Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt I SA/Wa 1518/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4 ust. 2,  art. 5 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Sobielarska (spr.) Sędziowie: WSA Joanna Skiba WSA Przemysław Żmich Protokolant specjalista Ewelina Dębna po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2018 r. sprawy ze skargi G. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2018r. nr [...] po rozpatrzeniu odwołania G. S. z dnia [...] maja 2018 r. od decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r., Nr [...], którą odmówiono przyznania G. S. świadczenia wychowawczego na dziecko: A. S. na okres zasiłkowy [...] / [...] utrzymało powyższą decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ przedstawił następująco stan sprawy:

W dniu [...] października 2017 r. do Prezydenta [...] wpłynął wniosek G. S. o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko: A. S., ur. w dniu [...] czerwca 2017 r.

Prezydent [...], po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r., Nr [...], odmówił przyznania G. S. świadczenia wychowawczego na dziecko: A. S.

Od decyzji tej odwołanie złożył G. S. kwestionując ustalenia poczynione przez organ pierwszej instancji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], w wyniku rozpatrzenia ww. odwołania, decyzją z dnia [...] października 2017 r., [...], uchyliło ww. decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] września 2017 r. w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, Prezydent [....] decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r., Nr [...], odmówił przyznania G. S. świadczenia wychowawczego na dziecko: A. S.

Od powyższej decyzji G. S. złożył odwołanie, kwestionując ustalenia poczynione przez organ I instancji. Odwołujący się zarzucił, iż organ pierwszej instancji dokonał błędnych ustaleń faktycznych w efekcie których nieprawidłowo ustalił, że A. S. jest pierwszym dzieckiem w jego rodzinie.

Rozpatrując odwołanie organ podniósł, że:

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy

z dnia 11 lutego 2016 r., o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (t.j. Dz. U. z 2016 r. , poz. 195). Zgodnie z art. 4 ust. 1 tej ustawy, celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie to, stosownie do przepisu ustępu 2 tego artykułu, przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. Świadczenie wychowawcze przysługuje osobom,

o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko

w rodzinie, o czym stanowi przepis art. 5 ust. 1 cyt. ustawy.

Z akt sprawy wynika, iż G. S., występujący o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego jest ojcem A. S. Co do zasady więc może ubiegać się o ustanowienie prawa do tego świadczenia. Poza ta małoletnią, w składzie swej rodziny Odwołujący wskazał również żonę, E. S., oraz dwie córki: J. S., ur. w dniu [...] maja 2010 r. oraz M. S., ur. w dniu [...] kwietnia 2012 r. Zakres żądania G. S. obejmuje ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko – A. S.

Organ pierwszej instancji odmowę przyznania Odwołującemu się prawa do świadczenia wychowawczego uzasadnił tym, iż w rozumieniu przepisów ustawy

o pomocy państwa w wychowaniu dzieci małoletnich J S i M S nie można uznać za członków jego rodziny. Dzieci te zamieszkują bowiem ze swoją matką, a na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie sposób jest uznać, aby opieka nad nimi była sprawowana w sposób naprzemienny. Dlatego też przyznanie uprawnienia do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko w tej sytuacji zdaniem organu nie jest możliwe.

Organ odwoławczy po analizie całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego stwierdził, iż stanowisko Prezydenta [...] jest zasadne

i oparte na właściwej podstawie materialno – prawnej.

Przede wszystkim organ wyjaśnił, czym w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci jest rodzina. Otóż stosownie do przepisu art. 2 pkt. 16 tej ustawy, ilekroć w tej ustawie jest mowa o rodzinie – oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia

2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162 i 972 oraz z 2017 r. poz. 1428): do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko: w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną

w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż wyrokiem Sądu Okręgowego [...-...] w [...] [...] Wydział [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. sygn. akt [...], rozwiązano związek małżeński Odwołującego się z A. S. W wyroku tym ustalono, iż wykonywanie władzy rodzicielskiej nad dziećmi stron: J. S., ur.[...] maja 2010 r. i M. S., ur. [...] kwietnia 2012 r., powierzono obojgu rodzicom, ustalając, iż miejscem ich zamieszkania będzie każdorazowe miejsce zamieszkania ich matki. Kosztami utrzymania Sąd obciążył oboje rodziców, udział ojca ustalając po [...] zł na każde dziecko. Sąd nie orzekł o kontaktach ojca z dziećmi. W wyroku rozwodowym nie stwierdzono, że opieka nad dziećmi ma być sprawowana naprzemiennie.

Kwestią sporną w rozpoznawanej sprawie jest w istocie wykładnia ostatniego zdania art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa

w wychowywaniu dzieci (Dz. U. poz. 195, ze zm.). Zgodnie z treścią tego przepisu,

w wersji obowiązującej w dniu wydania zaskarżonej decyzji, "...w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców". Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt I OSK 947/17, zauważył, iż zgodnie

z treścią art. 2 pkt 16 powołanej ustawy fakt ustanowienia opieki naprzemiennej obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu musi wynikać z orzeczenia sądu, aby wywołać określony w tym przepisie skutek prawny. Zgodnie ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, które organ w niniejszej sprawie w całości podziela, językowa wykładnia tego przepisu nie budzi jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych, dlatego co do zasady nie jest dopuszczalne dokonywanie jakiekolwiek innej wykładni tego przepisu, w tym wykładni prokonstytucyjnej, celowościowej lub systemowej, jeżeli prowadzi to do odmowy zastosowania literalnej treści przepisu. Nie można bowiem nadać stronie uprawnienia nieprzyznanego przez ustawę w sytuacji jednoznacznie opisanej w przepisie, poprzez dokonywanie takiej wykładni przepisu, która – wbrew jego literalnej treści – przyzna to uprawnienie. Byłaby to bowiem nieuprawniona wykładnia rozszerzająca. Dlatego też organ odwoławczy uznał, iż organ pierwszej instancji prawidłowo przyjął językową wykładnię omawianego przepisu, i z tego powodu zarzut Odwołującego się dotyczący błędnej wykładni

i niewłaściwego zastosowania tego przepisu nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Za wskazaną wyżej wykładnią przemawia zdaniem organu to, że na gruncie przywołanej ustawy zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny,

a zaliczenie dziecka jednocześnie do odrębnych rodzin obydwojga rodziców może nastąpić tylko wyjątkowo. Przepis ten należy zatem interpretować ściśle, gdyż ma on charakter wyjątku od ogólnej reguły. Regułą jest zaliczanie dziecka (w związku

z przyznanymi ustawą uprawnieniami do pomocy państwa) tylko do jednej rodziny. Ustanowiony w art. 2 pkt 16 wyjątek dotyczy sytuacji, w której zaliczenie dziecka tylko do jednej rodziny pozostawałoby w sprzeczności z jednoznacznym, kategorycznym rozstrzygnięciem sądu, wiążącym zarówno rodziców, jak i organy państwa, mogącym przy tym mieć w obowiązującym stanie prawnym różne formy.

W rozpatrywanej sprawie Odwołujący się nie dysponuje odpowiednim orzeczeniem sądowym, nie przedstawił żadnego porozumienia (umowy) zatwierdzonego przez sąd dotyczącego naprzemiennego sprawowania opieki przez rodziców nad wspólnym dzieckiem. Podniesiona w Odwołaniu okoliczność ponoszenia przez Odwołującego się wydatków na utrzymanie dzieci, poza alimentami, a także spędzania z nimi porównywalnej ilości czasu co drugi rodzic, nie może zdaniem organu o tym przesądzać. Wykazane w Odwołaniu okoliczności potwierdzają jedynie, że G. S. wywiązuje się w zakresie określonym w wyroku rozwodowym ze swoich obowiązków jako rodzic, a także stara się uczestniczyć w życiu dzieci i poświęcać im możliwie dużą ilość czasu.

Na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] czerwca 2018 r. (nr [...]) skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył G. S. zarzucając jej:

1) błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że sprawowana przez niego opieka nad małoletnimi córkami - pochodzącymi z pierwszego związku małżeńskiego – J.

i M. S. nie ma charakteru opieki naprzemiennej i nie można ich zaliczyć do składu jego obecnej rodziny, gdyż nie dysponuje odpowiednim orzeczeniem sądowym i nie przedstawił żadnego porozumienia (umowy) dotyczącego naprzemiennego sprawowania opieki przez rodziców nad w/w dziećmi, podczas, gdy Sąd Okręgowy [...-...] w [...] orzekając rozwiązanie przez rozwód małżeństwa, biorąc pod uwagę zawarte pomiędzy rodzicami porozumienie rodzicielskie w kwestii sposobu sprawowania opieki na dziećmi pozostawił mu pełną władzę rodzicielską nad w/w córkami, a nadto z przeprowadzonych wywiadów środowiskowych wynika, iż od jesieni 2015 roku (tj. od momentu zachorowania córki M. na [...] typu [...] faktycznie sprawuje opiekę naprzemienną nad w/w córkami;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci oraz art. 2, art. 32 ust. 1, art. 69 oraz art. 71 ust. 1 Konstytucji RP przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że istnienie opieki naprzemiennej musi wynikać wyłącznie z orzeczenia sądowego również w przypadku, gdy wyrok rozwodowy został wydany przed dniem 29 sierpnia 2015 r., kiedy to weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. poz. 1062), wprowadzająca instytucję opieki naprzemiennej do polskiego porządku prawnego,

a tym samym poprzez dyskryminacyjne potraktowanie rodzica, który realizuje opiekę naprzemienną nad dzieckiem bez orzeczenia sądu, ale na podstawie porozumienia

z drugim rodzicem;

3) naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na treść wydanej decyzji, tj:

- art. 7 k.p.a. poprzez zaniechanie rozważenia istotnych dla sprawy argumentów celowościowych oraz kwestii konstytucyjnych, a nadto całkowite pominięcie interesu społecznego i słusznego interesu skarżącego i jego dzieci,

- art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez niedokonanie zmiany decyzji organu pierwszej instancji, mimo istnienia podstaw do takiej zmiany, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji lub jej zmianę

i przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego na córkę A. S.

W uzasadnieniu podniesiono między innymi, że w orzecznictwie sądów administracyjnych istnieje rozbieżność w orzecznictwie i prezentowany jest również pogląd prawny przyjęty przez organ administracyjny wydający zaskarżaną decyzję,

a mianowicie, iż pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu, to jednak nie można uznać zdaniem skarżącego, że jest to pogląd utrwalony, a tym bardziej jednolity. W odniesieniu bowiem do tej kwestii, która w niniejszej sprawie jest w zasadzie jedyną kwestią sporną, albowiem to z uwagi na brak właśnie orzeczenia Sądu, zarówno organ administracyjny pierwszej instancji, jak i SKO uznały, że skarżący nie sprawuje opieki naprzemiennej nad swoimi córkami - w licznych orzeczeniach sądów administracyjnych, w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego, także wydanych w ostatnim okresie czasu (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku z dnia 17 maja 2018 r., U SA/Bk 130/18, LEX nr 2498761; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 22 marca 2018 r., II SA/Łd 180/18 LEX nr 2471447; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego

w Warszawie z dnia 14 grudnia 2017 r., I OSK 1378/17, LEX nr 2461331; a także licznych wcześniejszych, wskazanych w dalszej części skargi) prezentowany jest pogląd przeciwny do przyjętego przez organ wydający zaskarżoną decyzję,

a mianowicie, iż dla uznania istnienia opieki naprzemiennej nie jest konieczne przedstawienie orzeczenia sądu wprost stwierdzającego o sprawowaniu opieki w tym systemie.

Słusznie dostrzeżono w orzecznictwie sądów administracyjnych, że instytucja opieki naprzemiennej została wprowadzona do polskiego porządku prawnego, po raz pierwszy, dopiero z dniem 29 sierpnia 2015 r., kiedy to weszła

w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks rodzinny

i opiekuńczy oraz ustawy Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. poz. 1062), przy czym pojęcie "opieki naprzemiennej" wprowadzone zostało z dniem

1 kwietnia 2016 r. wraz z wejściem w życie ustawy o pomocy państwa

w wychowaniu dzieci. Tym samym nie można zdaniem skarżącego wymagać od rodziców, by dysponowali orzeczeniem o "naprzemiennej opiece" sprzed tej daty,

w sytuacji kiedy związek małżeński został rozwiązany przez rozwód przed datą wejścia w życie wspomnianej ustawy. Z uwagi na powyższe stanowisko, według którego dla przyjęcia, w szczególności w odniesieniu do takich osób, opieki naprzemiennej obojga rodziców konieczne jest jednoznaczne orzeczenie sądu o takiej opiece, nie tylko jest zdaniem skarżącego nietrafne, ale i nieracjonalne oraz niesprawiedliwe. Skoro bowiem władza rodzicielska została powierzona w wyroku "rozwodowym" obojgu rodzicom

(a warunkiem koniecznym by Sąd mógł w ogóle wydać rozstrzygnięcie było zawarcie uprzedniego pisemnego porozumienia rodzicielskiego w sprawie przyszłej opieki nad wspólnymi dziećmi pomiędzy rozwodzącymi się rodzicami) i jeżeli rzeczywista opieka wynikająca z zawartego przez rodziców porozumienia, jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dziećmi, to są podstawy do uznania, że mamy do czynienia z opieką naprzemienną (vide m.in. wyroki: WSA w Krakowie z dnia 6 czerwca 2017 r., III SA/Kr 418/17 oraz z dnia 26 maja 2017 r., III SA/Kr 376/17, WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 26 kwietnia 2017 r., II SA/Go 35/17, WSA w Łodzi z dnia 19 stycznia 2017 r., II SA/Łd 918/16, WSA

w Olsztynie z 10 stycznia 2017 r., II SA/Ol 1127/16 i z 4 stycznia 2017 r., II SA/Ol 1326/16, WSA w Krakowie z 26 stycznia 2017 r., III SA/Kr 1460/16, WSA we Wrocławiu z 16 lutego 2016 r., IV SA/Wr 438/16).

Skarżący zwraca uwagę, że Sąd orzekający rozwód mógł pozostawić pełną władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, tylko pod warunkiem, że przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1 art. 58 k.r.o., i zasadnie mógł oczekiwać, że będą współdziałać w sprawach dziecka. Także, od dnia 29 sierpnia 2015 r, przepis art. 58 § 1 i § la k.r.i.o. na skutek jego nowelizacji stanowi, że w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania

i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. Tylko w braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Jednocześnie skarżący wskazuje, że do art. 58 k.r.o. - by wyeliminować wątpliwości - dodano § lb zgodnie z którym, na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów

z dzieckiem.

Istotne jest zatem zdaniem skarżącego, że zarówno w świetle przepisów obowiązujących w chwili wydawania wyroku rozwodowego w jego sprawie, jak

i w świetle aktualnie obowiązujących przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego,

z woli ustawodawcy, dopiero "w braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga

o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów

z dzieckiem po rozwodzie" (art. 58 § la k.r.i.o.). Inne przepisy ustaw, które regulują kwestie związane z ustaleniem relacji pomiędzy rodzicami w zakresie opieki nad dzieckiem, także co do zasady stanowią, że sąd rodzinny winien wkroczyć w te relacje dopiero, gdy sami rodzice nie potrafią dojść do porozumienia co do istotnych kwestii związanych ze sprawowaniem opieki. Przepis art. 582 k.p.c. stanowi np., że rozstrzygnięcie o istotnych sprawach dziecka, co do których brak porozumienia pomiędzy rodzicami, może nastąpić dopiero po umożliwieniu rodzicom złożenia oświadczeń, chyba że wysłuchanie ich byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami.

Powyższe regulacje prawne wskazują zdaniem skarżącego, że gdy nie ma takiej potrzeby, sąd nie wkracza w sferę dokładnego uregulowania relacji pomiędzy rodzicami w kwestiach dotyczących opieki nad dzieckiem. O sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem, którego rodzice nie żyją wspólnie w małżeństwie, w pierwszej kolejności powinni decydować sami rodzice w drodze porozumienia. Wprowadzony w art. 58 § 1 k.r.i.o. wymóg pisemnej formy porozumienia rodziców dotyczy przy tym jedynie sytuacji, gdy rodzice się rozwodzą.

Już choćby z tego względu nie sposób wymagać, aby wnioskodawca ubiegający się w 2017 roku o świadczenie wychowawcze legitymował się takim orzeczeniem sądu, skoro w dacie wydawania wyroku rozwodowego brak było jakichkolwiek podstaw do orzekania o opiece naprzemiennej, które to pojęcie nie występowało w jakichkolwiek przepisach prawa.

Czynienie automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost znajdzie się takie orzeczenie w wyroku sądu, jest zdaniem skarżącego nieracjonalne i niesprawiedliwe wobec rodziców, którzy sami ustalili taką opiekę bez ingerencji sądu. Przyjęcie takiej wykładni art. 2 pkt 16 ustawy

o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w zakresie opieki naprzemiennej byłoby swoistym premiowaniem rodziców, którzy nie potrafią się porozumieć co do opieki nad dziećmi, w stosunku do tych rodziców, którzy są w stanie to uczynić bez ingerencji sądu. Takie zaś postępowanie jest niedopuszczalne, a wręcz godzi w podstawową zasadę równości wobec prawa (tak, m.in. WSA w Krakowie w wyrokach z dnia 6 czerwca 2017 r., III SA/Kr 418/17; z dnia 26 maja 2017 r., III SA/Kr 376/17 oraz z dnia 17 maja 2017 r., III SA/Kr 341/17, a także WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 26 kwietnia 2017 r., II SA/Go 35/17, WSA w Lodzi w sprawie II SA/Łd 766/16, LEX 2187913; WSA w Olsztynie w wyrokach z dnia 10 stycznia 2017 r. w sprawie II SA/Ol 1127/16 oraz 4 stycznia 2017 r. w sprawie II SA/Ol 1326/16, jak również z dnia

1 grudnia 2016 r. w sprawie II SA/Ol 1208/16).

Nadto zaprezentowana przez organ administracji publicznej, jak i Samorządowe Kolegium Odwoławcze, w uzasadnieniu skarżonej decyzji, wykładnia pojęcia opieki naprzemiennej, o której mowa w ostatnim członie art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci skutkowałaby koniecznością, w każdym przypadku realizowania pieczy naprzemiennej nad dziećmi przez oboje rodziców żyjących

w rozłączeniu, wystąpienia do sądu powszechnego o wydanie orzeczenia, w którym sąd ten musiałby wprost orzec o w opiece naprzemiennej i w taki też sposób ją określić,

a przecież, jak to już uprzednio podniesiono, kodeks rodzinny i opiekuńczy tego pojęcia nie zawiera.

Co więcej, nałożenie na osoby ubiegające się o przyznanie świadczenia wychowawczego takiego obowiązku prowadziłoby nie tylko do zbędnego wszczynania postępowania sądowego (skoro rodzice żyjący w rozłączeniu są w stanie dobrowolnie porozumieć się w sprawie opieki nad własnymi, wspólnymi, dziećmi), ale i do ponoszenia związanych z tym wydatków, a nadto do zbędnego zarzucenia sądów rodzinnych takimi żądaniami, a nadto wiązałoby się to z koniecznością znacznego upływu czasu niezbędnego dla ich rozpoznania przez sąd. podczas gdy celem ustawy jest pomoc w wychowaniu dziecka. Mając na uwadze cel ustawy o pomocy państwa

w wychowywaniu dzieci oraz regulacje związane z możliwością szybkiego otrzymania wskazanej pomocy, zaprezentowana przez SKO, jak i organ przyznający świadczenie wykładnia wskazanego pojęcia, nie znajduje oparcia w racjonalnym odkodowaniu normy wskazanego przepisu. To organy orzekające w sprawie winny same dokonać oceny, czy sprawowana opieka nad dziećmi przez rodziców żyjących w rozłączeniu, stanowi wystarczającą podstawę do rozważenia zaistnienia opieki naprzemiennej.

Dodatkowo skarżący wskazał, iż Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podnosił, że

"w demokratycznym państwie prawnym stanowienie i stosowanie prawa nie może być pułapką dla obywatela" (por. orzeczenie z dnia 3 grudnia 1996 r., K 25/95, wszystkie cytowane orzeczenia TK dostępne: www.ipo.trybunal.gov.pl). Wywodzona

z art. 2 Konstytucji zasada zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa oraz zasada bezpieczeństwa prawnego obywateli jest przez Trybunał Konstytucyjny traktowana jako oczywista cecha demokratycznego państwa prawnego,

z której wyprowadzono dalsze szczegółowe normy, odnoszące się przede wszystkim do sytuacji, gdy mamy do czynienia z następującymi po sobie zmianami obowiązującego stanu prawnego, w których ustawodawca musi uwzględnić konsekwencje faktyczne

i prawne, jakie powstaną z chwilą wejścia w życie nowych uregulowań. Oznacza to, że ustawodawca wprowadzając nowe przepisy nie może tracić z pola widzenia interesów podmiotów, które ukształtowały się przed dokonaniem zmiany stanu prawnego (por. wyrok z dnia 21 grudnia 1999 r., K 22/99). Trybunał Konstytucyjny podkreślał również, że konieczność respektowania zasady ochrony zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa obejmuje także zakaz tworzenia przez ustawodawcę takich konstrukcji normatywnych, które są niewykonalne, i w konsekwencji dają jedynie pozór ochrony tych interesów. Brak możliwości realizacji prawa w granicach określonych przez ustawodawcę jest przejawem tworzenia pozornej instytucji prawnej i przez to stanowi naruszenie art. 2 Konstytucji RP.

W wyroku z 14.12.2017 r. (I OSK 1378/17) NSA zwrócił ponadto uwagę - podobnie, jak w orzeczeniach przytoczonych uprzednio, że na gruncie ustawy o pomocy państwa

w wychowaniu dzieci, dziecko, w przypadku sprawowania przez jego rodziców opieki naprzemiennej może być zaliczone do dwóch odrębnych rodzin, jak również, iż przed wejściem w życie tej ustawy, ustawodawca nie posługiwał się pojęciem "opieki naprzemiennej". Przy wykładni prawa nie sposób przejść do porządku dziennego nad faktem, że przed dniem 1 kwietnia 2016 r. brak było podstaw prawnych, by Sąd powszechny użył sformułowania "opieka naprzemienna" w sentencji wyroku rozwodowego (art. 58 S 1 i lak.r.o.) bądź w sentencji wyroku orzekającego o separacji (art. 613 § 1 k.r.o.) czy w orzeczeniu bądź ugodzie zawartej przed Sądem rodzinnym (argum. ex art. 598 b $ 1 i 2 k.p.c.) regulującymi sposób wykonywania władzy rodzicielskiej bądź ustalającymi kontakty rodziców z małoletnimi dziećmi. Pojęcia tego nie znała bowiem ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2015 r. poz. 2082 z późn. zm.) ani Kodeks postępowania cywilnego, choć sporadycznie dochodziło do faktycznego regulowania wykonywania władzy rodzicielskiej w sposób odpowiadający tej instytucji (J. Pawliczak w: red K. Osajda, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, C.H. Beck 2017, s. 743-744, uw. 98,99.3).

W uzasadnieniu tego wyroku NSA wskazał, że błędnie autor skargi kasacyjnej (którą wniosło SKO) przyjmuje, że tylko wówczas dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, zgodnie z orzeczeniem sądu, jeżeli zwrot "opieka naprzemienna" znajduje się wprost w sentencji orzeczenia sądu. Racjonalny prawodawca, kierujący się w specjalny sposób swą wiedzą i ocenami, wyznaczającymi pewne wartości (M. Zieliński, Wykładnia prawda. Zasady, reguły, wskazówki, Wolters Kluwer 2017, s. 259, nb 637), ma świadomość, że orzekanie

o władzy rodzicielskiej, w tym w zakresie opieki naprzemiennej, może odbywać się nie tylko w drodze orzeczeń sądu (wyroki, postanowienia), ale może znaleźć uregulowanie m.in. w ugodzie, zawartej przez strony przed sądem i przez sąd aprobowanej.

NSA w wyroku tym zauważył ponadto, że podstawą orzekania przez organy stosujące prawo nie jest przepis prawny, lecz norma prawna, w praktyce wywiedziona

w drodze wykładni prawa z szeregu przepisów prawnych - w tym częstokroć także

z aktów prawnych o różnej randze. W punkcie V ppkcie 9 uzasadnienia wyroku z 10 grudnia 2002 r., P 6/02, OTK-A 2002/7/91, Trybunał Konstytucyjny trafnie wskazał, że normę prawna rekonstruuje się zawsze z całokształtu obowiązujących przepisów prawnych. Wykładnią prawa jest operacja myślowa nie ograniczająca się do wykładni jednego bądź dwu przepisów (zwłaszcza ograniczona jedynie do wykładni językowej, zawartych w jednej ustawie), lecz operacja w toku której dokonuje się przekładu zbioru przepisów ogłoszonych w aktach prawodawczych na zbiór norm postępowania równoznaczny jako całość z danym zbiorem przepisów.

We współczesnej nauce i praktyce sądów, przeważa pogląd, zgodnie z którym wykładnię należy kontynuować przy wykorzystaniu wszystkich trzech grup dyrektyw interpretacyjnych, bez względu na stopień jasności rezultatu wykładni otrzymanego

w wyniku zastosowania dyrektyw chronologicznie wcześniejszych (dyrektyw językowych, systemowych, funkcjonalnych: M. Peno, M. Zieliński, Koncepcja derywacyjna wykładni a wykładnia w orzecznictwie Izby Karnej i Izby Wojskowej Sądu Najwyższego, w: Zagadnienia prawa dowodowego, pod red. J. Godynia, M. Hudzika, L. K. Paprzyckiego, Warszawa 2011, s. 120). Jednakowe rezultaty interpretacji otrzymane wg tych trzech typów dyrektyw niebywale wzmacniają uzyskany rezultat wykładni i taka sytuacja winna być typowa w każdym przypadku poprawnie przeprowadzonej legislacji. Różnice rezultatów wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej wymagają podjęcia decyzji o pierwszeństwie któregoś z nich (M. Zieliński, Clara non sunt interpretanda - mity i rzeczywistość, ZNSA 2012/6/18-21 M. Zieliński.

W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego utrwalone jest stanowisko, że sądy winny stosować Konstytucję wprost, kierując się podstawową dyrektywą wykładni, mającej znaczenie systemowe, wykładni przepisu w zgodzie z Konstytucją;

w pierwszym rzędzie, spośród kilku możliwych znaczeń przepisu za pośrednictwem reguł wykładni, poszukiwany winien być zawsze taki sens normatywny, który pozwala na uzgodnienie przepisu z Konstytucją, zgodnie z domniemaniem zgodności normy ustawowej z Konstytucją (uzasadnienie wyroku TK z 8 listopada 2000 r" SK 18/99, OTK 2000/7/258, III pkt 4 uzasadnienia).

Przechodząc do realiów niniejszej sprawy skarżący wskazał, iż Sąd [...] [....-...] w [....] w wyroku z dnia [...] stycznia 2015 roku, orzekając rozwiązanie małżeństwa przez rozwód z winy pozwanej (byłej żony), jednocześnie, na zgodny wniosek stron postępowania, powierzył wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi córkami stron (J. i M.) obojgu rodzicom, ustalając jednocześnie ich miejsce pobytu przy matce, albowiem w świetle przepisów prawa cywilnego dzieci mogą mieć tylko jedno miejsce zamieszkania i w związku z tym niemożliwe było wówczas ustalenie w tym wyroku dwóch miejsc zamieszkania. Powierzenie przy tym obojgu rodzicom władzy rodzicielskiej było możliwe, albowiem pomiędzy nim a byłą żoną udało się wypracować pisemne porozumienie regulujące kwestię naszej opieki nad dziećmi, które zostało złożone do akt sprawy rozwodowej. Pomimo bowiem niewątpliwie napiętej sytuacji związanej z prowadzonym postępowaniem rozwodowym i przyczynami rozwodu, zarówno skarżącemu jak i byłej żonie zależało przede wszystkim na tym, aby ich dzieci w dalszym stopniu miały zachowany jak najszerszy kontakt osobisty z obojgiem rodziców i aby jak najmniej ucierpiały na rozpadzie małżeństwa.

Była żona skarżącego, a matka J. i M. jest czynnym lekarzem, który oprócz pracy w szpitalu, w każdy [...] i [...] pracuje w godzinach popołudniowych

i wieczornych również w co najmniej dwóch prywatnych przychodniach. W związku

z czym nie utrudnia kontaktów z dziećmi, a nawet wprost przeciwnie wielokrotnie skarżący sprawuje osobiście opiekę nad dziećmi w dłuższym wymiarze godzinowym od pierwotnie ustalonego, albowiem z uwagi na liczbę pacjentów nie jest ona w stanie na umówioną godzinę (21.00) powrócić z pracy do swego miejsca zamieszkania, by przejąć opiekę nad dziećmi. Od momentu rozwodu wielokrotnie przy tym zdarzało się, że z uwagi na liczne zagraniczne wyjazdy zawodowe lub prywatne byłej żony skarżącego, oprócz uzgodnionych dni, sprawował on opiekę nad dziećmi, w sposób nieprzerwany, przez kilka dni z rzędu. Zgodnie bowiem z zawartym porozumieniem rodzicielskim o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów

z dziećmi po rozwodzie w przypadkach losowych rodzice zobowiązują się zastępować wzajemnie przy odbieraniu i dalszej opiece nad dziećmi, tak by ich dobro nie ucierpiało, a także w razie sporu dotyczącego sposobu sprawowania pieczy nad dziećmi, rodzice zobowiązują się podjąć w pierwszej kolejności próby polubownego rozwiązania problemu.

Nadto, z uwagi na to, iż we [...] 2015 roku u córki skarżącego M. S. została zdiagnozowana [...] typu [...] (córka z tego powodu aktualnie posiada orzeczenie o niepełnosprawności i nosi przy sobie na pasku [....] [....]

z [.... .... ) zaszła konieczność istotnej modyfikacji postanowień co do czasookresu opieki naprzemiennej nad M. (a niejako przy okazji również nad J.) - potwierdzona w przeprowadzonych w sprawie wywiadach środowiskowych. Z uwagi bowiem na godziny pracy jej wychowawczyni w przedszkolu (pani D., która z inicjatywy mojej oraz mojej byłej żony została przeszkolona w zakresie obsługi [... ....] M., dawkowania insuliny czy też sprawdzania poziomu [....] we [...]) M. wielokrotnie musi być odbierana z przedszkola już o godzinie [...], zaś w pozostałe dni tygodnia musi być odebrana, nie później niż o godzinie [....], kiedy to dzieci z różnych grup są łączone i brak jest możliwości zapewnienia M. właściwej opieki ze strony pracowników przedszkola. Powyższe było przedmiotem uzgodnień poczynionych przez skarżącego w [...] 2015 roku z Dyrektorką tego przedszkola, która tylko pod warunkiem ich przestrzegania zgodziła się na dalsze (po zdiagnozowaniu [...]) uczęszczanie M. do tego przedszkola. Podobnie o godzinie [...] przejmuje on nad córkami M. i J. opiekę, gdy któraś z nich jest chora i nie chodzi do przedszkola/szkoły, bądź też rokrocznie przez cały okres wakacji i ferii zimowych, kiedy to M. z powodu braku możliwości zapewnienia jej w przedszkolu właściwej opieki (dyżury są wówczas sprawowane przez różne nauczycielki, a nadto

w różnych przedszkolach) nie uczęszcza do przedszkola, natomiast jej matka najpóźniej o godzinie [...] musi wyjechać z domu, aby zdążyć do pracy w przychodniach. Aby zapewnić córce M. właściwą opiekę skarżący zgodził się na modyfikację porozumienia rodzicielskiego zawartego w sprawie rozwodowej, w ten sposób, że od momentu, gdy M. powróciła ze szpitala do domu, opiekuje się dziećmi, oprócz [...], co do zasady także w każdy [...], w godzinach od [... ....] do [....], a czasami do [... -...].

W aktualnym zatem stanie opieka naprzemienna/kontakty z dziećmi odbywają się w następujący sposób: skarżący odbiera dzieci z przedszkola (lub w przypadku choroby w domu) w każdy [...] i [...] od godz. [...] lub [...] (sporadycznie, kilka razy w roku, w [...] przyjeżdża do dzieci mieszkająca w [.... ....]. babcia dzieci, a matka byłej żony, która wówczas opiekuje się J. i M.) i sprawuje nad nimi wyłączną, bezpośrednią, opiekę, bez obecności ich matki, w tym poza miejscem zamieszkania dzieci, do godziny [....] lub [....], a czasami nawet do godziny [....] (gdy matka dzieci ma dużo zapisanych pacjentów); co drugi weekend od godziny [....] rano w [...] i sprawuje nad nimi bezpośrednią opiekę, bez obecności matki i poza miejscem zamieszkania dzieci do godz. [....] dnia następnego, przy czym w przypadkach, gdy matka dzieci w niedzielę przypadającą w w/w okresie będzie pracować w ramach pełnionego 24 godzinnego dyżuru [....], jest zobowiązany do przedłużenia sprawowania opieki nad dziećmi o kolejne [....] godzin, tj. do godziny [....] w [....], w tym do odwiezienia dzieci do przedszkola. Przy czym, gdy skarżący opiekuje się dziećmi w dany weekend, to dzieci z [....] na [...] zazwyczaj nocują już u niego.

Dodatkowo, rokrocznie, spędza z J. i M. kilka tygodni w okresie wakacji. Przy czym w roku 2017, zarówno w miesiącu [...], jak i w miesiącu [....], sprawował nad nimi opiekę w łącznym wymiarze po 14 dni w skali miesiąca, w tym

w trakcie urlopu wypoczynkowego wyjechał wraz z nimi samodzielnie na kilka dni nad morze do miejscowości [...], jak również do dziadków (moich rodziców). Ponadto, zgodnie z zawartym porozumieniem, sprawuje nad nimi opiekę w święta Bożego Narodzenia w lata parzyste, zaś w święta Wielkanocne w lata nieparzyste. Przez cały rok szkolny, w ramach sprawowanej opieki naprzemiennej, osobistej nad dziećmi, poza zapewnieniem dzieciom normalnych spraw bytowych i kulturalno-edukacyjnych, chodzi z J., w [...] i w [...] na zajęcia do [...] z uwagi na stwierdzoną u niej istotną wadę wymowy, jak również zaprowadza dzieci na zajęcia taneczne do [...] czy też zawozi i przebywa wraz z J. i M. na urodzinach organizowanych przez rówieśników z przedszkola i szkoły.

Choroba M. ([....]) sprawia, że opieka nad nią jest nie tylko bardzo odpowiedzialna, ale i bardzo intensywna. Wymaga bowiem nie tylko przygotowywania posiłków nisko węglowodanowych, ale i [....] [....] we [....] do każdego posiłku, jak również, kontrolnie, co najmniej trzykrotnie w nocy, a także obliczania i podawania [...] do każdego posiłku, zmieniania [...] itp. Tylko skarżący i matka dzieci wiedzą, ile kosztuje to stresu, gdy poziom [....] niebezpiecznie dla zdrowia M. spada lub wzrasta i trzeba wówczas co kilkanaście lub co kilkadziesiąt minut [...] [....][...] we [...], [...] dziecku [....][....] i zawieszać [...][...], bądź podawać kolejny [....] mający na celu przewrócenie [...][...] do zalecanej normy.

W czasie sprawowania opieki naprzemiennej nad dziećmi, w moim obecnym miejscu zamieszkania, w opiece nad J. i M. pomaga mu jego obecna żona E. S. która wraz z nim dba o to by każde z trójki dzieci, podczas pobytu

u skarżącego, miało zaspokojone potrzeby życiowe, edukacyjne i wychowawcze. Zarówno J., jak i M. w pełni czują się członkami jego "nowej" rodziny, czego namacalnym dowodem jest to, iż zawsze chętnie do niego, jego żony i swej "przyrodniej" siostry przyjeżdżają.

W trakcie pobytu dzieci w miejscu zamieszkania skarżącego, pomimo płaconych, obecnie w kwocie[....] złotych alimentów, ponosi on wydatki związane z ich wyżywieniem i ubraniem, utrzymaniem czystości, jak również zaspokojeniem potrzeb edukacyjnych i kulturalnych (m.in. bilety do kina, na basen, czy też opłacanie zajęć

z logopedą poza limitem refundowanym przez NFZ), a także ponosi wydatki na paliwo związane z dojazdem do Ich miejsca zamieszkania/przedszkola, jak również Ich odwożeniem do miejsca zamieszkania matki (aktualnie 11 km w jedną stronę).

Pomimo znacznego rozszerzenia od [....] 2015 roku zakresu jego opieki naprzemiennej nad dziećmi J. i M. Skrok, nie wnosi o obniżenie zasądzonych na ich rzecz alimentów, a nawet dobrowolnie sam je podwyższył od [...] 2015 roku

o 100 złotych, do kwoty[....] złotych miesięcznie, albowiem dobro dzieci jest dla niego najważniejsze. W związku z przewlekłą chorobą M. znacznie wzrosły bowiem wydatki związane z jej utrzymaniem (konieczność zakupu dla niej m.in. [...], [....], [...] do [...][...], ale przede wszystkim [...][....], które w Polsce do marca 2018 roku nie były refundowane przez NFZ w jakimkolwiek zakresie, a których koszt użytkowania w skali miesiąca wynosił 950 -1.200 złotych w zależności od firmy je produkującej), zaś matka dzieci (była żona) uzyskuje niższe od skarżącego dochody z pracy, a przy tym opłaca wydatki związane z przedszkolem i szkołą dzieci.

W ostatnich, miesiącach - wspólnie z aktualną żoną, skarżący nabył 4-pokojowe mieszkanie, które zostało zakupione również z uwzględnieniem potrzeb J. i M. jako członków najbliższej rodziny, w którym mają obecnie swój osobny pokój. Gdyby nie sprawował nad nimi osobistej, naprzemiennej, opieki, zakup tak dużego mieszkania nie byłby konieczny.Za absurdalnością i niesprawiedliwością powyższej decyzji świadczy to, iż pomimo, że obecnie sprawuje on opiekę nad J. i M. w dużo większym zakresie czasowym niż przed rozpadem małżeństwa, gdy M. była w pełni zdrowa, to w ocenie organu wydającego skarżoną decyzję - jego trzecia córka nie ma prawa do świadczenia wychowawczego (podobnie, jak i córka J. jako pierwsze dziecko

w rodzinie). Gdyby zaś wszystkie córki pochodziły z tego samego związku małżeńskiego, to takowe świadczenie bezsprzecznie, przy uwzględnieniu kryterium dochodowego, przysługiwałoby dwóm z nich, a nie tylko jednej.

Mając na uwadze powyższe, a także fakt, iż powyższe twierdzenia znalazły

w pełni potwierdzenie w przeprowadzonym, zarówno u skarżącego, jak i u byłej żony, wywiadzie środowiskowym przez dwóch niezależnych pracowników różnych OPS-ów, skargę uważa za w pełni zasadną, albowiem oprócz żony i najmłodszej córki A.,

w skład jego rodziny wchodzą również córki pochodzące z poprzedniego związku małżeńskiego, tj. J. i M. S. nad którymi, w sposób cykliczny, w powtarzających się okresach, sprawuje opiekę naprzemienną. Wywiedzione przez organ wydający skarżoną decyzję twierdzenie, że moja córka A. jest pierwszym dzieckiem w mojej obecnej rodzinie jest nie tylko sprzeczne z rzeczywistym stanem rzeczy, ale przede wszystkim jawnie krzywdzące i niesprawiedliwe zarówno dla mnie, jak i dla mojej żony, gdyż nie uwzględnia wyrzeczeń, wysiłku i nakładu czasu jaki wspólnie poświęcamy na sprawowanie opieki nad córkami skarżącego J. i M. S. W rzeczywistości ma on bowiem troje dzieci i każdym z nich opiekuje się według najlepszych starań, możliwości i umiejętności, poświęcając przy tym niemalże cały swój wolny czas na ich wychowanie.

Dodatkowo skarżący podniósł, że zobowiązywanie go w sprawie niniejszej, przy przedstawionej treści wyroku rozwodowego, do wystąpienia do sądu powszechnego

o ustalenie opieki naprzemiennej tylko dlatego, że w wyroku rozwodowym sprzed 29 sierpnia 2015 r. nie orzeczono wprost opieki naprzemiennej, byłoby nadmiernym formalizmem. Stanowiłoby również rodzaj zaskoczenia obywatela nowymi regulacjami prawnymi.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko wyrażone

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w warszawie zważył co następuje:

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że sąd w zakresie dokonywanej kontroli bada czy organ administracji orzekając w sprawie nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływa na wynik sprawy. Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Rozpoznając sprawę niniejszą w ramach powyższych kryteriów skargę należy uznać za niezasadną.

Przedmiotem niniejszego postępowania była ocena legalności decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego, utrzymującej w mocy decyzję Prezydenta [....] z dnia [...] czerwca 2012 r. odmawiającej przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na córkę A. S.

Materialnoprawną podstawę dla wydania przedmiotowych decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 listopada 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz. U. 2016 r. poz. 195 ze zm. dalej uppw).

Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy o świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. Ponadto, zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy, świadczenie wychowawcze przysługuje osobom,

o których mowa w art.. 4 ust. 2, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko

w rodzinie. Z kolei, stosownie do art. 5 ust. 3 ustawy, świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800 zł. Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 14 ustawy, ilekroć w tej ustawie mowa jest o pierwszym dziecku, to oznacza to jedyne lub najstarsze dziecko w rodzinie w wieku do ukończenia 18 roku życia. Stosownie zaś do art. 2 pkt 16 ww. ustawy, rodzina oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców, dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli

w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie

z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną

w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

W niniejszej sprawie wniosek o przyznanie świadczenia wychowawczego na podstawie ww. przepisów złożył ojciec dziecka, a podstawą odmowy przyznania skarżącemu przedmiotowego świadczenia było uznanie przez organ, że starsze córki skarżącego z poprzedniego związku, których miejsce pobytu zostało przez sąd ustalone przy matce, nie znajdują się pod opieką naprzemienną obojga rodziców, a co za tym idzie nie można ich zaliczyć do rodziny skarżącego w rozumieniu przepisów powołanej ustawy. Z tym poglądem Kolegium należało się zgodzić.

Interpretacja wyżej powołanych przepisów (w szczególności art. 2 pkt 16 ustawy) daje jasne wyobrażenie, że ustawodawca zakłada przynależność dziecka do jednej rodziny, a jedynie wyjątkowo pozwala na zaliczenie małoletniego do dwóch odrębnych rodzin.

Skarżący podnosi, iż małoletnie córki J. S. i M. S. należą do jego rodziny, ponieważ sprawuje on nad nimi opiekę naprzemienną wraz ze swoją byłą żoną. Jednak zgodnie z powołanym wyżej przepisem wskazującym, czym jest rodzina na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dziecka, opieka naprzemienna musi wynikać z orzeczenia sądu. W przypadku skarżącego takim orzeczeniem mógłby być wyrok sądu powszechnego rozwiązujący małżeństwo przez rozwód. Jednak wyrok Sądu [...] w [...] dla [... -....] [...] Wydział [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. (sygn. akt [...]) rozwiązujący małżeństwo skarżącego z A. S. nie zawiera orzeczenia w kwestii opieki naprzemiennej. W wyroku tym, wykonywanie władzy rodzicielskiej nad wspólnymi córkami J. i M. powierzono obojgu rodzicom, ustalając miejsce pobytu małoletnich w każdorazowym miejscu zamieszkania matki, nadto zasądzono na jej rzecz od ojca alimenty określając je na kwotę po [...] zł miesięcznie. Szerokie i bardzo szczegółowe uregulowanie kontaktów skarżącego z córkami w porozumieniu małżonków co do sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymania kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, nie daje podstaw do przyjęcia, iż mamy do czynienia z opieką naprzemienną. W konsekwencji, nie można przyjąć, że w wyroku rozwodowym przedłożonym przez skarżącego znajduje się orzeczenie o sprawowaniu opieki naprzemiennej przez oboje rodziców.

Odnosząc się do treści wyroków wskazanych w skardze, wyjaśnić należy, że faktyczne pojęcie "opieki naprzemiennej" wprowadzone zostało dopiero ustawą z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Nie jest ono znane Kodeksowi rodzinnemu i opiekuńczemu, ani Kodeksowi postępowania cywilnego,

w którym odpowiednik można odnaleźć jedynie w przepisach statuujących, że sąd może określić, iż "dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" (art. 582(1) § 4. To, że przed wejściem w życie ustawy o pomocy państwa

w wychowywaniu dzieci, instytucja "opieki naprzemiennej" rzadko była stosowana przez sądy powszechne i wiele osób posiadających wyroki rozwodowe sprzed 11 lutego 2016 r. nie dysponuje odpowiednim orzeczeniem o tej kwestii w wyroku, stał się jedną

z przyczyn znacznej rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. Część wojewódzkich sądów administracyjnych nie widziała konieczności odsyłania rodziców ponownie na drogę postępowania sądowego celem uzyskania przez nich wyroku

o opiece naprzemiennej. Inne sądy administracyjne stały na stanowisku, że jedynie wyrok sądu powszechnego może zdecydować o tym czy dziecko znajduje się pod opieką naprzemienną rodziców. Wskazane w skardze wyroki (wszystkie wydane

w 2017 r.) wpisują się w nurt orzecznictwa, który nie wymagał od rodziców wykazania się wyrokiem sądu powszechnego o opiece naprzemiennej. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, na gruncie ocenianej ustawy zdaniem Sądu rozpoznającego przedmiotową sprawę J. i M. S. nie mogły być uznane za członków rodziny skarżącego. Z tego też względu dla celów ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego , jako pierwsze (i jedyne) w jego aktualnej rodzinie dziecko mogła być traktowana wyłącznie pochodząca z tego związku córka A., a to wykluczało możliwość uzyskania na nią przewidzianego ustawą świadczenia, wobec przekroczenia kryterium dochodowego.

Podejmując zatem decyzję o odmowie przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego Prezydent [...], jak i utrzymujące tę decyzję w mocy Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [....] nie naruszyło zdaniem Sądu wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego ani procesowego, a sformułowane w tym kontekście zarzuty uznać należy za niezasadne.

Sąd nie dostrzega też w przyjętej przez ustawodawcę w odniesieniu do osób rozwiedzionych konstrukcji zaliczenia ich wspólnych dzieci w skład rodziny osoby realnie sprawującej pieczę naruszenia gwarantowanej w art. 2 i art. 32 konstytucji RP zasady równości względem prawa i sprawiedliwości społecznej. Rodzic, który wspólnie zamieszkuje z dzieckiem i na co dzień realizuje obowiązki rodzicielskie, sprawując bezpośrednio nad nim opiekę, nie charakteryzuje się bowiem wspólną cechą relewantną z rodzicem, który tego rodzaju obowiązki realizuje w weekendy i ferie, święta, czy poszczególne dni tygodnia, świadczy to bowiem wyłącznie w tym, że obowiązki rodzicielskie jakie posiada wykonuje w sposób bardzo dobry, ale opieka ta nie ma cech opieki naprzemiennej.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo

o postepowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.