Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3608/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Iwona Rzucidło-Grochowska po rozpoznaniu w dniu 19 października 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 25 sierpnia 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 233/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] 1800 (tysiąc osiemset) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 25 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Gl 233/15, oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia:

I

W dniu 20 października 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu [...] znajdującego się pod adresem: [...], tj. w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez [...] (dalej: skarżący).

W chwili rozpoczęcia kontroli w czynnym i dostępnym dla klientów lokalu, znajdowały się trzy automaty do gier. W trakcie kontroli ustalono, że udział w grach na tych automatach jest odpłatny. W trakcie gier, zależnie od konfiguracji symboli na walcach oraz wartości ustawianych stawek za jedną grę, liczba punktów zwiększała się lub zmniejszała. Jak więc stwierdzono, gry na automatach odbyły się za punkty uzyskane za wcześniejsze wygrane (pozwalały kontynuować grę) oraz, że gry dostępne w przedmiotowych automatach są odzwierciedleniem gier na automatach bębnowych. Ponadto, posiadają element losowości. Grający nie ma możliwości zatrzymania kręcących się bębnów, wyświetlanych na monitorze, w dogodnym dla siebie momencie. Na przedmiotowych automatach istniej możliwość zamiany posiadanych punktów kredytowych na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty bezpośrednio z automatów.

Kontrolującym nie okazano zezwolenia na urządzanie gier na automatach znajdujących się w lokalu, regulaminu gier oraz poświadczenia rejestracji automatów. Jak ustalono, w kontrolowanym lokalu znajdował się wcześniej punkt gier na automatach o niskich wygranych. W związku z wygaśnięciem zezwolenia, posiadający je podmiot zgłosił Naczelnikowi Urzędu Celnego w [...] zakończenie eksploatacji automatów o niskich wygranych w ww. punkcie.

Kontrolującym okazano natomiast umowę najmu z dnia 6 września 2011 r. oraz aneks do tej umowy, zawarty pomiędzy skarżącym jako wynajmującym a [...] jako najemcą, której przedmiotem było wynajęcie części lokalu będącego we władaniu skarżącego, w celu umiejscowienia automatów zabawowych. Najemca został zobowiązany do zapłaty na rzecz wynajmującego czynszu najmu w wysokości 200 zł miesięcznie.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z [...] września 2014 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 24.000,00 zł.

Organ I instancji uznał, że skarżący umożliwił prowadzenie gier na dwóch automatach MULTIGAME i MULTIGAMES będących grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.- dalej: u.g.h.). Zdaniem organu skarżący stworzył warunki umożliwiające grę na ww. automatach poprzez udostępnienie w tym celu powierzchni lokalu oraz zapewnienie dostępu do sieci energetycznej. Poza tym nadzorował prawidłowe korzystanie z tych automatów i umożliwiał grającemu uzyskanie przez niego wygranych w postaci wypłaty pieniężnej.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. - działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej: O.p.), art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. - utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ I instancji.

Zdaniem organu odwoławczego - biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy - nie ulega wątpliwości, że skarżący poprzez stworzenie warunków umożliwiających udział w grze na automatach poza kasynem gry, czyli w lokalu [...] - stał się podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem i jako taki podlega karze pieniężnej. Według organu odwoławczego o tym, że to skarżący urządzał gry na spornych automatach świadczą następujące fakty: obsługa lokalu włączała/wyłączała automaty, obsługa lokalu umożliwiała wypłatę wygranych na automatach, obsługa lokalu prowadziła rozliczenia finansowe dotyczące gier na automatach, wynajmujący ponosił koszty eksploatacyjne związane z użytkowaniem automatów (prąd, sprzątanie, ochrona itp.).

W ocenie organu odwoławczego przedstawiona umowa najmu posiada cechy umowy pozornej, gdyż jej zamiarem było przede wszystkim "wstawienie" automatów do lokalu prowadzonego przez skarżącego, w celu umożliwienia prowadzenia gier przez klientów lokalu. Organ poddał również w wątpliwość fakt współuczestnictwa spółki z o.o. [...] w organizowaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zatem kwestia własności automatu nie ma w niniejszej sprawie żadnego znaczenia. Natomiast za okoliczność bezsporną Dyrektor Izby Celnej w [...] uznał, że skarżący (ale również [...] Sp. z o.o.) nie posiadają określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie kasyna, a także, że lokal o nazwie [...] mieszczący się przy ulicy [...], w którym działalność gospodarczą prowadzi skarżący, nie jest kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w [...] uznał także za niezasadne zarzuty w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów u.g.h. w polskim prawie wewnętrznym. W tym zakresie stwierdził również, że stanowisko TSUE wyrażone w sentencji i uzasadnieniu powoływanego przez skarżącego wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - nie jest jasne i konsekwentne. TSUE nie przeprowadził bowiem oceny skutków wprowadzenie w życie takich przepisów, jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Poza tym organy administracji publicznej nie mają instrumentów pozwalających na dokonywanie oceny zgodności ustanowienia przepisów krajowych z prawem wspólnotowym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 9 września 2015 r. oddalił skargę wniesioną przez [...].

Zdaniem WSA w sprawie bezspornym jest, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc urządzał gry na automatach bez zezwolenia. W takim zaś przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Zasadnie także uznano go za urządzającego gry na automatach. W tym zakresie Sąd I instancji odwołał się do ustalonych okoliczności faktycznych przedstawionych w zaskarżonej decyzji, podzielając je w całości.

W kwestii, czy przepisy art. 14 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie rozstrzygnięcia na tych przepisach, Sąd I instancji stanął na stanowisku, że państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem.

Sąd I instancji powołał się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzono postępowanie w pozostałym zakresie. W wyroku tym Trybunał uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/ WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. Urz. UE L 1998.204.37 ze zm. – dalej jako dyrektywa 98/34/WE), implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji - nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest jednak niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in.

Sąd I instancji zaakceptował wskazany pogląd i przyjął za własny, nie podzielając tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 dyrektywy 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł [...], żądając uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

Na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.):

1. naruszenie przepisu art. 3 §1 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w nienależytej kontroli nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w [...], który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu przepisów postępowania oraz naruszeniu prawa materialnego;

2. naruszenie przepisu art.145 §1 pkt 1 lit.c p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz z naruszeniem prawa materialnego w sposób opisany szczegółowo w skardze;

3. naruszenie przepisu art. 151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona;

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a.:

4. naruszenie prawa materialnego, a to fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w sprawie nie występują.

Jak słusznie akcentuje się w orzeczeniach sądów administracyjnych w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego jak i naruszenie przepisów postępowania – jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzut naruszenia przepisów postępowania.

Za niezasadny należy uznać powoływany w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. Według kasatora Sąd I instancji dokonał nienależytej kontroli nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w [...], który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu przepisów postępowania oraz naruszeniu prawa materialnego.

Wymaga podkreślenia, że art. 3 § 1 p.p.s.a. jest przepisem ustrojowym wyznaczającym zakres przedmiotowy postępowania sądowoadministracyjnego. W przepisie tym określono właściwość rzeczową sądów administracyjnych i przewidziano w ramach kontroli stosowanie ustawowych środków. Naruszenie tego przepisu mogłoby zatem polegać na wykroczeniu poza właściwość sądu albo zastosowaniu środka nieznanego ustawie, a taka sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. W niniejszej sprawie Sąd I instancji rozpoznał skargę i skontrolował, czy organy administracji w toku rozpoznawania sprawy nie naruszyły prawa oraz władczo rozstrzygnęły spór co do treści stosunku publicznoprawnego (por. wyrok NSA z dnia 10 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 2687/14). To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie zgadza się ze stanowiskiem Sądu I instancji, nie oznacza, że doszło do naruszenia ww. przepisu.

Na usprawiedliwienie nie mogły także zasługiwać zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. wskazane odpowiednio w pkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej. W ocenie autora skargi kasacyjnej naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. miało polegać na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz z naruszeniem prawa materialnego. Ponadto, autor skargi kasacyjnej podniósł, że Sąd I instancji bezzasadnie zastosował art. 151 p.p.s.a. i oddalił skargę pomimo tego, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy wskazać, że art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który reguluje sposób rozstrzygnięcia sprawy - nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Zarzut naruszenia wskazanego wyżej przepisu podnieść można jedynie w powiązaniu z odpowiednimi przepisami procedury administracyjnej, ze stwierdzeniem, że doszło do oddalenia skargi mimo naruszeń tych przepisów w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2015 r., sygn. akt II GSK 1153/14). Skarga kasacyjna tego wymogu nie spełnia, co czyni ten zarzut niezasadnym.

Natomiast art. 151 p.p.s.a. jest przepisem ogólnym (blankietowym) i ta jego właściwość sprawia, że na stronę skarżącą, chcącą powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji nałożona została powinność powiązania go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy (por. wyroki NSA z dnia: 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 379/14; 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 229/13; 14 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 384/13; 24 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 563/11). I w tym przypadku skarga kasacyjna tego wymogu nie spełnia.

W tym miejscu wymaga zaakcentowania, że to sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wskazując, które normy prawa zostały naruszone, a sąd kasacyjny nie ma obowiązku, ani też prawa do dokonywania konkretyzacji zarzutów kasacyjnych, wykładni zakresu zaskarżenia i jego kierunków, czy też domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt I FSK 1130/12; wyrok NSA z dnia 28 stycznia 2014 r., sygn. akt II OSK 2029/12).

Skoro autor skargi kasacyjnej nie podważył skutecznie przyjętych jako podstawa wyrokowania ustaleń faktycznych, należało przyjąć, że zaakceptowany przez Sąd I instancji stan faktyczny został ustalony przez organy w sposób prawidłowy.

Zamierzonego skutku nie mogły również odnieść zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej. W ramach tej podstawy kasacyjnej autor skargi kasacyjnej zarzucił Sądowi I instancji naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana.

Ustosunkowując się do powyższych zarzutów należy w pierwszej kolejności wskazać, że zarzucając obrazę fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, autor skargi kasacyjnej nie określił, o jakie konkretnie zasady chodzi. Co więcej, zasady te mające przymiot klauzul generalnych, a zatem wymagają powiązania z konkretnymi przepisami prawa, które naruszono, tak by móc zrekonstruować wzorzec normatywny wedle którego możliwa jest kontrola zaskarżonego orzeczenia (por. wyroki NSA z dnia: 17 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 650/15; 15 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 4080/16). Skarga kasacyjna tych wymogów nie spełnia.

Natomiast formułując zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji RP autor skargi kasacyjnej nie wskazał i nie uzasadnił, na czym polegało naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że jej autor - powołując się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C – 213/11, C - 214/11 i C – 217/11 - wskazuje na brak notyfikacji u.g.h., a tym samym brak podstaw do stosowania przepisów tej ustawy w rozpoznawanej sprawie, co w konsekwencji uzasadniać miałoby tezę o wadliwości stanowiska Sądu I instancji, że kontrolowana decyzja nie jest niezgodna z prawem. Przy czym, spośród przepisów u.g.h. stanowiących podstawę wydania kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji, to z art. 2 ust. 5 i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy - strona skarżąca wiąże konsekwencje, które w świetle stanowiska TSUE uzasadniałyby uznanie ich za przepisy techniczne.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej zarówno odnoszącego się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też co do zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Obie te kwestie były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Rozważając i rozstrzygając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. I tak w ocenie NSA w składzie powiększonym przepisu tego nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela stanowisko zajęte w powołanej uchwale składu siedmiu sędziów i argumentację uzasadniającą przyjęcie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko zajęte w uchwale odnoszące się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Ponadto, należy podkreślić, że do 89 ust. 1 u.g.h. odnosił się również Trybunał Konstytucyjny wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. P 32/12 wypowiadając się o charakterze sankcji określonej w tym przepisie. TK w uzasadnieniu cyt. wyroku stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Z uwagi na powyższe, skoro art. 89 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego i jest zgodny z Konstytucją RP, to słusznie Sąd I instancji oddalił skargę [...] akceptując stanowisko organów, które powołały ten przepis jako podstawę nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na mocy art. 204 pkt 1 p.p.s.a.