Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1719/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art.153
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2018 r. sprawy ze skargi Województwa [...] - [...] Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w [...] na decyzję Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej na rzecz Województwa [...] - [...] Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w [...] kwotę 35.432 zł (trzydzieści pięć tysięcy czterysta trzydzieści dwa złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu 16 kwietnia 2010 r. Województwo [...] - Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w S. (dalej: "Skarżący", "Strona") złożył wniosek o dofinansowanie zadania pt. "[...]". Celem inwestycji było umożliwienie migracji ryb dwuśrodowiskowych, o charakterze swobodnego przepływu wód uwzględniające wspólny interes użytkowników wód.

W dniu [...] września 2010 r została podpisana pomiędzy Agencją Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej: "ARiMR", "Agencja" lub "organ l instancji") a Województwem [...] Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych w S. (zwanym dalej "ZZMiUW w S." lub "Beneficjent"), umowa o dofinansowanie Nr [...], na mocy której ARiMR zobowiązała się do udzielenia pomocy finansowej w ramach środka "Ochrona i rozwój fauny i flory wodnej" objętego osią priorytetową 3 – "Środki służące wspólnemu interesowi" zawartą w Programie Operacyjnym "Zrównoważony rozwój sektora rybołówstwa i nadbrzeżnych obszarów rybackich 2007-2013" w wysokości 9 327 265,00 zł (dalej: "umowa o dofinansowanie").

Zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązał się wybudować zgodnie z zatwierdzonymi projektami budowlanymi 6 przepławek na rzece [...] w województwie [...], zgodnie z zakresem rzeczowym i finansowym określonym w zestawieniu rzeczowo-finansowym operacji, stanowiącym załącznik nr 1 do ww. Umowy Beneficjent wybierając wykonawcę przepławek był zobowiązany do stosowania przepisów ustawy PZP, ponieważ jest jednostką budżetową, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z póżn. zm., dalej: "p.z.p."). W § 6 umowy o dofinansowanie ustalono, że naruszenie przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych, mające wpływ na wynik któregokolwiek z postępowań, skutkować będzie zmniejszeniem kosztów kwalifikowanych o kwotę kosztów kwalifikowanych wynikających z zakwestionowanego postępowania.

Procedurę o udzielenie zamówienia publicznego wszczęto ogłoszeniem w dniu 12 października 2012 r. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało wysłane do wykonawców 8 listopada 2012 r. Zamawiający w treści SIWZ wskazał, że oczekuje wykonania prac w dwóch etapach. W zakres I etapu, przedmiotem zamówienia było wykonanie prac projektowych: projektu budowlanego, operatu wodnoprawnego z instrukcją gospodarowania wodą, przedmiaru robót i kosztorysu nakładczego, kosztorysu inwestorskiego, raportu oddziaływania inwestycji na środowisko, inwentaryzacji zieleni, inwentaryzacji obiektów zagospodarowania terenów, dokumentacji powykonawczej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Etap II dotyczy robót budowlanych. Zgodnie ze SIWZ oraz wzorem umowy, Wykonawca zobowiązany był do: uzyskania decyzji administracyjnej wraz uzyskaniem pozwolenia na budowę, wykonania robót przygotowawczych i odwodnieniowych, robót rozbiórkowych, robót konstrukcyjnych, robót umocnieniowych, robót wykończeniowych oraz do zakupienia i zamontowania urządzeń do monitoringu.

W okresie od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do dnia upływu terminu składania ofert do [...] Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w S., jako Z., nie wpłynęły zapytania w zakresie obowiązków nałożonych na Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu umowy, wynikających ze wzoru umowy stanowiącego załącznik Nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą z punktu widzenia postanowień SIWZ. Wykonawcą tym było K. Sp. z o. o. L. i P. Sp. z o o. - Partner.

Termin realizacji zamówienia Wykonawca określił na 15 czerwca 2012 r. Wybrany Wykonawca oświadczył, że zapoznał się z SIWZ, nie wnosi do niej zastrzeżeń, zaakceptował wzór umowy, stanowiący załącznik nr 4 do SiWZ Umowy nr [...], z wykonawcą robót budowlanych zawarto w dniu 15 listopada 2010 r. odrębnie na każdą z sześciu przepławek.

Strony w umowie ustaliły, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia będzie wynagrodzenie ryczałtowe. Zapłata należności Wykonawcy za wykonanie prac projektowych, stanowiących I etap przedmiotu umowy, nastąpi na podstawie protokołu odbioru końcowego po wykonaniu i odbiorze kompletnej i pozbawionej wad dokumentacji projektowej. Zapłata należności Wykonawcy za wykonanie robót budowlanych, stanowiących II etap przedmiotu umowy, nastąpi na podstawie faktury końcowej VAT. Podstawą wystawienia faktury końcowej VAT będzie protokół odbioru II etapu przedmiotu umowy.

Zgodnie z treścią § 29 umów nr [...] (dalej: umowy na budowę przepławek"), Zamawiający oraz Wykonawca ustalili, że: "Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, z zastrzeżeniem ust. 2.; 2. Zamawiający dopuszcza możliwość istotnych zmian postanowień umowy zawartej z Wykonawcą w stosunku do treści oferty w formie aneksu do umowy w zakresie: osób sprawujących nadzór nad realizacją przedmiotu zamówienia; 3, Warunkiem w/w zmian będzie zaistnienie szczególnych okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy."

W trakcie realizowania zamówienia publicznego, wykonawca wraz z ZZMiUW w S., wprowadzili aneksem nr 3 z dnia 7 maja 2012 r. do umów nr [...], a także aneksem nr 4 z dnia 7 maja 2012 r. do umów nr [...] zmianę terminu wykonania umowy oraz zmianę dotyczącą zakresu odbioru końcowego w tym znaczeniu, że zmieniono okoliczności pozwalające na uznanie, że roboty wykonano (wykonano przedmiot umowy) bez zmiany daty wynikającej z SIWZ tj. 15 czerwca 2012 r.

Wprowadzona zmiana wyglądała następująco:

- § 6 ust. 2 umowy otrzymał następującą treść: "Datą wykonania przedmiotu umowy jest data podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy wraz z dostarczeniem przez wykonawcę dokumentacji powykonawczej, zawierającej wszystkie niezbędne załączniki do zawiadomienia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o zakończeniu robót budowlanych zgodnie z art. 54 lub do złożenia wniosku o uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie zgodnie z art. 55 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane",

- § 19 ust. 6 umowy otrzymał następującą treść: "Odbioru końcowego dokonują przedstawiciele Zamawiającego i Wykonawcy przy współudziale Inspektora Nadzoru i Kierownika Budowy w formie protokołu odbioru robót podpisanego przez strony umowy. Przedmiotem odbioru końcowego jest wykonanie całego przedmiotu umowy wraz z dostarczeniem przez Wykonawcę dokumentacji powykonawczej, zawierającej wszystkie niezbędne załączniki do zawiadomienia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o zakończeniu robót budowlanych zgodnie z art. 54 lub do złożenia wniosku o uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie zgodnie z art. 55 ustawy z dnia 7 lipca 1994 prawo budowlane".

Poprzednio obowiązujący § 6 ust. 2 umowy brzmiał następująco: "Datą wykonania przedmiotu umowy jest data podpisania przez Zamawiającego protokołu końcowego przedmiotu umowy wraz z przekazaniem przedmiotu umowy do eksploatacji potwierdzonym przez właściwy organ nadzoru budowlanego dokumentem dopuszczającym przedmiot umowy do użytkowania".

Natomiast, § 19 ust. 6 umowy brzmiał następująco: "Odbioru końcowego dokonują przedstawiciele Zamawiającego i Wykonawcy przy współudziale Inspektora Nadzoru i kierownika budowy w formie protokołu odbioru robót podpisanego przez strony umowy Przedmiotem odbioru końcowego jest wykonanie całego przedmiotu umowy wraz z przekazaniem przedmiotu umowy do eksploatacji oraz dostawa, montaż i uruchomienie urządzenia do monitoringu, w tym wykonanie robót budowlano-montażowych, stanowiących II etap prac określonych w Harmonogramie realizacji projektu".

Przedmiot zamówienia, objęty umowami na budowę przepławek, został zrealizowany zgodnie z postanowieniami ww. umów, w terminach określonych umową, to znaczy w terminach i w sposób uwzględniający zmiany wprowadzone aneksami. Na podstawie faktur VAT dostarczonych Agencji przez ZZMiUW w S. wraz z końcowym wnioskiem o płatność.

Operacja objęta umową o dofinansowanie została poddana czynnościom kontrolnym przeprowadzonym przez Najwyższą Izbę Kontroli. Czynności te obejmowały przede wszystkim kontrolę dokumentacji prowadzonych postępowań, w tym także prowadzonych przez Beneficjenta postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

W wystąpieniu pokontrolnym z dnia 4 kwietnia 2013 r. Dyrektor Delegatury NIK w S. zwrócił uwagę między innymi, że aneksami do umów na budowę przepławek Zamawiający wraz z Wykonawcą wprowadzili zmiany terminu zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia, co było niezgodne z art. 144 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z treścią ww. artykułu zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany". ARiMR nie wnosiła zastrzeżeń do ustaleń zawartych w wystąpieniu pokontrolnym Dyrektora Delegatury NIK w S.

Proces realizacji operacji został objęty również czynnościami kontrolnymi prowadzonymi przez Głównego Inspektora Kontroli Skarbowej w ramach audytu operacji Programu Operacyjnego "Zrównoważony rozwój sektora rybołówstwa i nadbrzeżnych obszarów rybackich 2007-2013". W dokumencie pokontrolnym zatytułowanym "Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] o nazwie "[...]" w ramach prowadzonego audytu operacji Programu Operacyjnego "Zrównoważony rozwój sektora rybołówstwa i nadbrzeżnych obszarów rybackich 2007-2013" z dnia 27 czerwca 2014 r. przedstawiono wyniki wykonywanej przez GIKS weryfikacji realizacji operacji. Główny Inspektor Kontroli Skarbowej swoje czynności wykonywał w oparciu o dokumentację zgromadzoną przez ARiMR w trakcie realizacji wniosku, w tym w szczególności: wniosek, umowę, dokumentację dotycząca prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną ARiMR przez Beneficjenta.

W dokumencie GIKS stwierdzono następujące nieprawidłowości dotyczące naruszenia przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:

- Beneficjent w celu wykazania spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej zamawiającego zażądał od wykonawców posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie nie mniejszej niż 30% kwoty ogółem ceny ofertowej brutto;

- aneksem nr 3 z dnia 7 maja 2012 r. do Umów nr [...], a także Aneksem nr 4 z dnia 7 maja 2012 r. do Umów nr [...] wprowadzono istotną zmianę terminu wykonania umowy oraz zmianę dotyczącą zakresu odbioru [...] końcowego. Zarówno w ogłoszeniu, jak i w SIWZ nie przewidziano wprost możliwości zmiany umowy w zakresie wynikającym z zawartych aneksów. Jednocześnie, konieczność dokonania zmiany umowy nie wynikała z okoliczności niemożliwych do przewidzenia.

W związku z powyższym, Główny Inspektor Kontroli Skarbowej wskazał, iż Beneficjent w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonał naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Prezes ARiMR zapoznał się z treścią ustaleń dokonanych przez Najwyższą izbę Kontroli oraz Głównego Inspektora Kontroii Skarbowej, dokonał ich analizy i ponownie postanowił przeanalizować dokumentację dotyczącą udzielonej pomocy. Po przeanalizowaniu zgromadzonego materiału dowodowego organ I instancji doszedł do przekonania, że Beneficjent naruszył postanowienia ustawy p.z.p. w zakresie w jakim wbrew zakazowi dokonano zmiany umowy w stosunku treści oferty i w konsekwencji doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Mając powyższe na uwadze, Prezes ARiMR pismem z dnia 1 kwietnia 2015 r., działając na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1870, ze zm., zwanej dalej: "u.f.p."), wezwał Beneficjenta - ZZMiUW w S. do zwrotu kwoty 2 043 195,00 (słownie: dwa miliony czterdzieści trzy tysiące sto dziewięćdziesiąt pięć złotych i 00/100) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonych od dnia przekazania środków to jest od dnia 26 września 2011 r. wypłaconej Beneficjentowi w związku z realizacją operacji na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] września 2010 r.

W toku postępowania, ZZMiUW w S. zwrócił się do ARiMR o udostępnienie Rocznego sprawozdania audytowego za okres od 1 listopada 2013 r. do 30 czerwca 2014 r. w ramach PO RYBY 20072013 sporządzonego przez GIKS, w celu zapoznania się z jego treścią. Z uwagi na to, iż sprawozdanie stanowiło podstawę żądania przez ARiMR zwrotu kwoty nienależnej, zapoznanie się z jego treścią umożliwiłoby Stronie przedstawienie stanowiska w przedmiotowej sprawie. Roczne sprawozdanie zostało Stronie przekazane.

W dniu 8 kwietnia 2015 r., ZZMiUW w S. zwrócił się do ARiMR o udostępnienie wszelkich dowodów i materiałów oraz dotychczasowej korespondencji prowadzonej w przedmiotowej sprawie pomiędzy ARiMR a organami kontrolującymi, związanej z wyjaśnieniem oraz o zapoznanie się z treścią sprawozdania, ze względu na to, iż stanowiło ono podstawę żądania zwrotu kwoty nienależnej, co umożliwiłoby stronie przedstawienie stanowiska w przedmiotowej sprawie. W odpowiedzi ARIMR poinformowała, że czynności podjęte w zakresie żądania zwrotu kwoty nienależnej miały na celu realizację ustalenia nr 5.3.5, wynikającego z Rocznego sprawozdania audytowego za okres od 1 listopada 2013 r. do 30 czerwca 2014 r. w ramach PO RYBY 2007-2013 sporządzonego przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, które zostało stronie udostępnione.

Pismem z dnia 16 kwietnia 2015 r. ZZMiUW w S. sprecyzował żądanie wnosząc o udostępnienie protokołu z czynności przeprowadzonych przez UKS w S. nr [...] z dnia 27 czerwca 2014 r. w wersji przedłożonej przez UKS w S. jednostce ARiMR oraz korespondencji pomiędzy UKS a ARiMR, w której Agencja wyjaśnia procedury zastosowane przez Zarząd, w szczególności wskazywane jako nieprawidłowe. Dodatkowo ZZMiUW w S. wskazał, że pomimo spotkań zorganizowanych w Oddziale ARiMR, nie miał możliwości zapoznania się z dokumentami zgromadzonymi w przedmiotowej sprawie.

W stanowisku z dnia 16 kwietnia 2015 r. skierowanym do Prezesa ARiMR, ZZMiUW w S. wskazując, że żądanie zapłaty kwoty 2.043.195,00 zł, wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków pomocy jest pozbawione podstaw prawnych i faktycznych, odmówił zwrotu żądanej kwoty.

W dniu 24 kwietnia 2015 r. Agencja umożliwiła ZZMiUW zapoznanie się z dokumentami zgromadzonymi w sprawie W stanowisku przekazanym pismem z dnia 4 maja 2015 r., ZZMiUW podniósł, że jego przedstawiciele nie zapoznali się z dokumentami i dowodami zgromadzonymi w przedmiotowej sprawie. Pomimo dwóch spotkań w siedzibie Oddziału Regionalnego ARiMR w S., zorganizowanymi na wniosek Strony oraz monitowania kolejnymi pismami, ZZMiUW nie otrzymał wglądu do akt sprawy będących w posiadaniu ARiMR, odnoszących się do przedmiotowej sprawy, w tym przede wszystkim do protokołu UKS, na podstawie, którego w sprawozdaniu rocznym GIKS stwierdzono naruszenie przez ZZMiUW przepisów prawa zamówień publicznych.

Pismem z dnia 22 maja 2015 r. ARiMR poinformowała stronę o zakresie czynności kontrolnych UKS w S. w ramach przeprowadzonego audytu oraz przedstawiła stanowisko ARiMR przekazane UKS dotyczące stwierdzonych nieprawidłowości.

W dniu [...] czerwca 2015 r, Prezes Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa wydał decyzję numer nr [...], którą skierował do ZZMiUW w S. W decyzji tej określono kwotę przypadającą do zwrotu, w związku z naruszeniem przepisów o realizacji operacji wykonywanej na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] września 2010 r. Na realizację operacji pn. "[...]".

Minister Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej decyzją z dnia [...] lipca 2016 r., uchylił w całości decyzję organu I instancji z dnia [...] czerwca 2015 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Minister Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej odnosząc się do całokształtu sprawy stwierdził, że organ I instancji nie poczynił żadnych własnych ustaleń, a w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ograniczył się wyłącznie do przytoczenia podsumowania ustaleń dokonanych przez Głównego Inspektora Kontroli Skarbowej w związku z przeprowadzonym w Instytucji Pośredniczącej - Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, audytem w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego "Zrównoważony rozwój sektora rybołówstwa i nadbrzeżnych obszarów rybackich 2007-2013", które to ustalenia zostały zawarte w "Rocznym sprawozdaniu audytowym Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej za okres od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2014 r.

Ponadto, w ocenie organu II instancji, za zasadny należy uznać zarzut Strony w kwestii naruszenia przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 28 w związku z art. 56 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa i art. 261 u.f.p. - poprzez błędne oznaczenie strony niniejszego postępowania.

Pismem nr [...] z dnia 26 października 2016 r. Beneficjent został ponownie poinformowany o prowadzeniu postępowania administracyjnego, mającego na celu odzyskanie należności ARiMR, z powodu zaistnienia okoliczności określonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. oraz pismem [...] z dnia 26 października 2016 r. o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Beneficjent skorzystał z przysługującego mu prawa zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co materiału zgromadzonego w sprawie.

W dniu [...] lutego 2017 r. Prezes ARiMR, po przeanalizowaniu całości materiału zgormadzonego w niniejszym postępowaniu wydał decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 3.160.402,85 zł w tym należność główna w kwocie 2 043 195,00 zł oraz odsetki (na dzień 12.01.2017 r.) w kwocie 1.117.207,85 zł.

Organ I instancji, jako podstawę do określenia kwoty przypadającej do zwrotu wskazał naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. zarówno w przypadku zmiany terminu wykonania zamówienia jak i zmiany sposobu zapłaty, Organ I instancji nie zastosował obniżonego wskaźnika korekty finansowej i utrzyma) go na poziomie 25% wydatków niekwalifikowalnych w kontrakcie.

Wysokość korekty została ustalona w oparciu o tabelę "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" będącym załącznikiem do "Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych" (decyzja Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013r. nr 0(2013)9572) - pkt 22, naruszenia zapisów art. 144 ust 1 ustawy PZP skutkują koniecznością ustalenia 25% wydatków niekwalifikowanych w kontrakcie tj. kwoty 2.043.195,00 zł (słownie: dwa miliony czterdzieści trzy tysiące sto dziewięćdziesiąt pięć złotych 00/100).

Od decyzji organu I instancji z dnia 13 lutego Beneficjent wniósł odwołanie. Minister Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej po przeanalizowaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w dniu [...] sierpnia 2017 r. wydał decyzję utrzymującą w mocy zaskarżoną decyzję Prezesa Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] określającą kwotę przypadającą do zwrotu.

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, iż pomimo, że termin końcowy wykonania przedmiotu zamówienia określony na dzień 15 czerwca 2012 r. nie uległ zmianie, to modyfikacja zapisów § 6 ust. 2 oraz § 19 ust. 6 umowy w drodze aneksów faktycznie wydłużyła termin realizacji przedmiotu zamówienia dla Wykonawcy. Czynności związane z zawiadomieniem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o zakończeniu robót budowlanych zgodnie z art. 54 lub ze złożeniem wniosku o uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie zgodnie z art. 55 ustawy Prawo budowlane zostały przesunięte do realizacji po tej dacie. Odnosząc powyższe do zgromadzonej w sprawie dokumentacji wskazać trzeba, iż protokoły odbioru końcowego przepławek zostały podpisane 15 czerwca 2012r. (przepławki na rzekach: [...] w miejscowościach G. i [...] oraz [...] w miejscowości Ż.) i 4 lipca 2012 r. (przepławek na rzekach: [...] w miejscowościach R. i G. oraz [...] w miejscowości D.), tj. po terminie zakończenia realizacji przedmiotu umowy. Z kolei, zawiadomienia o zakończeniu budowy przepławek zostały złożone do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego odpowiednio:

- 7 sierpnia 2012 r. (dla umów [...]);

- 8 sierpnia 2012 r. (dla umów [...]);

- 11 września 2012 r. (dla umów [...]).

W tej sytuacji, termin 21 dniowy na wniesienie sprzeciwu przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego upłynął 29 sierpnia 2012 r. oraz 2 października 2012 r.

Zdaniem Ministra, potencjalni oferenci mający zamiar uczestniczenia w postępowaniu prowadzonym przez Stronę w przedmiocie wyłonienia wykonawcy zadania, zmuszeni byli brać pod uwagę fakt, uwzględniając zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazujące, że termin końcowy wykonania przedmiotu zamówienia jest wcześniejszy (krótszy) niż określony na dzień 15 czerwca 2012 r. o czas niezbędny do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Organ II instancji potwierdził stanowisko organu I instancji, że zmiany umowy należy ocenić jako istotne w stosunku do treści oferty, gdyż złamano zakaz wynikający z brzmienia art. 144 p.z.p.

Minister stwierdził, że w postępowaniu mogliby brać udział inni wykonawcy, co za tym idzie mogłoby doprowadzić do wykonania zamówienia za cenę znacznie niższą od przyjętej, a w konsekwencji wydatek ze środków Unii Europejskiej mógł być znacznie niższy, od tego którego dokonano.

Organ II instancji stanął na stanowisku, że zmiany dokonane przez Beneficjenta aneksem nr 3 do umowy o udzielenie zamówienia publicznego, były zmianami istotnymi. Niewątpliwie wiedza o braku konieczności uzyskania pozwolenia na użytkowanie, po zakończonej realizacji projektu oraz zmiana systemu wypłaty wynagrodzenia, w ocenie organu odwoławczego, mogła mieć istotny wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych przystąpieniem do ogłoszonego przetargu.

W opinii Ministra, zmiana sposobu finansowania prac ma ogromne znacznie przy ustaleniu ceny a zmiana terminu i sposobu wypłaty wynagrodzenia mogła mieć wpływ na wynik postępowania, i to zarówno w zakresie ceny jaką zaoferowaliby potencjalni wykonawcy, jak i w zakresie liczby wykonawców, którzy brali udział w ogłoszonym postępowaniu. Podkreślić trzeba, że wypłata wynagrodzenia na koniec prac automatycznie eliminuje wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale niedysponujących odpowiednimi środkami finansowymi na jego wykonanie, a którzy podjęli by się ich wykonania w przypadku gdyby wynagrodzenie wypłacone było wcześniej lub w miarę postępu prac.

Organ odwoławczy zauważył, iż zgodnie z decyzją Komisji z dnia [...] grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określenia korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień do nieprawidłowości stwierdzonych po dacie przyjęcia niniejszej decyzji stosuje się wytyczne zawarte w załączniku. Zatem, zarzut Beneficjenta, naruszenia zasady lex retro non agit nie zasługuje na uwzględnienie. Nieprawidłowości w projekcie Beneficjenta zostały stwierdzone po wejściu w życie niniejszych wytycznych.

W odniesieniu do zarzutu sformułowanego przez Beneficjenta w treści odwołania, w zakresie przedawnienia roszczenia tj., naruszenie art. 70 § 1 w związku z art. 21 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie kwestii przedawnienia zobowiązania podatkowego z uwagi na upływ okresu pięcioletniego od momentu ewentualnego powstania obowiązku zwrotu otrzymanych środków, organ odwoławczy stwierdził, iż za początek biegu terminu przedawnienia roszczenia, należy uznać stwierdzenie przez uprawniony organ naruszenia powodującego konieczność naliczenia korekty finansowej. Dopiero z chwilą ustalenia konkretnej kwoty przypadającej do zwrotu, Beneficjent jest zobowiązany do jej zwrócenia, a nie z chwilą wypłaty zaliczki, zatem konkretyzacja sankcji za dane naruszenie w ocenie organu odwoławczego powinna stanowić początek biegu terminu przedawnienia roszczenia.

Na decyzję Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej Beneficjent wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Beneficjent zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 7 w zw. z art. 8 i art. 77 k.p.a. poprzez dowolną ocenę dowodów zgromadzonych w toku postępowania, w szczególności zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, protokołu kontroli ZZMIUW sporządzonego przez UKS niezawierającego uwag; protokołów kontrolnych i kart weryfikacyjnych sporządzonych przez ARiMR, które nie zawierały uwag i zastrzeżeń, opinii prawnej zawartej w sprawozdaniu z czynności weryfikacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 19 września 2012 r., w której stwierdzono, że "przedmiotowe postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego przeprowadzono bez naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mającego wpływ na wynik postępowania", opinii prawnej dotyczącej oceny prawnej zamiany umowy w kontekście jej zgodności z art. 144 ust. 1 p.z.p. z lipca 2015 roku. Wskazane dowody jednoznacznie potwierdzają brak nieprawidłowości w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak również na etapie realizacji umowy. Pomimo znaczenia tych dokumentów, organ pominął jakiekolwiek rozważania, w których wyjaśniłby dlaczego ocena organu jest inna niż oceny zawarte w wymienionych dowodach, a w konsekwencji organ administracji publicznej wydał decyzję w oparciu o błędny stan faktyczny;

- art. 136 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez brak merytorycznego rozpatrzenia sprawy w oparciu o przeprowadzone postępowanie dowodowe. Organ II instancji bazował wyłącznie na ustaleniach organu I instancji, nie weryfikując dotąd ustalonego stanu faktycznego, a także pominął w ustaleniach stanu faktycznego dokumentację złożoną do odwołania, z której wynikały twierdzenia przeciwne argumentacji organu, a w szczególności dotyczące braku naruszenia art. 144 p.z.p. poprzez zmianę umowy, braku ograniczenia konkurencji na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, braku jakiejkolwiek potencjalnej, lub rzeczywistej szkody oraz konieczności zmiany umowy wynikającej z przyczyn zewnętrznych;

- art. 8 k.p.a. poprzez wydanie decyzji administracyjnej sprzecznej ze stanem faktycznym i prawnym, w rezultacie organ naruszył zasadę pogłębiania zaufania uczestników postępowania administracyjnego do organów administracji publicznej szczególnie, że ten sam stan faktyczny doprowadził do dwóch odmiennych rozstrzygnięć i twierdzeń organów administracyjnych, co jednoznacznie wynika z pisma organu I instancji znak: [...] z dnia [...] maja 2015r., w którym organ wskazał na "brak naruszenia fundamentalnej zasady uczciwej konkurencji zawartej w art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zawarcie aneksów nr 3 i 4 (...)", a także ze sprawozdania z czynności weryfikacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sporządzonego przez pracownika ARiMR z dnia 19 września 2012 r. Organ I instancji przed wszczęciem postępowania w sprawie zwrotu kwoty dotacji nie stwierdził żadnych uchybień w analizowanym postępowaniu, a następnie z nieznanych przyczyn, bez podania jakiegokolwiek uzasadnienia ex officio zmienił własny pogląd, a uzasadnienie wydanych w toku postępowania administracyjnego decyzji nie zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia, dlaczego poprzedni pogląd był błędy lub jakie okoliczności zadecydowały o zmianie stanowiska;

- art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego oraz pominięcie istotnych dokumentów, w szczególności uchwały Zespołu Orzekającego Komisji Rozstrzygającej w NIK w W. z dnia 22 maja 2013 r. znak [...], protokołu z czynności przeprowadzonych przez UKS w S. nr [...] z dnia 27 czerwca 2014 r,, pisma ARiMR znak: [...] z dnia 22 maja 2015r., sprawozdania z czynności weryfikacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sporządzonego przez pracownika ARiMR z dnia 19 września 2012 roku z tych powodów organ II instancji orzekł na podstawie szczątkowego i opisanego wyrywkowo materiału dowodowego przy równoczesnym pominięciu jakichkolwiek rozważań o dowodach przeciwnych;

- art. 81 k.p.a. w związku z art. 10 k.p.a z uwagi na ustalenie i sprecyzowanie nieprawidłowości dopiero w uzasadnieniu decyzji I instancji, co uniemożliwiło stronie wypowiedzenie się w zakresie nieprawidłowości. Przed wydaniem przez Prezesa Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa decyzji z dnia [...] lutego 2017 r. strona nie znała treści stawianych jej zarzutów oraz zakresu zarzucanych jej nieprawidłowości albowiem postępowania w przedmiocie ustalenia kwoty do zwrotu nie poprzedziło żadne postępowanie kontrolne, które zawierałoby w sobie negatywna ocenę postępowania beneficjenta. Organ I instancji ograniczył się wyłącznie do sporządzenia wezwania zwrotu kwoty stanowiącej równowartość 25% dotacji, bez sprecyzowania jakie okoliczności faktyczne stanowią podstawę żądania. Rzekome naruszenia zostały po raz pierwszy sprecyzowane i ujawnione w decyzji organu I instancji, co w zasadzie uniemożliwiło wypowiedzenie się do nich w toku prowadzonego postępowania. Takie postępowanie organu I instancji pozbawiło stronę możliwości argumentacji i obrony swoich praw, skróciło tok postępowania w zasadzie do jednej instancji, a poprzez zastosowany element zaskoczenia strona zobligowana została do zajęcia merytorycznego stanowiska w terminie 14 dni na sporządzenie odwołania od decyzji, gdy organ I instancji prowadził postępowanie odpowiednio 110 dni, a organ II instancji 5 miesięcy;

- art. 7 k.p.a. w zw. z 77 § 1 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie sprowadzające się do niepodjęcia wszelkich niezbędnych czynności dla wyjaśnienia okoliczności faktycznych oraz niezebranie I nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału zgromadzonego w sprawie, co skutkowało wadliwą analizą stanu faktycznego w oparciu rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym polegającą w szczególności nieustaleniu, iż wyrządzona została chociażby potencjalna szkoda poprzez ustalenie warunku udziału w postępowaniu oraz dokonanie zmian umowy. Organ nie powołał się na żadne dowody, a także nie przeprowadził jakiejkolwiek analizy wystąpienia potencjalnej lub rzeczywistej szkody w wyniku rzekomych nieprawidłowości. Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ w całości pominął jakąkolwiek analizę i ocenę prawną w tym zakresie, w szczególności w sposób jasny i zupełny nie wskazał na czym polega rzeczywista lub potencjalna szkoda oraz jaki ma związek z rzekomymi nieprawidłowościami, art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 7 k.p.a. przez brak wskazania dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, brak podstawy prawnej zwrotu oraz uzasadnienia prawnego - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa, brak podstawy prawnej zastosowania decyzji nakazującej zwrot środków. Szczegółowa analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że jest ono chaotyczne, niekonsekwentne i niespójne. Zasadnicze dla sprawy zarzuty odwołania organ pominął i nie wypowiedział do nich lub w lakoniczny sposób uzasadnił ograniczając się wyłącznie do twierdzenia, że wyraża inny pogląd niż Skarżący. W szczególności organ nie wyjaśnił:

a) na jakiej podstawie prawnej implementował do polskiego porządku prawnego decyzję Komisji z dnia [...] grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określenia korekt finansowych dokonywanych przez Komisje w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, gdy organ dostrzegł, że umowa o dofinasowanie dotacji wprowadza umowną odpowiedzialność beneficjenta, której umownych przesłanek żaden z organów nie analizował;

b) na jakiej podstawie i dlaczego pominięto ustalenie w sposób transparentny i jawny dla beneficjenta rzekomych nieprawidłowości, które ujawniono dopiero w decyzji pierwszoinstancyjnej;

c) na jakiej podstawie organ wywiódł pogląd o rozpoczęciu przedawnienia roszczenia "dopiero z chwilą ustalenia konkretnej kwoty przypadającej do zwrotu" co bezpośrednio prowadzi do powstania nieznanej polskiemu systemowi prawnemu instytucji powstania roszczenia dopiero w momencie wydania decyzji o zwrocie kwoty dotacji. W realiach sprawy oznacza to, że roszczenie nigdy nie ulegnie przedawnieniu albowiem argumentacja organu oznacza, że decyzja nakazująca zwrot mogłaby zostać wydana nawet 50 lat później, ponieważ skoro nie ma decyzji nakazującej zwrot to nie powstało roszczenie. Podkreślenia wymaga, że argumentacja organu oraz lekceważące stanowisko w zakresie zarzutu przedawnienia, w sytuacji ukształtowanego orzecznictwa dotyczącego początku biegu przedawnienia winna być kwalifikowana jako rażące naruszenie prawa,

d) na jakiej podstawie i w oparciu o jakie dowody, wyliczenia, analizy stwierdzono, że hipotetyczne uchybienia proceduralne zarzucane skarżącemu miały lub mogły mieć wpływ na budżet KE. Skarżący przedkładał w tym względzie szereg argumentów negujących stanowisko organu I instancji, jednak zarówno na poziomie I jak i II instancji nie tylko nie odniesiono się do przedłożonych argumentów, ale nie przedstawiono żadnych własnych dowodów, które powinny być ujawnione na etapie prowadzonego postępowania wyjaśniającego.

- art. 138 § 1 ust, 1 w zw. z art. 61 § 4 k.p.a. poprzez utrzymanie decyzji w mocy pomimo braku powiadomieniu właściwej strony postępowania o wszczęciu postępowania, a więc Województwa [...]. Dopełnieniem stawionego zarzutu, który został również zawarty w pkt III lit, a) odwołania z dnia 28 lutego 2017 r. jest konsekwentne i zupełne pominięcie w decyzji organu II instancji postawionego zarzutu. Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji, z uwagi na brak chociażby jednego zdania dotyczącego tego zarzutu, nakazuje uznać, że organ nie rozpoznał istoty sprawy;

- art. 138 § 1 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 8 pkt 1 w zw. z ust. 9 u.f.p. przez utrzymanie decyzji w mocy pomimo odstąpienia przez organ I instancji od wezwania do zwrotu środków strony postępowania, a więc Województwa [...], poprzez zaniechanie czynności która bezwzględnie powinna poprzedzać wydanie decyzji w sprawie zwrotu środków. Dopełnieniem stawionego zarzutu, który został również zawarty w pkt III lit. b) odwołania z dnia 28 lutego 2017 r. jest konsekwentne i zupełne pominięcie w decyzji organu II instancji postawionego zarzutu Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji, z uwagi na brak chociażby jednego zadania dotyczącego tego zarzutu, nakazuje uznać, że organ nie rozpoznał istoty sprawy.

Skarżący mając na względzie, iż błędne zastosowanie lub niezastosowanie przepisów postępowania doprowadziło do ustalenia błędnego stanu faktycznego, a w konsekwencji naruszenia prawa materialnego zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego mający wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- naruszenie art. 144 p.z.p. oraz § 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez ich wadliwą wykładnię i zastosowanie, w konsekwencji uznanie, że beneficjent naruszył przepisu ustawy prawo zamówień publicznych;

- niewspółmierność kwoty sankcji z uwagi na brak jakiejkolwiek szkody, nawet hipotetycznej stanowiącej konsekwencję rzekomych naruszeń oraz wymierzenie kwoty maksymalnej pomimo istnienia okoliczności uzasadniających odstąpienie od żądania zwrotu środków (m.in. stwierdzone wielokrotnie przez Instytucję Wdrażającą oraz Instytucję Zarządzającą (Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi) osiągnięcie celu stawianego umowie o dofinansowanie;

- naruszenie art. 70 § 1 w związku z art. 21 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie kwestii przedawnienia zobowiązania podatkowego z uwagi na upływ okresu pięcioletniego od momentu ewentualnego powstania obowiązku zwrotu otrzymanych środków;

- art. 58 § 1 k.c, w zw. z art. 139 p.z.p. oraz art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane poprzez pominięcie bezwzględniej nieważności § 6 ust, 2 umowy zawartej z wykonawcą w trybie zamówienia publicznego, w rezultacie czego modyfikacja nieważnego z mocy prawa postępowania nie może stanowić przesłanki do przypisania Skarżącemu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane stroną w postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie inwestor, co oznacza, że wykonawca nie mógłby samodzielnie wykonać obowiązku polegającego na uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego. Oznacza to. że organ nadinterpretował obowiązek umowny wykonawcy, a przyjęcie przez niego zobowiązania wykonawcy do uzyskania pozwolenia na użytkowanie skutkowałoby bezwzględną nieważnością takiego obowiązku, który byłby sprzeczny z treścią powołanego art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, a także treścią stosunku zobowiązaniowego i utrwalonych zwyczajów w procesie inwestycyjnym. Błędna interpretacja organu I i II instancji w tym zakresie prowadzi do błędnej kwalifikacji wprowadzanej aneksami nr 3 i 4 zmiany zapisów umownych jako istotnej.

Mając na uwadze powyższe zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej jej decyzji Prezesa Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa. Beneficjent wniósł również o zasądzenie zwrotu kosztów sądowo administracyjnego postępowania.

W odpowiedzi na skargę Minister Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), Sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Ocenie Sądu podlega zatem zgodność aktów administracyjnych (w tym przypadku decyzji) zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na jej wynik. Ocena ta dokonywana jest według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu.

Zgodnie z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 718, ze zm. dalej także: "p.p.s.a."), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Nie może przy tym wydać orzeczenia na niekorzyść strony skarżącej, chyba, że dopatrzy się naruszenia prawa skutkującego stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności.

Sąd dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji przeprowadza ocenę zgodności decyzji z prawem. W szczególności istotne jest ustalenie, czy w postępowaniu przed organami administracyjnymi zostały dostatecznie i w sposób prawidłowy wyjaśnione okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ustalenie, iż okoliczności te nie zostały w sposób prawidłowy wyjaśnione uniemożliwia dokonanie oceny, czy zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, w szczególności, czy nastąpiło naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 10 lutego 1981 roku, sygn. akt S.A. 910/80, ONSA 1981, nr 1, poz. 7).

Decyzja jest zgodna z prawem, jeżeli odpowiada przepisom postępowania administracyjnego, jak też uregulowaniom prawa materialnego( por. wyrok NSA z 7 października 2002 r., sygn. akt II SA 2554/04, LEX nr 77 220).

Odnosząc się do zarzutów skargi należy zauważyć, iż Skarżący stawia zarówno zarzuty naruszenia przepisów postępowania, jak i zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego.

W związku z zarzutami skargi należało w pierwszej kolejności poddać ocenie Sądu jej najdalej idący zarzut, dotyczący doręczenia zaskarżonej decyzji już po upływie terminu przedawnienia obowiązku zwrotu dofinansowania.

W ocenie Skarżącego należy przyjąć, że rozpoczęcie biegu przedawnienia rozpoczęło się w momencie wypłaty środków. Nawet jednak gdyby przyjąć że rozpoczęcie biegu przedawnienia rozpoczyna się od momentu pierwszej możliwości stwierdzenia nieprawidłowości to również w tej sytuacji roszczenie o zwrot kwoty dotacji byłoby przedawnione.

Na tle tej kwestii zauważenia na wstępie wymaga, że materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. Ustawa ta nie zawiera regulacji związanych z przedawnieniem prawa zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Zgodnie z jej art. 67, do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa. W orzecznictwie sądów administracyjnych trafnie zwraca się uwagę (p. wyrok WSA w Kielcach z dnia 21 września 2017 r. o sygn. akt I SA/Ke 433/17, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017 r. o sygn. I SA/Sz 749/17, dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że pomimo odesłania, przepisów Ordynacji w zakresie regulującym terminy przedawnienia nie stosuje się, z uwagi na przepis szczególny, tj. Rozporządzenie Rady (WE, EUROATOM) Nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1). Przepis art. 3 ust.1 tego Rozporządzenia przewiduje zaś jako zasadę czteroletni okres przedawnienia liczony od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1, z tym, że w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia w którym nieprawidłowość ustała. Jednocześnie przepis art. 3 ust.1 ww. Rozporządzenia wyznacza ostateczny okres przedawnienia, stanowiąc, że "w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu".

Odnosząc się do pojęcia "ostatecznego zakończenia programu", Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 15 czerwca 2017 r. o sygn. akt C-436/15 zauważył, że rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 nie przewiduje konkretnego wiążącego momentu w odniesieniu do "ostatecznego zakończenia programu", ponieważ [...] moment ten różni się nieuchronnie w zależności od poszczególnych etapów i procesów przewidzianych w celu zakończenia każdego wdrożonego programu wieloletniego (punkt 60). Ustalenie momentu "ostatecznego zakończenie programu" w celu stosowania zasady przedawnienia właściwej dla "programów wieloletnich", przewidzianej w art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, zależy zatem od przepisów, które normują każdy program wieloletni (punkt 61). W celu ustalenia momentu "ostatecznego zakończenie programu" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, należy uwzględnić cel terminu przedawnienia, o którym mowa w owym przepisie. Przedawnienie przewidziane bowiem w owym przepisie pozwala po pierwsze zagwarantować, że dopóki program nie jest ostatecznie zakończony, dopóty właściwy organ może nadal podejmować czynności w sprawie nieprawidłowości, których dopuszczono się w ramach wykonywania tego programu, w celu ułatwienia ochrony interesów finansowych Unii. Po drugie celem tego przepisu jest zapewnienie pewności prawa dla podmiotów gospodarczych. Podmioty te powinny być bowiem w stanie określić, które z dokonywanych przez nie czynności można uznać za ostateczne, a które mogą być jeszcze przedmiotem dochodzenia (punkt 62). Ze względu na ten podwójny cel, aby określić datę "ostatecznego zakończenia programu", do której biegnie okres przedawnienia w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, należy uwzględnić dzień zakończenia danego "programu wieloletniego" (punkt 63). Po upływie nieprzekraczalnego terminu określonego przez Komisję dla zakończenia prac i dokonania płatności z tytułu związanych z tymi pracami wydatków kwalifikowalnych, projekt taki należy uznać za ostatecznie zakończony w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, bez uszczerbku dla ewentualnego przedłużenia na mocy nowej decyzji Komisji w tym zakresie (punkt 66).

Na tle tego uregulowania, słusznie zauważa się również w orzecznictwie sądów administracyjnych (p. cyt. wyżej wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017 r.), że przyjęcie jako początkowej daty biegu przedawnienia - daty poszczególnych płatności w projekcie oraz stosowanie terminu przedawnienia z art. 70 § 1 O.p., wyłączyłoby skuteczność szeregu kompetencji oraz instrumentów prawnych w zakresie kontroli realizacji projektów (także w okresie ich trwałości), odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i nakładania korekt finansowych.

Z funkcją instytucji przedawnienia nie koreluje wariant interpretacyjny, uzależniający rozpoczęcie biegu terminu przedawnienia wyłącznie od zdarzenia przyszłego i niepewnego, jakim jest stwierdzenie przez organ faktu nienależnego pobrania płatności i wydania decyzji. Doprowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której mająca w założeniu działać na korzyść dłużnika instytucja przedawnienia znajdowałaby zastosowanie w terminie, którego bieg rozpoczyna określone działanie wierzyciela (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2017r., sygn. akt I SA/Po 893/16).

W niniejszej sprawie skarżąca wystąpiła o dofinansowanie w ramach wieloletniego programu jakim był Program Operacyjny "Zrównoważony rozwój sektora rybołówstwa i nadbrzeżnych obszarów rybackich 2007-2013".

W ocenie Sądu, skoro projekt Skarżącego był realizowany w ramach programu wieloletniego w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia nr 2988/95, to okres przedawnienia zwrotu środków udzielonych Skarżącemu na ten projekt, biegnie do ostatecznego zakończenia programu.

Rozpatrując ponownie sprawę organ odwoławczy zobowiązany będzie uwzględnić powyższy pogląd Sądu w zakresie wskazania podstawy przedawnienia, gdyż dotychczas prezentowane przez organ odwoławczy stanowisko w zaskarżonej decyzji i odpowiedzi na skargę jest niespójne.

Zdaniem Sądu należy podzielić postawiony zarzut naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, gdyż zaskarżona decyzja organu II instancji nie zawiera jakiegokolwiek odniesienia się do szeregu zarzutów zawartych w odwołaniu od decyzji Prezesa Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z dnia [...] lutego 2017 r. określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

Należy również przypomnieć, iż w myśl art. 15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Dwuinstancyjność postępowania jest zasadą konstytucyjną, silnie związaną z zasadą państwa prawnego. Na gruncie postępowania administracyjnego oznacza ona możliwość merytorycznego badania tej samej sprawy przez dwa organy. Rozstrzygnięta sprawa, o ile strona zdecyduje się wnieść odwołanie, jest badana przez organ odwoławczy (zob. wyrok NSA z dnia 7 października 2010 r., sygn. akt I GSK 226/10, LEX nr 744736).

Wskazać należy, że obowiązkiem organu odwoławczego w każdej sprawie – w myśl zasady dwuinstancyjności postępowania - jest ponowne merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, gdyż sprawa administracyjna rozstrzygnięta po raz pierwszy jest otwarta do ponownego orzekania, jeżeli zostanie wniesiony zwykły środek prawny (J. Borkowski, Glosa do wyroku SN z dnia 17 kwietnia 1997 r., sygn. akt III RN 12/97, OSP 1998, z. 5, poz. 99). Dla uznania, iż zasada dwuinstancyjności postępowania została zrealizowana, nie wystarczy samo stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni. Poprzestanie na takim ustaleniu oznaczałoby formalne rozumienie zasady (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 1998 r., sygn. akt IV SA 2058/97). Tak więc organ odwoławczy ma obowiązek dwukrotnego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, dwukrotnego ustalenia stanu faktycznego i dwukrotnej wykładni przepisów prawa (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2001 r., sygn. akt III SA 913/00 oraz z dnia 19 marca 2002 r., sygn. akt III SA 181/00). Innymi słowy chodzi o to, by "przeprowadzono dwukrotnie merytoryczne postępowanie, by dwukrotnie oceniono dowody, w sposób rzeczowy i poważny przeanalizowano wszelkie argumenty i opinie, i w konsekwencji doprowadzono do wydania takiego rozstrzygnięcia, które najlepiej odpowiadać będzie prawu, interesowi publicznemu i słusznym interesom strony" (uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 1994 r., sygn. akt III AZP 8/94, OSNAPiUS 1995, nr 7, poz. 82).

W rozpatrywanej sprawie treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje jednoznacznie, że organ odwoławczy prowadził postępowanie z uchybieniem powyższych zasad.

W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy nie wypowiedział się co do tego, czy organ I instancji wykonał wytyczne Ministra zawarte w ww. decyzji z dnia [...] lipca 2016 r. wydając po raz drugi rozstrzygnięcie określające kwotę przypadającą do zwrotu.

Pomimo tego, iż strona skarżąca zarówno w odwołaniu, jak i w pismach kierowanych do organów administracji kilkakrotnie podnosiła kwestie związane z naruszeniem przez organ art. 61 § 4 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie polegające na niepowiadomieniu o wszczęcia postępowania strony postępowania, a więc Województwa [...].

Zdaniem Skarżącej, prawidłowego powiadomienia o wszczęcia postępowania strony postępowania dotychczas nie doręczono Stronie, gdyż zawiadomienie o wszczęciu i prowadzeniu postępowania z dnia 26 października 2016 r. nie spełnia ustawowych wymogów, albowiem adresowane zostało nie do strony postępowania.

W opinii strony skarżącej, samo zawiadomienie jednostki organizacyjnej województwa o wszczęciu postępowania nie może zastępować obowiązku zawiadomienia bezpośrednio strony postępowania.

Drugi zarzut Strony również związany z nieprawidłowym ustaleniem strony postępowania wynika z naruszenia art. 207 ust. 8 pkt 1 w związku z ust. 9 u.f.p. przez jego niezastosowanie i odstąpienie od wezwania do zwrotu środków właściwej strony postępowania, a więc Województwa [...].

Zdaniem strony skarżącej, wymogiem ustawowym, poprzedzającym wydanie decyzji w sprawie zwrotu środków jest uprzednie wezwanie do ich zwrotu. Wezwanie to jest warunkiem aktualizującym prawo do wydania decyzji. Należy jednak konsekwentnie uznać, że adresatem tego wezwania powinna być strona, a więc Województwo [...].

W opinii Strony, znajdujące się w aktach sprawy wezwanie z dnia 1 kwietnia 2015 r. adresowane jest wyłącznie do [...] Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych. Nie istnieje więc dokument, a przynajmniej nie został od włączony do materiału dowodowego, który potwierdziłby, że organ I instancji wezwał Województwo [...] do zwrotu środków, a więc organ zaniechał czynności która bezwzględnie powinna poprzedzać wydanie decyzji, w, sprawie zwrotu środków.

Skarżący wskazał, iż organ odwoławczy powinien uwzględnić, że pełnomocnictwo 69/14 udzielone p.o. Dyrektora ZZMiUW w S. obejmuje swoim zakresem działalność statutową [...] Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych. Postępowanie, którego przedmiotem jest zwrot pobranych środków pochodzących z Unii Europejskiej, a którego stroną jest Województwo [...] wykracza poza obszar działalności statutowej. W związku z powyższym odwołanie od decyzji z dnia [...] czerwca 2015 r. podpisało Województwo [...] reprezentowane przez dwóch członków Zarząd. Jednocześnie Zarząd Województwa dopiero w dniu 22 lutego 2016 r. udzielił pełnomocnictwa szczególnego Dyrektorowi S. C. umożliwiające reprezentowanie odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, administracyjnym. Powyższy stan faktyczny jednoznacznie wskazuje, iż S. C. w okresie wystosowania wezwania do zapłaty nie był umocowany prawnie.

Skarżący podnosił również zarzut, iż bieg terminu do wniesienia odwołania nie rozpoczął biegu. Zdaniem Strony, treść wyjaśnień zawarta w stanowisku organu I instancji z dnia [...] marca 2017 r. w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu od decyzji potwierdza, że organ I instancji dopuścił się naruszenia poprzez błędne doręczenie decyzji Stronie zamiast ustanowionemu pełnomocnikowi.

Minister Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej nie odpowiedział jednak w jakikolwiek sposób na przytoczone powyżej zarzuty, jak również na inne zarzuty zawarte w odwołaniu z dnia 28 lutego 2017 r.

Należy zauważyć, iż chociaż organ odwoławczy nie jest związany treścią zarzutów zgłoszonych przez stronę, to jednak do zarzutów tych powinien ustosunkować się w pierwszej kolejności (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 sierpnia 1984 r., sygn. akt II SA 742/84, ONSA 1984/2/67). Ocena tychże zarzutów i wskazanie argumentów, które przesądziły o ich uwzględnieniu lub braku ich zasadności winny stanowić niezbędny element uzasadnienia decyzji Ministra.

Ww. wady uzasadnienia zaskarżonej decyzji stanowią także naruszenie przepisu art. 107 § 3 w zw. z art. 7 i 8 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Staranność przekazywania stronie argumentów wykorzystywanych przy jej formułowaniu jest istotnym elementem funkcji perswazyjnej uzasadnienia (por. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 listopada 2001 r., sygn. akt II SA/Lu 629/00). Chodzi bowiem o to, by organ w sposób wyczerpujący i jawny wskazał stronie motywy, które w jego ocenie stanowią o ich bezzasadności. Strona nie może być zdana w tym zakresie na swoje domysły. Organ powinien podjąć starania, aby strona została przekonana o zasadności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Tylko bowiem takie zachowanie będzie realizowało zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów, którego istotą jest to, by każdy uczestnik postępowania był przekonany, że bierze udział w rzetelnie prowadzonym procesie, i że jego stanowisko zostało poważnie wzięte pod uwagę, a jeżeli zapadło negatywne rozstrzygnięcie, to przyczyną tego są istotne powody (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 lutego 1994 r., sygn. akt III ARN 2/94, OSNAPiUS 1994, nr 1, poz. 2 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 lutego 1997 r., sygn. akt III RN 94/96, OSNAPiUS 1997, nr 19, poz. 366).

Wskazane powyżej naruszenia powodują, że zaskarżony akt uchyla się spod merytorycznej kontroli Sądu. Należy przy tym podkreślić, że nie jest rzeczą Sądu poszukiwanie argumentów przemawiających za zasadnością stanowiska organu, czy też odpowiedź na postawione w toku postępowania przed organem zarzuty. Z mocy bowiem art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) i powołanego na wstępie art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne powołane są do kontroli działań organów administracji publicznej, a tym samym nie mogą ich w tych działaniach zastępować.

Podnieść również należy, iż nie może spełnić wymagań wynikających z art. 8 k.p.a. organ administracji, który nie rzetelnie ustosunkowuje się do twierdzeń strony uważanych przez nią za istotne dla sposobu załatwienia sprawy (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 20 maja 2010 r. sygn. akt II SA/Ol 198/10, LEX nr 674298). Nie jest przy tym rzeczą sądu administracyjnego wyręczanie organów administracji w ich obowiązku stosowania zasady przekonywania wyrażonej w art. 11 k.p.a., a realizowanej na mocy art. 107 § 3 k.p.a.

Z tych względów na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 153 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku. Orzeczenie zawarte w pkt II sentencji niniejszego wyroku wydane zostało na podstawie art. 200 p.p.s.a.