Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 335/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-10-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Piotr Piszczek (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant Magdalena Chewińska po rozpoznaniu w dniu 14 października 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Podlaskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 28 czerwca 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 274/17 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku; 2. zasądza od Spółki A na rzecz Zarządu Województwa Podlaskiego kwotę 14.109 (czternaście tysięcy sto dziewięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 28 czerwca 2017 r., I SA/Bk 274/14 uchylił decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia [...] stycznia 2017 r. oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję tego samego organu z dnia [...] października 2016 r., a nadto umorzył postępowanie administracyjne w sprawie kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami. W motywach wskazał, że w dniu 15 maja 2014 r. Spółka A (dalej: Spółka lub Beneficjent) podpisała z Województwem Podlaskim, w imieniu którego działał Zarząd Województwa Podlaskiego (dalej: Instytucja Zarządzająca lub IZ), umowę nr [...] o dofinansowanie realizacji projektu "[...]". W umowie określono warunki udzielenia wsparcia publicznego, pochodzącego z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podlaskiego na lata 2007-2013 (dalej: RPOWP). Strony ustaliły m.in., że rzeczowe zakończenie realizacji projektu nastąpi do dnia 31 maja 2015 r., a finansowe – do 1 czerwca 2015 r. (§ 3 umowy). W § 12 ust. 1 umowy zawarto zapis, że Beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu (ust. 1). W transakcjach nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych Beneficjent zobowiązał się do dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z zaciągniętych zobowiązań (§ 12 ust. 2). Umowa ta, w § 17, zatytułowanym "Zmiany w umowie i w projekcie", określała zasady dokonywania zmian dotyczących realizacji projektu, w szczególności zobowiązując strony do pisemnego uzgadniania zmian w umowie. W § 17 ust. 2 umowy zawarto zapis "w razie wystąpienia niezależnych od Beneficjenta okoliczności powodujących konieczność wprowadzenia zmian do Projektu, strony uzgadniają pisemnie zakres zmian w umowie, które są niezbędne dla zapewnienia prawidłowej realizacji Projektu".

W tym samym dniu, tj. 15 maja 2014 r., po przeprowadzeniu postępowania ofertowego, Spółka zawarła z Spółką B (dalej: Wykonawca) umowę nr 1/04/2014 na zaprojektowanie i wykonanie bioelektrowni metanowej. Zgodnie z zawartą umową, wyłoniony Wykonawca miał wykonać przedmiot umowy do dnia 31 grudnia 2014 r.; w swojej ofercie zaproponował rozwiązania równoważne, co skutkowało obowiązkiem opracowania projektu budowlanego zamiennego i wydania decyzji ws. zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego.

W związku z niedostarczeniem przez Spółkę zamiennej decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę, IZ RPOWP w piśmie z dnia 30 października 2014 r. wyraziła zaniepokojenie terminem planowanego zakończenia rzeczowego realizacji Projektu. Spółka zapewniła IZ, że czas pozostały do zakończenia realizacji projektu jest wystarczający do jego wykonania oraz poinformowała organ o planowanym zawarciu aneksu do umowy z Wykonawcą.

W odpowiedzi na powyższe pismo IZ RPOWP pismem z dnia 3 listopada 2014 r. ([...]) poinformowała Spółkę o rozpoczęciu procedury rozwiązania umowy o dofinansowanie z uwagi na brak właściwej dokumentacji projektowej oraz zamiennego pozwolenia na budowę.

Spółka pismem z dnia 7 listopada 2014 r. poinformowała IZ RPOWP o zawarciu aneksu z Wykonawcą, wydłużającym okres wykonania inwestycji do 31 maja 2015 r. W tej sytuacji IZ RPOWP odstąpiła od zamiaru rozwiązania umowy o dofinansowanie.

W dniu 28 kwietnia 2015 r. Spółka zwróciła się do IZ RPOWP o wyrażenie zgody na przesunięcie terminu zakończenia rzeczowego realizacji projektu z 30 maja 2015 r. na 29 września 2015 r. oraz finansowego – na dzień 30 września 2015 r., na co IZ RPOWP wyraziła zgodę.

W dniu 18 czerwca 2015 r. Spółka ponownie wystąpiła do IZ RPOWP o wyrażenie zgody na wydłużenie terminu rzeczowego zakończenia projektu do 30 września 2015 r. oraz finansowego – do dnia 15 października 2015 r. Pismem z dnia 29 czerwca 2015 r., uwzględniając wyjaśnienia Spółki, IZ RPOWP wyraziła zgodę na wydłużenie okresu realizacji projektu. W piśmie tym zastrzeżono, że: "Postanowienia umowy z wykonawcą są możliwe do aneksowania tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu". W tym samym dniu, tj. 29 czerwca 2015 r. Spółka podpisała z Wykonawcą aneks nr 7, w którym zmieniono § 2 ust. 1 umowy Nr 1/04/2014 nadając mu brzmienie: "Strony ustalają terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy zgodnie z załączonym harmonogramem wykonania robót, stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy, z tym że odbiór końcowy nie może być zgłoszony później niż 30 września 2015 roku wliczając w to rozruch technologiczny i przekazanie obiektu". Aneksem nr 8 zawartym w dniu 30 czerwca 2015 r. wprowadzono zmianę § 2 ust. 1 umowy Nr 1/04/2014 nadając mu brzmienie: "Strony ustalają terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy zgodnie z załączonym harmonogramem wykonania robót, stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy, z tym, że odbiór końcowy nie może być zgłoszony później niż 30 listopada 2015 roku, wliczając w to rozruch technologiczny i przekazanie obiektu".

W dniu 14 września 2015 r. Spółka podpisała z IZ RPOWP aneks do umowy o dofinansowanie, którym przedłużono termin zakończenia rzeczowej realizacji projektu do 30 września 2015 r., a finansowej – do 15 października 2015 r.

W tym samym dniu 14 września 2015 r. Spółka wystąpiła do IZ RPOWP o kolejne wydłużenie realizacji projektu, do dnia 31 października 2015 r. Prośbę ponowiła w piśmie z dnia 29 września 2015 r.

IZ RPOWP w piśmie z dnia 5 października 2015 r. (znak: [...]) poinformowała że: "(...) ewentualna zmiana dotycząca terminów realizacji projektu będzie możliwa do wprowadzenia po zrealizowaniu inwestycji i wykazaniu, że na dzień 30 listopada 2015 r. nastąpiło rzeczowe zakończenie projektu."

Kontrola projektu Spółki, przeprowadzona przez IZ RPOWP w dniu 29 października 2015 r. wykazała, że stan zaawansowania prac nad projektem wynosi 35%.

W dniu 30 listopada 2015 r. Spółka podpisała z Wykonawcą aneks nr 9, który wydłużał termin odbioru końcowego robót z 30 listopada 2015 r. na 15 grudnia 2015 r. Z kolei aneks nr 10 zawarty w dniu 15 grudnia 2015 r. wydłużał termin odbioru końcowego robót z 15 grudnia 2015 r. na 23 grudnia 2015 r.

Kolejna kontrola, przeprowadzona przez IZRPOWP w dniach 16–18 grudnia 2015 r. wykazała, że stan zaawansowania prac nad projektem zwiększył się do 90%. W związku z tym w dniu 21 grudnia 2015 r. IZ RPOWP wyraziła zgodę na wydłużenie okresu realizacji projektu do dnia 23 grudnia 2015 r.

W dniu 6 kwietnia 2016 r. Spółka i Województwo Podlaskie podpisały aneks do umowy o dofinansowanie z dnia 15 maja 2014 r., w którym zmieniono zapis § 3 ust. 1 umowy w ten sposób, że zakończenie rzeczowe i finansowe realizacji Projektu ustalono na datę 23 grudnia 2015 r.

Następnie realizacja projektu została poddana kontroli przez Instytucję Audytową – Urząd Kontroli Skarbowej w Białymstoku (dalej: Instytucja Audytowa). Ustalenia tej instytucji zostały zawarte w dokumencie z dnia 30 czerwca 2016 r. – Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr RPPD.05.02.00-20-033/13 "[...]" w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podlaskiego. Instytucja Audytowa na podstawie dokonanych ustaleń stwierdziła, że Beneficjent dopuścił w postępowaniu ofertowym rozwiązania równoważne pod wyłącznym warunkiem dotrzymania terminu realizacji, który nie został dotrzymany (31 maja 2015 r. – pierwotny terminu realizacji urnowy, 23 grudnia 2015 r. – ostateczny termin realizacji urnowy, tj. przedłużenie o 206 dni). Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w zapytaniu ofertowym i nie określił warunków zmiany. Instytucja podkreśliła, że termin realizacji zamówienia był jednym z istotnych elementów zamówienia, a okoliczności zmiany terminu realizacji zamówienia nie wpisywały się w warunki zawartej umowy. Instytucja Audytowa uznała, że powyższe skutkuje ustaleniem wydatków niekwaIifikowalnych na poziomie 25% na podstawie pkt 22 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (załącznik do decyzji Komisji Europejskiej nr C(2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013 r.).

Decyzją z dnia [...] października 2016 r. nr [...] IZ RPOWP określiła Spółce kwotę zobowiązania przypadającą do zwrotu w związku z realizacją przedstawionego projektu w wysokości 1.201.650,00 zł wraz z odsetkami. W uzasadnieniu decyzji Organ wskazał, że w wyniku udzielonego przez stronę zamówienia w trybie zapytania ofertowego wykonawcy, tj. Spółce B zamawiający ustalił pierwotny termin realizacji inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu bioelektrowni metanowej na dzień 31 maja 2015 r. Spółka w zapytaniu ofertowym nie przewidziała możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia, jak również nie określiła warunków jego zmiany. Natomiast w § 2 ust. 3 projektu umowy Spółka opisała szczegółowo sytuacje, w których terminy realizacji poszczególnych etapów przedmiotu umowy ulegają przesunięciu, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Jednocześnie w wyniku okoliczności wskazywanych w pismach przedkładanych IZ RPOWP przez Spółkę termin ten został przez nią wydłużony Wykonawcy o 206 dni, tj. do 23 grudnia 2015 r.

Organ uznał, że działanie Beneficjenta polegające na przedłużeniu terminu realizacji zamówienia o ponad 6 miesięcy było nieuprawnione, gdyż większość z przyczyn wskazanych w § 2 ust. 3 umowy Nr 1/04/2014 zawartej w dniu 15 maja 2014 r. z Wykonawcą nie miała miejsca (za wyjątkiem uzyskania zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę) i wpisuje się w treść nieprawidłowości wskazanej w pkt 1 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych cz. 2 (zwanym Taryfikatorem COCOF 07/003 7/03-PL) stanowiących załącznik do Wytycznych w sprawie udzielania zamówień oraz wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych ustawą – Prawo zamówień publicznych – polegającej na nieprzestrzeganiu w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości (zamówienie udzielone bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości) i skutkuje korektą finansową na poziomie 25% kosztów kwalifikowalnych. Organ wyjaśnił, że termin wykonania zamówienia to jeden z najważniejszych elementów każdej umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia przetargu, niezależnie od tego, czy przetarg przeprowadzono na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.), czy też ustawa ta nie miała zastosowania. Obok opisu przedmiotu zamówienia jest on jednym z najistotniejszych czynników kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez nich cen, bowiem długość tego okresu, w tym również pory roku, które na ten okres przypadają, mogą mieć istotny wpływ zarówno na cenę oferty, jak i na sam fakt przystąpienia do przetargu. W sytuacji więc określenia przez Zamawiającego w dostępnym dla wykonawców (i im dostarczonym) projekcie umowy warunków możliwości zmiany terminu zakończenia realizacji zamówienia oraz określenia w zapytaniu ofertowym przypadków, kiedy nie będzie możliwa zmiana tego terminu - należy uznać, że taka informacja ma realny wpływ na decyzję potencjalnego wykonawcy w zakresie złożenia oferty. Potencjalny wykonawca ma bowiem prawo przypuszczać, iż nie będzie możliwości zmiany terminu zakończenia robót w innych, niż przewidziane w umowie i zapytaniu ofertowym przypadkach, co z pewnością determinuje jego decyzję o złożeniu oferty, tym bardziej że za opóźnienie w realizacji zamówienia przewidziane były kary umowne. Dokonywanie więc zmian terminu niezgodnie z umową i zapytaniem ofertowym musi być oceniane jako naruszenie.

Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy IZ RPOWP decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r., nr [...] utrzymała w mocy decyzję wydaną w I instancji. Po dokonaniu analizy poszczególnych podawanych przez Spółkę przyczyn przedłużania terminu wykonania przedmiotu umowy Organ stwierdził, że żadna z przyczyn nie mogła stanowić obiektywnej przesłanki do przedłużenia umowy na realizację inwestycji, gdyż nie wypełniała warunków określonych w § 2 ust. 3 umowy z Wykonawcą, ponadto sam fakt niestabilnej sytuacji prawnej na rynku oze również nie mógł stanowić o prolongacie terminu wykonania inwestycji. Za uprawnione uznano więc stwierdzenie Organu I instancji, że działanie takie naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, albowiem uprzywilejowywało wybranego wykonawcę w stosunku do pozostałych oferentów, którzy składając swoje oferty nie mogli wiedzieć, że zmiana terminu realizacji może nastąpić również z przyczyn niewskazanych w warunkach umowy.

Odnosząc się do zarzutu, że IZ była informowana przez spółkę w 2015 r. o problemach związanych z realizacją projektu oraz proszona o wyrażenie zgody na wydłużenie terminu rzeczowego i finansowego zakończenia projektu, i każde pismo było uprzednio Organowi znane – Organ wyjaśnił, że w toku składanych przez stronę pism uzasadniających przyczyny przedłużenia terminu wykonania inwestycji nie miał możliwości ani obowiązku analizowania ich w kontekście zapisów umowy Nr 1/04/2014 zawartej pomiędzy skarżącą Spółką a Spółką B Dopiero na etapie postępowania administracyjnego możliwym stało się, w oparciu o całość zgromadzonych akt stwierdzenie, czy przyczyny wskazywane przez Wykonawcę do prolongaty terminu realizacji biogazowni rzeczywiście wystąpiły i dawały podstawę Zamawiającemu do przedłużenia terminu wykonania Umowy. To bowiem po stronie Beneficjenta leży odpowiednie przygotowanie się do realizacji inwestycji, między innymi poprzez sporządzenie dokumentacji ofertowej, którą będzie stosował oraz ustanowienie procedur i ewentualne wskazanie okoliczności, które mogą mieć wpływ na przyszły terminu realizacji prac. Skoro Beneficjent we wzorze Umowy zawarł warunki zmiany terminu wykonania zamówienia, to każdorazowo powinien dokonywać ich oceny w przypadku, gdy Wykonawca zgłasza przyczyny niewykonania inwestycji w terminie. Przedstawione w uzasadnieniu decyzji Organu I instancji okoliczności prolongaty terminu zakończenia inwestycji wskazują na brak mających podstawę w zapisach § 2 ust. 3 umowy przesłanek do zmiany terminu realizacji zamówienia, a zatem uprawiony jest pogląd, że strona swoim działaniem umożliwiła wydłużenie terminu prac wykonawcy robót, bez konieczności ponoszenia przez niego konsekwencji w postaci kar umownych za każdy dzień opóźnienia.

Organ wyjaśnił, że wyrażając zgodę na zawarcie aneksu nr 1 do umowy o dofinansowanie uznał, że termin rzeczowej realizacji projektu do 30 września 2015 r. zagwarantuje prawidłowe wykonanie inwestycji i zapewni rozliczenie projektu w terminie. Na tamtym etapie realizacji Organ nie dysponował wiedzą, że termin ten nie zostanie przez Beneficjenta dotrzymany, albowiem wystąpią niekorzystne w jego opinii warunki pogodowe w okresie lipiec–wrzesień 2015 r. (wysokie średniodobowe temperatury przekraczające 25°C oraz porywiste wiatry o prędkości powyżej 10 km/h). Organ podkreślił, że niemożliwym było w tamtym czasie uznanie działań Beneficjenta jako naruszających warunki zapytania ofertowego, gdyż Organ nie był w stanie przewidzieć, że w wyznaczonym terminie do 30 września 2015 r. żadne prace określone w harmonogramie wykonania robót nie zostaną wykonane. Również wyjaśnienia spółki z dnia 15 września 2015 r. nie były przez organ analizowane pod kątem uzasadnionej bądź nieuzasadnionej zmiany terminu wykonania inwestycji przez Wykonawcę stosownie do § 2 ust. 3 umowy nr 1/04/2014. Organ wskazał, że to sam Zamawiający podejmował decyzję, czy wyraża zgodę na przesunięcie terminu wykonania biogazowni, gdyż uznaje wyjaśnienia i argumentację Wykonawcy za uzasadnione i mające oparcie w faktycznych okolicznościach. IZ RPOWP nie wyrażała zatem zgody na zmianę umowy z wyłonionym wykonawcą (aneks nr 8), a także nie miała również na tamtym etapie podstaw do kwestionowania ich zasadności. Wówczas Organ nie dysponował wiedzą, że w terminie od 26 czerwca 2015 r. do 20 października 2015 r. nie zostaną wykonane żadne roboty budowlane.

Odnosząc się do zarzutu strony, że w październiku 2015 r. IZ RPOWP kontrolowała niniejszy projekt i już w trakcie trwania kontroli termin zakończenia inwestycji był wydłużony za zgodą organu do 30 września 2015 r. Organ wyjaśnił, że okoliczność ta nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Organ mając na uwadze zgłaszane przez Spółkę okoliczności, za zasadne uznał skontrolowanie postępu rzeczowego mając na uwadze, że do końca września 2015 r. inwestycja powinna być wykonana. W toku czynności kontrolnych ustalono, że inwestycja rzeczowo była wykonana jedynie w 35%, gdyż od 25 czerwca do 20 października 2015 r. nie prowadzono żadnych robót. Istniało zatem realne zagrożenie niedotrzymania przez Beneficjenta terminu zakończenia realizacji projektu. IZ biorąc pod uwagę zapewnienia Spółki, że wykona inwestycję do 31 listopada 2015 r. ponownie dokonała kontroli inwestycji w dniu 16 grudnia 2015 r., potwierdzając stopień zaawansowania robót na poziomie 90%. Beneficjent w trakcie kontroli zadeklarował, że prace budowlane zostaną zakończone do 23 grudnia 2015 r. i po tym terminie wystąpi o pozwolenie na użytkowanie. Zatem Organ nie dokonywał kontroli umowy nr 1/04/2014 i sporządzanych do niej aneksów w zakresie zmian terminu wykonania inwestycji, lecz monitorował postęp rzeczowy i potencjalne zagrożenie nieukończenia biogazowni i nierozliczenia projektu do końca 2015 r.

W zakresie zarzutu pełnomocników, że ostatecznie IZ RPOWP wyraziła zgodę na wydłużenie terminu rzeczowego i finansowego do 23 grudnia 2015 r., co zostało wskazane w Informacji pokontrolnej z dnia 14 kwietnia 2016 r. – Organ wyjaśnił, że zgoda taka została wyrażona w następstwie zweryfikowania przez Organ postępu rzeczowego w grudniu 2015 r. przez zespół kontrolujący IZ RPOWP, a następnie po złożeniu przez spółkę w dniu 15 stycznia 2016 r. wniosku o płatność końcową i jego pozytywnej weryfikacji i ponownej kontroli na zakończenie. Organ pismem z dnia 26 lutego 2016 r. poinformował Spółkę przed zatwierdzeniem ww. wniosku o płatność o konieczności podpisania aneksu do umowy o dofinansowanie korygującego terminy realizacji. Z uwagi na to, że aneks nr 2 do umowy o dofinasowanie podpisano w dniu 6 kwietnia 2016 r., a kontrola na zakończenie realizacji projektu trwała w okresie od 6 do 14 kwietnia 2016 r. zatem zespół kontrolujący wskazał zgodnie z podpisanym aneksem nr 2, że faktyczny termin rzeczowego rozpoczęcia i zakończenia realizacji projektu jest zgodny z terminem określonym umową o dofinansowanie projektu.

Organ stwierdził, że istotna w niniejszej sprawie – z punktu widzenia racjonalnego wydatkowania środków publicznych – jest kwestia wyboru wykonawcy w kontekście warunków realizacji oferty (zawartej umowy) w zakresie zaakceptowanego przez stronę terminu realizacji inwestycji, który zasadniczo różni się od pierwotnie przyjętej daty, tj. o 206 dni. Z akt sprawy w sposób bezsporny wynika, że Wykonawca podpisując umowę na wykonanie biogazowni zobowiązał się do zrealizowania zamówienia w terminie do 31 maja 2015 r., gwarantując przy tym, że w przypadku zaproponowanych rozwiązań równoważnych dotrzyma wymaganego terminu realizacji zamówienia. Pomimo to, w trakcie realizacji inwestycji po upływie wyznaczonego terminu czterokrotnie (aneksami nr 7, 8, 9 i 10) przesuwano datę odbioru końcowego robót, którą ostatecznie ustalono na 23 grudnia 2015 r., a tym samym zakończenie budowy nastąpiło znacznie później, niż pierwotnie ustalono. IZ stwierdziła, że nie wyrażała zgody na przedłużenie terminu wykonania zamówienia przez inwestora, lecz weryfikowała przesłanki prawidłowego i terminowego wykonania umowy o dofinansowanie.

Organ wskazał, że w świetle § 17 umowy o dofinansowanie zmiana terminu rzeczowego i finansowego nie mogła nastąpić bez zgody i akceptacji IZ RPOWP, jednakże to po stronie Beneficjenta leżało odpowiednie realizowanie inwestycji w określonym terminie, z zachowaniem i zastosowaniem się do warunków określonych przez niego samego w zapytaniu ofertowym. Skoro sam Zamawiający w projekcie umowy przesłanym wszystkim zainteresowanym udziałem w realizacji zamówienia podmiotom, w § 2 ust. 3 określa wyłączne warunki zmiany terminu umowy, to tym samym winien je konsekwentnie stosować i egzekwować. W analizowanym przypadku Beneficjent nie stosował wobec wybranego wykonawcy żadnej z nich, nie kwestionował przedstawianych okoliczności, jak również nie obciążał Wykonawcy żadnymi sankcjami za opóźnienia w realizacji. W konsekwencji biogazownia nie została zgłoszona do odbioru końcowego w pierwotnie założonym terminie, tj. 31 maja 2015 r., ale dopiero 23 grudnia 2015 r.

Zdaniem Organu, jednoznaczne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, a następnie ich egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji realizacji zasady jawności i przejrzystości postępowania, a zatem też równego traktowania wykonawców. Istnieje możliwość, że oferenci, którzy zrezygnowali z ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż nie byli w stanie wykonać zamówienia w zakreślonym terminie, np. z takich przyczyn jak: ilości podjętych zamówień, czy brak zasobów ludzkich lub technicznych nie byli świadomi, że termin zakończenia robót nie będzie bezwzględnie przestrzegany, a zatem nie będzie przez zamawiającego egzekwowany, co uniemożliwiło im złożenie oferty korzystniejszej cenowo. Termin realizacji zamówienia jest jednym z czynników cenotwórczych, zatem wydłużanie terminu realizacji inwestycji winno być dokonywane w sytuacjach nadzwyczajnych, nieprzewidzianych. Zasadne tym samym było stanowisko Organu I instancji, że działanie Beneficjenta naruszało zasadę konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości. Obowiązek jej zachowania podczas udzielania zamówień finansowanych ze środków publicznych i wyboru wykonawców w transakcjach współfinansowanych w ramach RPOWP wynika wprost z zapisów Wytycznych w sprawie udzielania zamówień, tj. pkt III.l. Przeprowadzenie postępowania w sposób jawny i przejrzysty oznacza, że zamawiający winien ustalone w zapytaniu ofertowym przez siebie warunki, jakim mają odpowiadać oferty, egzekwować w sposób, jaki zostały przewidziane, bowiem w innym przypadku wprowadzają one potencjalnego wykonawcę w błąd determinując złożenie przez niego oferty. Zasada przejrzystości postępowania obejmuje również jawność przebiegu postępowania przed wykonawcami biorącymi w nim udział. Zmiana terminu realizacji zamówienia w przedmiotowej sprawie prowadziła do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz mogła mieć wpływ na krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Czas realizacji zamówienia jest natomiast czynnikiem wpływającym na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy.

Organ stwierdził, że przedstawienie do refundacji kosztu (w tym przypadku dotyczącego zapłaty za roboty budowlane), który narusza zasady obowiązujące w ramach systemu realizacji RPOWP, tj. umowę o dofinasowanie oraz wytyczne w sprawie udzielania zamówień, wypełnia definicję "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 1 rozporządzenia nr 1083/2006.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem pełnomocnicy spółki zaskarżyli je do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku.

Skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i o umorzenie postępowania, a także o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, wydając opisany na wstępie uzasadnienia wyrok, wskazał, że przedmiotem sporu jest zasadność wydania decyzji o zwrocie przez Spółkę części dofinansowania realizacji projektu "[...]".

W motywach przyjął, że w kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych istotny jest art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712; dalej: u.z.p.p.r.), który odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz. L 210 z 31 lipca 2006 r.; dalej: rozporządzenie 1983/2006), stanowiąc, że do zadań Instytucji Zarządzającej należy w szczególności ustalanie i nakładanie korekt finansowych, a także odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami.

W procesie zwrotu środków europejskich określoną, istotną rolę odgrywa również Instytucja audytowa. Rozporządzenie nr 1083/2006 w art. 62 stanowi, że:

1. Instytucja audytowa programu operacyjnego odpowiada w szczególności za:

a) zapewnienie prowadzenia audytów w celu weryfikacji skutecznego funkcjonowania systemu zarządzania i kontroli programu operacyjnego;

b) zapewnienie prowadzenia audytów operacji na podstawie stosownej próby w celu weryfikacji zadeklarowanych wydatków;

c) przedstawianie Komisji, w terminie dziewięciu miesięcy od zatwierdzenia programu operacyjnego, strategii audytu obejmującej podmioty, które będą przeprowadzać audyty, o których mowa w lit. a) i b), metodologię, która zostanie zastosowana, metody doboru próbek danych dla potrzeb audytu operacji oraz indykatywny rozplanowanie audytów w celu zapewnienia przeprowadzenia audytu głównych podmiotów oraz równomiernego rozkładu audytów w całym okresie programowania.

Należy też mieć na uwadze regulacje zawarte w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającym szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz.Urz. UE L z dnia 27 grudnia 2006 r.), gdzie w art. 16 ust. 2 i 3 wskazano, że:

2. Audyty mają na celu weryfikację, czy spełnione są następujące warunki:

a) operacja spełnia kryteria wyboru w ramach właściwego programu operacyjnego, została zrealizowana zgodnie z decyzją o dofinansowaniu oraz jest zgodna ze wszystkim warunkami dotyczącymi jej przeznaczenia, wykorzystania i zakładanych celów;

b) wydatki zadeklarowane są zgodne z zapisami księgowymi i dokumentami dowodowymi przechowywanymi przez beneficjenta;

c) wydatki zadeklarowane przez beneficjenta są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi;

d) wkład publiczny został wypłacony beneficjentowi zgodnie z art. 80 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

3. W przypadku gdy stwierdzone problemy wydają się mieć charakter systemowy i w związku z tym pociągają za sobą ryzyko dla innych operacji w ramach programu operacyjnego, instytucja audytowa zapewnia przeprowadzanie dalszego badania w tym, w razie potrzeby, z dodatkowymi audytami, w celu ustalenia skali problemów. Niezbędne działania zapobiegawcze i naprawcze podejmowane są przez właściwe podmioty.

Zatem w procesie kontroli i zwrotu środków europejskich określone zadania przypisano IA i IZ. Jednocześnie przypisane wskazanym instytucjom zadania są ze sobą powiązane przede wszystkim wspólnym celem, jakim jest to, aby finansowanie projektów było prowadzone z zachowaniem zasad i celów, którym mają służyć a także by naruszenie tych zasad skutkowało zwrotem środków do budżetu UE. Jednocześnie nie tylko nie ma przeszkód, aby IZ korzystała z ustaleń dokonanych przez IA, ale wręcz ma to swoje racjonalne uzasadnienie. Z drugiej strony nie ma podstaw by przyjąć, aby ustalenia dokonane przez IA miały charakter wiążący dla IZ, która prowadzi postępowanie zmierzające do odzyskania środków unijnych od Beneficjenta. Zatem nie ma przeszkód prawnych, aby IZ dokonała w sprawie własnych ustaleń faktycznych i prawnych. Z taką sytuacją mamy do czynienia w sprawie niniejszej, gdzie IA dostrzegając błąd Spółki polegający na nieuprawnionym wydłużeniu Wykonawcy terminu realizacji zamówienia uznała, że działanie takie skutkuje ustaleniem wydatków niekwaIifikowalnych na poziomie 25% na podstawie pkt 22 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Następnie IZ, dostrzegając oczywiście błędną kwalifikację prawną IA (bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy dotyczące zamówień publicznych) dokonała własnej i uznając działanie Beneficjenta polegające na przedłużeniu terminu realizacji zamówienia o ponad 6 miesięcy za nieuprawnione, gdyż większość z przyczyn wskazanych w § 2 ust. 3 umowy nr I/04/2014 zawartej w dniu 15 maja 2014 r. z Generalnym Wykonawcą nie miała miejsca (za wyjątkiem uzyskania zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę) stwierdziła, że wpisuje się ono w treść nieprawidłowości wskazanej w pkt 1 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych cz. 2 (zwanym Taryfikatorem COCOF 07/003 7/03-PL) stanowiących załącznik do Wytycznych w sprawie udzielania zamówień oraz wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych (zwanych dalej Wytycznymi w sprawie udzielania zamówień) – polegającej na nieprzestrzeganiu w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości (zamówienie udzielone bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości) i skutkuje korektą finansową na poziomie 25% kosztów kwalifikowalnych.

Sąd stwierdził, że bazowanie przez IZ na ustaleniach faktycznych IA samo w sobie nie jest błędem, tyle że IZ powinna rzetelnie ocenić stan faktyczny w kontekście stanu prawnego, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca i skutkowało błędnym stwierdzeniem, że doszło do nieprawidłowości skutkującej korektą finansową na poziomie 25% kosztów kwalifikowalnych.

Jak już stwierdzono, materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest obowiązujący w dacie zawierania umowy ze Spółką przepis art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze przy tym pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Artykuł 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. wskazuje na przepisy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 u.f.p. gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

– podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Na gruncie tej sprawy w podstawie skarżonej decyzji wskazano na punkt 2 art. 207 u.f.p., tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184. Przyjmuje się, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu. W praktyce najczęściej naruszenie procedur sprowadza się do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W tej sprawie jednak, na co słusznie zwróciła uwagę IZ, do Beneficjenta nie znajdowała zastosowania ustawa – Prawo zamówień publicznych. W związku z tym kwestie związane z wyborem oferenta i prawidłowym wykonywaniem umowy mogła regulować umowa o dofinansowanie. Ponadto, Spółka, zawierając umowę o dofinansowanie, zobowiązała się postępować zgodnie z Wytycznymi w sprawie udzielania zamówień oraz wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 3 umowy). Zgodnie z tymi Wytycznymi, Beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady przejrzystości, jawności postępowania, ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie zobowiązany jest do dołożenia starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy/ dostawy w ramach realizowanego Projektu. Ponadto na Beneficjencie ciąży obowiązek udowodnienia, że w związku z realizacją Projektu dokonywał wydatków zgodnie z art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz z zapisami umowy o dofinansowanie Projektu i niniejszych Wytycznych (pkt III, 1 i 6 Wytycznych).

W § 12 ust. 2 umowy o dofinansowanie wskazano, że w transakcjach nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych Beneficjent zobowiązany jest do dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z zaciągniętych zobowiązań. Obowiązek celowego i oszczędnego działania wynika też z zapisu art. 44 ust. 3 u.f.p. Organy nie zarzucają jednak Spółce, że dokonując wyboru Wykonawcy czy też realizując umowę działała niecelowo czy nieoszczędnie. Podstawowy zarzut, który skutkował nałożeniem korekty, wiązał się z uznaniem, że Spółka w sposób nieuprawniony przedłużyła Wykonawcy termin realizacji zamówienia o ponad 6 miesięcy.

Sąd zauważył, że przytoczone zapisy Wytycznych i wynikająca z nich zasada przejrzystości, ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została wyrażona w odniesieniu do etapu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Instytucja Zarządzająca nie zarzuciła Spółce naruszenia wskazanych zasad przy wyborze Wykonawcy. W sprawie nie wykazano, aby na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zasady te zostały naruszone. W okolicznościach tej sprawy nie można przyjąć, że na etapie przygotowania projektu Spółka mogła przewidywać, że dojdzie do opóźnienia jego realizacji. Nie ma też podstaw prawnych, aby obowiązek stosowania tych zasad rozciągać na etap realizacji umowy. Dlatego, zdaniem Sądu nie do zaakceptowania jest stanowisko Organu, który wykazuje, że Spółka naruszyła zasadę jawności i przejrzystości postępowania, przy czym Organ naruszenie zasady przejrzystości postrzega jako brak zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, wskazując, że istnieje możliwość, że oferenci, którzy zrezygnowali z ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż nie byli w stanie wykonać zamówienia w zakreślonym terminie nie byli świadomi, że termin zakończenie robót nie będzie przestrzegany i nie złożyli oferty korzystniejszej cenowo.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej naruszeniem było niezasadne przedłużanie Wykonawcy terminu realizacji zamówienia. Istotnie, Spółka w umowie z Wykonawcą wskazała pierwotnie termin realizacji umowy na 23 grudnia 2014 r. W § 2 ust. 3 umowy wymieniono sytuacje, w których terminy realizacji umowy ulegają przesunięciu. Należy jednak stwierdzić, że wbrew temu, co twierdzi Organ, fakt takiego uregulowania nie oznacza, że strony umowy nie mogą zgodnie postanowić, że także w innych sytuacjach następuje zmiana terminu wykonania umowy. Taka sytuacja miała miejsce w tej sprawie, gdzie strony w drodze aneksów kilkakrotnie dokonały przesunięcia terminu wykonania prac. Za nieuprawnione należy uznać twierdzenia Organu, że przedłużenie terminu było możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający taką możliwość przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu. Sąd uznał, że działanie polegające na przedłużeniu terminu realizacji inwestycji w sytuacji, gdy wybór Wykonawcy nastąpił w postępowaniu ofertowym, nie naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania z uwagi na uprzywilejowanie wybranego wykonawcy w stosunku do pozostałych oferentów. Takie twierdzenie Organu było, w ocenie Sądu, próbą rozciągnięcia zasad stosowanych przy procedurze zamówień publicznych na postępowania, w których stosowanie tej ustawy jest wyłączone.

Istotne z punktu widzenia tej sprawy jest natomiast to, że w umowie o dofinansowanie zawarto przepisy dotyczące zmian w umowie i Projekcie. § 17 ust. 1 umowy stanowi, że Beneficjent zgłasza Instytucji Zarządzającej RPOWP w formie pisemnej zmiany dotyczące realizacji Projektu przed ich wprowadzeniem i nie później niż 30 dni kalendarzowych przed planowanym zakończeniem finansowym realizacji Projektu. Zapis § 17 ust. 2 umowy stanowi, że "w razie wystąpienia niezależnych od Beneficjenta okoliczności powodujących konieczność wprowadzenia zmian do Projektu, strony uzgadniają pisemnie zakres zmian w umowie, które są niezbędne dla zapewnienia prawidłowej realizacji Projektu" (§ 17 ust. 2 umowy). Z § 17 ust. 10 umowy o dofinansowanie wynika zaś, że zmiany w harmonogramie rzeczowo – finansowym, polegające na przesunięciach poszczególnych wydatków w czasie, nie powodują konieczności aneksowania niniejszej umowy, z zastrzeżeniem przesunięć powodujących zmiany terminów, o których mowa w § 3 ust. 1, które wymagają formy aneksu. Przypomnieć należy, że § 3 ust. 1 umowy odnosi się właśnie do kwestii terminów realizacji Projektu. Zatem zmiany dotyczące realizacji Projektu wymagały zgłoszenia Instytucji Zarządzającej, zmiany dotyczące zmiany terminów realizacji umowy wymagały zawarcia aneksu do umowy.

W sprawie niewątpliwie doszło do przesunięcia terminu realizacji projektu o 206 dni. Analiza akt sprawy pozwala stwierdzić, że Spółka przez cały okres od zawarcia umowy aż do jej zakończenia informowała Instytucję Zarządzającą o trudnościach w realizacji Projektu i o związanych z tym przesunięciach czasowych. Jest też niesporne w sprawie, że Organ wyrażał swoją akceptację dla tych działań, godził się na to przesunięcie czasowe, czego ostatecznym wyrazem było podpisanie w dniu 6 kwietnia 2016 r. przez strony umowy o dofinansowanie aneksu do tej umowy, w którym zmieniono zapis § 3 ust. 1 umowy w ten sposób, że zakończenie rzeczowe i finansowe realizacji Projektu ustalono na datę 23 grudnia 2015 r. W tych okolicznościach należy przyjąć, że Spółka zrealizowała Projekt w sposób prawidłowy, zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie Projektu. Spółka nie wykorzystała środków europejskich z naruszeniem procedur ani w inny sposób nie naruszyła przepisu art. 207 u.f.p., co mogłoby spowodować prowadzenie postępowania o zwrot przyznanych środków. Sąd stwierdził, że na gruncie tej sprawy nie wystąpiła też nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Dokonując oceny zaskarżonych decyzji zwrócił uwagę na specyficzne okoliczności rozpoznawanej sprawy. Instytucja Zarządzająca najpierw akceptuje działania Spółki, wyraża zgodę na przedłużenie terminu realizacji finansowanego Projektu, aneksuje w związku z tym umowę, znając przebieg Projektu i okoliczność przedłużenia terminu wypłaca dofinansowanie, a następnie, po zapoznaniu się ze stanowiskiem Instytucji Audytowej wszczyna procedurę prowadzącą do zwrotu dofinansowania. W ocenie Sądu, powyższe działania Instytucji Zarządzającej naruszają zasadę zaufania. Organ będąc zobowiązanym do prowadzenia postępowań w sposób budzący zaufanie, na etapie realizacji umowy o dofinansowanie prezentuje inne stanowisko, inaczej ocenia zaistniałą sytuację, a następnie prowadzi postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania prezentując już swoje stanowisko w sposób odmienny. Taki Organ musi być postrzegany jako Organ wprowadzający Beneficjenta w błąd, narażający go na dodatkowe koszty w postaci odsetek. Chociaż opisane wyżej okoliczności miały miejsce przed wszczęciem postępowania administracyjnego w trybie k.p.a., to zdaniem Sądu powinny być one uwzględnione przy podejmowaniu decyzji o zwrocie środków, bowiem te okoliczności stały się podstawą wydania decyzji o zwrocie. Sytuacja taka jest nie do zaakceptowania.

Skargę kasacyjną – zaskarżając w całości wyrok Sądu pierwszej instancji – wywiódł pełnomocnik Zarządu Województwa Podlaskiego. Żądając alternatywnie uchylenia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku i oddalenia skargi lub uchylenia wyroku i przekazania termu Sądowi sprawy do ponownego rozpatrzenia, a także zasądzenia od Spółki na rzecz Organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, orzeczeniu zarzucił:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) naruszenie art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm.; dalej: u.f.p.) – przez błędną wykładnię polegającą na nieprawidłowym uznaniu, że w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu przedmiotowych przepisów prawa, podczas gdy prawidłowo Sąd pierwszej instancji powinien uznać, iż Skarżąca przeprowadziła postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na wykonanie biogazowni metanowej z naruszeniem obowiązujących ją przepisów prawa wspólnotowego, a w szczególności z naruszeniem art. 184 ust. 1 u.f.p., polegającym na wydatkowaniu środków w sposób niezgodny z procedurą obowiązującą przy ich wykorzystaniu, tj. umową o dofinansowanie, co mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

2) naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. – przez błędną wykładnię polegającą na nieprawidłowym uznaniu, że Skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie biogazowni metanowej bez naruszenia obowiązujących ją procedur, a w szczególności bez naruszenia umowy o dofinansowanie oraz "Wytycznych w sprawie udzielania zamówień oraz wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych", do stosowania których Skarżąca była zobowiązana na podstawie § 12 ust. 3 umowy o dofinansowanie, podczas gdy prawidłowo Sąd pierwszej instancji powinien uznać, iż Skarżąca naruszyła obowiązujące ją procedury, przeprowadzając postępowanie w sposób nie zapewniający zachowania zasady przejrzystości, jawności postępowania, ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (pkt III. 1 Wytycznych w sprawie udzielania zamówień, w zw. z § 12 ust. 3 umowy o dofinansowanie);

II. Naruszenie przepisów postępowania:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) – przez niezasadne stwierdzenie naruszenia przez Zarząd Województwa Podlaskiego przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p.;

2) art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. – przez niezasadne uznanie, iż "dokonane w sprawie ustalenia prowadzą do wniosku, że postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe" w sytuacji, gdy przyjmując, że Skarżąca nie naruszyła zasad przejrzystości i jawności postępowania Sąd powinien uznać, że istnieją inne podstawy do żądania zwrotu dofinansowania, które nie zostały zbadane w decyzjach IZ, a co za tym idzie nie powinien umarzać postępowania, lecz skierować sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ administracyjny.

W efekcie wniosła alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i: przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Sądowi pierwszej instancji lub oddalenie skargi oraz o zasądzenie na rzecz Organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Pismem z dnia 5 września 2017 r. Spółka wniosła o oddalenie w całości skargi kasacyjnej, a także zasądzenie od Organu na rzecz Spółki zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie z uwagi na wystąpienie usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu; żadna z nich nie zaistniała w rozpoznawanej sprawie.

Według art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty oparte w obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii naruszenia norm prawa procesowego albowiem stosowanie norm materialnych może być oceniane wówczas, kiedy prawidłowo został ustalony stan faktyczny w następstwie niewadliwie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego.

Odnosząc się do zarzutów II.1 i II.2 petitum skargi kasacyjnej wskazać należy, że w całości zasługują na uwzględnienie. Jest bowiem rzeczą oczywistą, że Sądowi pierwszej instancji, który dokonuje oceny trafności ustaleń faktycznych – w kontekście podjętego rozstrzygnięcia w zakresie umorzenia postępowania administracyjnego – nie może ujść z pola widzenia kwestia prawidłowości realizacji przez Spółkę zawartej umowy z dnia 15 maja 2014 r., zwłaszcza rzeczywistych przyczyn jej aneksowania, co doprowadziło do tego, że budowę bioelektrowni przedłużono o 206 dni. Miała ona być pierwotnie oddana do użytku 31 maja 2015 r., a ostatecznie tę datę przesunięto na 23 grudnia 2015 r.

Istotne jest – w tym kontekście – czy ustalenia Instytucji Zarządzającej są trafne, a tym zagadnieniem nie zajął się Sąd pierwszej instancji, zwłaszcza w kontekście ustaleń zawartych w decyzji z dnia [...] października 2016 r. Jako że rozważania te zostały w motywach sądu pominięte przypomnieć należy, że w uzasadnieniu aktu administracyjnego zwrócono uwagę, że z pisma Wykonawcy skierowanego do Beneficjenta w dniu 23 kwietnia 2015 r. wynika, iż powodem opóźnienia prac były niekorzystne warunki atmosferyczne, czas oczekiwania na wydanie decyzji administracyjnych, jak również niejasna sytuacja prawna na rynku odnawialnych źródeł energii. Wykonawca wskazał ponadto, że rozpoczęcie robót, które nie wymagały decyzji zamiennej w związku z zaproponowanymi rozwiązaniami równoważnymi było możliwe dopiero po wykonaniu czasochłonnej niwelacji terenu, koniecznej ze względu na zastaną na działce budowlanej sytuację związaną z kradzieżą kruszywa. Z powyższego pisma wynika, że niwelacja ta została zakończona w listopadzie 2014 r. Wykonawca wyjaśnił również, że prace zaplanowanie na okres od listopada 2014 r. a przed uzyskaniem zamiennego pozwolenia na budowę nie zostały wykonane ze względu na panujące niekorzystne warunki atmosferyczne, tj. ujemne temperatury w dniach 19–30 listopada 2014 r., 1–18 grudnia 2014 r., 26–31 grudnia 2014 r., 1–31 stycznia 2015 r., przy czym w dniach 6–8 stycznia 2015 r. temperatury spadły poniżej -5°C. Temperatury ujemne wpłynęły również na realizację prac w okresie 1–28 lutego 2015 r., a w dniach 15–25 grudnia 2014 wystąpiły intensywne opady. Pismo zawiera także szczegółowe uzasadnienie wpływu ujemnej temperatury na poszczególne prace.

Przeprowadzone przez Organ postępowanie dowodowe – co wynika z motywów decyzji – wykazało jednak, że powód rozpoczęcia robót ze znacznym, bowiem sześciomiesięcznym opóźnieniem, był inny, niż wskazane to zostało w powyższym piśmie. W piśmie z dnia 7 listopada 2014 r. skierowanym do IZ RPOWP Beneficjent oświadczył, że "termin uzyskania pozwoleń zamiennych determinuje rozpoczęcie prac budowlanych i inżynieryjnych. (...) W wyniku poczynionych ustaleń z udziałem obecnego inżyniera budowy i kierownika projektu Generalny Wykonawca przyznał, że istotna część prac może być już wykonywana, natomiast jej dotychczasowe przesuwanie w czasie wynikało z zaangażowania pracowników Generalnego Wykonawcy na innych analogicznych inwestycjach". Z powyższego nie wynika zatem, żeby w okresie od zawarcia umowy z Wykonawcą do listopada 2014 r. wykonywane były jakiekolwiek prace, nawet te związane z niwelacją terenu. Ponadto w piśmie tym Beneficjent opisał poszczególne prace, których wykonanie przewidziane było w okresie listopad 2014 r. – maj 2015 r. Podkreślić należy, że deklarując wykonanie opisanych prac, wniosek o wydanie decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę związanej z zaproponowanymi rozwiązaniami równoważnymi nie został jeszcze złożony, więc Beneficjent miał świadomość związanych z tym opóźnień (złożono go dopiero w dniu 26 listopada 2014 r.). W tym samym piśmie Beneficjent oświadczył, że "powyższy opis prac uwzględnia obecnie stosowane technologie budowy biogazowni umożliwiające wykonywanie prac w okresie zimowym. Wiele robót objętych niniejszym Projektem nie jest zależnych od temperatury oraz warunków pogodowych, co w pełni umożliwi wykonanie budowy w czasie przewidzianym aneksem, czego doskonałym przykładem jest inwestycja w Kisielicach. Budowa tamtejszej bioelektrowni o mocy 999 kW rozpoczęła się w sierpniu 2013 roku i zakończyła w grudniu 2013 roku".

Z powyższego wynika, że Beneficjent, w listopadzie 2014 r. nie widział zagrożenia związanego z warunkami atmosferycznymi miesięcy zimowych, które w istotny sposób mogłyby mieć wpływ na wstrzymanie prac. Biorąc również pod uwagę opóźnienie rozpoczęcia robót i oczekiwanie na dokumentację zamienną, nie miał wątpliwości co do możliwości dotrzymania terminu wyznaczonego na 31 maja 2015 r. W listopadzie 2014 r. Beneficjent miał też wiedzę o kradzieży kruszywa, co wynika z treści pisma Wykonawcy z dnia 23 kwietnia 2015 r., ale pomimo to zapewnił IZ RPOWP o możliwości dotrzymania terminu realizacji umowy.

Analizując akta sprawy Organ doszedł do przekonania, że wykonawca powołując się na niekorzystne warunki atmosferyczne w piśmie z dnia 23 kwietnia 2015 r. w rzeczywistości nie podał prawdziwych powodów przestojów, które spowodowały niemożność dotrzymania terminów wskazanych w umowie nr I/04/2014. W ocenie Organu, zaistniałe w tym okresie warunki atmosferyczne nie były nadzwyczajne lub takie, których nie można było przewidzieć planując poszczególne etapy budowy. Z pisma Wykonawcy z dnia 23 kwietnia 2015 r. wynika, że temperatura poniżej -5°C utrzymywała się jedynie w dniach 6–8 stycznia 2015 r., tj. 3 dni. W pozostałym okresie była wyższa, jednak poniżej 0°C. Biorąc pod uwagę klimat charakterystyczny dla regionu, w którym realizowano inwestycję, nie sposób uznać, że w miesiącach zimowych były to sytuacje trudne do przewidzenia, a to, że większość zaplanowanych na ten okres robót mogła być wykonywana w okresie zimowym potwierdził sam Beneficjent w piśmie z dnia 7 listopada 2014 r.

Organ zauważył, że Wykonawca, wskazując wartości temperatur w miesiącach zimowych, nie potwierdził ich faktycznego zaistnienia ani wpisem w dzienniku budowy (czego wymagał zapis § 2 ust. 3 umowy z Wykonawcą), ani też w inny sposób np. stosownym dokumentem z Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej. Zdarzeń tych nie potwierdził również Inspektor Nadzoru Inwestorskiego Zamawiającego.

W piśmie z dnia 23 kwietnia 2015 r. Wykonawca stwierdził również, że wpływ na terminową realizację umowy miało oczekiwanie na decyzje administracyjne, przy czym chodziło o decyzje dotyczące wycinki drzew oraz ostateczną decyzję zmieniającą pozwolenie na budowę.

Oczekiwanie na uzyskanie zezwolenia na wcinkę drzew, jako okoliczność umożliwiająca przesunięcie w czasie poszczególnych etapów przedmiotu umowy została wskazana w treści § 2 ust. 3 umowy z Wykonawcą, jednak pod warunkiem, że "niewycięcie drzew i krzewów wstrzymuje wykonanie wszelkich prac na budowie, w przypadku możliwości realizowania jakichkolwiek prac". Wykonawca wskazał, że otrzymanie ww. decyzji warunkowało m.in. wykonanie trafostacji oraz fundamentów pod jednostkę kogeneracyjną, a wycinki dokonano do 30 stycznia 2015 r. Analizując akta sprawy Organ stwierdził, że przyczyna ta nie miała żadnego wpływu na wskazane prace. Z harmonogramu dołączonego do aneksu nr 2 z dnia 3 listopada 2014 r. wynika, że fundamenty pod jednostkę kogeneracyjną miały być wykonane w grudniu 2014 r., natomiast stacja trafo najpóźniej w lutym 2015 r. Zatem biorąc pod uwagę daty złożenia wniosków o zgodę na wycięcie drzew (23 października 2014 r. oraz 6 listopada 2014 r.) oraz datę sporządzenia harmonogramu prac (3 listopada 2014 r.) należy przypuszczać, że przy planowaniu wykonania tych prac okoliczności dotyczące wycinki drzew nie były żadnym zaskoczeniem, a zatem na tamtym etapie prace te w ocenie sporządzającego harmonogram Beneficjenta były możliwe do wykonania. Organ stwierdził ponadto, że skoro wycinka drzew miała miejsce do 30 stycznia 2015 r. to nic nie stało na przeszkodzie, żeby prace dotyczące stacji transformatorowej wykonać zgodnie z harmonogramem, tj. w lutym 2015 r. Podkreślić należy, że również te okoliczności nie zostały potwierdzone przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego stosownym wpisem do dziennika budowy.

Z akt sprawy wynika, że konieczność uzyskania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny i zmieniającej decyzję o pozwoleniu na budowę, na którą powoływał się Wykonawca w piśmie z dnia 23 kwietnia 2014 r. wynikła wyłącznie z zaproponowania przez Wykonawcę rozwiązań równoważnych. O ile możliwość takich rozwiązań była przewidziana w zapytaniu ofertowym, to zmiana terminu realizacji inwestycji z tym związana była niedozwolona. W zapytaniu ofertowym Zamawiający jednoznacznie określił termin zakończenia robót oraz wskazał, że rozwiązania równoważne dopuszczalne są wyłącznie przy spełnieniu określonych warunków. Jednym z tych warunków było opracowanie własnym staraniem i na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej i uzyskanie prawomocnej zmiany pozwolenia na budowę oraz dotrzymanie wymaganego terminu realizacji, co potwierdził następnie Wykonawca w złożonej ofercie oświadczając, że "nasza oferta zawiera rozwiązania równoważne do części opisowej Projektu budowlanego stanowiącego załącznik do zapytania ofertowego, w związku z tym oświadczamy, że: a) zagwarantujemy osiągnięcie wszystkich zakładanych przez Zamawiającego parametrów technologicznych i eksploatacyjnych; b) własnym staraniem i na własny koszt opracujemy zamienną dokumentację projektową i uzyskamy prawomocną zmianę pozwolenia na budowę oraz dotrzymamy wymaganego terminu realizacji".

Zatem wydłużenie terminu przewidzianego w § 2 ust. 3 umowy zawartej z Wykonawcą z powodu oczekiwania na decyzję zmieniającą pozwolenie na budowę było niezgodne z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym, a co za tym idzie naruszało zasadę równego traktowania wykonawców.

W piśmie z dnia 23 kwietnia 2015 r. Wykonawca powołał się jeszcze na niejasną sytuację prawną na rynku odnawialnych źródeł energii, nie wskazując jednak które prace i w jakim czasie zostały wstrzymane z powodu powyższych trudności ani dlaczego sytuacja ta nie będzie już miała wpływu w przypadku przesunięcia terminu odbioru końcowego robót o 4 miesiące.

Analizując opisane wyżej przyczyny w zakresie niekorzystnych warunków atmosferycznych oraz oczekiwania na wydanie decyzji administracyjnych, jak również związane z niejasną sytuacją prawną na rynku odnawialnych źródeł energii, wskazane najpierw przez Wykonawcę w piśmie z dnia 23 kwietnia 2015 r. jak również przez Beneficjenta w piśmie z dnia 18 czerwca 2015 r. jako okoliczności skutkujące zmianą terminu odbioru końcowego robót z 31 maja 2015 r. na 30 września 2015 r. Organ uznał, że nie mogły one stanowić podstawy do zmiany terminu realizacji umowy. Zawarta pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym umowa z dnia 15 maja 2014 r. uzależniała w § 2 ust. 3 pkt 2 możliwość dokonania zmiany terminu jej realizacji – w sytuacji zaistnienia warunków meteorologicznych uniemożliwiających prace na budowie – od wystąpienia następujących przesłanek: a) potwierdzenia przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego wpisem do dziennika budowy wystąpienia okoliczności uzasadniającej zmianę terminu; b) wystąpienia temperatur niższych niż -5°C uwidocznionych przez okres dłuższy niż 1 dzień – o czas ich trwania; lub innych niekorzystnie wpływających na prace i właściwe wykonawstwo biogazowni warunków atmosferycznych, o ile niekorzystne warunki atmosferyczne będą skutkowały wstrzymaniem prac na danym etapie realizacji robót.

W przedmiotowej sprawie Inspektor Nadzoru Inwestorskiego nie potwierdził wpisem do dziennika budowy wystąpienia okoliczności uzasadniających zmianę terminu. Ponadto z informacji Wykonawcy wynika, że temperatura poniżej -5°C występowała tylko 3 dni. Ani Wykonawca, ani też Zamawiający nie wykazał natomiast, że opisane przez nich warunki atmosferyczne w pozostałych dniach (w okresie listopad 2014 r. – marzec 2015 r.) niekorzystnie wpływały na prace i właściwe wykonawstwo biogazowni, ani też ażeby nastąpiło wstrzymanie prac (nie potwierdza tego również dziennik budowy).

W konsekwencji nie ziściły się przesłanki do zmiany terminu umowy na podstawie zapisu § 2 ust. 3 pkt 2. Podobnie, jak wykazano wyżej ani Wykonawca, ani Beneficjent nie wykazał spełnienia przesłanki przewidzianej w § 2 ust. 3 pkt 5 umowy, natomiast okoliczność związana z niejasną sytuacją prawną na rynku odnawialnych źródeł energii nie mogła stanowić podstawy do zmiany terminu umowy wobec brzmienia ww. przepisu.

Z powyższego wynika, iż rzeczywistym powodem zmiany terminu realizacji zamówienia było oczekiwanie na decyzję zmieniającą pozwolenie na budowę w związku ze złożeniem przez Wykonawcę oferty zawierającej rozwiązania równoważne, a więc wbrew ustalonym przez Zamawiającego kryteriom i warunkom wyboru wykonawcy określonym w zapytaniu ofertowym. Zamawiający najpierw dokonał wyboru Wykonawcy, który zaoferował rozwiązania równoważne i jednocześnie zobowiązał się dotrzymać terminu realizacji umowy, a pomimo to następnie w związku z zastosowaniem tych rozwiązań zmienił termin wykonania zamówienia. Narusza to – zdaniem Organu – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Aneks nr 8 został zawarty w dniu 30 czerwca 2015 r. i wprowadzał zmianę § 2 ust. 1 umowy nr I/04/2014, nadając mu brzmienie: "Strony ustalają terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy zgodnie z załączonym harmonogramem wykonania robót, stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy z tym, że odbiór końcowy nie może być zgłoszony później niż 30 listopada 2015 r. wliczając w to rozruch technologiczny i przekazanie obiektu".

Z pisma Wykonawcy skierowanego do Beneficjenta w dniu 11 września 2015 r. wynika, że przyczyną opóźnień były niekorzystne, panujące w okresie lipiec-wrzesień warunki atmosferyczne, które utrudniały bądź uniemożliwiały prowadzenie robót. W ww. piśmie została przedstawiona tabela Zestawienie warunków pogodowych Nowe Piekuty – 2015 r., z której wynika, że wysokie temperatury (bez podania ich wartości) występowały w okresie między 3 lipca 2015 r. a 2 września 2015 r., natomiast porywiste wiatry (bez podania wartości) w okresie od 7 lipca 2015 r. do 10 września 2015 r. Powyższe potwierdził Beneficjent w piśmie z dnia 14 września 2015 r. skierowanym do IZ RPOWP, wskazując, że średnia dobowa temperatura wynosiła powyżej 25°C, a prędkość wiatru przekraczała 10 km/h. Beneficjent opisał przy tym również szczegółowo wpływ wskazanej temperatury i prędkości wiatru na poszczególne prace.

W ocenie Organu, temperatury w miesiącach lipiec–sierpień oscylujące w granicach 25–33°C wykazują wartości typowe dla tej pory roku w Polsce i nie są niczym nadzwyczajnym czy nieoczekiwanym w przedmiotowych warunkach. Natomiast wiatru o prędkości 10 km/h nie można nawet nazwać silnym, nie mówiąc o tym, że był porywisty. Według skali Beauforta służącej do opisu siły wiatru w skali Beauforta (w latach 50. XIX w. zaadoptowana również do określania siły wiatru na lądzie) wiatr o prędkości 7–11 km/h określany jest jako słaby, 12–19 km/h jako łagodny, a 20–29 km/h jako umiarkowany. Silny wiatr jest o prędkości 40–50 km/h, natomiast bardzo silny 51–62 km/h (źródło: https://pl.wikipedia.org/wiki/Skala_Beauforta). Z wydruku ze strony internetowej ekologia.pl dołączonego przez Beneficjenta do pisma z dnia 14 września 2015 r. wynika, że w lipcu 2015 r. prędkość wiatru wynosiła od 6,25 km/h do max. 20 km/h (1 dzień), w sierpniu od 5,5 km/h do max. 16 km/h (1 dzień), a we wrześniu (podane przez Beneficjenta dane dot. 1–6 września 2015 r.) od 7 km/h do max. 14,5 km/h.

Z powyższego wynika, że wartości te nie były niekorzystne, a wręcz odwrotnie jak najbardziej typowe dla tego okresu.

Analizując akta sprawy Organ stwierdził ponadto, że z harmonogramu wykonania robót sporządzonego w dniu 29 czerwca 2015 r., a zatem tuż przed wystąpieniem, zdaniem Beneficjenta, niekorzystnych warunków atmosferycznych, stanowiącego załącznik do aneksu nr 7 z dnia 29 czerwca 2016 r. do umowy nr I/04/2014 wynika, że na miesiące: lipiec, sierpień i wrzesień 2015 r. zaplanowane były następujące prace: zieleń izolacyjna (pkt 1 harmonogramu), oświetlenie terenu (pkt 5), zasobnik substratu – fundamenty, zbiornik (pkt 8), zbiornik dozownika z urządzeniem mieszającym (pkt 9), system mieszania (pkt 12), izolacja termiczna (pkt 13), obudowa zewnętrzna (pkt 14), pomieszczenie techniczne – zabudowa między zbiornikami (pkt 16), system rozdrabniania (pkt 17), system przepompowni substancji technologicznej (pkt 18), system medium grzewczego (pkt 19), szafka sterująca z panelem informacyjnym (pkt 20), urządzenie uzdatniania gazu (pkt 22), pochodnia gazu (pkt 24), agregat kogeneracyjny w zabudowie kontenerowej (pkt 27), instalacja przesyłu ciepła (pkt 28), stacja transformatorowo-rozdzielcza kpl (pkt 29), kable przesyłowe energii elektrycznej do stacji trafo (pkt 30) i rozruch technologiczny (pkt 32).

Natomiast z harmonogramu sporządzonego w dniu 30 września 2015 r. wynika, że wszystkie te prace przesunięto na listopad 2015 r., co oznacza, że mimo iż niekorzystne w ocenie Beneficjenta warunki skończyły się 10 września 2015 r. to ani po tej dacie we wrześniu, ani w październiku, nie wykonano żadnej z planowanych robót. Organ podkreślił, że § 2 ust. 3 pkt 2 umowy nr I/04/2014 dotyczący możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia z powodu niekorzystnych warunków atmosferycznych wskazuje, że poszczególne etapy realizacji robót mogą być przesunięte wyłącznie o czas trwania tych warunków, co nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie.

Ponadto żadne z ww. okoliczności nie zostały potwierdzone przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego stosownym wpisem do dziennika budowy.

W ocenie Organu zatem Beneficjent wydłużył odbiór końcowy robót z 30 września na 30 listopada 2015 r. bez uzasadnionego powodu, spełniającego przesłanki określone zapisami § 2 ust. 3 pkt 2 ww. umowy.

Aneks nr 9 został zawarty w dniu 30 listopada 2015 r. i wydłużał termin odbioru końcowego robót z 30 listopada 2015 r. na 15 grudnia 2015 r. W tym przypadku Wykonawca nie zgłaszał na piśmie przyczyn, dla których nie dotrzymał terminu ustalonego aneksem nr 8. Również Beneficjent zawierając przedmiotowy aneks nie wskazał uzasadnienia zmiany § 2 ust. 1 umowy nr I/04/2014.

Aneks nr 10 zawarty w dniu 15 grudnia 2015 r. wydłużał termin odbioru końcowego robót z 15 grudnia 2015 r. na 23 grudnia 2015 r. W piśmie z dnia 21 grudnia 2015 r. Beneficjent wskazał, że zmiana terminu jest uzasadniona z uwagi na konieczność usunięcia usterek. Mimo że uzasadnienie to dotyczy wyrażenia zgody na zmianę terminu zakończenia rzeczowego projektu, to biorąc pod uwagę, że aneksem nr 10 dokonano dokładnie tego samego przesunięcia terminu w stosunku do wykonawcy, organ uznał, że było to również powodem jego zawarcia.

Powyższe, zdaniem Organu wskazuje, że Wykonawca nie spełnił podstawowego warunku umowy, tj. nie dotrzymał wymaganego terminu realizacji zamówienia, a mimo to w sposób uprzywilejowany otrzymał możliwość zakończenia prac w znacznie dłuższym terminie bez żadnych konsekwencji, w tym dotyczących kar umownych przewidzianych w § 7 umowy nr I/04/2014. Beneficjent wbrew zapisom zapytania ofertowego i umowy czterokrotnie aneksował treść dotyczącą terminu odbioru końcowego robót, nie spełniając do tego niezbędnych przesłanek.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zmiany związane z wydłużeniem terminu realizacji inwestycji dokonywane na etapie realizacji zamówienia powinny mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć wcześniej, ponieważ ma to nierozerwalny związek z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, co wynika zarówno z Wytycznych w sprawie udzielania zamówień, jak i postanowień zawartych w TFUE, do których odsyłają przedmiotowe Wytyczne. Za niedopuszczalne przyczyny zmiany harmonogramu prac należy uznać takie czynniki, jak zaangażowanie pracowników na innych inwestycjach, czy – w okresie zimowym – temperatury od minus 5oC do 0oC itp.

Termin wykonania zamówienia to jeden z najważniejszych elementów każdej umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia przetargu, niezależnie od tego, czy przetarg przeprowadzono na podstawie ustawy p.z.p., czy też ustawa ta nie miała zastosowania. Obok opisu przedmiotu zamówienia jest on jednym z najistotniejszych czynników kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez nich cen, bowiem długość tego okresu, w tym również pory roku, które na ten okres przypadają mogą mieć istotny wpływ zarówno na cenę oferty jak i na sam fakt przystąpienia do przetargu. W sytuacji więc określenia przez Zamawiającego w dostępnym dla wykonawców (i im dostarczonym) projekcie umowy warunków możliwości zmiany terminu zakończenia realizacji zamówienia oraz określenia w zapytaniu ofertowym przypadków kiedy nie będzie możliwa zmiana tego terminu - należy uznać, że taka informacja ma realny wpływ na decyzję potencjalnego wykonawcy w zakresie złożenia oferty. Potencjalny wykonawca ma bowiem prawo przypuszczać, iż nie będzie możliwości zmiany terminu zakończenia robót w innych niż przewidziane w umowie i zapytaniu ofertowym przypadkach, co z pewnością determinuje jego decyzję o złożeniu oferty tym bardziej, że za opóźnienie w realizacji zamówienia przewidziane były kary umowne. Dokonywanie więc zmian terminu niezgodnie z umową i zapytaniem ofertowym musi być oceniane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców przez bezprawne uprzywilejowanie podmiotu, z którym zawarto umowę.

W tym kontekście Naczelny Sąd Administracyjny zaleca – w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy – dokonanie ustaleń czy wskazane w decyzji Instytucji Zarządzającej z dnia 11 października 2016 r. konstatacje są uzasadnione, a jeżeli tak to jaki skutek – w świetle przepisów prawa materialnego należy z tym wiązać. Sam fakt zgodnego aneksowania umów – bez szczegółowej analizy podstaw takich modyfikacji kontraktów – nie może świadczyć o prawidłowości podjętych działań i stwarzać podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia sankcji w związku z zaistniałymi nieprawidłowościami w kwocie 1.201.650 zł.

Nie ulega też wątpliwości, że występujące – wyartykułowane w decyzji z dnia 11 października 2016 r., a także z dnia 16 stycznia 2017 r. – nieprawidłowości powinny zostać ocenione w świetle Wytycznych dotyczących korekt finansowych. Nie ma tutaj istotnego znaczenia, czy wskazane w decyzjach uchybienia są efektem dociekań Zarządu Województwa Podlaskiego, czy Instytucji Audytowej; ważne jest, że stanowią podstawę stanów faktycznych powyższych decyzji.

Z przyczyn wyżej wskazanych – z braku ustaleń faktycznych – doszło także do obrazy przepisów prawa materialnego (zarzut nr II.1 i II.2 petitum skargi kasacyjnej) przez to, że dokonano subsumcji wadliwie ustalonego stanu faktycznego pod konkretne normy prawa materialnego, a także procesowego (zarzut nr II.4 petitum skargi kasacyjnej). Jest rzeczą oczywistą, że – ponownie rozpoznając sprawę – Sąd pierwszej instancji powinien skontrolować, czy adekwatnie do własnej oceny dokonanych ustaleń faktycznych Zarząd Województwa Podlaskiego właściwie zastosował normy prawa materialnego.

Mając na względzie treść art. 185 § 1 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono zgodnie z art. 203 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).