Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 544/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-10-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 62 ust. 3 pkt 2, art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 9 października 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia NSA Janusz Nowacki, , Protokolant specjalista Aneta Brzezińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2019 roku sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 544/19

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] wydaną na podstawie art. 138 §1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.)- dalej: k.p.a.; art. 62 ust. 3 pkt 2, art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz.,U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm.)- dalej u.f.p.; art. 9 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 8-9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r. poz. 1431 ze zm.)- dalej: ustawa wdrożeniowa; art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z 17 grudnia 2013 r., nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego , Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U. UE L nr 347, s. 320)- dalej rozporządzenie 1303/2013, Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...] z dnia [...] nr [...] wydaną w przedmiocie określenia [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 65.929,85 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych przez spółkę z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

Umową z dnia 9 maja 2017 r., nr [...] Wojewódzki Urząd Pracy w [...] (Instytucja Pośrednicząca) przyznał [...]Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] (Beneficjentowi) dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1 756.495,87 zł (w podziale na środki europejskie w kwocie nieprzekraczającej 1 493.021,49 zł oraz środki dotacji celowej w kwocie nieprzekraczającej 175.649,58 zł) na realizację projektu pn. "Aktywni na przekór barierom" (w ramach Osi Priorytetowej IX Wyłączenie społeczne, Działanie IX.1 "Aktywna integracja osób zagrożonych ubóstwem lub wykluczeniem społecznym", Poddziałanie IX.1.1. Aktywizacja społeczno zawodowa osób zagrożonych ubóstwem lub wykluczeniem społecznym. Przedmiotem dofinansowanego projektu była reintegracja społeczno-zawodowa minimum 56% osób spośród 96 osób wykluczonych społecznie (w tym objętych ubóstwem), zagrożonych wykluczeniem społecznym lub ubóstwem (w tym osób z niepełnosprawnościami) zamieszkałych na obszarze województwa [...], poprzez kompleksowe wsparcie prowadzące do przywrócenia zdolności do zatrudnienia i podjęcia pracy przez minimum 22% uprawnionych. W ramach projektu realizowane były zadania: Zadanie 1. Poradnictwo specjalistyczne/psychologiczne (reintegracja społeczna); Zadanie 2. Trening Kompetencji społecznych (reintegracja społeczna); Zadanie 3. Coaching- wsparcie w osiąganiu celów (reintegracja społeczna); Zadanie 4. Poradnictwo zawodowe (reintegracja zawodowa); Zadanie 5. Szkolenia zakończone certyfikacją (reintegracja zawodowa); Zadanie 6. Staże zawodowe (reintegracja zawodowa); Zadanie 7. Pośrednictwo pracy (reintegracja zawodowa). Przyznane dofinansowanie zostało wypłacone Beneficjentowi w trzech transzach.

W wyniku przeprowadzonej w dniach 26-27 kwietnia 2018 r. kontroli planowej projektu "Aktywni na przekór barierom" Instytucja Pośrednicząca stwierdziła naruszenie zasady konkurencyjności, do której stosowania Beneficjent (nie będący zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych) zobowiązał się na podstawie § 20 pkt 1 umowy o dofinansowanie. Z treści powołanego zapisu wynika, że udzielanie zamówień w ramach projektu następuje zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub z zasadą konkurencyjności, w przypadku gdy Beneficjent nie będący zamawiającym w rozumieniu w/w ustawy realizuje zamówienie, którego szacunkowa wartość przekracza 50.000 zł netto. Z treści informacji pokontrolnej z dnia 19 czerwca 2018 r. wynika bowiem, że:

1. W postępowaniu nr I dotyczącym realizacji Zadania. 5 Szkolenia zakończone certyfikacją.

- Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności poprzez nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, publikując w bazie konkurencyjności w dniu 5 października 2017 r. pod nr 1060100, iż przedmiotem zamówienia jest organizacja i przeprowadzenie szkoleń zakończonych certyfikacją zewnętrzną dla łącznie maksymalnie 96 Uczestników Projektu, z katalogu szkoleń w zakresie: handel i usługi, obsługa biurowa, energetyka (np. odnawialne źródła energii), informatyczne/teleinformatyczne, szkolenia z zakresu zawodów deficytowych w regionie lub branż strategicznych Województwa [...] oraz przeprowadzenie egzaminów zewnętrznych (certyfikacji zewnętrznej) dla łącznie maksymalnie 96 Uczestników Projektu. W ocenie zespołu kontrolującego taki opis przedmiotu zamówienia jest zbyt ogólny i niejednoznaczny, gdyż Beneficjent określił jedynie katalog branż w ramach których, mają zostać przeprowadzone szkolenia oraz wskazał, iż szkolenia będą obejmować zawody deficytowe w regionie lub branże strategiczne Województwa [...], bez identyfikacji zawodów deficytowych lub branż strategicznych oraz bez doprecyzowania rodzaju samych szkoleń. Ponadto zgodnie z zapytaniem ofertowym, zakres merytoryczny szkoleń miał zostać ustalony na etapie poradnictwa zawodowego, na podstawie Indywidualnego Planu Działania (zwany dalej: IPD) i miał być dostosowany do indywidualnych potrzeb, możliwości i predyspozycji Uczestników Projektu. Tematyka szkoleń miała uwzględniać zapotrzebowanie na lokalnym rynku pracy, zawody deficytowe w regionie oraz branże strategiczne Województwa [...]. Zgodnie z ustaleniami Zespołu kontrolującego, Beneficjent do dnia opublikowania zapytania w bazie konkurencyjności nie opracował IPD, a zatem nie posiadał wiedzy jaki zakres i tematyka szkoleń są potrzebne uczestnikom projektu. W związku z czym Beneficjent nie miał możliwości opisać przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zespół kontrolujący stwierdził ponadto, iż Beneficjent w zapytaniu ofertowym wskazał, iż przeprowadzi szkolenia grupowe w wymiarze 84 godzin lekcyjnych na jedną grupę, a spotkania będą odbywać się w systemie średnio 14 spotkań grupowych, trwających po 6 godzin lekcyjnych, w łącznym maksymalnym wymiarze 672 godzin lekcyjnych, chociaż kryteria projektu zakładają zindywidualizowany charakter wsparcia szkoleniowego oferowany w projekcie dla jego uczestników.

Za powyżej stwierdzone naruszenie zespół kontrolujący nałożył na Beneficjenta korektę finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych wymienioną w tabeli nr 2 poz. 21 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, zmienionego Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. tzw. "Taryfikatora", wskazując jednocześnie na przyczyny niezastosowania przewidzianej możliwości obniżenia korekty do wartości 5%;

- Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co naruszało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zapytaniu ofertowym Beneficjent wskazał, iż oferty mogą składać Wykonawcy spełniający łącznie, w szczególności następujące warunki udziału w postępowaniu:

1. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. "w okresie 3 lat przed złożeniem oferty, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w należyty sposób zrealizowali co najmniej 1000 godzin usług o tematyce pokrewnej z zamówieniem opisanym w niniejszej procedurze lub równoważnych. Przez usługi szkoleniowe równoważne rozumie się usługi szkoleniowe o zakresie przedmiotowym zbliżonym do tematyki szkoleń ww",

2. dysponują osobami zdolnymi do wykonania usługi tj. minimum 3 osobami będącymi personelem Wykonawcy legitymującymi się:

a) wykształceniem wyższym/zawodowym lub posiadających certyfikaty/zaświadczenia/inne dokumenty umożliwiające przeprowadzenie danego wsparcia,

b) doświadczeniem zawodowym umożliwiającym przeprowadzenie danego wsparcia, przy czym minimalne doświadczenie zawodowe w danej dziedzinie nie powinno być krótsze niż 2 lata (pkt 3 część- Opis przedmiotu zamówienia), - znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia tj. "posiadają środki finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100 000,00 zł z przeznaczeniem na zapewnienie płynności finansowej Wykonawcy na czas realizacji całości usługi. Środki, o których mowa w zdaniu poprzednim nie mogą mieć charakteru środków publicznych".

W ocenie zespołu kontrolującego warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia został sformułowany w sposób zbyt ogólnikowy, gdyż nie wynika z niego jednoznacznie jakiego rodzaju doświadczenia żąda Beneficjent. Natomiast warunek w zakresie zdolności finansowej stanowi ograniczenie i dyskwalifikuje małe i mikro przedsiębiorstwa z możliwości udziału w postępowaniu oraz ogranicza swobodę w dysponowaniu przez wykonawców posiadanymi środkami, których wymóg posiadania w niezmiennej wysokości na rachunku bankowym w połączeniu z wymogiem wniesienia wadium w pieniądzu na wstępie zmusza wykonawców do zaangażowania środków w wysokości 105 500,00 zł (...) ponad koszty, których poniesienie będzie niezbędne w celu realizacji przedmiotu zamówienia.

Za powyżej stwierdzone naruszenie zespół kontrolujący nałożył na Beneficjenta korektę finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych wymienioną w tabeli nr 2 poz. 12, wskazując jednocześnie na przyczyny niezastosowania przewidzianej możliwości obniżenia korekty do wartości 10 % lub 5%;

Ponadto zespół kontrolujący stwierdził, że Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności poprzez niedopuszczenie możliwości składania ofert częściowych; poprzez zobligowanie Wykonawcy do bezwzględnego przestrzegania wytycznych horyzontalnych, wytycznych programowych oraz wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków; nieprawidłowe określenie jednej z przesłanek zwrotu weksla in blanco, mianowicie potwierdzenia przez właściwy podmiot/organ kontroli pełnej kwalifikowalności wydatków poniesionych przez Zamawiającego w związku z realizacją umowy przez Wykonawcę; ograniczenie formy wniesienia wadium tyko do formy pieniężnej oraz zastrzeżenie możliwości nałożenia kar umownych do wysokości 100% wartości zamówienia. Jednakże ze względu na formalny charakter powyższych nieprawidłowości, ich stwierdzenie nie skutkowało nałożeniem korekty finansowej.

2. W postępowaniu nr II- dotyczącym realizacji Zadania 3. Coaching - wsparcie w osiąganiu celów:

- Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, wskazując w zapytaniu ofertowym opublikowanym w bazie konkurencyjności w dniu 5 października 2017 r. pod nr 1060094, iż oferty mogą składać Wykonawcy spełniający łącznie w szczególności następujące warunki udziału w postępowaniu:

1. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. "w okresie 3 lat przed złożeniem oferty, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w należyty sposób zrealizowali co najmniej 2000 godzin usług o tematyce pokrewnej z zamówieniem opisanym w niniejszej procedurze lub równoważnych. Przez usługi szkoleniowe równoważne rozumie się usługi szkoleniowe o zakresie przedmiotowym zbliżonym do tematyki szkoleń ww". W opisie sposobu oceny przedmiotowego warunku Beneficjent wskazał, iż "usługi wykonywane na podstawie umów z osobami fizycznymi nie będą zaliczane do doświadczenia Wykonawcy",

2. dysponują osobami zdolnymi do wykonania usługi tj. minimum 3 osobami będącymi personelem Wykonawcy legitymującymi się: wykształceniem wyższym kierunkowym oraz certyfikatem/akredytacją coacha np. Izby Coachingu ICF, ICC lub równoważnym oraz co najmniej dwuletnim doświadczeniem zawodowym w danej dziedzinie umożliwiającym przeprowadzenie danego wsparcia w okresie 5 lat przed dniem złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie. Przez minimum 2 letnie doświadczenie zawodowe rozumie się minimum łącznie 24-miesięczne zaangażowanie w wykonanie obowiązków coacha w ciągu ostatnich 5 lat (pkt 3 część - Opis przedmiotu zamówienia),

3. znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia tj. "posiadają środki finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 160 000,00 zł z przeznaczeniem na zapewnienie płynności finansowej Wykonawcy na czas realizacji całości usługi. Środki, o których mowa w zdaniu poprzednim nie mogą mieć charakteru środków publicznych".

W ocenie zespołu kontrolującego warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia został sformułowany w sposób zbyt ogólnikowy, gdyż nie wynika z niego jednoznacznie jakiego rodzaju doświadczenia żąda Beneficjent, a wyłączenie możliwości wykazania przez Wykonawcę doświadczenia wynikającego z umów zawartych z osobami fizycznymi nie znajduje uzasadnienia i w sposób oczywisty naruszają zasadę uczciwej konkurencji "poprzez formułowanie wymagań nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia". Warunek w zakresie zdolności finansowej "jest ograniczeniem i dyskwalifikuje małe i mikro przedsiębiorstwa z możliwości udziału w postępowaniu" oraz "ogranicza swobodę w dysponowaniu przez wykonawców posiadanymi środkami, których wymóg posiadania w niezmiennej wysokości na rachunku bankowym w połączeniu z wymogiem wniesienia wadium w pieniądzu na wstępie zmusza wykonawców do zaangażowania środków w wysokości (...) 165 000,00 zł ponad koszty, których poniesienie będzie niezbędne w celu realizacji przedmiotu zamówienia".

Za powyżej stwierdzone naruszenie zespół kontrolujący nałożył na Beneficjenta korektę finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych wymienioną w tabeli nr 2 poz. 12, wskazując jednocześnie na przyczyny niezastosowania przewidzianej możliwości obniżenia korekty do wartości 10 % lub 5%.

Ponadto zespół kontrolujący stwierdził, że Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności poprzez niedopuszczenie możliwości składania ofert częściowych; poprzez zobligowanie Wykonawcy do bezwzględnego przestrzegania wytycznych horyzontalnych, wytycznych programowych oraz wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków; nieprawidłowe określenie jednej z przesłanek zwrotu weksla in blanco; ograniczenie formy wniesienia wadium tyko do formy pieniężnej oraz zastrzeżenie możliwości nałożenia kar umownych do wysokości 100% wartości zamówienia. Jednakże na formalny charakter powyższych nieprawidłowości, ich stwierdzenie nie skutkowało nałożeniem korekty finansowej.

Nie zgadzając się z dokonanymi przez zespół kontrolujący ustaleniami skarżąca spółka w piśmie z dnia 7 lipca 2018 r. wskazała:

- w zakresie opisu przedmiotu zamówienia - stwierdziła, iż nie opracowała IPD do dnia zamieszczenia zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności ze względów czasowych, gdyż uczestnicy projektu wymagają by po opracowaniu IPD "bez zbędnej zwłoki rozpocząć ścieżkę szkoleniową". Beneficjent nie zgodził się ze stanowiskiem Zespołu kontrolującego w zakresie nieprecyzyjności opisu przedmiotu zamówienia, twierdząc, iż " każdy z wykonawców wiedział, że całe zamówienie ograniczy się do trzech rodzajów szkoleń (...), koszt realizacji trzech rodzajów szkoleń jest podobny (.,.), w każdym przypadku sala, catering, programy i materiały szkoleniowe, zaświadczenia kształtują się na takim samym poziomie cenowym (...) Z uwagi na to, żaden wykonawca nie ma problemu z poprawnym skalkulowaniem oferty cenowej". Ponadto, Beneficjent wyjaśnił, iż "zindywidualizowany charakter realizacji wsparcia nie wyklucza uczestnictwa w szkoleniach zawodowych w ramach grup, skoro zostały one utworzone zgodnie z indywidualnymi potrzebami Uczestników Projektu, o czym świadczy również zrealizowany wskaźnik odnoszący się do uzyskanych kwalifikacji przez UP na poziomie 86 osób";

- w zakresie warunków udziału w postępowaniu – skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem zespołu kontrolującego, iż z warunków udziału w postępowaniu nie wynikało jakiego doświadczenia żąda twierdząc, iż "warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie doświadczenia w prowadzeniu szkoleń z któregoś z pięciu rodzajów tematycznych opisanych w postępowaniu (...) i Wykonawca składający ofertę w sposób prawidłowy zinterpretował powyższe wymagania". Ponadto Beneficjent podniósł, iż ograniczenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia wynika z przeświadczenia, iż kompleksowa organizacja szkoleń zawodowych w formie zajęć grupowych wymaga doświadczenia w tym zakresie, dlatego usługi szkoleniowe świadczone na podstawie umów zawartych bezpośrednio z osobami fizycznymi nie zapewniają tego doświadczenia. Ponadto, Beneficjent podniósł, iż "zaliczenie do doświadczenia umów z osobami fizycznymi rodziłoby poważne komplikacje w złożeniu oferty, gdyż wymagałoby od oferenta przedstawienia w Załączniku do oferty wykazu danych osobowych osób, z którymi zawarł umowy i doprowadziło do naruszenia ustawy o ochronie danych osobowych". Beneficjent wniósł zastrzeżenia także w zakresie warunku zdolności finansowej Wykonawcy twierdząc, iż wymóg posiadania na rachunku bankowym środków w określonej wysokości ( 100 000,00 zł oraz 160 000,00 zł) był konieczny aby zagwarantować Wykonawcy, iż będzie mógł "od razu przestąpić do realizacji umowy", zrealizować całe zamówienie z zachowaniem płynności finansowej firmy i zminimalizować ryzyko problemów związanych z realizacją zamówienia. Ponadto Beneficjent podniósł, iż "nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem IP, iż wymogi zawarte w zapytaniu ofertowym niejako zmuszają wykonawców do zaangażowania środków w wysokości 105 000,00 zł, ponieważ wadium zwracane jest niezwłocznie po podpisaniu umowy z Wykonawcą;

- w zakresie niedopuszczenia możliwości składania ofert częściowych - Beneficjent podniósł, iż "z uwagi na nieznaną liczbę grup z poszczególnych szkoleń jedynym rozsądnym rozwiązaniem było wybranie jednego wykonawcy, który skalkuluje usługę jako całość. Taki wykonawca ma świadomość ile godzin zrealizuje, dla ilu grup, a zakres tematyczny ogranicza się do trzech dziedzin. Dopuszczenie ofert częściowych dodatkowo wprowadziłoby komplikacje. W przypadku rozstrzygnięcia, które potencjalnie wyłoniłoby trzech różnych wykonawców, pojawiłyby się problemy typu co zrobić jeśli szkolenie o określonej tematyce nie będzie zrealizowane". Ponadto Beneficjent podkreślił, iż jako gospodarz postępowania określa jego ostateczny kształt, a kwestia ofert częściowych jest kwestią wyboru, a nie nakazu. (...) realizacja trzech wskazanych rodzajów szkoleń różni się w zasadzie doborem wyspecjalizowanego trenera, pozostałe parametry są niezmienne. Zatem w zasadzie każdy podmiot jest w stanie zrealizować każde z trzech wymienionych szkoleń";

- w zakresie obowiązku przestrzegania wytycznych - spółka stwierdziła, iż zobowiązała Wykonawcę "do przestrzegania wytycznych z uwagi na obowiązki jakie ciążą na wykonawcy w przypadku realizacji zamówienia publicznego ze środków UE np. w kontekście archiwizacji dokumentów, oznaczania dokumentów, obowiązku poddania się kontroli i udostępnia dokumentów itp. Wymagania te wynikają właśnie z wytycznych. Nienałożenie na Wykonawcę tego obowiązku skutkowałoby koniecznością wpisania wszystkich zobowiązań bezpośrednio do umowy na wykonanie usługi";

- w zakresie nieprawidłowego określenia jednej z przesłanek zwrotu weksla in blanco -

Beneficjent wskazał, iż wziąć należy pod uwagę fakt, że projekt kontrolowany jest również przez IP, która może przedstawić swoje uwagi do realizacji umowy. Gdyby uzasadnione uwagi dotyczyły wykonawcy, rozważyć należy czy nie ponosi on odpowiedzialności skutkującej uruchomieniem zabezpieczenia wekslowego. Stąd w praktyce weksel zwracany jest po zamknięciu realizacji projektu";

- w zakresie ograniczenia formy wniesienia wadium tyko do formy pieniężnej - Beneficjent wskazał, iż "celowo pominął takie zabezpieczenia jak poręcznie bankowe, czy gwarancja bankowa. Ustanowienie takich zabezpieczeń wymaga od wykonawcy znacznych nakładów finansowych oraz czasu, który trzeba poświęcić na ustanowienie zabezpieczenia. W sytuacji gdy termin na złożenie oferty wynosi 7 dni, ta forma zabezpieczenia byłaby fikcją, niemożliwą do zrealizowania w wymaganym czasie. Ponadto tego typu zabezpieczenia w praktyce zamówień publicznych, stosowane są w zamówieniach na znacznie wyższe kwoty, gdzie wadium liczone jest w dziesiątkach lub setkach tysięcy złotych. Wtedy faktycznie gwarancje są uzasadnione ekonomiczną formą zabezpieczeń";

- w zakresie zastrzeżenia możliwości nałożenia kar umownych do wysokości 100% wartości zamówienia - Beneficjent stwierdził, iż "z punktu widzenia Wykonawcy, zawarta umowa może być "mało ważną umową" na podwykonawstwo. Z punktu widzenia Beneficjenta i projektu ta umowa ma kluczowe znaczenie, jej niezrealizowanie w sposób należyty i zgodnie z ustaleniami może przekreślić cały projekt. Biorąc pod uwagę, że jest to kompleksowa umowa obejmująca kluczowe zadanie z projektu, rygor wysokich kar umownych, z jednej strony motywuje Wykonawcę do szczególnej staranności, z drugiej strony skutecznie zabezpiecza Beneficjenta".

Po rozpatrzeniu powyższej argumentacji zespół kontrolujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko zobowiązując Beneficjenta do wykonania zaleceń pokontrolnych w ostatecznej informacji pokontrolnej z dnia 26 lipca 2018 r.

Z uwagi na niewykonanie zaleceń pokontrolnych Instytucja Pośrednicząca - Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...] wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, a następnie decyzją z dnia [...], nr [...] określił Beneficjentowi - [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] kwotę przypadającą do zwrotu w łącznej wysokości 65.929,85 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych przez spółkę z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie Instytucja Pośrednicząca odwołała się do dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych, odniosła się do argumentacji spółki wskazując na przyczyny uznania jej za nieprawidłową, jak również wskazała na sposób wyliczenia określonej kwoty przypadającej do zwrotu.

W dniach 12 oraz 13 grudnia 2018 r. skarżąca spółka dokonała zwrotu łącznej kwoty 70.963,85 zł stanowiącej należność główną wraz z odsetkami.

Niezależnie od powyższego, w zakreślonym prawem terminie skarżąca spółka wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała zasadność decyzji Instytucji Pośredniczącej, wskazując iż podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 6 lipca 2018 r., w którym w sposób szczegółowy wyjaśniła przesłanki, którymi kierowała się konstruując kryteria wyboru ofert.

Zaskarżoną niniejszą skargą decyzją z dnia 18 marca 2019 r. Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję organu i instancji. W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia wskazał, że zasady wydatkowania środków europejskich uregulowane zostały zarówno w przepisach prawa unijnego, jak i prawa krajowego, zaś ich naruszenie przy realizacji programu, skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Dalej odwołując się do art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 Zarząd Województwa [...] wskazał, że nieprawidłowością jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W świetle przedstawionej powyżej definicji nieprawidłowości uprawnione, w ocenie organu jest stwierdzenie, iż rzeczywiste wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest konieczną przesłanką zakwalifikowania określonego zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość wystąpienia nieprawidłowości czyli tzw. szkoda potencjalna. W związku z powyższym na szkodę składają się środki Wspólnoty, które zostały wypłacone Beneficjentowi, a które nie zostały przez Beneficjenta wydatkowane zgodnie z prawem tj. zgodnie z wymogami od których Unia Europejska uzależnia swoje wsparcie. Szkodę w budżecie Unii Europejskiej stanowi już sam fakt sfinansowania z budżetu wspólnotowego wydatków poniesionych z naruszeniem prawa. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii Europejskiej, albo na dokonaniu z tego budżetu nieuzasadnionych wydatków. Stwierdzenie naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, prowadzi do powstania obowiązków, wiążących się z wykryciem nieprawidłowości oraz odzyskaniem przez państwo członkowskie kwot nieprawidłowo wydatkowanych. Dalej odwołując się do art. 72 pkt h w zw. z art. 73 rozporządzenia nr 1303/2013 Zarząd Województwa [...] wskazał, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych, za które odpowiedzialne są państwa członkowskie i Komisja Europejska, zapewniają zapobieganie nieprawidłowościom, w tym nadużyciom finansowym, oraz ich wykrywanie i korygowanie, oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zwrotu tych kwot po terminie. W myśl art. 143 ust. 1 zd. 1 w związku z ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich, które dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. (...) Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności (...) i stosują proporcjonalną korektę. Na gruncie prawa krajowego obowiązek wiążący się z wykryciem nieprawidłowości oraz odzyskaniem kwot nieprawidłowo wydatkowanych reguluje art. 24 ust. 1 w związku z ust. 9 ustawy wdrożeniowej, który stanowi, iż w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej właściwe instytucje są zobowiązane do podjęcia odpowiednich działań, w tym do nałożenia korekty finansowej oraz wszczęcia procedury odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania ze środków europejskich w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 u.f.p. W myśl ust. 1 pkt 2 powołanego przepisu w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa wart. 207 ust. 9 u.f.p. tzw. korekta finansowa. Przy czym pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu środków" należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie projektu, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków stron. Organ wskazał nadto, że kwestię stosowania i obliczania korekty finansowej reguluje, wydane na podstawie delegacji ustawowej określonej w art. 24 ust. 13 Ustawy wdrożeniowej, Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (zmienione Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r.), którego Załącznik tzw. "Taryfikator", zawiera wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej. Zgodnie z podstawowym założeniem w/w Rozporządzenia, wskazane w nim poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Zgodnie z poglądem prezentowanym w doktrynie prawnej, ustalenie szkody polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia udzielonego z naruszeniem zasad, ze stanem, który miałby miejsce gdyby naruszenia nie było. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia szkody lub jest trudna do oszacowania, stosuje się "Taryfikator" który ma za zadanie określić stopień korekt finansowych w zależności od skali naruszenia.

Dalej odnosząc się do meritum niniejszego postępowania Zarząd Województwa [...] za zasadne uznał stanowisko Instytucji Pośredniczącej, co do naruszenia przez skarżącą spółkę zasady konkurencyjności poprzez nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu nr I dotyczącym realizacji Zadania 5. Szkolenia zakończone certyfikacją. Zgodnie bowiem z Wytycznymi kwalifikowalności "Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty" (Rozdział 6.5.2, pkt 5). Dokonanie opisu w jednoznaczny i wyczerpujący sposób, oznacza że na jego podstawie Wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia oraz że będzie on uwzględniał wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia powinien również pozwolić Wykonawcom w sposób jednoznaczny wycenić złożoną ofertę. Jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia służy realizacji zasady uczciwej konkurencji oraz równego dostępu do zamówienia. Tymczasem w zapytaniu ofertowym dotyczącym realizacji Zadania 5. Szkolenia zakończone certyfikacją, skarżąca opisała przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, określając jedynie katalog branż w ramach których, mają zostać przeprowadzone szkolenia oraz wskazała, iż szkolenia będą obejmować zawody deficytowe w regionie lub branże strategiczne Województwa [...], bez identyfikacji zawodów deficytowych lub branż strategicznych oraz bez doprecyzowania rodzaju samych szkoleń. Takie opisanie rodzajów szkoleń, wbrew stanowisku Beneficjenta nie było wystarczające do tego, by potencjalni wykonawcy mogli stwierdzić jaki charakter będą miały szkolenia zawodowe i jakiego rodzaju doświadczenia wymaga Zamawiający. Co więcej, zgodnie z założeniami projektu zakres merytoryczny szkoleń miał zostać ustalony na etapie poradnictwa zawodowego, na podstawie IPD i miał być dostosowany do indywidualnych potrzeb, możliwości i predyspozycji uczestników projektu. Tematyka szkoleń miała uwzględniać zapotrzebowanie na lokalnym rynku pracy, zawody deficytowe w regionie oraz branże strategiczne Województwa [...]. Jednakże skarżąca do dnia 5 października 2017 r., tj. do momentu opublikowania zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności nie opracowała IPD, a zatem nie sprecyzowała swoich potrzeb w zakresie przeprowadzenia szkoleń zakończonych certyfikacją. W związku z powyższym Beneficjent nie miał możliwości opisać przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, gdyż nie posiadał wiedzy jaki zakres i tematyka szkoleń jest niezbędna uczestnikom projektu. Tymczasem precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości całego postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż na jego podstawie formułuje się warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert oraz dokonuje się szacowania wartości zamówienia. Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia gwarantuje także porównywalność ofert oraz możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert, a nadto ma zasadnicze znaczenie przy konstruowaniu umowy z Wykonawcą, bowiem opis przedmiotu zamówienia wraz z ofertą kształtują zakres zobowiązania Wykonawcy wobec Beneficjenta. W odniesieniu do kwestii prawidłowego wyliczenia ceny oferty, organ odwoławczy podzielił stanowisko Instytucji Pośredniczącej, zgodnie z którym ze względu na ogólnikowy opis przedmiotu zamówienia, potencjalny Wykonawca nie wiedząc jego rodzaju szkolenia ma przeprowadzić, nie mógł prawidłowo ocenić swoich możliwości finansowych w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, a także określić prawidłowej ceny oferty. Beneficjent wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia przed opracowaniem IPD, a zatem przed posiadaniem pełnej wiedzy na temat zapotrzebowania uczestników na poszczególne szkolenia zawodowe, działał w sposób nieracjonalny i nieefektywny co przełożyło się na złożenie oferty tylko przez jednego Wykonawcę. Gdyby opis przedmiotu zamówienia opisany był w sposób precyzyjny i wyczerpujący, wysoce prawdopodobne jest że ofertę złożyłaby większa liczba Wykonawców i Beneficjent miałby możliwość poznania i porównania cen za oferowane szkolenia oraz dokonania wyboru oferty z ceną jak najbardziej korzystną. Nieracjonalny jest zakup usługi szkoleniowej za cenę wyższą od ceny, jaką za tę samą usługę oferuje rynek usług szkoleniowych. Tym samym nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia mógł mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, na co wskazuje choćby liczba złożonych ofert (złożono jedną ofertę). Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, iż Wykonawcy którzy mogli zaproponować lepszą cenowo ofertę od oferty wybranej w postępowaniu, zrezygnowali z ubiegania się o zamówienie z uwagi na brak precyzyjnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei mogło doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych Wykonawców i mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Tym samym za zasadne uznać należało nałożenie na skarżącą, za powyżej stwierdzone naruszenie, korekty finansowej w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych, wymienionej w tabeli nr 2 poz. 21 "Taryfikatora.

Za prawidłowe organ odwoławczy uznał także stanowisko organu I instancji, co do naruszenia przez skarżącą zasady konkurencyjności poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co naruszało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w Postępowaniu nr I dotyczącym realizacji Zadania 5. Szkolenia zakończone certyfikacją oraz w Postępowaniu nr II dotyczącym realizacji Zadania 3. Coaching - wsparcie w osiąganiu celów. Zgodnie z Wytycznymi kwalifikowalności "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania (...) określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców" (Rozdział 6.5.2, pkt 6). Poprzez proporcjonalność rozumieć należy adekwatność postawionych warunków do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Beneficjent formułując warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany jest zapewnić by warunki te pozwalały z jednej strony wyłonić Wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, z drugiej nie naruszały zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Innymi słowy Beneficjent musi zachować niezbędną równowagę pomiędzy uzyskaniem rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można z góry eliminować z udziału w postępowaniu poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań. Zdaniem Instytucji Zarządzającej sformułowane przez spółkę, w zapytaniach ofertowych warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, bez jednoczesnego dookreślenia w jakiej dziedzinie wymagane jest doświadczenie szkoleniowe oraz czego mają dowodzić dokumenty umożliwiające "przeprowadzenie danego wsparcia", były zbyt ogólnikowe, niepozwalające na jednoznaczne ustalenie doświadczenia w jakiego rodzaju usługach szkoleniowych ma wykazać się Wykonawca. Tymczasem zgodnie z Wytycznymi kwalifikowalności, "Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu, powinien opierać się na obiektowych, przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Naruszeniem przepisów ustawy jest jakiekolwiek zawężanie kręgu potencjalnych wykonawców". Obowiązkiem Beneficjenta w świetle w/w Wytycznych było zatem sformułowanie warunków udziału w postępowaniu oraz określenie odpowiedniego udokumentowania ich spełnienia przez Wykonawcę w sposób, który umożliwi wzięcie udziału w postępowaniu jak największej liczbie Wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie zapewniające należyte wykonanie zamówienia, niezależnie od tego na jakiej podstawie je zdobyli. Dalej Instytucja Zarządzająca wskazała, iż uznaje za zasadną argumentację Instytucji Pośredniczącej, w odniesieniu do zdolności finansowej Wykonawcy, iż wymóg posiadania środków finansowych w niezmiennej wysokości 100 000,00 zł lub 160 000,00 zł na rachunku bankowym Wykonawcy, niezależnie od stopnia zaawansowania realizacji usługi, stanowi ograniczenie dla małych firm szkoleniowych i dyskwalifikuje je z możliwości udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stoi na stanowisku, iż sformułowanie przez Beneficjenta warunków udziału w postępowaniu w sposób zbyt ogólnikowy, ograniczenie kręgu Wykonawców poprzez brak możliwości wykazania doświadczenia zdobytego na podstawie umów zawieranych z osobami fizycznymi oraz postawienie warunku w zakresie zdolności finansowej w sposób zaporowy dla małych podmiotów szkoleniowych, spowodowało, iż nie został spełniony wymóg określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co mogło mieć znaczący wpływ na wynik postępowania. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, iż Wykonawcy którzy mogli zaproponować lepszą cenowo ofertę od oferty wybranej w postępowaniu, zrezygnowali z ubiegania się o zamówienie z uwagi na nieprawidłowe określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co z kolei mogło doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych Wykonawców i mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

W przypadku stwierdzonego powyżej naruszenia mamy do czynienia ze szkodą potencjalną, gdyż trudno jest ocenić ilu Wykonawców mogło zrezygnować z udziału w postępowaniu uważając, iż nie są wstanie wykonać zamówienia i jakie mogli zaproponować ceny ofertowe. Potencjalną szkodą w opisanej sytuacji jest różnica między wartością oferty wybranej, a wartością oferty która mogła być złożona i wybrana jako najkorzystniejsza przy prawidłowym opisie przedmiotu zamówienia.

Ze względu na wagę powyżej wskazanych nieprawidłowości zastosowana została korekta finansowa w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych, wynikającą z tabeli nr 2 poz. 12

Odnosząc się do kwestii naruszenia przez Beneficjenta zasady konkurencyjności poprzez niedopuszczenie możliwości składania ofert częściowych przez Wykonawców w Postępowaniu nr I dotyczącym realizacji Zadania 5. Szkolenia zakończone certyfikacją oraz w Postępowaniu nr II dotyczącym realizacji Zadania 3. Coaching - wsparcie w osiąganiu celów Instytucja Zarządzające wskazała, iż stwierdzone naruszenie stanowi ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie przez małych przedsiębiorców lub podmioty prowadzące wąsko wyspecjalizowane usługi szkoleniowe, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podobnie jak Instytucja Pośrednicząca zgadza się z Beneficjentem, iż podział zamówienia na części lub dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych jest jego uprawnieniem, a nie obowiązkiem i że to Beneficjent podejmuje autonomiczną decyzję w tym zakresie. Nie mniej jednak, ze względu na nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia Beneficjent nie był nawet w stanie ocenić czy "rozdrabnianie zamówienia na mniejsze części" byłoby celowe czy też nie, a po drugie, uzasadniając brak podziału zamówienia na części Beneficjent nie powołał się na wskazane powyżej okoliczności jak i na żadne inne obiektywne przyczyny wskazując jedynie, iż "z uwagi na nieznaną liczbę grup z poszczególnych szkoleń jedynym rozsądnym rozwiązaniem było wybranie jednego wykonawcy, który skalkuluje usługę jako całość". Tym samym mimo tego że Beneficjent nie jest zobowiązany do podziału zamówienia na części lub dopuszczenia składania ofert częściowych, powinien zdaniem Instytucji Zarządzającej rozważyć taką możliwość, choćby ze względu na zróżnicowanie tematyczne szkoleń (z zakresu kilku branż) oraz miejsce ich przeprowadzenia, jak to określił "w kilku miejscach na terenie województwa [...]". Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podkreśliła, iż Beneficjent zobowiązany jest przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności, a zatem z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania Wykonawców, gwarantującej wybór najkorzystniejszej oferty oraz ekonomiczny sposób wydatkowania środków publicznych tj. w sposób celowy, oszczędny, przejrzysty, racjonalny z zachowaniem m.in. zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a) Ustawy o finansach publicznych oraz pkt 6.2.3) lit. g Rozdziału 6 Wytycznych kwalifikowalności), co jest możliwe jedynie w sytuacji gdy o zamówienie ubiegała się będzie jak największa liczba Wykonawców.

W ocenie Zarządu Województwa [...] za prawidłowe uznać należało również stanowisko Instytucji Pośredniczącej, co do naruszenia przez Beneficjenta zasady konkurencyjności poprzez nieprawidłowe określenie jednej z przesłanek zwrotu weksla in blanco oraz zastrzeżenie możliwości nałożenia kar umownych do wysokości 100% wartości zamówienia w Postępowaniu nr I dotyczącym realizacji Zadania 5. Szkolenia zakończone certyfikacją oraz w Postępowaniu nr II dotyczącym realizacji Zadania 3. Coaching -wsparcie w osiąganiu celów. Zdaniem Instytucji Zarządzającej sposób sformułowania w ogłoszeniu warunku zwrotu weksla in blanco jest sprzeczny z fundamentalnymi zasadami regulującymi współfinansowanie projektów z wykorzystaniem środków z budżetu Unii Europejskiej, w szczególności z Umową o dofinansowanie projektu, na podstawie której to Beneficjent ponosi odpowiedzialność za prawidłową realizację projektu. W przedmiotowej Umowie określone jest wyraźnie, iż za wszelkie stwierdzone podczas kontroli nieprawidłowości konsekwencje w postaci zwrotu całości lub części dofinansowania, ponosi Beneficjent. Niedopuszczalne jest bowiem przerzucanie powyższej odpowiedzialności na Wykonawcę, pod groźbą odmowy zwrotu weksla. Ponadto, zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO WŁ stwierdzenie, iż Beneficjent będzie miał prawo uzupełnić weksel wedle swojego uznania na sumę odpowiadającą kwocie całkowitego zadłużenia wraz z odsetkami i wszelkimi opłatami związanymi z dochodzeniem należności, jest zbyt daleko idące i zbyt obciążające potencjalnego Wykonawcę, bowiem w takiej sytuacji zawsze istnieje ryzyko uzupełnienia weksla w zasadzie dowolną kwotą, niezgodną z deklaracją wekslową i puszczenia go w obieg. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności przedmiotowej sprawy, w szczególności nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia oraz określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uprawnione jest stwierdzenie, iż zabezpieczenie zobowiązań pieniężnych w postaci weksla in blanco stanowiło naruszenie zasady konkurencyjności, a zatem również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz stanowiło ograniczenie kręgu potencjalnych Wykonawców. Dalej organ wskazał, iż analogicznie jak w przypadku weksla in blanco, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności przedmiotowej sprawy, w szczególności nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, uprawnionym jest stwierdzenie, iż zabezpieczenie się przez Beneficjenta na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, karą umowną w wysokości 100% wartości zamówienia, stanowiło żądanie rażąco wygórowane, które spowodowało naruszenie zasady konkurencyjności, a zatem również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz doprowadziło do ograniczenia kręgu potencjalnych Wykonawców.

Reasumując Instytucja Zarządzająca uznała, iż Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...] dokonał właściwej analizy i oceny zarówno stanu prawnego, jak i stanu i faktycznego sprawy, co skutkowało zobowiązaniem skarżącej spółki do zwrotu łącznej kwoty należności głównej w wysokości 65 929,85 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, stanowiącej środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych przez spółkę z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi [...] Spółka z o.o. z siedzibą w [...]reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika zarzuciła naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 61 ust. 3 pkt 2 i art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. oraz art. 9 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 13 oraz § 20 ust. 1 i ust. 4 Umowy o dofinansowanie projektu w ramach RPO WŁ nr RPLD.09.01.01-10-C047/16-00 oraz w zw. z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków, poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do niezastosowania się przez spółkę do zapisów dotyczących podstawowych zasad kwalifikowania wydatków wynikających z zasady konkurencyjności.

Z uwagi na powyższe spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Uzasadniając wniesioną skargę spółka podtrzymała dotychczasowe stanowisko przedstawione organom obu instancji. Stwierdziła, że ze strony oferentów nie było zastrzeżeń ani protestów. Zasada konkurencyjności została spełniona, gdyż z wytycznych wynika, że jeżeli w wyniku prowadzenia postępowania wpłynie tylko jedna niepodlegająca odrzuceniu oferta, to zasadę konkurencyjności uznaje się za spełnioną. Odnośnie zarzutu nieprecyzyjnego określenia opisu zamówień skarżąca podkreśliła, że opis jest zgodny z potrzebami grupy docelowej projektu. Zgodnie z regulaminem konkursu grupę docelowa stanowiły osoby zagrożone ubóstwem lub wykluczeniem społecznym, które w pierwszej kolejności wymagają aktywizacji społecznej, w szczególności dotyczy to osób bezrobotnych. Osoby ubiegające się o udział w projekcie musiały wykazać spełnienie tych warunków. Zespól Kontroli nie kwestionował faktu osiągnięcia wskaźników, co wskazuje na to, że projekt jako całość zakończył się sukcesem. Opis szkoleń był wystarczający do tego, by potencjalni wykonawcy mogli stwierdzić, jaki charakter będą mały szkolenia zawodowe jakiego rodzaju doświadczenia wymaga Zamawiający. Pomimo różnej tematyki szkoleń, szkolenia te nie miały charakteru specjalistycznego. Z tego powodu przeprowadzenie każdego z wymienionych szkoleń generuje podobne koszty, na które składają się głównie sala, trening i catering. Usługa będąca przedmiotem zamówienia realizowana była w systemie zajęć grupowych i obejmowała kompleksową organizację szkolenia. Taka forma realizacji usługi wymaga doświadczenia w tym zakresie, a realizacja usług na podstawie umów zawartych z osobami fizycznymi tego nie zapewnia. Z kolei warunek posiadania środków finansowych na koncie zapewnić ma natychmiastowe przystąpienie do realizacji umowy. Skarżąca podniosła, że służyło jej prawo podziału zamówienia na części. W Dyrektywie 2014/24/UE (motyw 78 Preambuły) wymieniono następujące przykładowe przyczyny odstąpienia od podziału zamówienia na części:

- nadmierne trudności techniczne lub nadmierne koszty wykonania zamówienia, lub

- potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zmówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wnosił o jej oddalenie, argumentując jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest uzasadniona.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, dalej: "p.p.s.a."), który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] w przedmiocie określenia skarżącej spółce - beneficjentowi kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środków finansowych przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych przez skarżącą z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn.: ""Aktywni na przekór barierom" (w ramach Osi Priorytetowej IX Wyłączenie społeczne, Działanie IX.1 "Aktywna integracja osób zagrożonych ubóstwem lub wykluczeniem społecznym", Poddziałanie IX.1.1. na podstawie umowy o dofinansowanie projektu z dnia 9 maja 2017 r., nr [...].

Przeprowadzona przez Sąd kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Organy obu instancji przyjęły zasadnie, że w przeprowadzonych przez beneficjenta postępowaniach dotyczących wyboru wykonawcy usługi coachingowej – wsparcie w osiąganiu celów oraz usługi szkoleń zawodowych zakończonych certyfikacją stwierdzono następujące nieprawidłowości, skutkujące nałożeniem korekt finansowych:

- sformułowanie w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny opisu przedmiotu zamówienia ( w przypadku postępowania dotyczącego wyboru wykonawcy usługi szkoleniowej),

- brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, w tym brak dopuszczenia składania ofert częściowych ( w przypadku obydwu postępowań).

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 tj. ze zm.) – dalej ustawa wdrożeniowa, ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm. - dalej u.f.p). oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z 17 grudnia 2013 r., nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego , Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U. UE L nr 347, s. 320)

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie – zgodnie z art. 143 rozporządzenia – obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Zgodnie z treścią § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. wytycznymi z uwzględnieniem ust. 2 i 3. W myśl § 20 ust. 4 wymienionej umowy, Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta ust.1 może dokonywać korekt finansowych zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej. Korekty finansowe obejmują całość wydatku poniesionego z naruszeniem ww. zasad tj. zarówno ze środków dofinansowania jak też wkładu własnego.

Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. w spr. II GSK 917/13).

Nie budzi wątpliwości, że skarżąca spółka, jako zamawiający, zobowiązana była do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w Rozdziale 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (Wytyczne), czego zresztą nie kwestionuje, uznając jednak, że prawidłowo ustaliła kryteria wyboru ofert i nie naruszyła zasady konkurencyjności. Stanowisko skarżącej nie zasługuje na akceptację.

Sąd nie zgodził się z twierdzeniem strony skarżącej zmierzającym do wykazania, że opis przedmiotu zamówienia w przypadku postępowania dotyczącego wyboru wykonawcy usługi szkoleniowej został określony w sposób jednoznaczny, wyczerpujący oraz nie budzący najmniejszych wątpliwości w zakresie tego, co jest przedmiotem zamówienia. Wskazać należy, że podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Opisu zamówienia należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, dokładnie wskazujący, czego beneficjent oczekuje od wykonawcy jest o tyle istotny, iż stanowi punkt odniesienia do prawidłowego wykonania zamówienia.

Jak trafnie dostrzegł organ odwoławczy, strona skarżąca w zapytaniu ofertowym w postępowaniu na wybór wykonawcy szkoleń zawodowych nie wskazała podstawowych informacji dotyczących tematyki szkoleń. Wskazała jedynie katalog 5 branż (szkolenie z zakresu handlu i usług, obsługi biurowej, energetyki, informatycznych/komputerowych), szkolenia z zakresu zawodów deficytowych w regionie lub branż strategicznych Województwa [...]. Należało zgodzić się z organem II instancji, że tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia był zbyt ogólnikowy, przez co potencjalny wykonawca nie posiadał wiedzy, o jakie konkretnie szkolenie chodzi, a tym bardziej jakie są wymagania i w jaki sposób miarodajnie skalkulować ofertę. Niewątpliwie przyjęcie tak ogólnie skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia oraz uruchomienie postępowania w chwili, kiedy strona postępowania nie posiadała jeszcze pełnej informacji na temat zapotrzebowania uczestników na poszczególne szkolenia zawodowe, świadczy o nieracjonalności podjętych przez stronę postępowania działań, co z kolei przełożyło się na ich efektywność oraz naruszyło zasadę uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Jak trafnie wskazał organ odwoławczy określenie przedmiotu zamówienia w zbyt dużym stopniu uogólnienia, doprowadziło do sytuacji, w której wykonawcy mogli składać oferty na usługi różniące się od siebie znacząco parametrami, a co za tym idzie i cenami. Organ odwoławczy prawidłowo odniósł się przy tym do argumentu strony postępowania, że pomimo różnej tematyki szkoleń, szkolenia te generują podobne koszty, nie zmienia faktu, że wykonawca zaznajomiony z dokładnym i wyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia mógł złożyć o wiele korzystniejszą ofertę, niż ta która została faktycznie przedłożona. W zależności bowiem od rodzaju, tematyki, formy oraz innych czynników, koszty szkolenia na danego uczestnika mogły się znacząco różnić.

Strona podając jedynie ogólne założenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wprowadziła dużą dobrowolność kształtowania cen oraz praktycznie znikomy stopień porównywalności ofert, co stanowi naruszenie zasad o których mowa w art. 44 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych. Fakt, że strona postępowania wskazała 5 branż nie zawęża znacząco rodzaju szkoleń (katalog otwarty), a już na pewno nie wskazuje tematyki szkoleń.

Jak słusznie uznał także organ odwoławczy, w terminie składania ofert potencjalni wykonawcy nie dysponowali wiedzą, na jakie konkretnie szkolenia należy złożyć ofertę, co zapewne przełożyło się na trudności w skalkulowaniu oferty oraz prawdopodobnie do rezygnacji potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniu. Dopiero bowiem po zakontraktowaniu postępowania, po zdiagnozowaniu potrzeb uczestników, potencjalny wykonawca mógł otrzymać informację na temat rodzaju szkoleń, jakie miałby przeprowadzić. Niewątpliwie wiązało się to z ryzykiem, że wykonawca nie będzie w stanie zapewnić prawidłowej realizacji zamówienia, a w konsekwencji niosło dla potencjalnego wykonawcy dodatkowe ryzyko w postaci kar umownych.

W ocenie Sądu, powyższe okoliczności niewątpliwe świadczą o naruszeniu podstawowej zasady stosowanej przy konstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia, który winien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz niebudzący najmniejszych wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia, tj. za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z opisu przedmiotu zamówienia nie można stwierdzić, co w istocie jest jego przedmiotem oraz jakie faktycznie szkolenia będą realizowane. Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia miał niewątpliwie bezpośredni wpływ na nieprawidłowości w zakresie sformułowania warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z akt sprawy, beneficjent w zapytaniu ofertowym określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia m. in. odnoszące się do posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia. Z opisu tak postawionych warunków nie wynika natomiast w zakresie jakiego rodzaju szkoleń wymagane jest posiadanie doświadczenia. Warunek ten został postawiony na tyle ogólnie, że może chodzić o każdego rodzaju szkolenia zawodowe. Nie wskazano chociażby zakresu tematycznego szkoleń w powyższym zakresie. Tym samym warunek udziału w postępowaniu ogranicza możliwości wzięcia udziału w postępowaniu potencjalnym wykonawcom, gdyż nie wiadomo jakiego dokładnie rodzaju doświadczenia i kwalifikacji wymaga zamawiający. Ponadto jak wynika z akt sprawy, w zakresie wymaganego doświadczenia wskazano, że niezbędne jest przeprowadzenie w okresie trzech lat przed złożeniem oferty lub gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie minimalnie 1000 godzin szkoleń o tematyce pokrewnej z zamówieniem opisanym w zapytaniu ofertowym oraz dysponowanie minimum 3 trenerami spełniającymi wymagania w zakresie wykształcenia i doświadczenia w danej dziedzinie szkoleń wskazanej przez beneficjenta. Zamawiający nie wskazał, co rozumie pod pojęciem "usług o tematyce pokrewnej". Tym samym w tym przypadku zastosować można dowolną interpretację, w tym traktującą, że od wykonawców wymagano wykazania doświadczenia trenerów z każdej z przedstawionych branż, a nawet ze wszystkich istniejących na rynku szkoleń zawodowych. Do podobnych wniosków mogli dojść również potencjalni wykonawcy, a wówczas odstąpienie od udziału w postępowaniu było naturalną i zrozumiałą konsekwencją, minimalizującą ryzyko ponoszenia odpowiedzialności za realizację zamówienia, które jest zdarzeniem niepewnym i niedookreślonym. Tym samym organ odwoławczy trafnie uznał, że nie ma znaczenia argument strony, że w ramach postępowania nie wpłynęły zastrzeżenia od potencjalnych wykonawców co do treści zapytania ofertowego.

Na powyższą ocenę nie mogła mieć również wpływu argumentacja strony zawarta w odwołaniu, iż na sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia miały wpływ: presja czasu, problemy z rekrutacją, opóźnienia, napięty harmonogram, specyfika projektu, a także dobro uczestników projektu, które to okoliczności spowodowały, że - jak wskazała strona skarżąca – "nie byliśmy w stanie przeprowadzić tych procedur lepiej" oraz "opis przedmiotu zamówienia został określony w sposób jednoznaczny, wyczerpujący oraz nie budzący najmniejszych wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia, na tyle na ile było to możliwe biorąc pod uwagę ograniczenia formalne i organizacyjne". Stanowisko to jest w ocenie Sądu jedynie wyrazem przyjętej przez stronę linii obrony, która nie mogła w żadnym razie odnieść zmierzonego skutku.

Zgodzić należy się również z organem, że określając warunki zamówienia w obu postępowaniach objętych niniejszym sporem strona zastosowała warunki nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję. Wskazać należy, że naruszeniem zasady konkurencji jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być oczywiście dostosowane do przedmiotu zamówienia. Powinny być przy tym proporcjonalne do wartości zamówienia. Dlatego nie może budzić wątpliwości, że warunki dotyczące sytuacji finansowej oferentów i posiadanych przez nich zabezpieczeń finansowych nie powinny znacząco przekraczać wartości zamówienia, jeżeli nie jest to usprawiedliwione właściwościami przedmiotu zamówienia lub innymi wyjątkowymi okolicznościami.

Dofinansowanie projektu oznacza, iż realizując go beneficjenci korzystają ze środków publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

W ocenie Sądu warunki udziału w postępowaniach, które w zapytaniach ofertowych określiła skarżąca, były zbyt restrykcyjne, gdyż stawiały wykonawcom wymagania przewyższające potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu, a w konsekwencji prowadziły do dyskryminacji wykonawców i nadmiernie ograniczały konkurencję.

Skarżąca wymagała bowiem, aby potencjalni wykonawcy spełniali łącznie następujące warunki:

1) posiadania środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej: 100.000 zł. i 160.000 zł. na czas realizacji całości zamówienia, ze wskazaniem, że środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych;

2) wniesienia wadium w pieniądzu w wysokości 5.500,00 zł i 5000 zł.

Ponadto w zapytaniach ofertowym skarżąca poinformowała, że w celu zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy wykonawca w dniu podpisania umowy zobowiązany będzie do wystawienia na rzecz zamawiającego weksla in blanco, który to weksel zamawiający będzie miał prawo uzupełnić według swojego uznania na sumę odpowiadającą kwocie całkowitego zadłużenia wykonawcy wraz z odsetkami i wszelkimi opłatami związanymi z dochodzeniem należności.

Skarżąca informowała też, że w umowie o realizacji zamówienia będą zapisy zastrzegające do 100 % kar umownych na rzecz zamawiającego na okoliczność niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w określonych sytuacjach, a także zastrzegające zamawiającemu możliwość potrącania naliczonych kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy.

W świetle opisanych okoliczności zasadnie organ uznał, że ustalone przez skarżącą warunki udziału w postępowaniach były nadmierne i bardzo rygorystyczne. Sformułowane przez skarżącą wymogi posiadania przez potencjalnych wykonawców na rachunku bankowym środków finansowych we wskazanej wyżej kwocie przez cały okres realizacji zamówienia były nieproporcjonalne do wartości zamówienia.

Organ słusznie podkreślił, że wymóg spełnienia określonych przez skarżącą warunków finansowych spowodował, że wymagania stawiane przyszłym wykonawcom uznać należy za nieproporcjonalne, wykraczające poza niezbędne potrzeby. Przedmiot zamówienia nie uzasadniał określania dodatkowych warunków finansowych, w istocie niezwiązanych z charakterem zamówień. Tak określone warunki finansowe nie mogą być uznane za zgodne z wytycznymi, nakazującymi przygotowanie i przeprowadzenie zamówienia w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Istotne przy tym jest, że strona skarżąca nie uzasadniła potrzeby określenia tak wygórowanych warunków. Twierdzenia skarżącej, iż kryteria spełniały określony cel i pozwoliły dokonać weryfikacji potencjalnych wykonawców pod różnym kątem, jest ogólnikowe i nie uzasadnia zastosowania wskazanych wyżej warunków.

Natomiast co do określenia wysokości środków wymaganych przez czas realizacji zamówień na co najmniej 100.000 zł. i 160.000 zł. ze wskazaniem, że środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych wskazać należy, że wymóg posiadania na koncie przez cały okres realizacji zamówienia kwot wskazanych powyżej stanowi w istocie niczym nieuzasadniony wymóg zamrożenia środków finansowych na dłuższy okres, co dla wielu podmiotów może być zbyt dużym obciążeniem, a ponadto potrzeba zamrożenia środków nie wynika z charakteru zamówień.

Równocześnie każdy wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia zobowiązany został do wniesienia wadium w każdym z postępowań wysokości 5.000 zł i 5500 zł, zatrzymywanego przez zamawiającego w sytuacji odmowy lub uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym. Strona skarżąca warunku wniesienia wadium w żaden sposób nie uzasadniła.

Także wprowadzenie kar umownych – do 100% w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy należy uznać za naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ryzyko związane a akceptacją powyższego warunku podjąć mogły jedynie duże i silne ekonomicznie podmioty. Ewentualna zapłata tak drastycznie wysokich kar umownych przez drobnych wykonawców mogła doprowadzić do pogorszenia ich kondycji finansowej, a w konsekwencji eliminacji z rynku usług. W związku z tym mogli oni odstąpić od złożenia oferty.

Słusznie zwraca ponadto uwagę organ, że z zapytania ofertowego wynikało wprost, iż od wykonawcy wymaga się zapewnienia przede wszystkim wykwalifikowanej kadry dydaktycznej, posiadającej wiedzę i doświadczenie. Wymaganie, by przyszły wykonawca zabezpieczył na czas realizacji zamówienia środki finansowe eliminuje podmioty, które posiadają odpowiednią kadrę i są w stanie przeprowadzić szkolenia lub egzaminy na wymaganym poziomie ale byłoby dla nich zbyt dużym obciążeniem zamrożenie na koncie bankowym kwot odpowiednio 100 000 zł i 160000 zł. Warunki te, jak i warunek niezaliczania do doświadczenia usług na podstawie umów zawieranych z osobami fizycznymi, dyskryminują mniejsze firmy oraz te, które rozpoczynają działalność. Posiadanie doświadczonej i profesjonalnej kadry nie musi wiązać się z długim funkcjonowaniem na rynku, ani z osiąganiem wysokich obrotów. Dyskryminacyjne dla małych firm jest również niedopuszczenie możliwości składania ofert częściowych przez potencjalnych wykonawców. Są bowiem różne firmy szkoleniowe w tym także niewielkie, które zajmują się szkoleniami tylko w jednej lub w dwóch branżach (np. tylko w branży handlowej albo tylko szkolących w zakresie informatyki/teleinformatyki). Firmy takie nie mogły ubiegać się o wykonanie zamówienia bo strona skarżąca nie dopuściła możliwości składania ofert częściowych a więc tylko w niektórych z pięciu branż. Z udziału w postępowaniu wyeliminowano zatem firmy szkoleniowe specjalizujące się w ściśle określonej branży lub w kilku określonych branżach lecz nie we wszystkich wymaganych przez stronę skarżącą.

Poprzez ustanowienie przez stronę skarżącą wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu oraz poprzez wyłączenie możliwości składania ofert częściowych doszło do dyskryminacji części wykonawców zwłaszcza mniejszych, a tym samym ograniczono krąg potencjalnych wykonawców. Z udziału w postępowaniu wykluczono część wykonawców, którzy mogli złożyć ofertę korzystniejszą od oferty faktycznie wybranej. Dlatego zgodzić się należy z organem, że określenie opisanych wyżej warunków udziału w postępowaniach nie znajdowało uzasadnienia. W żadnym razie nie można przyjąć, że tak sformułowane i wymagane do spełnienia warunki mogłyby być uznane za proporcjonalne do wartości zamówienia i jego przedmiotu. Wymagania te przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców. Określenie warunków udziału w postępowaniach nastąpiło zatem z naruszeniem zasady konkurencyjności. Jak wynika z akt sprawy, na powyżej wymienione zapytanie ofertowe odpowiedział tylko jeden wykonawca w każdym z dwóch objętych sporem postępowań.

Z uwagi na powyższe stwierdzić należy, iż realizując projekt, skarżąca swoim działaniem, polegającym na określeniu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia i wprowadzeniu nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunków udziału w zamówieniu ograniczających konkurencję naruszyła przywołane zapisy Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie. Strona podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązała się do określonego działania na warunkach określonych w umowie, zgodnie z procedurami wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, do których to procedur należą również te określone w samej umowie o dofinansowanie, jak i w Wytycznych. W opisanej wyżej sytuacji trudno konkretnie określić i zmierzyć wartość szkody, która w tym przypadku jest rozproszona i ma charakter pośredni. Dopuszczając się opisanych naruszeń skarżąca mogła narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na straty finansowe poprzez wyeliminowanie lub co najmniej zniechęcenie do wzięcia udziału w postępowaniu wykonawców. Oferty przedłożone przez potencjalnych wykonawców mogły okazać się korzystniejsze od tych, które zostały wybrane w ramach postępowań. Dlatego też właśnie można uznać, że stwierdzone naruszenia doprowadziły do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy bowiem już samo uprawdopodobnienie wystąpienia potencjalnej szkody (zgodnie z definicją nieprawidłowości, naruszenie ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie Unii nieuzasadnionym wydatkiem).

Na podstawie powyższej analizy stanu faktycznego i prawnego sprawy, stwierdzić należy, że w postępowaniach na wybór wykonawcy szkoleń zawodowych i usługi coachingu doszło do wystąpienia nieprawidłowości polegających na określeniu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia i wprowadzeniu nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunków udziału w zamówieniu ograniczających konkurencję. Odwołując się do art. 73 Rozporządzenia nr 1303/2013, art. 143 ust. 2 ww. rozporządzenia, art. 2 pkt 12 i art. 10 ustawy wdrożeniowej, art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a także § 14 ust 4 i 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie, w związku z wystąpieniem przedmiotowych nieprawidłowości oraz przy uwzględnieniu faktu, że w badanej sprawie skutki finansowe są pośrednie, trudne do oszacowania, IZ dopełniła ciążącego na niej obowiązku i prawidłowo nałożyła na stronę postępowania korekty finansowe na podstawie Rozporządzenia według najwyższego 25% wskaźnika określonego dla danych kategorii naruszeń. Szczegółowe wyliczenie kwoty zwrotu zostało przedstawione w zaskarżonej decyzji i nie budzi zastrzeżeń Sądu. Sąd podzielił przy tym stanowisko organów obu instancji, iż w badanej sprawie nie wystąpiły okoliczności do obniżenia wartości wskaźnika procentowego, o których mowa w § 3 ust 1 Rozporządzenia. Zadecydowały o tym, charakter, waga i liczba stwierdzonych nieprawidłowości oraz ich wpływ na stopień naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości i niedyskryminacji. Stwierdzone nieprawidłowości powodowały wadliwość całego postępowania, tym samym organ słusznie uznał, że brak było podstaw do obniżenia wartości korekt finansowych. Także spółka nie wskazała na istnienie takich okoliczności.

W konsekwencji uznać należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przez organy przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych nie były usprawiedliwione.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

ab/