Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 557/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2008-10-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6090 Budownictwo wodne, pozwolenie wodnoprawne
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 4 ust. 4, art. 128, art. 131, art. 132
journal: Dz.U. 2005 nr 239 poz 2019
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne - tekst jednolity
article: art. 138
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Janina Guść Sędziowie: Sędzia WSA Mariola Jaroszewska (spr.) Sędzia NSA Andrzej Przybielski Protokolant Starszy Referent Anna Rusajczyk po rozpoznaniu w dniu 16 października 2008 r. na rozprawie sprawy ze skargi R. P. na decyzję Wojewody z dnia 9 maja 2008 r., nr [...] w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

R. P. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Wojewody z dnia 9 maja 2008 r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 4 ust 4, art. 128 ust 1, 2, 3, art. 131 ust 1 i 2, art. 132 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2005 r., Nr 239 poz.2019, z późn. zm.), uchylającą w całości decyzję Starosty z dnia 28 stycznia 2008r. Nr [...] w zakresie udzielenia pozwolenia wodnoprawnego na pobór wód i piętrzenie wód rzeki S. dla potrzeb M. E. W. w Ż. gmina K. prowadzonej przez R. P. i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Skarżący domaga się uchylenia decyzji Wojewody .

Zaskarżona decyzja została wydana po ustaleniu następującego stanu faktycznego.

Starosta decyzją z dnia 28 stycznia 2008 r. Nr [...] udzielił dla potrzeb M. E. W. w Ż. gmina K., prowadzonej przez R. P. pozwolenia wodnoprawnego na pobór wód powierzchniowych w ilości Qmax=0,6m3/s przy zachowaniu w korycie rzeki poniżej jazu głównego przepływu nienaruszalnego w wysokości Qn=0,035m3/s oraz piętrzenie wód do rzędnej maksymalnej 112,609 m npm Kr na jazie głównym zlokalizowanym w km 0+580 rzeki S.. W uzasadnieniu organ I instancji podał, że wnioskodawca wystąpił z wnioskiem o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na pobór i piętrzenie wód rzeki S. (S.) w km 0+580 dla potrzeb M. E. W. zlokalizowanej w miejscowości Ż., obręb Ż., gm. Ż.. W skład stopnia wodnego "Młyn-Ż." wchodzi M. E. W. zlokalizowana w byłym budynku turbinowni przyległym do budynku młyna zbożowego, usytuowana na działce nr 697, obręb Ż., Kanał M. - na działce nr [...] i budowla piętrząca na rzece S.. Urządzeniem piętrzącym jest trójprzęsłowy jaz o konstrukcji betonowej. Z trzema zasuwami płaskimi drewnianymi. Światło jazu wynosi 2x1,10 m oraz 1,33 m (zasuwa środkowa), łącznie 3,53 m. Wysokość zasuwy wynosi 1.8 m. Piętrzenie jest realizowane poprzez zakładanie lub zdejmowanie poszczególnych stawideł w ramach każdej z zasuw. Spiętrzona woda zostaje skierowana do komory turbiny za pomocą Kanału M. zwanego też roboczym. Jest on zbudowany w konstrukcji ziemnej o długości na wylocie 105 m i szerokości w dnie 4 m. W części wlotowej do siłowni kanał zakończony jest korytem betonowym o szerokości 2.06 m, natomiast w części odpływowej posiada szerokość 1,4 m i nie posiada jakichkolwiek umocnień brzegów i dna. Kanał uchodzi do rzeki S. ok. 115 m poniżej wylotu z rury ssawnej siłowni wodnej. Betonowy wlot do budynku siłowni wodnej jest zamykany zasuwą drewnianą płaską, ręcznie podnoszoną. W komorze turbinowej znajduje się jedna turbina wodna o wirniku poziomym typu Francisa. Turbina napędza generator o maksymalnej mocy 22 kW i jest w stanie wykorzystać maksymalnie 0,6 m3/s wody. Udzielone pozwolenia na piętrzenie zostało określone do rzędnej 112,609 m n.p.m. Kr, zgodnie z pozwoleniem Nr [...] z dnia 5 września 1996 r. wydanym przez Urząd Wojewódzki. Pomiar wysokości zwierciadła wody odbywa się za pomocą bolca stalowego osadzonego na prawym przyczółku jazu na rzędnej 112,609 m n.p.m. Kr oraz bolca stalowego osadzonego na lewym przyczółku ujęcia wody do siłowni wodnej, znajdującego się na tej samej rzędnej. W oparciu o "Program udrażniania rzek województwa " z 2004 r. sporządzony przez A Sp. z o.o. w P., uchwalony uchwałą Sejmiku Województwa Nr [...] z dnia 14 czerwca 2004 r., zwolniono z obowiązku wykonania przepławki z powodu wyłączenia zlewni rzeki R. z programu udrażniania rzek z względu na jej zbyt gęstą zabudowę progową. W decyzji nałożono na właściciela M. E. W. w stosunku do administratora rzeki obowiązek wykonywania ważniejszych prac konserwacyjnych cieku w zasięgu oddziaływania piętrzenia powyżej jazu. na długości 250 m. Natomiast w stosunku do osób trzecich narażonych na szkody do ponoszenia kosztów ewentualnych szkód, powstałych w związku z realizacją pozwolenia wodnoprawnego. Ponadto inwestor został zobowiązany do oznaczenia obszar w pobliżu urządzenia piętrzącego, który został objęty zakazami, za pomocą tablic informacyjnych.

Na decyzję Starosty z dnia 28 stycznia 2008 r. odwołania wnieśli: P. Z. W. Zarząd Okręgu w G. domagając się zobowiązania wnioskodawcy do partycypacji w kosztach zarybiania obwodu rybackiego rzeki R. nr 4, w skład którego wchodzi rzeka S.; Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa w G. domagając się zobowiązania wnioskodawcy do konserwacji koryta kanału rzeki S. poniżej jazu głównego do jej połączenia poniżej kanału odpływowego z M. E. W.; Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w G. domagając się ustalenia wielkości przepływu nienaruszalnego poniżej jazu głównego na rzece S. oraz poprawek w instrukcji gospodarowania wodą na obiekcie.

W postępowaniu odwoławczym Wojewoda stwierdził szereg nieprawidłowości, które w jego ocenie wymagają wyjaśnienia w dodatkowym postępowaniu administracyjnym, które przeprowadzi Starosta . Organ II instancji wskazał, że P. Z. W. w Gdańsku, zarzucił brak udziału R. P. w partycypacji w kosztach zarybiania obwodu rybackiego rzeki R. nr 4, podając że równowartość 1000 szt. narybku wiosennego pstrąga potokowego zaspokoi roszczenia PZW, nie podając jednocześnie jakie obecnie straty z tytułu piętrzenia wód rzeki S. przez R. P. ponosi PZW, w sytuacji, gdy corocznie PZW otrzymuje dofinansowanie na zarybianie rzeki ze środków Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej.

Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa w G, zażądał o zobowiązanie R. P. nałożenia obowiązku wykonywania konserwacji brzegów rzeki S. na odcinku od jazu głównego do połączenia się z wodami z kanału odpływowego z MEW, nie podając w jakiej wielkości powinna wynosić ta partycypacja, należałoby więc, jak twierdzi organ odwoławczy zażądać od ZMiUWWP w G podania procentowego udziału inwestora w pracach konserwacyjnych brzegów i koryta rzeki S. w wypadku prowadzenia tych prac. Wojewoda odwołał się w tym miejscu do treści decyzji wydanej przez Ministra Ochrony Środowiska Zasobów Naturalnych i Leśnictwa w Warszawie z dnia 21 lutego 1995r. nr [...]., wskazując, że Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa w Gdańsku winien ustalić wielkości procentowe udziału R. P. w utrzymaniu koryta rzeki S..

Odnosząc się do odwołania Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w G,, zarzucającego decyzji Starosty ustalenia niewłaściwej wielkości przepływu nienaruszalnego w rzece poniżej jazu głównego i zasad gospodarowania wodą w węźle tego obiektu służącego MEW Wojewoda podał, że w oparciu o zawartość materiałów dołączonych do akt niniejszej sprawy w których znajdują się dane odnoszące się do ustalenia przepływów w rzece S., należy przyjąć, iż ustalone wielkości przepływu nienaruszalnego w decyzji wodnoprawnej dla R. P. równe Qn=0,035 m3/s są sprzeczne z ustaleniami zawartymi w opracowaniu M. K. pod tytułem: "Koncepcja regulacji rzeki S. na odcinku od km 0+000 do km 12+700", potraktowanym jako dowód w postępowaniu wodnoprawnym. W opracowaniu tym zawarto następujące dane: na str. 22 wskazano, że "Zestawienie przepływów charakterystycznych-rzeka S. - km rzeki 0,000 -ujście do rzeki R. najniższy niski przepływ NNQ = 0,214 m3/s; średni niski przepływ SNQ = 0,350 m3/s; średni przepływ SSQ = 0,870 m3/s; średni wysoki przepływ SWQ = 3,503 m3/s; najwyższy wysoki przepływ WWQ= 7,501 m3/s. Analizując przedłożone dane nie można ustalić wielkości przepływu nienaruszalnego o wielkości mniejszej od najniższego dopuszczalnego niskiego przepływu w rzece, a więc wielkości równej 10% SNQ, co wymaga ponownego przeanalizowania wielkości tych prze pływów. Natomiast zgodnie z opracowaniem pt. "Obliczanie przepływu nienaruszalnego - poR.k" opracowanego przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Zakład Gospodarki Wodnej w W., wykonany na zamówienie Ministra Środowiska - Warszawa 2001r., przepływ nienaruszalny hydrobiologiczny winien być równy lub większy od wielkości Qnh= k SNQ czyli 0,50 x 0,350 m3/s, co odpowiada wielkości Qnh=0,175 m3/s lub równej w skrajnych przypadkach wielkości najniższego niskiego przepływu.

Wojewoda przekazując Staroście emu sprawę do ponownego rozpoznania wskazał następujące okoliczności jakie ten organ powiatu powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy: wystąpić do P. Z. W. Zarząd Okręgu w G. o przedłożenie uzasadnienia wielkości ponoszonych strat w obwodzie rybackim na rzece R. - odcinek rzeki S. w związku z piętrzeniem wód przez R. P. dla potrzeb MEW w Ż.; wystąpić do Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa w G o przedłożenie wielkości partycypacji w kosztach przeprowadzania remontów i prac konserwacyjnych brzegów i koryta rzeki S. przez R. P.; zobowiązać R. P. do spowodowania uzupełnienia opracowanego Operatu wodnoprawnego i Instrukcji gospodarowania wodami poprzez dołączenie właściwych obliczeń przepływu nienaruszalnego i sposobu jego pomiaru i kontrolowania poprzez dołączenie odpowiedniego opisu i rysunków. Ponadto, w ocenie organu odwoławczego, Starosta w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy powinien wyjaśnić okoliczność i zobowiązać R. P. do partycypacji w ponoszeniu kosztów utrzymania i remontów obiektów w zakresie ustalonym z ZMiUWWP lub wykonania robót zgodnie z art. 128 ust 2 pkt 3 ustawy Prawa wodnego, na odcinku rzeki S. od jazu głównego do połączenia się z wodami odpływającymi z kanału odpływowego MEW.

Skarżący we wniesionej skardze zarzucił naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na treść rozstrzygnięcia: art. 138 § 2 kpa przez przyjęcie, że rozpoznający sprawę jako organ I instancji Starosta Powiatowy dopuścił się szeregu nieprawidłowości, które wymagają wyjaśnienia w dodatkowym postępowaniu administracyjnym u Starosty. Skarżący zarzucił przekroczenie ustawowych kompetencji organu odwoławczego polegających na przesądzeniu o istocie sprawy w postaci: nakazania Staroście Powiatowemu w K. zobowiązania skarżącego do partycypacji w ponoszeniu kosztów utrzymania i remontów obiektów w zakresie ustalonym z Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa lub wykonania robót zgodnie z art. 128 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2005 r., Nr 239, poz. 2019, z późn. zm.); wskazania, że nienaruszalny przepływ biologiczny określony w decyzji winien być równy lub większy od wielkości Qnh = 0,17 5 m3/s.

Strona skarżąca wskazała ponadto, że doszło do naruszenia prawa materialnego: art. 31 Prawa wodnego poprzez przyjęcie, że określona przez Starostę wielkość przepływu nienaruszalnego była niewłaściwa; art. 128 ust. 2 pkt 3 Prawa wodnego poprzez przyjęcie, że zachodzi potrzeba obciążenia skarżącego obowiązkiem wykonania robót lub uczestniczenia w kosztach utrzymania urządzeń wodnych, stosownie do odnoszonych korzyści z tytułu kontynuowania przez stronę skarżącą działalności w ramach realizacji pozwolenia wodnoprawnego na dotychczasowych warunkach, podczas gdy jaz piętrzący stanowi własność skarżącego, a na wskazanym przez Wojewodę odcinku rzeki od jazu piętrzącego do połączenia się z wodami odpływającymi z kanału odpływowego M. E. W. nie znajdują się żadne urządzenia wodne; art. 128 ust. 2 pkt 4 Prawa wodnego poprzez przyjęcie, że kontynuowanie działalności w ramach realizacji pozwolenia wodnoprawnego na dotychczasowych warunkach powoduje zwiększenie kosztów utrzymania koryta rzeki S., przez co zachodzi potrzeba obciążenia obowiązkiem wykonania robót lub uczestniczenia w kosztach utrzymania wód, stosownie do wzrostu tych kosztów w wyniku realizacji tego pozwolenia; art. 128 ust. 2 pkt 6 Prawa wodnego poprzez przyjęcie, że w wyniku kontynuowania przez skarżącego działalności w ramach realizacji pozwolenia wodnoprawnego na dotychczasowych warunkach nastąpi zmniejszenie populacji ryb lub utrudnienie ich migracji, przez co zachodzi potrzeba obciążenia strony skarżącej obowiązkiem uczestniczenia w kosztach zarybiania wód powierzchniowych.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie.

W piśmie procesowym z dnia 14 października 2008 r. skarżący podtrzymując dotychczasowe stanowisko twierdzi, że Starosta zebrał w postępowaniu wszystkie dane potrzebne do wydania decyzji i nie pozostały żadne wątpliwości do wyjaśnienia. Odwołuje się strona do zawiadomienia o wszczęciu postępowania z dnia 2 stycznia 2008 r., w którym znalazła się informacja dla wszystkich uczestników postępowania o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz składania uwag i wniosków w terminie 7 dni. Zdaniem skarżącego, wniosek P. Z. W. o obciążenie obowiązkiem partycypacji w kosztach zarybiania zgłoszony dopiero w odwołaniu, jako spóźniony nie powinien być brany pod uwagę. Skarżący wskazuje, że na PZW, jako podmiocie uprawnionym do rybactwa i dzierżawiącym obwód rybacki na rzece R. nr 4, na podstawie umowy nr [...] z dnia 1 czerwca 2005 r. z RZGW w G., ciąży obowiązek zapewnienia w całym obwodzie realizacji zasad gospodarki rybackiej przez prowadzenie przedsiębiorstwa zgodnie z przedłożonym operatem rybackim. Skarżący kwestionuje także interpretację przez Wojewodę art. 136 ust. 1 pkt 3 Prawa wodnego, twierdząc, że przepis ten nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. Ponadto skarżący kwestionuje stanowisko Wojewody co do obowiązku obciążenia partycypacją w kosztach remontów jako urządzeń wodnych – koryta rzeki S., co narusza jego zdaniem art. 9 ust. 1 pkt 19 Prawa wodnego. Przywołując treść opisanej wyżej decyzji Ministra Ochrony Środowiska oraz dokumentacji dotyczącej poprzedniego pozwolenia wodnoprawnego, w tym operatu rzeczoznawcy w zakresie melioracji wodnych mgr inż. I. M. twierdzi skarżący, że istniejące piętrzenie na odcinku rzeki S. poniżej jazu piętrzącego nie wywołuje na tym odcinku żadnych zjawisk niszczących, a jego zdaniem warunki udzielanego pozwolenia wodnoprawnego nie zmieniły się w stosunku do poprzedniego. Zdaniem skarżącego przepływ nienaruszalny w wielkości wskazanej w operacie i instrukcji gospodarowania wodą jest wystarczającym w warunkach niniejszej sprawy, a ustalenie przepływu nienaruszalnego w wielkości wskazanej przez Wojewodę niemożliwe do zrealizowania na rzece Strzelenie w istniejących warunkach hydrologicznych. Wskazuje również skarżący na innych użytkowników rzeki S., w tym nieuprawnionych, m.in. Okręgową Dyrekcję Lasów Państwowych w G., bezzwrotnie pobierająca z rzeki wodę na potrzeby deszczowni szkółki gospodarczej L., stawiającą również "zapory" na S..

Skarżący odwołuje się do Dyrektywy 2001/77/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 kwietnia 2001 r. w sprawie wspierania produkcji na rynku wewnętrznym energii elektrycznej wytwarzanej ze źródeł odnawialnych (Dz. UE. z 2001r., Nr 283, poz. 33, Dz. U. UE.-sp.12-2-121, ze zm.), twierdzi w związku z tym, że promowanie i tworzenie warunków dla funkcjonowania i rozwoju energetyki odnawialnej, do której należy też energetyka wodna, stanowi jeden z priorytetów Unii Europejskiej, natomiast organy administracji, szczególnie Wojewoda mnożą na drodze skarżącego przeszkody, dyskryminując go jako właściciela małych elektrowni wodnych. Zdaniem strony skarżącej, decyzja Starosty wydana została po przeprowadzeniu wnikliwego i szczegółowego postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Oceniając zatem legalność zaskarżonej decyzji Sąd uznał, że nie narusza ona prawa.

Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją Wojewoda uchylił w całości decyzję Starosty z dnia 28 stycznia 2008 r. Nr [...] wydaną w zakresie udzielenia pozwolenia wodnoprawnego na pobór wód i piętrzenie wód rzeki S. dla potrzeb M. E. W. w Ż. gmina K. prowadzonej przez R. P. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Decyzja Wojewody została wydana na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 4 ust 4, art. 128 ust 1, 2, 3, art. 131 ust 1 i 2, art. 132 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2005 r., Nr 239 poz.2019, z późn. zm.).

Na wstępie rozważań wskazać należy, że kwestię wydawania przez organ administracji decyzji w postępowaniu odwoławczym reguluje przepis art. 138 § 1 kpa. Wskazany powyżej przepis określa sposoby zakończenia postępowania odwoławczego w przypadku ustalenia, że odwołanie jest dopuszczalne i zostało wniesione przez stronę skarżącą w terminie. W takim przypadku organ odwoławczy może utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji albo uchylić tę decyzję i bądź merytorycznie rozstrzygnąć sprawę, bądź wydać jedno z dwóch rozstrzygnięć procesowych, tj. umorzyć postępowanie pierwszej instancji (art. 138 § 1 pkt 2 kpa) lub przekazać sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania (art. 138 § 2 kpa.

Kontrolowana decyzja Wojewody jest decyzją kasacyjną, wydaną na podstawie art. 138 § 2 kpa. Przepis ten upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji (kasacyjnej) tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Dopuszczalność podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej związana jest postępowaniem wyjaśniającym (dowodowym), przeprowadzanym przez organ pierwszej instancji, co wymaga odniesienia się do wyznaczonego przepisami kodeksu zakresu postępowania dowodowego przed organem drugiej instancji. Granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym są określone przepisem art. 136 kpa. Braki w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym przez organ pierwszej instancji w sprawie rozstrzygniętej zaskarżoną odwołaniem decyzją tego organu mogą być albo usunięte i uzupełnione przez organ drugiej instancji w granicach określonych w przepisie art. 136 kpa, albo przez organ pierwszej instancji po uchyleniu decyzji tego organu i przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ odwoławczy. Organ odwoławczy, mający wątpliwości co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, powinien przeprowadzić postępowanie dowodowe uzupełniające (art. 136 kpa) bądź też uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia (art. 138 § 2 kpa) (por. wyrok NSA z dnia 4 maja 1982 r., I SA 95/82, ONSA 1982, nr 1, poz. 41).

Zważyć należy, że analiza art. 138 § 2 kpa, a zwłaszcza określone w tym przepisie przesłanki podjęcia przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia kasacyjnego, nie mogą być rozpatrywane samoistnie bez związku z przewidzianymi w art. 136 kpa obowiązkami organu odwoławczego w sferze postępowania wyjaśniającego. Organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 zd. 1 tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przez ten organ dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd wskazuje, że należy rozgraniczyć sytuacje, w których rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części od obowiązku przeprowadzenia dodatkowego postępowania uzupełniającego przez organ odwoławczy (art. 136 kpa). Różnica między przepisami art. 136 kpa i art. 138 § 2 kpa sprowadza się do określenia zakresu postępowania wyjaśniającego koniecznego dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, co jest możliwe jedynie w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy. Użyte w przepisie art. 138 § 2 kpa sformułowanie "w znacznej części" oznacza, odwołując się do wykładnią gramatycznej, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził przeważającej części postępowania wyjaśniającego lub taka część postępowania została przeprowadzona z rażącym naruszeniem przepisów proceduralnych.

Natomiast przepis art. 138 § 2 zd. 2 kpa. stanowi, że przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Analiza tego przepisu prowadzi do stwierdzenia, że organ pierwszej instancji po przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ odwoławczy samodzielnie dysponuje zakresem postępowania wyjaśniającego i nie jest w tym zakresie związany zaleceniami organu odwoławczego. W związku z tym wskazania organu odwoławczego, o których mowa w art. 138 § 2 kpa mają niewiążący prawnie charakter, natomiast wiążą one organ pierwszej instancji co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych. Sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do istnienia tych okoliczności i ocena dowodów w tym celu uzyskanych należy do wyłącznej kompetencji organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, nie tylko nie może w jakikolwiek sposób narzucać temu organowi treści rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 5 marca 1990 r., IV SA 564/89, PiŻ 1991, nr 3, s. 15), lecz także nie może w inny sposób, niż tylko przez wskazanie okoliczności, jakie organ pierwszej instancji powinien wziąć pod rozwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, wpływać na zakres postępowania wyjaśniającego przed organem pierwszej instancji (por. Komentarz do art. 138 kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U.00.98.1071), [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze, 2005, wyd. II.). W konsekwencji trzeba uznać, że zalecenia, o których mowa w art. 138 § 2 zd. drugie kpa wiążą organ pierwszej instancji jedynie co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych, zaś sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do istnienia tych okoliczności i ocena dowodów w tym celu uzyskanych należy do wyłącznej kompetencji organu pierwszej instancji (por. wyrok NSA z dnia 22 marca 2007 r., sygn. akt II OSK 502/06, Baza orzeczeń LEX nr 339485).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy przyjąć należy, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisu art. 138 § 2 kpa, ponieważ zakres postępowania wyjaśniającego, które miałoby być przeprowadzone, jest znaczny, a dodatkowo wynikiem tego postępowania może być zmiana zarówno operatu wodnoprawnego jak i instrukcji gospodarowania wodą, to zaś uzasadnia uchylenie decyzji i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Tym samym zarzut skargi naruszenia wymienionego przepisu nie jest zasadny, mimo iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji co do zaistnienia przesłanek z art. 138 § 2 kpa nie spełnia wymogów art. 107 § 3 kpa. Wprawdzie organ odwoławczy nie uzasadnił wprost, że przeprowadzenie przez ten organ dodatkowego postępowania wyjaśniającego przekroczyłoby ramy wyznaczone przez art. 136 kpa, w ocenie Sądu wynika to jednak z treści decyzji a uzasadnione jest okolicznościami sprawy w niej przytoczonymi. Powyższe naruszenie nie miało zatem istotnego wpływu na wynik sprawy.

Te okoliczności niniejszej sprawy, które zostały podniesione w odwołaniach trzech uczestników niniejszego postępowania administracyjnego: P. Z. W. Zarządu Okręgu w G., odnośnie zobowiązania wnioskodawcy do partycypacji w kosztach zarybiania obwodu rybackiego rzeki R. nr 4, w skład którego wchodzi rzeka S., Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa w G. co do zobowiązania wnioskodawcy do konserwacji koryta kanału rzeki S. poniżej jazu głównego do jej połączenia poniżej kanału odpływowego z M. E. W. oraz Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w G. odnośnie ustalenia wielkości przepływu nienaruszalnego poniżej jazu głównego na rzece S. oraz poprawek w instrukcji gospodarowania wodą na obiekcie, wbrew twierdzeniom skargi mają charakter sporny i nie zostały przez organ pierwszej instancji w żaden sposób wyjaśnione. Brak tych wyjaśnień, z odniesieniem się do konkretnych dowodów oraz ich oceną w sposób przewidziany w art. 80 kpa, uzasadniał stanowisko organu odwoławczego, stwierdzającego szereg nieprawidłowości wymagających wyjaśnienia w dodatkowym postępowaniu administracyjnym przed organem pierwszej instancji.

Podkreślić należy, wbrew twierdzeniom skarżącego, że postępowanie w niniejszej sprawie nie zostało wszczęte "zawiadomieniem" Starosty z dnia 2 stycznia 2008 r. (vide: zawiadomienie w aktach administracyjnych I instancji), lecz na skutek wniosku skarżącego o wydanie pozwolenia wodnoprawnego, z dnia 1 sierpnia 2006 r. Przywoływane przez skarżącego "zawiadomienie" mimo jego mylnej nazwy miało raczej charakter zawiadomienia, o którym mowa w art. 10 kpa.

Po wezwaniu przez Starostę na podstawie art. 131 i art. 132 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (Dz. U. z 2005 r., Nr 239, poz. 2019) do uzupełnienia wniosku o pozwolenie wodnoprawne poprzez dołączenie operatu wodnoprawnego oraz projektu instrukcji gospodarowania wodą, wnioskodawca złożył wymagane dokumenty w dniu 18 września 2006 r. Na dzień 14 listopada 2006 r. wyznaczone zostały w niniejszej sprawie pierwsze oględziny obiektu, porównujące między innymi dane przyjęte w operacie ze stanem faktycznym na rzece (m.in. co do zasięgu cofki). Stwierdzono wówczas brak w operacie aktualnej charakterystyki hydrologicznej rzeki. Ustalenia te stały się, jak wynika z akt, podstawą do wezwania wnioskodawcy do uzupełnienia "Instrukcji gospodarowania wodą M. E. W. Ż.- Młyn" zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 17 sierpnia 2006 r. w sprawie zakresu instrukcji gospodarowania wodą (Dz. U. Nr 150, poz. 1087) oraz uaktualnienia operatu wodnoprawnego, w tym poprzez określenia przepływu nienaruszalnego, oddziaływania piętrzenia na środowisko wodne. Przekazano wówczas wnioskodawcy do wykorzystania opracowanie pod nazwą "Koncepcja regulacji rzeki S. na odcinku od km 0+000 do km 12+700 w celu dostosowania jej do potrzeb odbiornika wód deszczowych z dzielnic Miasta Gdańska". Uzupełniona dokumentacja złożona została do Starosty w dniu 28 lutego 2007 r. (vide: pismo wnioskodawcy i dokumentacja z datą "luty 2007 r." w aktach administracyjnych). Następnie uczestnik postępowania Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku w piśmie z dnia 17 kwietnia 2007 r. wniósł o skorygowanie wielkości przepływu nienaruszalnego określonego w operacie wodnoprawnym i instrukcji gospodarowania wodą. Z kolei uczestnik postępowania Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa w Gdańsku Terenowy Oddział w K. wniósł w piśmie z dnia 6 lipca 2007 r. o zobowiązanie użytkownika między innymi do utrzymania we właściwym stanie technicznym brzegów i dna rzeki S. poprzez wykonywanie bieżącej i gruntownej konserwacji na odcinkach powyżej jazu i poniżej jazu, do ujścia kanału zrzutu wody z elektrowni (vide: pisma uczestników w aktach administracyjnych I instancji). Natomiast w piśmie z dnia 21 października 2007 r. R. P. odnosząc się do uwag RZGW w sprawie określenia wielkości przepływu nienaruszalnego wniósł o dokonanie zapisu w decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym, iż "przepływ nienaruszalny ustala się o wartości 0,214 m3/s przez jaz, pozostałe 0,179 m3/s przez turbinę" (vide: pisma wnioskodawcy w aktach administracyjnych I instancji).

Przytoczone przez Sąd okoliczności nie znalazły żadnego odniesienia w ustaleniach dokonanych w decyzji Starosty z dnia 28 stycznia 2008 r. Tymczasem już w toku postępowania administracyjnego przed tym organem zarysowały się kwestie sporne, wymagające zarówno wyjaśnienia jak i odniesienia się do nich w wydanej decyzji oraz w miarę konieczności uzupełnienia lub zmiany operatu wodnoprawnego i instrukcji gospodarowania wodą, tak aby prawidłowo zastosować przy rozstrzygnięciu wskazaną w decyzji podstawę materialnoprawną – w szczególności przepis art. 128 ustawy Prawo wodne. Tym samym organ pierwszej instancji naruszył wymogi procedury administracyjnej, określone w przepisach art. 7, art. 77 i art. 80 kpa, poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, nieprzeprowadzenie wszelkich dowodów niezbędnych dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, braku oceny dokumentów dołączonych do wniosku pod kątem ich zgodności z wymaganiami ustawy – Prawo wodne oraz oceny ich przydatności w sprawie wszczętej przedmiotowym wnioskiem, a także braku uzasadnienia, czy podane w dokumentach dane są adekwatne do stany faktycznego sprawy. Przedstawiony wyżej zakres analizy okoliczności sprawy powinien znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji, w sposób określony w art. 107 § 3 kpa. Tym samym uprawniony był organ odwoławczy do uchylenia zaskarżonej decyzję Starosty i przekazania temu organowi sprawę do ponownego rozpoznania, trafnie uznając, że w rozpoznawanej sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia w znacznej części postępowania wyjaśniającego, wobec niewskazania przez organ pierwszej instancji, czy na podmiocie będącym adresatem pozwolenia wodnoprawnego ciążą obowiązki określone w art. 128 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne.

Stosownie do treści tych przepisów w pozwoleniu wodnoprawnym ustala się między innymi obowiązki adresata decyzji wobec innych zakładów posiadających pozwolenie wodnoprawne i osób narażonych na szkody w związku z wykonaniem tego pozwolenia. Ponadto w razie potrzeby organ administracji winien w nowo wydawanym pozwoleniu wodnoprawnym dodatkowo ustalić, czy na adresacie tego pozwolenia ciąży obowiązek wykonania robót lub partycypacji w kosztach utrzymania urządzeń wodnych, stosownie do odnoszonych przez niego korzyści. W tym właśnie celu organ przeprowadza stosowne postępowanie wyjaśniające, po wezwaniu uczestników postępowania administracyjnego w sprawie pozwolenia wodnoprawnego do wykazania i określenia wielkości partycypacji czy ponoszonych strat, jeśli takie w tym postępowaniu zgłaszają. Jak wynika z akt niniejszej sprawy administracyjnej, Starosta nie wykonał ciążących na nim obowiązków. Starosta nie uwzględnił nawet ani nie odniósł się do przytoczonego wyżej wniosku skarżącego z pisma z dnia 21 października 2007 r., dotyczącego proponowanych rozwiązań w sprawie określenia wielkości przepływu nienaruszalnego, która to propozycja już być może wymagała uzupełnienia bądź zmiany złożonej i wymaganej przez Prawo wodne dokumentacji: operatu wodnoprawnego oraz instrukcji gospodarowania wodą, niezależnie od kwestionowania tej wielkości przez RZGW zarówno w postępowaniu przed Starostą jak i w odwołaniu. Nadto, wydane przez Starostę pozwolenie wodnoprawne, jak słusznie podnosi Wojewoda, nie określa, czy na podmiocie będącym adresatem pozwolenia wodnoprawnego ciążą obowiązki określone w art. 128 ust. 1, 2 i 3 ustawy - Prawo wodne. Podkreślić należy, że treść art. 128 ust. 2 pkt 3 tej ustawy wskazująca, iż w razie potrzeby w pozwoleniu wodnoprawnym dodatkowo ustala się obowiązek wykonania robót lub uczestniczenia w kosztach utrzymania urządzeń wodnych, stosownie do odnoszonych korzyści, wymaga wskazania wysokości lub procentowego udziału partycypacji adresata decyzji w kosztach utrzymania urządzeń wodnych, poprzez samodzielne ich określenie bądź odnosząc się do konkretnych ustaleń zawartych w tym zakresie przez zainteresowane strony. Natomiast jeśli nie ma takiej potrzeby, a była zgłaszana w toku postępowania, jak w rozpoznawanej sprawie, wymagała również odniesienia się, co powinno znaleźć wyraz w uzasadnienia, a czego w niniejszej sprawie zabrakło. Niewyjaśnienie rozpoznawanej sprawy w aspekcie art. 128 Prawa wodnego oraz konieczność wyeliminowania szeregu istotnych wad, braków i nieprawidłowości w decyzji Starosty prowadzi do wniosku, że Wojewoda prawidłowo uznał, iż istnieje konieczność ponowienia postępowania przed organem pierwszej instancji przynajmniej w znacznej części.

Dla rozstrzygnięcia sprawy wydania pozwolenia wodnoprawnego istotne znaczenie ma art. 131 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo wodne, zgodnie z którym pozwolenie wodnoprawne wydaje się na wniosek, do którego dołącza się operat wodnoprawny oraz opis prowadzenia zamierzonej działalności sporządzony w języku nietechnicznym. Ponadto, do wniosku o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wód powierzchniowych lub na zależne od siebie korzystanie z wód przez kilka zakładów dołącza się projekt instrukcji gospodarowania wodą, zawierający opis sposobu gospodarowania wodą i zaspokojenia potrzeb wszystkich użytkowników odnoszących korzyści z urządzenia wodnego, którego dotyczy instrukcja (ust. 2a). Z kolei stosownie do treści art. 132 ust. 1 ustawy – Prawo wodne, operat sporządza się w formie opisowej i graficznej. W dalszej części przepisu wymienione zostały warunki, jakim powinien odpowiadać operat wodnoprawny. Prawne sformalizowanie operatu poprzez określenie w ustawie jego treści i warunków wynika z jego szczególnej roli, nie ograniczającej się do potrzeb indywidualnych, gospodarczych lub społecznych, lecz służącej także ochronie interesów publicznych (por. także: Jan Szachułowicz, Komentarz do Prawa wodnego, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2006, str. 299-300). Część opisowa powinna w szczególności zawierać cel i zakres zamierzonego korzystania z wód, charakterystykę wody objętej pozwoleniem, wpływ korzystania z wody, jaki będzie wywierać prowadzenie działalności na stosunki wodne w regionie, z uwzględnieniem tego wpływu na wody powierzchniowe oraz podziemne, jak również określać obowiązki wobec osób trzecich i sposób postępowania zakładu w przypadku rozruchu, zatrzymania działalności bądź wystąpienia awarii lub uszkodzenia urządzeń pomiarowych. Niezależnie od uchybień postępowania wyjaśniającego wskazanych przez organ odwoławczy Sąd zauważa rozbieżność między treścią wniosku skarżącego a rozstrzygnięciem wydanym przez Starostę. Wniosek z dnia 1 sierpnia 2006 r. dotyczy "przedłużenia na okres 20 lat pozwolenia wodnoprawnego nr [...] z dnia 5 września 1996 r. wydanego przez Urząd Wojewódzki Wydział Ochrony Środowiska na piętrzenie rzeki S. w miejscowości Ż. ul. Gdańska 8 przy młynie wodnym, który stanowi moją własność". Do wniosku dołączona została opisana w nim decyzja, wydana na podstawie ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo wodne (Dz. U. Nr 38, poz. 230), udzielająca R. P. pozwolenia wodnoprawnego m.in. na piętrzenie wód rzeki S. w km 0+656 licząc od jej ujścia do rzeki R. (vide: fotokopia decyzji w aktach administracyjnych I instancji). Wniosek skarżącego, który podlegał rozP. na podstawie obowiązującej ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne należało zatem tłumaczyć jako wniosek na warunkach z poprzedniego pozwolenia wodnoprawnego. Starosta wprawdzie prawidłowo wezwał do uzupełnienia wniosku w trybie art. 131 obowiązującej obecnie ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne, ale już nie do sprecyzowania żądania w zakresie piętrzenia wody. Z treści złożonego uzupełnionego operatu wodnoprawnego (luty 2007 r.) wynika, że szczególne korzystanie z wód rzeki S. dotyczy km 0+580 i takiej treści jest pkt 1a decyzji Starosty z dnia 28 stycznia 2008 r. Natomiast jak to się przekłada na wniosek strony i skąd wynika różnica, również nie zostało w toku postępowania przed organem pierwszej instancji wyjaśnione, a w każdym razie nie znalazło odzwierciedlenia w decyzji pierwszej instancji. Stan ten pozostaje w pewnej sprzeczności z zarzutami skargi co do tego, że w decyzja organu pierwszej instancji realizuje pozwolenie wodnoprawne na dotychczasowych warunkach. Twierdzenie skarżącego jest nieuprawnione, tym bardziej że odwołuje się do opinii rzeczoznawców, mających znaczenie dowodowe przy wydaniu pozwolenia wodnoprawnego z dnia 5 września 1996 r., a których aktualność nie podlegała badaniu w toku niniejszego postępowania administracyjnego.

Oceniając zaskarżoną decyzję podkreślić należy, że organ drugiej instancji w uzasadnieniu szczegółowo ustosunkował się do wszystkich zarzutów podniesionych przez odwołujących się, dokładnie je analizując. Wskazał na konkretne uchybienia popełnione przez organ pierwszej instancji, podając jednocześnie sposób wyeliminowania tych uchybień przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, stosownie do wymogów art. 138 § 2 kpa. Z tych względów rozstrzygnięcie Wojewody należy uznać za prawidłowe, mimo iż w zaskarżonej decyzji znalazły się zbyt kategoryczne stwierdzenia co do zobowiązania R. P. do partycypacji w ponoszeniu kosztów i remontów obiektów lub do wykonania robót zgodnie z art. 128 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo wodne w sytuacji, gdy konieczność taka ani też sposób jej określenia nie został wyczerpująco wyjaśniony. Błędne i nieuprawnione jest także odwołanie się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do opisanej wyżej decyzji Ministra Ochrony Środowiska Zasobów Naturalnych i Leśnictwa z dnia 21 lutego 1995 r., podjętej w innym postępowaniu, w innych okolicznościach, dotyczącym uprzednio wydanego na rzecz skarżącego pozwolenia wodnoprawnego. Opisane wadliwości nie mają jednak wpływu na prawidłowość podjętej decyzji w świetle art. 138 § 2 kpa.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przez organ odwoławczy wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego z ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2005 r., Nr 239 poz.2019, z późn. zm.) wskazać należy, że przedwczesna jest ocena co do trafności tych zarzutów w sytuacji niewyjaśnienia przez organ pierwszej instancji wszystkich okoliczności sprawy, niezbędnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia wniosku skarżącego o wydanie pozwolenia wodnoprawnego.

W kontekście powyższego, zarzut odnoszący się do wielkości przepływu nienaruszalnego jest nietrafny, gdyż w świetle przytoczonych wyżej okoliczności sprawy wszystkie wątpliwości co do określenia go w wysokości przyjętej w decyzji pierwszej instancji nie zostały wyjaśnione ani wyczerpująco uzasadnione, w szczególności w odniesieniu do wskazanych w zaskarżonej decyzji opracowań, zawierających sposób dokonywania obliczeń przepływu nienaruszalnego, z których jedno z nich jako materiał dowodowy (opracowanie pod tyt. "Koncepcja regulacji rzeki S.(...)) uwzględniony został w operacie wodnoprawnym.

W ślad za tym idący zarzut naruszenia art. 31 Prawa wodnego również nie jest uzasadniony. Wymieniony przepis w sposób ogólny określa korzystanie z wód, wprowadzając cztery zasady tego korzystania: niepogarszanie stanu ekologicznego wód i ekosystemów od nich zależnych, oszczędzania wody aby nie była ona marnotrawiona, niemarnotrawienia energii wody, niewyrządzania szkód. Wobec braku wyczerpujących wyjaśnień odnoszących się do ustalenia wielkości przepływu nienaruszalnego jako dowolne trzeba ocenić twierdzenie skarżącego co do tego, że wartości przepływów określone przez Wojewodę i proponowane przez RZGW w Gdańsku naruszają wymieniony przepis, w szczególności w zakresie zasady, że korzystanie z wód nie może doprowadzić do marnotrawstwa energii wody.

W tych okolicznościach sprawy niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 128 ust. 2 pkt 3, 4 i 6 ustawy Prawo wodne.

Jak wynika z jego treści, przepis art. 128 wskazuje najpierw ogólnie, jaka powinna być treść pozwolenia, następnie ustala warunki wykonywania uprawnień oraz wskazuje na obowiązki związane z ochroną środowiska, bytowaniem ludzi i funkcjonowaniem gospodarki wodnej, wreszcie szczegółowo określa zakres korzystania z wody, obowiązki korzystającego z wody, precyzując jednocześnie przedmiot ochrony. W ust. 2 określono, że w razie potrzeby w pozwoleniu wodnoprawnym dodatkowo ustala się obowiązek:

1) prowadzenia pomiarów jakości wód podziemnych oraz wód płynących poniżej i powyżej miejsca zrzutu ścieków, z określeniem częstotliwości i metod tych pomiarów;

2) (uchylony);

3) wykonania robót lub uczestniczenia w kosztach utrzymania urządzeń wodnych, stosownie do odnoszonych korzyści;

4) wykonania robót lub uczestniczenia w kosztach utrzymania wód, stosownie do wzrostu tych kosztów w wyniku realizacji tego pozwolenia;

5) odtworzenia retencji przez budowę służących do tego celu urządzeń wodnych lub realizację innych przedsięwzięć, jeżeli w wyniku realizacji pozwolenia wodnoprawnego nastąpi zmniejszenie naturalnej lub sztucznej retencji wód śródlądowych;

6) podjęcia działań służących poprawie stanu zasobów ryb lub uczestniczenia w kosztach zarybiania wód powierzchniowych, jeżeli w wyniku realizacji pozwolenia wodnoprawnego nastąpi zmniejszenie populacji ryb lub utrudnienie ich migracji.

W tym kontekście zgodzić się ze skarżącym, że obowiązki korzystającego z wody dotyczą przede wszystkim warunków wykonania i utrzymania urządzeń wodnych, jednakże wymieniony przepis obejmuje również obowiązki wobec innych zakładów mających pozwolenie wodnoprawne oraz wobec uprawnionych do wykonywania rybactwa. Pojęcie "urządzenia wodnego" zostało zdefiniowane w art. 9 ust. 1 pkt 19 Prawa wodnego, przy czym ustawodawca wymienił przykładowo, co zalicza do "urządzeń służących kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystania z nich", między innymi zaliczając do nich nabrzeża (art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. h) a więc i umocnienia brzegowe, jak wskazuje Wojewoda. Prawidłowe zastosowanie wymienionego przepisu art. 128 ust. 2 wynikać musi jednak z konkretnych okoliczności sprawy, te zaś powinny zostać ustalone w sposób nie budzący wątpliwości, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Przedwczesna jest zatem ocena co do tego, czy na skarżącego powinno się nałożyć wymienione przez Wojewodę obowiązki przewidziane w ust. 2 art. 128 Prawa wodnego, czy też taka potrzeba nie nastąpi.

Zarzuty dodatkowo podniesione w piśmie procesowym z dnia 14 października 2008 r. również nie są zasadne. Polemika skarżącego ze stanowiskiem Wojewody wyrażonym w odpowiedzi na skargę odnosząca się do treści art. 136 ustawy - Prawo wodne jest bez znaczenia prawnego, ponieważ przepis ten nie stanowił materialnoprawnej podstawy rozstrzygnięcia w zakresie udzielonego pozwolenia wodnoprawnego, ani podstawy jego uchylenia zaskarżoną decyzją.

Uwagi skarżącego oceniającego skutki prawne "zawiadomienia" Starosty z dnia 2 stycznia 2008 r. są błędne. Przede wszystkim postępowanie w sprawie pozwolenia wodnoprawnego toczy się na podstawie przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne, ale w zakresie nieunormowanym przepisami tej ustawy obowiązują w tym postępowaniu administracyjnym przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Jeżeli zatem w toku postępowania administracyjnego, obejmującym także etap postępowania odwoławczego, ujawnione zostaną okoliczności lub dowody mające wpływ na treść rozstrzygnięcia muszą zostać wzięte pod uwagę przez organ prowadzący postępowanie. Organ odwoławczy jest także organem merytorycznie rozpatrującym sprawę, a wydanie przez niego decyzji kasacyjnej dopuszczalne tylko w razie konieczności przeprowadzenia postępowania przekraczającego zakres postępowania uzupełniającego określonego w art. 136 kpa. Niezależnie od powyższego, bezsporny fakt, iż dopiero po wydaniu decyzji przez Starostę i po wniesieniu odwołania, P. Z. W. Okręg w G. złożył wniosek (vide: pismo z 16 kwietnia 2008 r. w aktach administracyjnych II instancji) o obciążenie skarżącego obowiązkiem partycypacji w kosztach zarybiania, nie przedstawiając przy tym zresztą żadnych dowodów co do ponoszenia szkód w związku, jak twierdzi odwołujący się, z negatywnym oddziaływaniem M. E. W. na ekosystem rzeki S., pozostaje w okolicznościach niniejszej sprawy bez zasadniczego znaczenia. Wprawdzie brak żądania i w ślad za tym inicjatywy dowodowej wymienionego wyżej uczestnika postępowania zwalniał organ administracji pierwszej instancji od obowiązku merytorycznego rozstrzygnięcia poprzez nałożenie obowiązku, o którym mowa w art. 128 ust. 2 pkt 7 ustawy – Prawo wodne. Jeśli jednak, jak w rozpoznawanej sprawie, organ pierwszej instancji nie przeprowadził prawidłowo postępowania w kwestiach stanowiących zarzuty pozostałych odwołań, a zgłaszanych wcześniej w toku tego postępowania, nie ma przeszkód prawnych, by rozpatrując sprawę ponownie na skutek decyzji kasacyjnej odniósł się do żądań uczestnika P. Z. W., użytkownika obwodu rybackiego nr 4 rzeki R.. Podkreślić przy tym należy, że obowiązek przedstawienia przez stronę określonych dowodów nie zwalnia organu administracji publicznej od obowiązku realizacji w postępowaniu zasady prawdy obiektywnej wynikającej z art. 7 kpa.

Również odwołanie się przez skarżącego do postanowień Dyrektywy 2001/77/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 kwietnia 2001 r. w sprawie wspierania produkcji na rynku wewnętrznym energii elektrycznej wytwarzanej ze źródeł odnawialnych (Dz. UE. L. z 2001r., Nr 283, poz. 33, Dz. U. UE.-sp.12-2-121, ze zm.) w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma rozstrzygającego znaczenia. Przedmiotem sformułowanego na jej podstawie zarzutu nie jest sprzeczność prawa krajowego z postanowieniami Dyrektywy, lecz odwoływanie się do nieokreślonych, dyskryminujących jak twierdzi skarżący "szykan" ze strony organów administracji a szczególnie Wojewody , poprzez wydawanie niekorzystnych dla niego rozstrzygnięć. Fakt wydania decyzji kasacyjnej, która dla skarżącego jest negatywna o tyle, że uchyla decyzję dla niego korzystną, nie oznacza stosowania przez organ zasad o charakterze dyskryminującym (w odniesieniu do podmiotów stosujących różnorodne technologie odnawialnych źródeł energii), odwołanie się zatem do wskazanej Dyrektywy nie jest trafne. W ocenie Sądu słusznie Wojewoda uznał, że sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona w tych kwestiach, które stanowią o możliwości nałożenia na wnioskującego dodatkowych obowiązków określonych w art. 128 ust. 2 ustawy – Prawo wodne. Stąd prawidłowe i wiążące organ pierwszej instancji zalecenia zawarte w zaskarżonej decyzji co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych. Nie mógł natomiast Wojewoda, i tak należy odczytywać przedmiotową decyzję kasacyjną niezależnie od niefortunnie użytych w niej sformułowań, związać Starosty oceną co do istnienia takich okoliczności oraz co do dowodów, które miałyby wskazywać na ich poparcie.

Skarga podlegała zatem oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), gdyż zaskarżonej decyzji nie można postawić zarzutu naruszenia prawa, w tym przepisów postępowania, które miałoby wpływ na wynik sprawy. Mając na względzie powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.