Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1652/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-05-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 89, art. 14
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak (spr.) Sędziowie WSA Dorota Dąbek WSA Wojciech Jakimowicz Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w K na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 30 października 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej A Sp. z o.o. w K kwotę 3 857 zł (słownie: trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2015 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 207 Ordynacji podatkowej oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), wymierzył A sp. z o.o. z siedzibą w K karę pieniężną w wysokości 48.000 zł za urządzanie gier na czterech automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ I instancji podał, że w dniu 13 października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu punkt gier H przy ul. K w K w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z kontroli tej sporządzono protokół, z którego wynika w lokalu stwierdzono cztery automaty do gry, które w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone i gotowe do gry. Na każdym z tych urządzeń kontrolujący przeprowadzili eksperyment w postaci gry kontrolnej i stwierdzili, że w przedmiotowym lokalu urządzano gry na czterech automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych oraz ustawy Kodeks karny skarbowy.

W ocenie organu I instancji ze zgromadzonego materiału dowodowego wynikało, że podmiotem urządzającym gry w kontrolowanym lokalu była A w K jako podmiot obsługujący i sprawujący nadzór w postaci ochrony nad przedmiotowym punktem gier. Naczelnik podkreślił, że w momencie kontroli, jedyną osobą znajdującą się w kontrolowanym lokalu był pracownik A, A. K., a w lokalu nie znajdował się żaden inny pracownik odpowiedzialny za obsługę automatów oraz lokalu. Ponadto zakres obowiązków wykonywanych przez zatrudnionego przez spółkę pracownika ochrony, A. K., był tożsamy z regulaminem ochrony lokalu H. W zakresie obowiązków pracownika było m.in.: wpuszczanie lub niewpuszczanie klientów, usuwanie bez podania przyczyny osób z lokalu, w którym znajdowały się urządzenia do gier, powiadamianie zleceniodawcy, tj. firmy R Sp. z o.o., będącej właścicielem znajdujących się w lokalu automatów, o każdej nietypowej sytuacji - gdy nastąpiło uszkodzenie mienia w obiekcie, w tym znajdujących się w nim automatów. Organ zaznaczył, że A. K. dysponował numerem telefonu do serwisanta, którego miał informować o problemach związanych z automatami. Zdaniem Naczelnika, A czerpała zyski z nielegalnej działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry – pobierała bowiem wynagrodzenie z tytułu świadczonych usług umożliwiających prowadzenie tej działalności. Dlatego organ I instancji uznał, że A, pod pozorem zawarcia umowy na jedynie na ochronę lokalu, w rzeczywistości urządzała nielegalne gry hazardowe - gry na automatach poza kasynem gry - i czerpała zyski z tej działalności. Naczelnik zaznaczył, że bez obecności pracownika Spółki A. K., bez jego stałego nadzoru nad klientami oraz nad znajdującymi się tam urządzeniami, polegającego na czuwaniu, by w przypadku awarii osobiście powiadomić telefonicznie serwisanta, nielegalne gry hazardowe w ogóle nie odbywałyby się w tym lokalu. Gry te nie odbywałyby się także bez wykonywania umownych (regulaminowych) czynności służbowych przez pracownika Spółki, takich jak np. wpuszczanie klientów do lokalu czy też usuwanie klientów, którzy swym zachowaniem utrudnialiby lub uniemożliwiali ich prowadzenie. Dlatego zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do ochrony lokalu, lecz również na stworzeniu odpowiednich warunków, aby nielegalne gry na automatach w skontrolowanym lokalu w ogóle mogły być prowadzone oraz na realizowaniu przez nią czynności związanych z zapewnieniem ciągłego przebiegu nielegalnych gier na ujawnionych automatach. Organ uznał że w udostępnianie automatów do gier zaangażowana była więcej niż jedna osoba i każda z tych osób powinna być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła A sp. z o.o. z siedzibą w K, zarzucając naruszenie:

1) art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej

2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 30 października 2015 r. znak: [...], wydaną na art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Zdaniem organu odwoławczego bezspornym w sprawie było, że podmiotem urządzającym gry na automatach w lokalu "J" przy ul. K w B był A. P., a gry na spornych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem lokal ten nie posiada takiego statusu. Oceniając zebrane dowody Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziły to utrwalone za pomocą kamery wideo eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na każdym z nich, które to eksperymenty wykazały, iż bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły ich właścicielowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Dlatego też Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperyment przeprowadzony na spornych urządzeniach dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Organ odwoławczy uznał, że organ I instancji słusznie wymierzył odwołującemu się karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto organ odwoławczy wyjaśnił, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 Kodeksu karnego skarbowego kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Organ zaznaczył, że przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego, jak też nie ma zastosowania zasada ne bis in idem. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Podkreślono też, że nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Organ odwoławczy powołał się na stanowisko wyrażone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt III SA/Kr 365/11, stwierdzając, że kara administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107a kks.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Organ stwierdził też, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż, ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne lub które ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Organ odwoławczy podkreślił, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym. Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

Organ odwoławczy powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, z którego wynika, że, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność, a zatem organ podatkowy do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym przez odwołującego się zakresie z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze tych regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 czerwca 2012 r. sygn. akt I FPS 4/12.

Organ odwoławczy wskazał również, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z przepisami Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z wydanym wyrokiem, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1, mają charakter techniczny i uznał, że oceny tej winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji), zaś wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, urządzanie gier nie może być utożsamiane tylko z prowadzeniem gry, gdyż ustawodawca niewątpliwie nadał mu również i inne, szersze znaczenie. Organ odwoławczy wyjaśnił, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jest każdy podmiot zaangażowany w udostępnianie automatu, umożliwianie na nim gry, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Dlatego Spółka A poprzez swoją działalność polegającą na realizowaniu regulaminowych czynności, umożliwiła prowadzenia gier hazardowych we wskazanym lokalu. Podkreślono, że jej pracownik był jedyną osobą zastaną w lokalu podczas kontroli, która nadzorowała urządzanie gier. Zatem w zakreślonych ramach pojęcia "urządzającego gry" mieściła się działalność Spółki A, polegająca na umożliwianiu w ochranianym lokalu rozgrywania gier na automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Umożliwienie użytkowania automatów w zakresie gier hazardowych było konsekwencją wykonywania przez pracownika Spółki obowiązków wynikających z Regulaminu ochrony lokalu oraz Umowy o świadczeniu usługi ochrony mienia zawartej pomiędzy R Sp. z o. o. jako Zleceniodawca oraz A sp. z o.o. jako zleceniobiorcą.

Do obowiązków pracownika Zleceniobiorcy należało wpuszczanie i wypuszczanie klientów, usuwanie osób z lokalu w przypadkach, o których mowa w pkt. 7 Regulaminu, powiadamianie Zleceniodawcy - właściciela automatów o nietypowych sytuacjach tj. uszkodzeniach mienia w obiekcie, m.in. znajdujących się tam automatów. Z ustaleń kontrolujących wynika, iż do obowiązków pracownika A. Jak słusznie zauważył organ I instancji, bez obecności pracownika Spółki i wykonywania przez niego regulaminowych czynności gry hazardowe we wskazanym lokalu w ogóle nie mogłyby się odbywać. Dlatego organ odwoławczy uznał, że Spółka urządzała gry na automatach, jako nadzorująca funkcjonowanie lokalu, w którym umieszczono automaty i nielegalnie urządzano gry, oraz czerpała zyski z tego procederu.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję Dyrektora Izby Celnej wniosła A sp. z o.o. z siedzibą w K, zarzucając naruszenie:

1) art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych poprzez ich błędną wykładnię oraz uznanie, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a zwłaszcza przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, mogą stanowić podstawę prawną zaskarżonej decyzji , pomimo tego że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie został notyfikowany Komisji Europejskiej;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych polegającym na błędnej wykładni tego przepisu;

3) art. 122 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 52 i art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o służbie celnej oraz w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych;

4) art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 52 i art. 2 ust. 4 ustawy o służbie celnej oraz art. 8 ustawy o grach hazardowych.

Strona skarżąca domagała się uchylenia decyzji organów obu instancji, zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, a także wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 15 stycznia 2016 r. WSA w Krakowie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718), zwanej dalej "ppsa". Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Sąd, uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa.

Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, dalej u.g.h. Uzasadnione są także zarzuty dotyczące błędnej oceny przez organy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz poczynienia ustaleń nie popartych takim materiałem.

Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

Należy zatem stwierdzić, że nie mógł osiągnąć skutku zarzut podniesiony w pkt. 1 skargi, dotyczący bezpodstawnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dalsze zarzuty skargi sprowadzają się zasadniczo do kwestionowania stanowiska organów, zgodnie z którym w stosunku do skarżącej Spółki jako podmiotu świadczącego usługi ochrony mienia, w ustalonym stanie faktycznym sprawy zasadne było zastosowanie przepisów u.g.h. i wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Skarżąca zarzuca zarówno naruszenie przepisów postępowania polegające na zaniechaniu zebrania pełnego materiału dowodowego niezbędnego do dokonania oceny charakteru działań skarżącej w kontekście pojęcia "urządzający gry hazardowe" skutkujące nienależytym wyjaśnieniem stanu faktycznego jak i naruszenie prawa materialnego polegające na błędnej interpretacji art. 89 § 1 pkt. 2 u.g.h. Przypomnieć więc należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że skarżąca Spółka była podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie zasługuje na aprobatę i jest co najmniej przedwczesne. Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h Z materiału dowodowego sprawy oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika natomiast, że zasadniczą podstawą ustalenia, że skarżąca jest podmiotem "urządzającym gry" był fakt zawarcia przez skarżącą umowy o świadczenie usług ochrony mienia. W wyniku analizy postanowień tej umowy (z 2013 r, dzień i m-c nieczytelne, k. 19 akt adm.), regulaminu ochrony lokalu H (k. 23 akt adm.), oraz wobec obecności pracownika skarżącej w w/w lokalu w chwili kontroli organ I instancji uznał, że zawarta o ochronę lokalu umowa miała charakter pozorny a w rzeczywistości skarżąca pod pozorem jej zawarcia urządzała nielegalne gry hazardowe i czerpała z tego korzyści. Organ odwoławczy utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji, pomimo zarzutów odwołania potwierdził prawidłowość tych ustaleń, przytaczając jednocześnie dodatkowe argumenty przemawiające za swym stanowiskiem. Sprowadzają się one do przyjęcia, że przez realizację regulaminowych czynności, oraz pobieranie wynagrodzenia za wykonanywanie usługi w zakresie ochrony lokalu (str. 6, 7 uzasadnienia ), skarżąca urządzała gry na automatach i czerpała zyski z tego procederu. Organy, bazując wyłącznie na "słownikowym" znaczeniu pojęcia "urządzanie" przyjęły, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Stwierdzić należy, że ani postanowienia umowy, ani postanowienia regulaminu ochrony lokalu, ani obecność pracownika skarżącej wynikająca z przyjętych umową obowiązków skarżącej nie uprawniała do uznania skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach, w tym nadzorujący ich urządzanie. Także twierdzenie o pozorności umowy o świadczenie usług ochrony mienia nie ma oparcia w materiale dowodowym sprawy. Organy dokonały wybiórczej analizy treści umowy oraz regulaminu ochrony lokalu – pkt. 11 tego regulaminu stanowi wyraźnie, że pracownik ochrony nie jest uprawniony do obsługi urządzeń znajdujących się w chronionym obiekcie, ani do korzystania z nich. Natomiast postanowienia umowne nakładające na skarżącą obowiązek przeciwdziałania kradzieży i niszczeniu mienia (§ 4 umowy), oraz zawiadamiania przełożonego i zleceniodawcy o takich sytuacjach wynikają z istoty obowiązków podmiotu świadczącego usługi ochrony mienia. Taki rodzaj działań skarżącej – tj. realizacja postanowień zawartej umowy, nie wskazywał zdaniem Sądu na urządzanie gier i nie przesądzał o zasadności uznania skarżącej za podmiot, na który należy nałożyć karę. Rację należy przyznać organowi, że sama tyko okoliczność, iż dany podmiot nie jest właścicielem automatów, ani właścicielem lokalu, w którym są one zainstalowane, nie może przesądzać o braku przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier. Jednakże, skoro warunkiem wymierzenia kary jest urządzanie gier a nie tytuł własności do kwestionowanych urządzeń i lokalu, to organ powinien wykazać, że ukarany podmiot podejmował działania, które bez wątpliwości decydują o tym, że urządza on gry na automatach. Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. nakłada na podmioty "urządzające gry" sankcję w postaci kary administracyjnej, zatem ustalenie zakresu jego zastosowania nie może być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej. Wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, zawarta umowa nie nakładała na skarżącą obowiązków związanych z eksploatacją automatów - przeczą takiemu ustaleniu jej treść, oraz treść regulaminu ochrony lokalu, jak i wyjaśnienia złożone do protokołu kontroli przez pracownika skarżącej. Nie wynika, aby pracownik ten podejmował jakąkolwiek aktywność, która może być uznana za urządzanie gier na automatach. Obecność pracownika ochrony w ochranianym lokalu nie może być utożsamiana z urządzaniem przez skarżącą gier na automatach. Nie jest także, wbrew stanowisku organów "czerpaniem korzyści z nielegalnego procederu" pobieranie przez skarżącą wynagrodzenia za świadczenie usług ochrony mienia, określonego w § 9 umowy jako stała stawka godzinowa za pracę jednego pracownika. Organ nie ustalił, czy pracownicy skarżącej podejmowali inne czynności, nie wynikające z zawartej umowy, które kwalifikowałyby działania skarżącej jako urządzanie gier na automatach. Wbrew dyspozycjom art. 122 i art. 187 § 1 O.p. organy nie podjęły dotychczas niezbędnych do wyjaśnienia sprawy czynności a ustalenia faktyczne decydujące o zakwalifikowaniu skarżącej Spółki jako podmiotu urządzającego gry na automatach nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale, czym naruszono także art. 191 o.p. art. 191 O.p.

Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h., oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. W konsekwencji zatem niezasadny jest zarzut skargi odnoszący się do naruszenia przepisów ustawy o Służbie Celnej i art. 123 § 1 O.p. Organy celne przeprowadzając kontrolę punktu gier H nie miały obowiązku wstrzymywania czynności kontrolnych i powiadamiania o nich skarżącej, oraz oczekiwania na podjęcie decyzji o uczestniczeniu w kontroli. Natomiast bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników, za przedwczesne uznać należy przypisanie przymiotu "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ prowadzący postępowanie obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero ustalone w takich warunkach fakty mogą być uznane za udowodnione i stanowić materiał dowodowy będący podstawą faktyczną, niezbędną do wydania i uzasadnienia decyzji w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W celu dokonania niezbędnych ustaleń, w toku ponownego rozpatrzenia sprawy powinny zostać wszechstronnie ocenione dowody już zgromadzone, jak również istnieje potrzeba przeprowadzenia dalszych dowodów, w szczególności dowodów osobowych w postaci zeznań świadków – osób dokonujących obsługi automatów, zeznań pracowników skarżącej wykonujących czynności w lokalu H, a także skarżącej.

Z powyższych względów Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa orzekł jak w punkcie I wyroku. Orzeczenie o kosztach postępowania uzasadniają przepisy art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 202 § 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 6 pkt 5 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporz. Min. Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.).