkursową w toku postępowania konkursowego niejawną dla oferentów procedurą konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach, nieprzewidzianą ustawą o świadczeniach,

2. art. 134 ustawy o świadczeniach, w szczególności zasad równego traktowania oferentów,

3. art. 142 ust. 5 pkt 1 oraz art. 148 ustawy, w szczególności oceny dostępności i jakości ofert, co miało istotny wpływy na wynik sprawy poprzez błędne przyznanie punktów poszczególnym oferentom;

4. art. 152 ustawy, w szczególności zasad prowadzenia postępowania odwoławczego,

5. art. 147 ustawy o świadczeniach, w szczególności zmianę kryteriów oceny ofert w trakcie trwania postępowania konkursowego,

6. art. 142 ust 7 ustawy, w szczególności nieprzeprowadzenia negocjacji z oferentami pomimo udziału w konkursie więcej niż jednego oferenta,

7. art. 135 pkt 1 ustawy, poprzez wyłączenie prawie wszystkich informacji z oferty wybranej "B" Diagnostyka Spółka z o.o., nawet tych publicznie dostępnych,

8. art. 7, art. 77, art. 107 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarżąca twierdziła, że komisja konkursowa i organy NFZ w ramach postępowania administracyjnego nie dokonały sprawdzenia prawidłowości informacji

i danych zawartych w ofertach. Zdaniem Spółki organy Funduszu działały nielegalnie, ingerując w pracę komisji konkursowej. Prezes Funduszu wydał, bez delegacji ustawowej, Procedurę konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach, która była tajna dla świadczeniodawców; Rada Funduszu bez delegacji ustawowej upoważniła Prezesa NFZ do zapewnienia prawidłowej i jednolitej realizacji regulaminu pracy komisji, uprawniając go w szczególności do określania wzorów dokumentów stosowanych przez komisje. Komisja konkursowa stosowała ww. procedurę i dokumenty w postępowaniu konkursowym.

Ustawa o świadczeniach nie przewiduje kompetencji Prezesa NFZ do regulowania prac komisji, zastrzegając tę materię do uprawnień Rady Funduszu. Komisja konkursowa działa na podstawie ustawy o świadczeniach, rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004r. oraz regulaminu. Dlatego ustalenia i regulacje zawarte w dokumencie umieszczonym na stronie wewnętrznej sieci NFZ, jakim jest niejawna dla oferentów w toku postępowania konkursowego "Procedura konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych", należy uznać za wydane bez podstawy prawnej. Postępowania prowadzone na podstawie procedury ustalonej bezprawnie dotknięte są wadą uzasadniającą ich unieważnienie. Ustalenie procedury pracy komisji konkursowej przez jakikolwiek inny podmiot niż wskazany w art. 139 ust. 4 stanowi rażące naruszenie prawa.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach skarżąca wskazała na brak prawidłowego certyfikatu ISO 14001 dla "B". Certyfikaty "B" nie były wystawione na miejsce udzielania świadczeń - pracownie mobilne -czego wymaga zarządzenie Prezesa NFZ. Przyznanie punktów dla "B" za certyfikaty, które nie były wydane na pracownie mobilne oraz komórki czy jednostki organizacyjne wykazane w rejestrze Podmiotów Leczniczych stanowi naruszenie zapisów kryteriów oceny certyfikatów jak i art. 134 ustawy, dotyczącego równego traktowania.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 142 ust. 5 pkt 1 oraz art. 148 ustawy o świadczeniach skarżąca wskazała, że część ocen przyznanych dla "B" została, nie wiadomo na jakiej podstawie, w decyzji zastrzeżona.

Uzasadnienie decyzji nie zawiera analizy przyznania punktów "B" oraz skarżącej spółce za spełnienie poszczególnych kryteriów oceny ofert.

Spółka zakwestionowała liczbę punktów przyznanych "B" za to, że wszyscy lekarze zadeklarowani w ofercie tej spółki są lekarzami specjalistami w dziedzinie radiologii i diagnostyki, jak również dokonaną przez organ interpretację przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych w zakresie programów zdrowotnych - w zakresie wymagań dotyczących personelu. Skarżąca wskazała, że Prezes NFZ przekazywał bez podstawy prawnej interpretację przepisów swoich zarządzeń w czasie trwania postępowania konkursowego, co spowodowało zmianę kryteriów oceny ofert w trakcie postępowania. Zarzuciła, że powinna otrzymać punkty za kryterium dotyczące posiadania lekarza specjalisty w dziedzinie radiologii i diagnostyki .

Stwierdziła, że wątpliwości budzą punkty przyznane "B" za jakość personelu - certyfikaty dla niektórych techników elektroradiologów wydano za odbycie szkoleń w zakresie metody analogowej, a "B" podczas udzielania świadczeń używa metody cyfrowej pośredniej. Kwestia ta nie została wystarczająco wyjaśniona w decyzji.

Niejasna była ocena za kryterium ciągłości, bowiem zgodnie z zarządzeniem Prezesa NFZ [...] punkty za ciągłość należą się za kontynuację procesu leczenia, a uzasadnienie ustawy nie jest podstawą przyznania punktów.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 148 ustawy o świadczeniach skarżąca wskazała, że w udostępnionych jej dokumentach z prac komisji konkursowej brak dokumentu weryfikacji potencjału świadczeniodawców. Przedstawione przez organ w decyzji wyniki weryfikacji potencjału są lakonicznie, brak jest jakiejkolwiek analizy realizowanych już umów oraz złożonych ofert w toczących się innych postępowaniach.

Podniosła, że organ błędnie przyjął, że art. 142 ust 5 ustawy dawał komisji konkursowej możliwość dokonania wyboru oferenta z pominięciem negocjacji, bowiem obowiązek ich przeprowadzenia wynika z art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach.

Ani komisja konkursowa, ani organ nie wyjaśnił, dlaczego obligatoryjnie przeprowadzono kontrolę oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy z Funduszem w celu sprawdzenia prawdziwości podanych przez nich danych i informacji, a od innych oferentów przyjęto tylko oświadczenia.

Wskazując na naruszenie art. 135 pkt 1 ustawy o świadczeniach skarżąca podniosła, że Dyrektor prowadząc postępowanie otrzymał od "B" załącznik żądający zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Organ nie sprawdził, czy informacje te są na pewno tajemnicą przedsiębiorstwa, tylko zastrzegł prawie całą ofertę łącznie z informacjami udostępnionymi publicznie.

Zdaniem skarżącej organ powinien dokonać oceny, czy rzeczywiście informacje, które chce zastrzec świadczeniodawca są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa, a dopiero potem je zastrzec. W praktyce "B" zastrzegł całą ofertę z wyjątkiem podwykonawców, których nie ma, a organ to zaakceptował.

Przy tym organ nigdzie nie wyjaśnił, dlaczego zwycięzca konkursu dostał punkty za spełnianie poszczególnych kryteriów, a akta sprawy zostały zanonimizowane w taki sposób, że strona nie może sprawdzić prawidłowości naliczenia punktów dla zwycięzcy, ponieważ organ zanonimizował wszystkie informacje w ofercie zwycięzcy konkursu, nawet te, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorcy i są dostępne publicznie. Ponadto, bez podstawy prawnej, zastrzegł w decyzji informację o punktacji przyznanej już przez komisję konkursową za spełnienie kryteriów.

Skarżąca zarzuciła błędne przyjęcie przez organ, że nie został naruszony interes prawny skarżącej.

Organ pominął analizę oceny ofert skarżącej i wybranej oferty. Organ w decyzji jedynie lakonicznie odniósł się do prowadzenia konkursu przez komisję konkursową oraz dokonania porównania ofert.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7, art. 77, art. 107 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. skarżąca podniosła, że dla wykazania i uzasadnienia prawidłowego rozstrzygnięcia konkursu koniecznym było przeprowadzenie analizy porównawczej oferty skarżącej spółki w relacji do oferty podmiotu, który konkurs wygrał i przedstawienie tej analizy w uzasadnieniu decyzji co do każdego z kryteriów ocen.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 152 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.), zwanej dalej "ustawą", świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154.

Jednym z "środków odwoławczych", o których mowa w art. 152 ust. 1 ustawy, jest odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które – stosownie do art. 154 ust. 1 ustawy - świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania.

Odwołanie składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy , dotyczące rozstrzygnięcia postępowania przez komisję otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w zakresie nie wyłączonym przez przepisy ustawy.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zarysowały się dwa poglądy odnoszące się do zakresu i przedmiotu postępowania wywołanego przez wniesienie przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Według jednego rozpoznanie odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w zw. z art. 152 ustawy jest ograniczone wyłącznie do zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym odwołującego się świadczeniodawcy (oferenta), zaś w granicach tego postępowania nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie ( wyroki NSA - z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2041/12, LEX nr 1347575; z dnia 25 stycznia 2012 r. sygn. akt II GSK 1458/10, LEX nr 1126327, z dnia 13 lutego 2009 r., sygn. akt II GSK 748/08, LEX nr 522418).

W odmiennym, aktualnie prezentowanym w orzecznictwie stanowisku zwraca się uwagę na to, że postępowanie zainicjowane odwołaniem jest postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej i pełniącym funkcję postępowania kontrolnego wobec postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Odwołanie jako środek zaskarżenia służy weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiając jego wzruszenie i dąży do wyeliminowania tą drogą z obrotu prawnego określonego rozstrzygnięcia. Z art. 154 ust. 1 ustawy wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem, jest rozstrzygnięcie polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi mają zostać zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a zatem rozstrzygnięcie to siłą rzeczy wskazuje również świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów. Wobec tego wywodzi się, że złożone w trybie art. 154 ustawy odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i co do zasady nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny tylko jego oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Przemawia za tym charakter tego postępowania. Zarówno bowiem postępowanie w formie konkursu, jak i w trybie rokowań, jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji (o ograniczoną ilość dóbr może się ubiegać nieograniczona liczba świadczeniodawców). Ustalenie wyniku tego konkurowania z samego założenia i istoty mieści w sobie porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. W sytuacji więc, gdy ustawa nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1), to równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również sytuacja, w której ocena oferty odwołującego się została dokonana prawidłowo, jednakże ocena któregokolwiek z ofert jego konkurenta wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona. Tym samym nie można zasadnie twierdzić, że postępowanie odwoławcze jest ograniczone do zbadania przez organ czy w toku postępowania konkursowego interes prawny świadczeniodawcy, którego oferta nie została wybrana nie doznał uszczerbku na skutek niezgodnego z prawem działania komisji konkursowej lub dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, a więc ograniczyć to postępowanie wyłącznie do "sprawy" danego podmiotu, tj. odwołującego się. Sprzeciwia się temu treść przepisów art. 152 ust. 1 i art. 154 ustawy, która tylko przy zaprezentowanym powyżej kierunku ich interpretacji uwzględniającym istotę i charakter kontrolnego postępowania odwoławczego gwarantuje możliwość przeprowadzenia rzeczywistej, a nie tylko pozorowanej kontroli rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniach o zawarcie umów o udzielanie świadczeń, z punktu widzenia przestrzegania przez Fundusz zasad, o których mowa w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach (por.: wyroki NSA - z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12, LEX nr 1219230, z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 255/12, LEX nr 1328167, z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 713/13, LEX nr 1481832; z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 576/13, LEX nr 1481820; z dnia 14 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1615/12, LEX nr 1457667; z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 1163/12, LEX nr 1296020).

Z dniem 21 listopada 2013 r. , na mocy ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. nr 1290), do art. 154 ustawy dodano m.in. ust. 6a, zgodnie z którym stronami postępowania, o którym mowa w ust. 1-6, są świadczeniodawca, który złożył odwołanie, o którym mowa w ust. 1, lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, oraz świadczeniodawcy, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 18 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 1481/13 "precyzyjne określenie stron postępowania dokonane zostało z uwagi na rozbieżności w orzecznictwie. Zmiana przepisów wynika z linii orzecznictwa NSA zapoczątkowanej wyrokami NSA z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12 oraz z dnia 8 maja 2013 r. , sygn. akt II GSK 254/12 i II GSK 255/12"( publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Stanowisko, że odwołanie wszczynające kontrolne postępowanie administracyjne zmierza do weryfikacji i wzruszenia całego wyniku postępowania znajduje też potwierdzenie w art.154 ust. 2 zd. 2 ustawy, który stanowi, że wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to podziela.

W niniejszej sprawie jednak organ, mimo że aktualne orzecznictwo sądowo administracyjne jest zgodne co do tego, że odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy, powołał się na nieakceptowane obecnie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym stanowisko dotyczące zakresu i przedmiotu postępowania wywołanego wniesieniem odwołania. Poza ogólnym wskazaniem na zasady prowadzenia postępowania konkursowego organ ograniczył się w istocie do odniesienia się do zarzutów odwołań – odwołania od rozstrzygnięcia komisji konkursowej oraz odwołania od decyzji wydanej przez organ w dniu 5 czerwca 2014 r.

Istotnym problemem w sprawach rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest problem jawności i dostępności ofert oraz ocen poszczególnych ofert. W dotychczasowym orzecznictwie wskazywano, że brak podstaw prawnych do wyłączenia stosowania przez organy Funduszu przepisów art. 73-74 k.p.a., natomiast potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można zaspokoić, korzystając z innych, odpowiednich przepisów prawnych , takich jak art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Podkreślano, że w innym przypadku mogłoby dojść do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia sprawy według zasad gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wskazywano, że bez dostępu do ofert podmiotów konkurencyjnych strona jest pozbawiona możliwości sformułowania wszystkich zarzutów, a przede wszystkim stwierdzenia, czy nie naruszono zasad postępowania konkursowego, w szczególności zasady równego traktowania świadczeniodawców, uczciwej konkurencji , niezmienności warunków w trakcie postępowania ( por. wyrok NSA z dnia 11 lipca 2012r. sygn. akt II GSK 121/12, wyrok NSA z dnia 21 maja 2013 r. sygn. akt II GSK 398/12 - publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Z dniem 21 listopada 2013 r. , na mocy przywołanej wyżej ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej (...) nadano art. 135 ustawy następujące brzmienie:

1. Oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne.

2. Fundusz realizuje zasadę jawności:

1) umów - przez zamieszczenie na swojej stronie internetowej informacji o każdej zawartej umowie, z uwzględnieniem maksymalnej kwoty zobowiązania Funduszu wobec świadczeniodawcy wynikającej z zawartej umowy, rodzaju, liczby i ceny zakupionych świadczeń albo rodzaju zakupionych świadczeń, liczby jednostek rozliczeniowych (miara przyjęta do określenia wartości świadczenia opieki zdrowotnej w określonym zakresie lub rodzaju, w szczególności: punkt, porada, osobodzień) wyrażających wartość świadczenia oraz cenę jednostki rozliczeniowej, a także maksymalnej kwoty zobowiązania Funduszu wobec świadczeniodawcy wynikającej ze wszystkich zawartych umów;

2) ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert.

3. Informacje, o których mowa w ust. 2 pkt 1, zamieszcza się w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zmiana treści art. 135 ustawy polegała przede wszystkim na dodaniu unormowań dotyczących jawności ofert.

Główna myśl, dotycząca jawności postępowania zmierzającego do kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, wyrażona w przywołanych wyżej orzeczeniach NSA, które co do zasady Sąd orzekający podziela, w obecnym brzmieniu art. 135 ustawy pozostaje nie tylko aktualna. Więcej - obecnie kwestia jawności ofert złożonych w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wyraźnie została zagwarantowana przepisami ustawy.

Jedyny przypadek ograniczenia jawności ofert znajduje uzasadnienie w sytuacji , gdy informacje dotyczą tajemnicy przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. Nie podlegają natomiast wyłączeniu z udostępnienia informacje zawarte w ofertach, ze względu na prywatność osoby fizycznej, jak np. nr pesel, czy imię i nazwisko.

W uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r. sygn. akt l OSK 192/13 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych) wskazano, co stanowi tajemnicę przedsiębiorcy. Składają się na nią dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis stosowanych technologii, urządzeń) oraz formalny - wola konkretnego przedsiębiorcy utajnienia danych informacji. Stanowisko to koresponduje z aktualną treścią art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, który odwołuje się do "informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy" - "które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę". Tak więc aby organ mógł odmówić udostępnienia konkretnej informacji zawartej w ofercie, musi zachodzić koniunkcja elementów: materialnego i formalnego tajemnicy przedsiębiorcy. Nie jest też wystarczające ogólnikowe wskazanie, iż dane zawarte w ofertach zawierają tajemnicę przedsiębiorcy (por. przywołany powyżej wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2013r., sygn. akt I OSK 192/13).

Pamiętać należy, że uregulowanie art. 135 ustawy służy zapewnieniu transparentności w postępowaniach o zawarcie umów o świadczenie usług zdrowotnych z NFZ, który to podmiot, realizując konstytucyjnie zagwarantowane prawo obywateli w zakresie ochrony zdrowia, wykorzystuje na ten cel znaczne środki publiczne.

W ocenie Sądu inicjatywa, dotycząca zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, leży po stronie podmiotu biorącego udział w postępowaniu konkursowym. Zastrzeżenie takie nie jest elementem postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej , lecz przejawem dbałości świadczeniodawcy o swoje interesy jako podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą.

Tymczasem komisja, rozstrzygająca konkurs w niniejszej sprawie posługiwała się formularzem druku "oświadczenie oferenta o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorcy" , w którym wskazano , że jest to załącznik do zarządzenia nr 74/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 12 grudnia 2013 r. oraz załącznik nr 7 do zarządzenia nr 57 /2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2 października 2013 r.

Zarządzenia te dotyczą warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zarządzenie nr 74 /2013/DSOZ dodaje do zarządzenia nr 57 /2013/DSOZ przepis § 10 a, w którym zawarte są postanowienia dotyczące m.in. formy i terminu zastrzeżenia oferty przez oferenta, a także określa wzór załącznika nr 7 .

W zarządzeniu nr 74/2013/DSOZ wskazano, że zostało ono wydane na podstawie art. 102 ust. 5 pkt 21 i 25 w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Przepisy te stanowią:

Art. 102 ust. 5 -

Do zakresu działania Prezesa Funduszu w szczególności należy:

- nadzór nad realizacją zadań oddziałów wojewódzkich Funduszu (pkt 21);

- ustalanie jednolitych sposobów realizacji ustawowych zadań realizowanych przez oddziały wojewódzkie Funduszu ( pkt 25).

Art. 146 ust. 1 -

Prezes Funduszu określa:

1) przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;

2) kryteria oceny ofert;

3) warunki wymagane od świadczeniodawców.

Z art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy wynika, że zadaniem Funduszu jest realizacja zasady jawności ofert, przez umożliwienie wglądu do tych ofert ( z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę) .

W ocenie Sądu unormowania przywołanych zarządzeń i załącznika nr 7, dotyczące zastrzeżenia oferty, nie mieszczą się w kompetencjach Prezesa Funduszu określonych art. 102 ust. 5 pkt 21 i 25 ustawy, bowiem zastrzeganie tajemnicy ofert nie leży w zakresie zadań Funduszu, nie mieszczą się też w kompetencjach Prezesa Funduszu określonych art. 146 ust. 1 ustawy, bowiem zastrzeganie tajemnicy ofert nie jest ani przedmiotem postępowania w sprawie zawarcia umowy, ani kryterium oceny ofert, ani też nie może być warunkiem wymaganym od świadczeniodawców.

Nadmienić też należy, że choć zgodnie z § 3 uchwały nr 36/2005/I Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej Prezes NFZ uprawniony jest do określania wzorów dokumentów stosowanych przez komisje , to dotyczy to tylko kwestii określonych tym Regulaminem, który nie zawiera żadnych unormowań w omawianym zakresie.

Podkreślenia wymaga, że formularz druku oświadczenia oferenta o zastrzeżeniu informacji nie był jedynie prostą tabelą do wypełnienia przez oferenta. Komisja konkursowa posługiwała się wzorem oświadczenia oferenta , w którym ujęto 10 szczegółowych punktów opisanych jako "elementy oferty" , które mogą podlegać zastrzeżeniu. Taki zabieg spowodował, że niejako z góry, bez żadnego uzasadnienia i wyjaśnienia uczyniono założenie, że wymienione i opisane w tabeli pozycje odpowiadają pojęciu "tajemnica przedsiębiorcy". Sytuacja ta spowodowała, że organ rozpoznający odwołanie od rozstrzygnięcia komisji w uzasadnieniu decyzji powołał się jedynie na uczynione przez "B" zastrzeżenie, bez dokonania jakichkolwiek rozważań zmierzających do wykazania, że faktycznie wskazane przez świadczeniodawcę pozycje można uznać za tajemnicę przedsiębiorcy.

Doszło więc w ocenie Sądu do sytuacji, w której bez dokonania ustaleń mogących umożliwić ocenę, czy dana informacja może być uznana za tajemnicę przedsiębiorcy z uwagi na jej element materialny wskazano kategorie mające stanowić tajemnicę przedsiębiorcy. Następnie w uzasadnieniu decyzji organ powołał się jedynie ogólnikowo na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającą z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie dokonując żadnych szerszych rozważań w tym zakresie, przy czym zauważyć należy, że art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy posługuje się nie pojęciem "tajemnicy przedsiębiorstwa", a "tajemnicy przedsiębiorcy".

Zauważyć ponadto należy, że zastrzeżone dane lekarzy wskazanych przez "B" w ofercie są w istocie jawne, bowiem, na co wskazywała skarżąca spółka, ujęto je w rejestrze lekarzy prowadzonym przez Naczelną Izbę Lekarską.

Z powyższych względów, w ocenie Sądu, doszło do naruszenia art. 135 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy w zakresie jawności ofert.

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w wydanych przez siebie decyzjach naruszył ponadto art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy w ten sposób, że w uzasadnieniach obu decyzji utajnił punktację uzyskaną przez "B" w czterech różnych kategoriach, ocenianych w toku postępowania konkursowego.

W przedstawionych w uzasadnieniach decyzji tabelach, które z założenia mają przedstawiać punktację ofert skarżącej spółki i uczestnika postępowania "B" , zamiast wskazania ilości punktów, uzyskanych przez "B", w czterech pozycjach znajdują się zapisy, że są to informacje zastrzeżone. Tymczasem żaden przepis prawa, także przywołany art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy nie dawał organowi prawa do tego rodzaju zabiegu. Uniemożliwia to nie tylko stronom postępowania, ale i Sądowi kontrolującemu zaskarżoną decyzję dokonanie prawidłowej oceny jej legalności. Nie jest bowiem zadaniem Sądu czynienie we własnym zakresie ustaleń, na podstawie przedłożonych dokumentów, ile punktów za konkretną kategorię przypisano firmie "B" i jakie były motywy przyznania takiej właśnie ilości punktów.

Wyjaśnienie przedstawione w tej kwestii na rozprawie przez pełnomocnika organu - że ujawnienie ilości punktów uzyskanych przez "B" w poszczególnych pozycjach pozwalałoby na ustalenie danych zastrzeżonych przez stronę, wobec czego utajniono ilość punktów, aby uniknąć zarzutu ujawnienia informacji - świadczy o błędnej interpretacji art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy i wadliwej realizacji zasady jawności ofert .

Kolejną kwestią jest posługiwanie się przez komisję konkursową ( co nie było między stronami sporne) "Procedurą konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych", ustaloną przez Prezesa NFZ.

Organem legitymowanym do ustalania trybu pracy komisji w czasie przeprowadzania przedmiotowego konkursu była Rada Narodowego Funduszu Zdrowia, na podstawie upoważnienia ustawowego zawartego w art. 139 ust. 4 ustawy , który stanowił, że w celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu powołuje komisję. Tryb pracy komisji określa regulamin uchwalony przez Radę Funduszu.

Z uzasadnienia decyzji organu z dnia 5 czerwca 2014 r. wynika, że Prezes NFZ wydał wspomniany dokument w celu zdefiniowania i opisu poszczególnych etapów postępowania , mającego na celu wybór ofert do zawarcia umów, od momentu jego przygotowania do ogłoszenia o wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Wydanie tego dokumentu, jak wskazywał organ, miało być realizacją przysługującej Prezesowi NFZ prerogatywy, wynikającej z art.102 ust. 5 pkt 21 ustawy, bowiem przeprowadzanie konkursu ofert należy do zadań oddziałów wojewódzkich z mocy art. 107 ust. 5 pkt 8 ustawy . Dokument ten przedstawiono skarżącej na etapie toczącego się postępowania administracyjnego.

Na rozprawie pełnomocnik organu wyjaśniał, że wspomniana "Procedura" odnosi się do systemu informatycznego.

Stwierdzić w związku z powyższym należy, że co prawda art.102 ust. 5 pkt 21 ustawy stwierdza, że do zakresu działania Prezesa Funduszu w szczególności należy nadzór nad realizacją zadań oddziałów wojewódzkich Funduszu, jednak trudno z treści tego przepisu ( "nadzór" ) wyprowadzić podstawę prawną do wydawania aktów dotyczących przeprowadzania postępowań o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które - z mocy art. 107 ust. 5 pkt 8 ustawy - należą do zadań dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu.

Skarżąca spółka zarzucała także, że na skutek błędnych działań komisji doszło do niewłaściwej oceny ofert , skutkującej nieprawidłową punktacją.

Problem ten dotyczy pytania 1.2.1.2. działu VIII Ankiety.

Zarządzenie nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 17 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju profilaktyczne programy zdrowotne, zawiera wymagania wobec świadczeniodawców i dzieli je na wymagania, które muszą być spełnione ( których brak powoduje odrzucenie oferty) oraz na wymagania dodatkowe, za które można uzyskać tzw. punkty rankingujące ( podwyższające miejsce oferty w ogólnym rankingu ofert).

Pytanie o numerze 1.2.1.2 w dziale VIII Ankiety ma treść następującą "Czy świadczeń udziela lekarz specjalista w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej?"

Odpowiedź -"tak" na to pytanie, udzielona w ankiecie przez skarżącą spowodowała wezwanie skarżącej przez komisję do wyjaśnienia rozbieżności danych, a następnie skarżąca nie uzyskała punktów w zakresie tego pytania.

Skarżąca stoi na stanowisku, że tak sformułowane pytanie dotyczy tylko "jednego lekarza" , co wynika wprost ze sposobu sformułowania pytania.

Organy argumentowały, że w zakresie pytania nr 1.2.1.2. można było uzyskać punkty wówczas, gdy wszyscy zadeklarowani w ofercie lekarze są specjalistami w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej. Wskazywały, że warunki wymagane wobec świadczeniodawców w identyczny sposób zostały zdefiniowane w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych ( Dz. U. 2013, poz.1505 ).

Organ w uzasadnieniu decyzji z dnia 5 czerwca 2014 r. stwierdził ponadto, że Prezes NFZ "potwierdził prawidłowość oceny Komisji dokonując autentycznej wykładni zapisu w Ankiecie".

Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że powyższy problem związany jest z odpowiedzią na pytanie dotyczące wymagań dodatkowych , wynikających z zarządzenia Prezesa NFZ, które mogą spowodować przyznanie dodatkowej ilości punktów.

W ocenie Sądu przy ocenie tego zarzutu nie jest co do zasady istotne, jaka jest prawidłowa interpretacja treści załącznika ( Lp.3) do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych, dotycząca warunków realizacji świadczeń gwarantowanych w programie profilaktyki raka piersi - w zakresie personelu ( przy czym w omawianym zakresie treść załącznika do rozporządzenia nie jest jednoznaczna i budzi wątpliwości interpretacyjne). Istotny jest natomiast sposób określenia dodatkowych wymagań zawartych w zarządzeniu Prezesa NFZ oraz sposób sformułowania pytań zawartych w samej ankiecie. Warunki uprawniające do uzyskania dodatkowych punktów oraz pytania muszą być tak sformułowane i jasne, by bez dokonywania szczególnych zabiegów interpretacyjnych wiadome było, co uprawnia świadczeniodawcę do uzyskania dodatkowych punktów.

Takich warunków omawiane zarządzenie i pytanie ankiety nie spełniły.

Przedmiotowe pytanie brzmiało "Czy świadczeń udziela lekarz specjalista w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej?", natomiast kolejne pytanie ( 1.2.2.1. ) sformułowano odmiennie - "Czy oferent zapewnia, że każdy technik elektroradiologii ....". Podobne sformułowania zawarto w przywołanym wyżej Zarządzeniu nr [...] Prezesa NFZ : "kwalifikacje personelu: - lekarz specjalista w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej, -odbycie przez każdego z techników elektroradiologów ...."

W ocenie Sądu użycie w zarządzeniu , a następnie w różnych punktach ankiety odmiennych sformułowań, dotyczących ilości osób udzielających świadczeń bądź biorących udział w ich realizacji mogło sugerować, że ich użycie jest zabiegiem celowym. O tym, że zaistniał problem z interpretacją przedmiotowego pytania ankiety świadczy wynikająca z treści uzasadnienia decyzji organu z dnia 5 czerwca 2014 r. informacja, że komisja konkursowa zwróciła się do Prezesa NFZ o dokonanie interpretacji pytań ankiety i taka interpretacja została dokonana. Interpretacja ta była niekorzystna dla skarżącej, a z jej treścią skarżąca zapoznała się dopiero po zakończeniu konkursu.

Zdaniem Sądu sytuacja ta co do zasady uniemożliwiała przyznanie komukolwiek ze świadczeniodawców punktów w ramach przedmiotowego pytania ankiety. Mimo to organ uznał przebieg postępowania konkursowego w tym zakresie za prawidłowy.

Sytuacja taka powoduje, w ocenie Sądu, naruszenie zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców przez Fundusz, o jakiej mowa w art. 134 ust. 1 ustawy.

Drugorzędne znaczenie w tej sytuacji mają wątpliwości skarżącej co do tego, czy wszyscy lekarze wskazani przez "B" w zakresie tego pytania są lekarzami specjalistami w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej.

Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie odniósł się też w żaden sposób do zarzutu zawartego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dotyczącego wymogu odbycia przez techników elektroradiologii ( wskazanych przez "B") szkolenia w zakresie kontroli jakości w mammografii - w aspekcie dotyczącym odbycia przez niektórych techników szkoleń w zakresie metody analogowej, mimo używania ( według twierdzeń skarżącej) przez "B" metody cyfrowej pośredniej.

Zarzuty skargi dotyczą także kwestii przyznawania punktów związanych z posiadaniem certyfikatów.

W związku z powyższym stwierdzić należy, że w toku postępowania konkursowego "B" przedłożył certyfikat z dnia 12 marca 2014 r. nr [...], przyznany "B" DIAGNOSTYKA, obejmujący Centrum Diagnostyczne w G. , ul. [...] oraz certyfikat z dnia 28 września 2012 r. nr [...], przyznany "B", obejmujący [...] Centrum Usług Medycznych w G. , ul. [...].

Przedłożone przez Spółkę "B" certyfikaty komisja uznała za prawidłowe i przyznała za ich posiadanie punkty, także dodatkowe.

Zakres certyfikacji został określony w certyfikatach jako świadczenie usług w zakresie diagnostyki medycznej - usługi medyczne z zakresu diagnostyki obrazowej RTG, badania mammograficzne przesiewowe i diagnostyczne, świadczenie usług w zakresie wykonywania opisów badań diagnostycznych i przesiewowych RTG.

Organ w zaskarżonej decyzji stwierdził, że przedłożone przez "B" certyfikaty spełniały wszystkie wymagane warunki, tj. miały zastosowanie w przedmiocie, na który złożono ofertę, obejmowały lokalizację –miejsce udzielania świadczeń, wskazaną w ofercie, były ważne w dniu złożenia oferty oraz rozpoczęcia obowiązywania umowy, były wydane przez wymaganą jednostkę certyfikującą i opatrzone symbolem akredytacji. Wskazał ponadto, że potwierdzeniem spełnienia tych wymogów jest Księga jakości.

Stwierdzić wobec powyższego stanowiska trzeba, że przedkładany dokument musi nie tylko odpowiadać postawionym mu warunkom, ale też nie może budzić wątpliwości rzetelność wszystkich ujętych w nim danych.

Tymczasem z prostego porównania treści certyfikatu nr [...] z treścią "Księgi jakości" (systemu zarządzania) wynika , że dane ujęte w certyfikacie, dotyczące Centrum Diagnostycznego w G. nie odpowiadają zapisom w tejże księdze, bowiem pod wskazanym w certyfikacie adresem [...] w księdze ujęto [...] Centrum Usług Medycznych, czyli zupełnie inną jednostkę.

Wątpliwości dotyczące wadliwości certyfikatu z dnia 12 marca 2014 r. nr [...] potwierdziło też Polskie Centrum Akredytacji w piśmie z dnia 25 września 2014 r. , które Sądowi jest znane z urzędu.

Nie wyjaśniono także w żaden przekonujący sposób, z jakich powodów uznano, że oba przedłożone przez "B" certyfikaty spełniają wymagane warunki, chociaż nie wskazano w nich , by swym zakresem obejmowały diagnostykę w pracowniach mobilnych. Kwestia ta jest o tyle istotna, że rozstrzygnięcie konkursu ofert dotyczyło programu profilaktyki raka piersi właśnie w pracowni mobilnej. Nie budzi wątpliwości Sądu, że otrzymanie certyfikatu o takim zakresie jest możliwe, bowiem certyfikaty przedłożone przez skarżącą spółkę dotyczyły diagnostyki w pracowniach mobilnych.

Mimo to uznano, że możliwe jest przyznanie "B" punktów za przedłożone przez tę spółkę certyfikaty.

Sąd nie podzielił natomiast poglądów skarżącego dotyczących naruszenia art. 142 ust. 7 ustawy przez nieprzeprowadzenie przez komisję konkursową negocjacji z co najmniej dwoma oferentami, pomimo że w konkursie brało udział trzech świadczeniodawców.

Przepis art. 142 ust. 5-7 ustawy ma treść następującą :

Art. 142

5. W części niejawnej konkursu ofert komisja może:

1) wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, kompleksowość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej i ich dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia;

2) nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

6. Komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia:

1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej;

2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej.

7. Komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent.

Wynika z powyższego, że zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy komisja może dokonać wyboru oferty. Wybór oferty może być dokonany bez przeprowadzenia negocjacji . O ile jednak do negocjacji dochodzi, musi wziąć w nich udział co najmniej dwóch oferentów, jeśli w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent ( negocjacje nie mogą być w takim przypadku prowadzone tylko z jednym oferentem).

Sąd nie podziela też zarzutu dotyczącego nie przeprowadzenia analizy realnych możliwości wykonania zakontraktowanej ilości świadczeń przez oferenta, na rzecz którego konkurs rozstrzygnięto. Organ w decyzji wydanej po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy kwestię tę umotywował przekonująco.

Mając na uwadze całość powyższych rozważań Sąd doszedł do przekonania, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej , a interes prawny skarżącego doznał uszczerbku w wyniku tego naruszenia, co oznacza, że naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie spowodowało, że świadczeniodawca został pozbawiony możliwości zawarcia umowy.

Ponadto wszystkie omówione wyżej uchybienia popełnione w postępowaniu administracyjnym, zainicjowanym wniesieniem odwołania od rozstrzygnięcia postępowania oraz braki uzasadnień obu decyzji pozwalają na stwierdzenie, że doszło do naruszenia zasad postępowania administracyjnego określonych art. 7, art. 77 § 1 , art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a.

Powyższe okoliczności spowodowały, że Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c ) w zw. z art. 135 p.p.s.a. uchylił obie decyzje, wydane przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia.

Organ przy ponownym rozpatrzeniu sprawy będzie miał na uwadze powyższe wskazania.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.

Na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.