Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 884/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator (spr.) Sędziowie : Sędzia WSA Magda Froncisz Sędzia WSA Aldona Gąsecka-Duda Protokolant: Maksymilian Krzanowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2017 r. sprawy ze skargi P. C. na decyzję nr [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2017 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu zaniechania dalszych robót budowlanych skargę oddala.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. – powiat grodzki decyzją z dnia 25 kwietnia 2016 r. nr [...] działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1, art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 104 K.p.a. nakazał inwestorowi P. C. zaniechanie prowadzenia dalszych robót budowlanych w pomieszczeniach piwnicznych budynku przy ul. [...] w K. oraz w lokalu użytkowym usytuowanym w poziomie parteru i piwnic budynku przy ul. [...] w K.. W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 4 lutego 2016 r. przeprowadzono czynności kontrolne w wyżej wskazanych budynkach. Jak ustalono nieruchomości położone przy ul. [...] w K. stanowią kompleks, którego jedną część stanowi trzykondygnacyjna kamienica zwana [...] usytuowana przy ul. [...]/ ul[...] w K. sąsiadująca z czterokondygnacyjną kamienicą o nr [...] przy ul. [...]. Budynek przy ul. [...] - [...] wpisany jest odrębną decyzją do rejestru zabytków pod nr [...] zaś budynek przy ul. [...] pod nr [...] Obydwa budynku położone są na terenie układu urbanistycznego miasta K. w granicach [...] wpisanego do rejestru zabytków pod nr A-l oraz na Listę Dziedzictwa Światowego. W obszarze tym obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego [...]". W toku czynności kontrolnych stwierdzono wykonanie robót budowlanych polegających na wymianie odcinka instalacji kanalizacji w pomieszczeniu piwnicznym budynku przy ul. [...] w K. - położonym w części frontowej przyległym do ściany granicznej z budynkiem o nr [...] Widoczne w wyżej wskazanym pomieszczeniu przewody instalacji kanalizacji, w tym główny kolektor przebiegający wzdłuż ściany granicznej wykonane są ze znacznie skorodowanych rur żeliwnych. W dniu czynności kontrolnych stwierdzono wycięcie lub samoistne wyłamanie odcinka rury przebiegającej w poprzek przedmiotowego pomieszczenia wraz z demontażem złączki do głównego kolektora. Zgodnie z udzielonymi przez P. C. informacjami prace wykonywane są w związku z awarią instalacji, która nastąpiła w sąsiadującym ze ścianą graniczną pomieszczeniu w budynku przy ul. [...] w K.. Według oświadczenia P. C. na powyższe roboty nie uzyskano zgody właściwego organu administracji architektoniczno – budowlanej. Prace zgłoszono do [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. w dniu 3.02.2016 r. Czynności dokonano również w trakcie tylnym od strony podwórka i w części środkowej pod częścią hotelową budynku gdzie również widoczne są wymienione odcinki rur kanalizacyjnych z PVC. W zakresie budynku przy ul. [...] w K. czynności kontrolne przeprowadzono w lokalu użytkowym położonym w lewej skrajnej osi budynku, mieszczącym się w poziomie części parteru i piwnic ww. budynku. W poziomie piwnic stwierdzono w pomieszczeniu sanitariatu odkucie warstw podłogowych i wykonanie odkrywki w ścianie granicznej, w której widoczny jest króciec podłączony do kolektora znajdującego się w pomieszczeniu budynku nr [...]. Ponadto stwierdzono wykonanie przebicie a w ścianie oddzielającej ww. sanitariat od pomieszczenia ze schodami. Przy biegu schodowym wykonana została odkrywka warstw podłogowych odsłaniająca warstwy ziemne. W dniu czynności kontrolnych stwierdzono wykonania odkuć w rejonie istniejącej wnęki, która została najprawdopodobniej powiększona do poziomu podłogi bez zmiany jej szerokości. Jak ustalono inwestorem robót budowlanych jest współwłaściciel przedmiotach budynków przy ul. [...] i [...] w K. P. C., który nie uzyskał zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej na wykonanie tych robót. Roboty budowlane związane z wymianą instalacji wykonywane są od stycznia 2016 r. Po analizie zgromadzonego w przedmiotowym postępowaniu materiału dowodowego, należy ocenić, iż roboty budowlane prowadzone w pomieszczeniach piwnicznych budynków przy ul. [...] i [...] w K. nie stanowią bieżącej konserwacji. Podstawową zasadą wyrażoną w przepisach ustawy Prawo budowlane jest zasada wynikająca z art. 28 ust. 1, a mianowicie dotycząca tego, że roboty budowlane - do jakich w myśl art. 3 pkt 7 należy budowa oraz prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego - można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. W myśl znowelizowanych przepisów ustawy Prawo budowlane wykonywanie robót budowlanych roboty, o których mowa w art. 29 ust. 1 i 2 w tym polegające na remoncie wykonywane: 1) przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków - wymagają pozwolenia na budowę, 2) na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - wymagają dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1 - przy czym do wniosku o pozwolenie na budowę oraz do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Organ ustalił, że w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. PINB postanowieniem z dnia 26.02.2016 r. wydanym w trybie art. 50 ust. 1 pkt 1 wstrzymał inwestorowi prowadzenie przedmiotowych robót budowlanych oraz zażądał przedłożenia stosownej dokumentacji technicznej obejmującej inwentaryzację architektoniczno-budowlaną i ocenę techniczną odnoszącą się do wykonanych robót. Inwestor wniósł zażalenie na powyższe postanowienie do organu II instancji nadzoru budowlanego. Do dnia dzisiejszego zażalenie nie zostało rozpatrzone przez Inspektor Nadzoru Budowlanego. W dniu 5.04.2016 r. inwestor przedłożył następujące dokumenty: powykonawczą opinię techniczną z dnia 30.03.2016 r. sporządzoną przez inż. R. S.; ocenę techniczną dotyczącą wykonanych robót budowlanych związanych z wymianą instalacji kanalizacji w pomieszczeniach piwnicznych ul. [...] i [...] w K. z marca 2016r. sporządzoną przez mgr inż. D. K.. W opinii powykonawczej autor stwierdza, że system kanalizacyjny w piwnicach budynków ul. [...] oraz [...] jest w dużej mierze w stanie kwalifikującym go do wymiany. Stare żeliwo jest skorodowane i miejscami spękane. W przedłożonej opinii technicznej autor potwierdził prawidłowość wykonanych robót. Mając na uwadze powyższe opinie osób uprawnionych oraz brak wniesienia uwag lub zastrzeżeń przez MWKZ, organ I instancji nie stwierdził przesłanek do zastosowania przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane tj. nakazania robót budowlanych lub innych czynności mających na celu doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Z uwagi na zakres i charakterystykę wykonanych robót PINB uznał za zasadne nakazanie zaniechania prowadzenia dalszych robót.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyła T. S. domagając się jej uchylenia.

Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 10 maja 2017 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że z urzędu wiadomo (z akt postępowania dotyczącego tych samych budynków; ul. [...] i [...], znak: [...]), że budynek przy ul. [...] to obiekt, składający się dwóch kamienic - ul. [...] nr [...] (trzykondygnacyjna), i [...] (czterokondygnacyjna), połączonych przejściami, pełniący funkcje użytkowe hotelu, restauracji, zawierający również inne lokale usługowe. Budynek nr [...] wpisany jest do rejestru zabytków pod nr [...], a budynek przy ul. [...] pod nr [...] Przypomnieć należy, iż celem postępowania prowadzonego w trybie art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, co należy rozumieć jako stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w kolizji z przepisami prawa. Zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa w art. 50 i art. 51 polega na rozstrzygnięciu o tym, co należy uczynić, aby określone roboty budowlane, wykonywane lub wykonane w przypadkach wskazanych w art. 50 ustawy Prawo budowlane, doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Przede wszystkim organy administracji publicznej obowiązane są zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej wyrażoną w art. 7 K.p.a. do przestrzegania przepisów procedury administracyjnej, a zatem zobowiązane są do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy tj. wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego zgodnie z przepisem art. 77 § 1 K.p.a., a następnie do uzasadnienia decyzji z zastosowaniem wymogów określonych w przepisie art. 107 § 3 K.p.a. Konsekwencją obowiązywania zasad praworządności i prawdy obiektywnej jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 K.p.a., ustanawiającym obok innych wymogów decyzji obowiązek organu zawarcia w niej podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, które w myśl § 3 tego artykułu powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Zatem należy na wstępie podkreślić, że roboty budowlane związane nawet z częściowym z remontem budynków ul. [...] nr [...], wpisanych do rejestru zabytków i stanowiących kompleks usługowo-mieszkalny, wymagały uzyskania pozwolenia na budowę. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, że roboty budowlane związane z wymianą instalacji wewnętrznych wraz z ingerencją w ściany nośne zabytkowego budynku zostały wykonane w sposób określony w art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego (bez wymaganego pozwolenia na budowę), skutkujący wdrożeniem postępowania naprawczego w trybie art. 51. Zgodnie z opinią osób sporządzających przedłożoną ocenę techniczną wymiana przewodów kanalizacyjnych nastąpiła prawidłowo i nie naruszyła w istotny sposób konstrukcji budynku. Podkreślić jednak należy, że na wykonanie nawet niewielkich prac remontowych w obiektach inwestor winien uzyskać odpowiednią decyzję o pozwoleniu na budowę poprzedzoną uzyskaniem właściwego pozwolenia [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w trybie wymaganym prawem. Interwencja organu nadzoru budowlanego była więc uzasadniona. Nakaz zaniechania robót, które są już wykonane, bez uzyskania stosownych decyzji administracyjnych (MWKZ) i bez dokonania wnikliwej oceny co do możliwości ich legalizacji, nie stanowi o doprowadzeniu ich do stanu zgodnego z prawem. Nie wyjaśniono bowiem w uzasadnieniu postanowienia z dnia 26.02.2016 r., jak i w uzasadnieniu skarżonej decyzji, że roboty budowlane zostały wstrzymane na takim etapie, iż nie zachodzi potrzeba ich oceny i orzeczenia o ich legalności. Zaniechanie robót możliwe jest bowiem jedynie w takim przypadku, gdy roboty są wstrzymane na początkowym etapie, nie zachodzi konieczność orzeczenia o ich legalności ani nie jest możliwa ich kontynuacja. Tymczasem z treści znajdujących się w aktach dokumentów, w tym odwołania i pism procesowych T. S. wynika, że roboty są zakończone, a lokal w którym wykonano roboty działa. Ponadto T. S. wskazuje na szerszy zakres wykonanych prac niż opisano to w skarżonej decyzji, m.in. na rozkucie ściany pod sklepieniem dla osadzenia nowej skrzynki elektrycznej. W sytuacji zakończenia samowolnych robót budowlanych nie jest zatem możliwe i celowe wydanie przeczenia w formie nakazu zaniechania robót. Sporządzona dla potrzeb rozstrzygnięcia sprawy opinia techniczna przedłożona przez inwestora w ramach "inwentaryzacji" powinna być: po pierwsze zgodna ze stanem faktycznym, tj. uwzględniać pełen zakres wykonanych robót w kontrolowanych lokalach użytkowych, a po drugie powinna być wszechstronnie przeanalizowana przez organ I instancji. Tak nie jest, bowiem główny dowód w sprawie - opinia techniczna sporządzona przez inż. D. K. jest niezwykle lakoniczna, rysunki schematyczne na podkładach z 2007 r., bez opisów i szczegółów. Brak rozróżnienia części instalacji wymienionych i starych, wskazania i opisu wykonanych wyburzeń. W przedmiotowej sprawie zasadnicze znaczenie posiada również okoliczność polegająca na tym, że budynki przy ul. [...] są wpisane do rejestru zabytków oraz usytuowane na terenie uznanym za pomnik historii "K. - historyczny zespół miasta". Wpis do rejestru zabytków powoduje objęcie ochroną wszystkich elementów tworzących zabytek. Powyższe w konsekwencji istotnie zaważą na procedurach zmierzających do legalizacji prac budowlanych na tego typu obiektach, wykonanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, gdzie wymagana jest decyzja wydana przez wojewódzkiego konserwatora zabytków. Organ stwierdził, że PINB nie przeprowadził ponownej kontroli po wstrzymaniu robót, co było konieczne dla stwierdzenia, czy wstrzymanie to było przez inwestora respektowane. W toku ponownego postępowania wyjaśniającego organ I instancji winien odnieść się do zarzutów skarżącej zawartych w odwołaniu, wskazującej, iż roboty remontowe zostały - mimo wstrzymania robót zakończone, a wyremontowany lokal działa.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł P. C. domagając się jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Skarżący stwierdził, że w niniejszej sprawie nie ma podstaw do nakazania doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego. Prace polegające na częściowej wymianie przedmiotowej kanalizacji zostały zrealizowane doraźnie,bu jako konieczne usunięcie awarii – wycieku z powodu rozszczelnienia wyeksploatowanej instalacji kanalizacji sanitarnej. Ponadto Wojewódzki Konserwator Zabytków w K. w piśmie z dnia 1 kwietnia 2016 r. przyjął bez uwag ocenę techniczna dotyczącą wykonywanych robót budowlanych.

W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych – o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tak więc sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze jak i ponad te zarzuty – w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania.

Przedmiotem rozpoznania sądu w niniejszej sprawie jest ocenia legalności decyzji organu II instancji o uchyleniu do ponownego rozpatrzenia decyzji organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego, wadliwe jest rozstrzygnięcie organu I instancji orzekającego o nakazaniu zaniechanie prowadzenia dalszych robót budowlanych w obiekcie, wobec już wykonania tych prac przez inwestora. W ocenie organu odwoławczego, także ekspertyza techniczna, w oparciu o którą organ I instancji dokonał ustaleń jest zbyt lakoniczna. Organ też podniósł, iż rozstrzygnięcie organu I instancji nie uwzględniało faktu, że przedmiotowy budynek wpisany jest do rejestru zabytków oraz usytuowanym na terenie uznanym za pomnik historii.

Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Decyzja kasacyjna regulowana w przepisie art. 138 § 2 k.p.a. stanowi wyjątek od zasady merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego i może zostać wydana jedynie w sytuacji, gdy zachodzi konieczność wyjaśnienia pewnego (znacznego) zakresu sprawy, istotnego dla jej rozstrzygnięcia. W judykaturze i doktrynie podkreśla się, iż wydanie decyzji kasacyjnej nastąpić powinno wtedy, gdy organ l instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo postępowanie takie przeprowadził z rażącym naruszeniem prawa procesowego którego konsekwencją jest brak wyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (m.in. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, 2011). Jak zasadnie wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 marca 2015 r. II OSK [...] - organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję (postanowienie) w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy organ ten nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego (dowodowego) lub przeprowadzone postępowanie nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego. Postępowanie wyjaśniające nie może być w całości przeprowadzone przez organ odwoławczy, albowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności.

Zdaniem sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, zaskarżona decyzja odpowiada przesłankom określonym w przepisie art. 138 § 2 K.p.a. Decyzja organu pierwszej instancji wydana została bowiem z naruszeniem przepisów postępowania (art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a.), a jednocześnie sprawa wymagała wyjaśnienia przez organ pierwszej instancji w zakresie koniecznym do jej rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy wskazał też, jakie okoliczności winien wziąć pod uwagę organ ponownie rozpatrując sprawę. Zgodzić się należy z organem odwoławczym, iż postępowanie przed organem I instancji zostało przeprowadzone wadliwie, tak co do samego rozstrzygnięcia jak i braków w postępowaniu, które do tego rozstrzygnięcia doprowadziło.

Zgodnie z art. 29 ust 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm. (dalej; ustawa) roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2, wykonywane przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków - wymagają pozwolenia na budowę, na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - wymagają dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1

- przy czym, do wniosku o pozwolenie na budowę oraz do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Z kolei art. 39 ust 1 ustawy stanowi, iż ustawy stanowi, iż prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, uzyskania pozwolenia na prowadzenie tych robót, wydanego przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków.

Wyżej wskazane regulacje przesądzają, iż wszelkie prace budowlane w obiekcie wpisanym do rejestru zabytków, w tym remont (tj. wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym - art. 3 pkt 8 ustawy) wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, co więcej uzyskanie tego pozwolenia musi poprzedzać pozwolenie na prowadzenie tych robót, wydane przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 października 2016 r. II OSK [...] wskazano, iż każde prace ingerujące w substancję zabytkową obiektu, z momentem dokonania jego wpisu do rejestru zabytków, wymagają uzyskania pozwolenia organu konserwatorskiego.

Jeżeli chodzi o formę w jakiej wojewódzki konserwator zabytków udziela zgody na prowadzenie robót budowlanych uznać należy, iż przybiera ona formę decyzji administracyjnej. Samo sformułowanie użyte w przepisie "...wymaga uzyskania pozwolenia na prowadzenie tych robót" zakłada bowiem władcze rozstrzygnięcie w tym zakresie przez organ administracji. Stanowisko wypracowane przez orzecznictwo w tym przedmiocie wydaje się być jednolite. Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 listopada 2009 r. II OSK [...] 1. Pozwolenie na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków jest władczym działaniem organu administracji skierowanym na wywołanie konkretnych i indywidualnie oznaczonych skutków prawnych. A zatem do postępowania przed organem ochrony zabytków w takich sprawach nie ma zastosowania tryb przewidziany w art. 106 k.p.a. 2. Pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków, o którym mowa w art. 39 ust. 1 oraz art. 32 ust. 1 pkt 2 p.b. jest wydawane w formie decyzji administracyjnej, odpowiadającej treści art. 107 k.p.a. Decyzja taka powinna zatem w szczególności zawierać rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie o środku zaskarżenia oraz być doręczona stronom postępowania. Wymogów powyższych nie spełnia pismo wojewódzkiego konserwatora zabytków adresowane do inwestorów, w którym organ ten jedynie "opiniuje pozytywnie ze stanowiska konserwatorskiego" przedstawiony projekt budowlany. 3. Nie można uznać za prawidłowy pogląd, że pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków może być udzielone przez każde oświadczenie woli konserwatora z wyjątkiem decyzji.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, stwierdzić należy, iż przedmiotowe prace budowlane należało zakwalifikować, jako prace remontowe, które z uwagi na zabytkowy charakter budynku w jakich były one wykonywanie, wymagały uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, poprzedzonej decyzją o wyrażeniu zgody na wykonanie tych prace wydaną przez wojewódzkiego konserwatora zabytków. Z całą pewnością na wykonane prace inwestor nie uzyskał tak zgody wojewódzkiego konserwatora zabytków jak i nie udzielono mu wymaganego pozwolenia na budowę. Organ nadzoru budowlanego był zobligowany zatem do wszczęcia postępowania celem usunięcia stanu samowoli budowlanej, przy czy jak mowa wyżej z uwagi na charakter prac (prace remontowe) legalizacje tę należało prowadzić w oparciu o przepisy art. 50 i art. 51 ustawy. Stanowią one iż przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych )bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia (art. 50 ust 1 pkt 1). Przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian (art. 51 ust1).

Odnośnie zgody konserwatorskiej jak mowa wyżej powinna mieć ona charakter decyzji. Taką samą decyzję inwestor obowiązany był uzyskać legalizując samowolę budowlaną w ramach niniejszego postepowania. Powołać tu należy się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 czerwca 2012 r. w którym orzeczono, iż aby uzyskać pozwolenie na prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, należy uzyskać pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane w formie decyzji. Skoro inwestor chcąc legalnie przystąpić do prac budowlanych przy obiekcie znajdującym się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków musi przedstawić wyżej wymienioną decyzję, to tym bardziej uzyskanie decyzji wojewódzkiego konserwatora zabytków będzie obligatoryjne w przypadku prowadzenia postępowania związanego z legalizacją robót budowlanych. Także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 5 marca 2012 r. II SA/Kr [...] orzekł, iż w sytuacji, gdy prowadzenie wymagających pozwolenia na budowę robót budowlanych w budynku znajdujących się na wpisanym do rejestru zabytków terenie może mieć miejsce jedynie po uzyskaniu odrębnej decyzji na wykonanie tychże robót, nie jest możliwe zalegalizowanie wykonanych robót budowlanych na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego gdy inwestor decyzją taką się nie legitymuje.

W tym miejscu wskazać należy, iż organ I instancji zobowiązał inwestora do uzgodnienia dokumentów składanych w procesie legalizacji z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków (postanowienie z 26 lutego 2016 r.). Było to wadliwe zobowiązanie, nie mające umocowania w obowiązujących przepisach. Zgodnie bowiem z przytoczonym wyżej art. 39 ust. 1 ustawy prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, uzyskania pozwolenia na prowadzenie tych robót, wydanego przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. Natomiast w myśl ust. 3 powołanego wyżej przepisu w stosunku do obiektów budowlanych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków, pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego wydaje właściwy organ w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków.

Czym innym jest zatem wpisanie bądź danego obiektu, bądź obszaru na którym ten obiekt się znajduje do rejestru zabytków a czym innym wpisanie go do gminnej ewidencji zabytków. Są to różne formy ochrony zabytków. Inne są też procedury przy wydawaniu pozwolenia na budowę w stosunku do takich obiektów a w konsekwencji procedury zmierzające do legalizacji prac budowlanych na tego typu obiektach wykonanych bez wymaganego pozwolenia na budowę. W pierwszym przypadku (przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków) wymagana jest decyzja wydana przez wojewódzkiego konserwatora zabytków – o czym mowa wyżej. W drugim przypadku (obiektów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków) uzgodnienie z nim prac objętych zamiarem budowlanym. W konsekwencji, procedura legalizacyjna w pierwszym przypadku wymagała będzie decyzji konserwatorskiej a w drugim uzgodnienia konserwatorskiego. W niniejszej sprawie organ I instancji wydał zobowiązanie jakie powinno być wydane w sytuacji wpisania obiektu do gminnej ewidencji zabytków, a nie jak ma to miejsce w niniejszej sprawie – obiektu wpisanego do rejestru zabytków i na znajdującego się w obszarze wpisanym do rejestru zabytków (uznanych za pomnik historii). Organ powinien inwestora zobowiązać do uzyskania decyzji konserwatorskiej i od uzyskania pozytywnej decyzji w tym przedmiocie uzależnić legalizacje samowoli budowlanej. Oczywiście w niniejszej sprawie decyzja taka nie była udzielona.

Ma rację organ odwoławczy wskazując, iż wadliwie organ I instancji orzekł o zaniechaniu prowadzenia dalszych prac budowlanych. Zgodzić się należy z organem II instancji, iż rozstrzygnięcie takie znajduje zastosowanie na początkowym etapie nielegalnych inwestycji, kiedy organ stwierdza, że prace budowlane nie mogą być zgodnie z prawem kontynuowane, a nie do prac które już wykonano. W tym drugim przypadku organ winien wydać jedno z rozstrzygnięć o których mowa w art. 51 ust 1 tj. bądź nakazać rozbiórkę lub doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (jeżeli legalizacja stanu samowoli budowlanej jest niemożliwa) albo zobowiązać do wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem lub odmówić nałożenia tego obowiązku w zależności od oceny – czy wykonane samowolnie roboty budowlane odpowiadają prawu czy też by zaistniał taki stan (zgodności wykonanych prac z prawem) inwestor powinien wykonać określone prace budowlane. Organ może też nałożyć na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego. Ten ostatni przypadek odnosi się sytuacji, kiedy inwestor istotne odstąpił od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę.

Ustawodawca nie określa co oznacza odstąpienie od innych warunków pozwolenia na budowę. W ocenie sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, w terminie tym mieści się także odstąpienie przez inwestora od uzyskania wymaganego pozwolenia na budowę. W postępowaniu dotyczących robót budowlanych na wykonanie, których wymagane jest pozwolenie na budowę, legalizacja nie może pominąć tego etapu. Odpowiednikiem projektu budowlanego w procesie legalizacji jest bowiem projekt budowlany zamienny. Skoro generalnie projekt budowlany jest wymagany, nie można zalegalizować prac wykonanych samowolnie bez zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego – stosownie do art. 51 ust 4 ustawy. Nieprzedłożenie przez inwestora projektu budowlanego zamiennego (bądź odmowa jego zatwierdzenia) skutkować powinno stosownie do regulacji z art. 51 ust 5 ustawy wydaniem przez organ decyzji o nakazie rozbiórki obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Ta ostatnia regulacja w ocenie sądu powinna mieć w niniejszej sprawie zastosowanie. Skoro skarżący był zobowiązany dla przedmiotowych prac budowlanych uzyskać poprzedzone pozwoleniem konsekratorskim decyzję o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego, to nie sposób przyjąć, że możliwa jest legalizacja dokonanej przez niego samowoli budowlanej na innej zasadzie niż poprzez zobowiązanie go do przedłożenia projektu budowalnego zamiennego, który będzie podlegał ocenie organu nadzoru budowlanego i który orzeknie stosownie do art. 51 ust 4 bądź ust 5 ustawy. Przeprowadzenie tego procesu z pewnością mieści się w zakresie przyjęcia, iż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (art. 138 § 2 K.p.a.). Decyzja kasacyjna organu II instancji była jak najbardziej zasadna.

Zarzuty skargi są bezpodstawne. Nawet jeżeli przyjąć, iż przedmiotowe prace budowlane były wykonane doraźnie, jako efekt awarii i konieczności jej szybkiego usunięcia, to fakt ten nie zwalniał inwestora od legalizacji samowolnie wykonanych robót. Prawo budowlane nie przewiduje żadnych zwolnień i wykluczeni co do prac wykonywanych jako usuwanie czy zapobieganie awarii a tryb w jakim legalizacji tych prac się dokonuje jest dla inwestora korzystny, gdyż nie łączy się z obowiązkiem uiszczenia opłaty legalizacyjnej jak w przypadku samowolnej realizacji obiektu budowlanego lub jego części. (art. 48 i art. 49b ustawy).

Mając na uwadze powyższe okoliczności na zasadzie art. 151 P.p.s.a orzeczono jak w sentencji.