Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1790/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 18 września 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Sp. z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 29 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1153/16 w sprawie ze skargi [A] Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A] Sp. z o.o. w J. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 29 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1153/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę [A] Sp. z o.o. w Jeleniej Górze na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lipca 2016 r. Nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 30 września 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu [...] położonej przy ul. [...] w K. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

W jej wyniku stwierdzono, że w w/w miejscu znajdują się dwa urządzenia do gier o nazwach: HOT FUN Street Forx o numerze [...] i HOT FUN Street Forx o numerze [...], które w momencie rozpoczęcia kontroli były podłączone za pomocą przewodu do sieci energetycznej i włączone. Kontrolujący poddali przedmiotowe urządzenia eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., że gry na urządzeniach odpowiadają definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej u.g.h.).

W oparciu o zgromadzony materiał, w tym umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] z 9 lipca 2013 r. zawartą pomiędzy P.H.U [...], a Spółką [A] w J., której przedmiotem był najem powierzchni w w/w lokalu oraz dołączony do niej protokół zdawczo-odbiorczy dotyczący wskazanych wyżej automatów do gier ustalono, że właścicielem urządzeń i urządzającym gry jest Spółka z o.o. [A]. Lokal nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1lit. a u.g.h.

Naczelnik Urzędu Celnego w W. decyzją z [...] maja 2016 r. nałożył na [A] Sp. z o.o. w J. (dalej spółka) karę pieniężną w wysokości 24000 zł.

Po rozpoznania odwołania spółki decyzją z [...] lipca 2016 r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu wskazał, odwołując się do ustaleń poczynionych w trakcie kontroli (wyniku oględzin automatów i eksperymentu procesowego), że sporne automaty umożliwiały prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Stwierdził, że z umowy najmu z dnia 9 lipca 2013 r. wynika, że urządzającym gry oraz właścicielem automatów była spółka. Wskazał, że organizowane na automatach gry miały charakter losowy tj. wynik gry był przypadkowy oraz organizowane były w celach komercyjnych (odpłatność za grę) a spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, organizując gry na automatach poza kasynem gry.

Organ przedstawił też stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych i uznał zarzuty w tym zakresie za niezasadne. W konsekwencji, w oparciu o zebrany materiał dowodowy, organ odwoławczy stwierdził, że skarżąca urządzała na spornych automatach gry hazardowe, co uzasadnia wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę spółki na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., obecnie t.j. Dz.U.2018.1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Sąd I instancji nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania z obrotu zaskarżonych decyzji. W ocenie Sądu I instancji ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenia umożliwiały, zdefiniowaną w u.g.h., "grę na automatach", a przy tym były używane przez spółkę do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, poza kasynem gry.

Sąd I instancji odnosząc się do zarzutu niedopuszczalności zastosowania wobec skarżącej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204 z 21.7.1998, str. 37; dalej: dyrektywa 98/34/WE) stwierdził, że zarzut ten nie mógł odnieść skutku zamierzonego przez skarżącą. Sąd I instancji odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 oraz uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Pogląd ten Sąd I instancji podzielił i w związku z tym przyjął, że w rozpatrywanej sprawie nie zaistniały podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd wskazywał też, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy "urządzającego gry", czyli każdego, kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła [A] Sp. z o.o. w J. zaskarżając go w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz uchylenie decyzji organów I i II instancji, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca wniosła ponadto o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego, jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

Skarżąca kasacyjnie na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła:

naruszenie art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, pomimo naruszenia przez organy administracyjne przepisów postępowania, tj. art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 210 § 4 o.p., w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, polegającym na nieprawidłowym ustaleniu stanu faktycznego, nieprawidłową ocenę zebranego materiału dowodowego, brak uwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy, dowolne ustalenia faktyczne oraz brak odniesienia się przez Sąd I instancji do podniesionych na rozprawie zarzutów i argumentów;

naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez wydanie wyroku na podstawie okoliczności nie znajdujących oparcia w materiale dowodowym, braku należytego zapoznania się z aktami sprawy, w tym przede wszystkim podniesionych na rozprawie przez pełnomocnika argumentów i zarzutów, które nie zostały przez Sąd wzięte pod uwagę w toku rozpoznawania sprawy oraz w wydanym orzeczeniu i w rezultacie uznanie, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h, podczas gdy analiza akt sprawy, w szczególności protokołu przesłuchania świadka R.W. z dnia 24 września 2013 roku oraz protokołu przeszukania z dnia 24 września 2013 roku prowadzi do wniosku, iż właścicielem urządzeń była [B] Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu;

naruszenie art. 134 §1 p.p.s.a. oraz art. 141 §4 p.p.s.a. w zw. z art. 121 §1, art. 122, art. 180 §1 i art. 181 o.p., a to poprzez nie odniesienie się, przez Sąd I instancji, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, do wszystkich zarzutów podniesionych w toku postępowania, takich jak okoliczność, iż skarżąca nie jest właścicielem przedmiotowych urządzeń i w związku z tym nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co wynika wprost z protokołu przesłuchania świadka R.W. z dnia 24 września 2013 roku oraz protokołu przeszukania z dnia 24 września 2013 roku, a co Sąd I instancji całkowicie pominął w swoich wywodach;

naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 §1, art. 122, art. 180 - §1, art.181, 187 §1 i §3 oraz art. 194 §1 o.p., a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej w sytuacji gdy zachodziło naruszenie postępowania mające mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wyrażające się w rażącej wadliwości (tj. oczywistej niekompletności) postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie przez organy celne obu instancji, co wyraża się w braku uwzględnienia, w materiale dowodowym sprawy protokołu przesłuchania świadka R.W. z dnia 24 września 2013 roku oraz protokołu przeszukania z dnia 24 września 2013 roku;

naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 poprzez jego zastosowanie pomimo widocznych naruszeń procesowych w zakresie ustalenia podmiotu, wobec którego może być stosowana ta sankcja, a które to naruszenia uniemożliwiają zastosowanie przepisów materialnych;

nadto także rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE (obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;

naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżanym wyroku sądu I instancji.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie przytoczonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem jedynie legalność wyroku Sądu I instancji w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do najdalej idącego zarzutu skargi kasacyjnej opartego na założeniu o bezskuteczności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE, należy stwierdzić, że nie jest on zasadny.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak też zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl), do której trafnie odwołuje się Sąd I instancji. Uzasadnienie zarzutów skargi kasacyjnej w istocie stanowi polemikę z treścią tej uchwały.

Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl), a Sąd kasacyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym Naczelnego Sądu Administracyjnego w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.

Nietrafny jest argument skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej przez niezastosowanie się do stanowiska TSUE wyrażonego w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w zakresie "technicznego" charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w swoim orzecznictwie, niestosowanie norm u.g.h., w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska TSUE zawartego w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przypomnienia wymaga, że oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp. Tymczasem skarżąca, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. zdaje się wyprowadzać wniosek, że działalność w dziedzinie hazardu może być prowadzona bez jakichkolwiek ograniczeń (por. wyrok NSA z 10 października 2017 r. o sygn. akt II GSK 1555/17;publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Poza tym, trzeba mieć na uwadze, że z treści art. 267 TFUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. W związku z tym TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, bowiem kompetencja w tym zakresie należy do sądów krajowych. Wyraźnie zaznaczył to sam Trybunał TSUE - orzekając w wyżej opisanych sprawach połączonych - stwierdzając, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Ustalenie/ocena technicznego charakteru przepisów to kwestia jurydyczna. Jako tego rodzaju ustalenie należy traktować właśnie rozstrzygnięcie podjęte w uchwale o sygn. akt II GPS 1/16.

Powyższe rozważania wskazują jednocześnie na brak zasadności wniosku spółki o skierowanie do TSUE pytania prejudycjalnego, którego zakres miałby obejmować ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny za chybiony uznał również zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h. Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., to zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Sąd I instancji z akt sprawy wywiódł, że skarżąca nie przedstawiła organom celnym koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. To ustalenie nie zostało zakwestionowane.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego niezasadny jest też zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, pomimo naruszenia przez organy administracyjne przepisów postępowania, tj. art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 210 § 4 o.p. i funkcjonalnie powiązany z nim zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a.

Tak skonstruowany zarzut wskazuje na naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak i zastosowania przepisu prawa materialnego do błędnie w ocenie skarżącej ustalonego i zaakceptowanego przez Sąd I instancji stanu sprawy.

W tej sytuacji w pierwszej kolejności należy ocenić prawidłowość odkodowania wskazanej normy prawa materialnego przez Sąd I instancji, celem ustalenia okoliczności prawnie istotnych, a dopiero następnie - w przypadku uznania prawidłowości tego procesu - stwierdzić, czy norma ta została prawidłowo zastosowana do niewadliwie - z punktu widzenia zarzutów skargi kasacyjnej - poczynionych ustaleń faktycznych sprawy.

I tak, prawnie doniosłą kwestią w świetle możliwości stosowania kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest ocena prawidłowości wykładni i zastosowania normy wynikającej z literalnego brzmienia treści tego przepisu, w zakresie zwrotu "urządzający gry".

W kwestii przypisania skarżącej odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach podkreślenia przede wszystkim wymaga, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por.: wyrok z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jak zatem przyjęto w orzecznictwie, przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w sprawie, należy przyjąć szeroki zakres definicji podmiotu urządzającego gry. Samo urządzanie gier hazardowych to z kolei ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Przy takiej wykładni, która zresztą nie jest kwestionowana skargą kasacyjną, należy uznać, że na etapie postępowania administracyjnego prawidłowo dokonano w sprawie niezbędnych ustaleń faktycznych oraz zastosowano przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Skarżąca kasacyjnie zarzuca naruszenie przepisów postepowania przez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego, nieprawidłową ocenę zebranego materiału dowodowego, brak ustalenia wszystkich okoliczności sprawy, a także nienależyte zapoznanie się z aktami sprawy przez Sąd I instancji. Zarzuty te skarżąca opiera na znajdujących się w aktach administracyjnych dwóch dowodach tj. fragmencie zeznań świadka R.W. oraz protokole przeszukania z 24 września 2013 roku. Świadek zeznał, że sporne automaty są własnością [B] Sp. z o.o. oraz, że umowa ze spółką [A] jest dla niego nieaktualna. Jest to jednak jedynie niewielki fragment wypowiedzi świadka, który zeznał też, że urządzenia zostały wprowadzone do lokalu na podstawie umowy najmu, której nie zdążył podpisać, uzgodnił z przedstawicielem firmy, że zostawi otwarte drzwi do lokalu celem wstawienia urządzeń, przy czym nie wie, kto wstawił urządzenia do lokalu, gdyż nie było go przy tym. Z kolei fragment protokołu, na który powołuje się skarżąca kasacyjnie, jest jedynie oświadczeniem świadka R.W. o tym, że "urządzenia stanowią własność firmy [B]". Dowody, na które powołuje się skarżąca kasacyjnie nie znajdują jednak potwierdzenia w pozostałym materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie. Ze znajdującej się w aktach umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] z 9 lipca 2013 r. zawartej pomiędzy R.W., a Spółką [A] w J. wynika, że umowa ta została zawarta na czas nieokreślony, każda ze stron może ją rozwiązać za 3- miesięcznym okresem wypowiedzenia, skuteczne wypowiedzenie umowy wymaga formy pisemnej i doręczenia za potwierdzeniem odbioru. Spółka zobowiązała się do zapłaty miesięcznego czynszu w wysokości 600 zł. Zatem rozwiązanie umowy wymagało pisemnego 3-miesięcznego wypowiedzenia, a żadnych dowodów ani twierdzeń na tę okoliczność świadek, ani skarżąca nie przedstawili. Co więcej, nawet jeżeli oświadczenie o wypowiedzeniu umowy zostałoby złożone zaraz po jej zawarciu przez którąkolwiek ze stron, to okres wypowiedzenia w dacie kontroli jeszcze nie upłynął - umowa zawarta została 9 lipca 2013 r., a kontrola została przeprowadzona 24 września 2013 r. Świadek nie twierdził także, że umowa została w inny sposób rozwiązana. Stwierdził tylko że umowa ta jest dla niego nieaktualna.

Do wskazanej umowy najmu został dołączony protokół zdawczo – odbiorczy, w którym wymieniono dwa urządzenia: [...] o numerze ewidencyjnym [...] oraz [...] o numerze ewidencyjnym [...]. Zajęte przez organ automaty, to automaty o tych samych numerach ewidencyjnych wskazanych w treści protokołu zdawczo - odbiorczego oraz ujawnionych na urządzeniach w trakcie oględzin. Przesłuchany w sprawie świadek A.R. (stały gracz), zeznał m.in., że gdy wrócił z delegacji pod koniec lipca to automaty już stały w lokalu, co przeczy tezie o wstawieniu automatów w tygodniu poprzedzającym kontrolę.

Wobec powyższych okoliczności, organy miały prawo uznać, na podstawie całokształtu materiału dowodowego, że urządzającym gry, była spółka, a Sąd I instancji słusznie ustalenia te zaakceptował. Nie ma przy tym znaczenia, czy w dacie kontroli spółka istotnie była właścicielem przedmiotowych automatów bowiem nie jest to konieczne, dla ustalenia, że brała ona czynny udział w procesie organizowania gier na tych automatach przez zapewnienie miejsca do ich organizowania i wstawienie automatów do lokalu, a tym samym była urządzającym gry. W toku postępowania przed organami skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, nie kwestionowała faktu, że to ona jest urządzającym gry, nie składała także żadnych wniosków dowodowych na tę okoliczność. Nie można zatem przyjąć, że w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji bezpodstawnie zaaprobował ustalenia faktyczne organów, skoro znajdowały one oparcie w zgromadzonym w aktach materiale dowodowym i nie były wcześniej kwestionowane. Organy celne nie uchybiły zatem wskazanym w zarzutach kasacyjnych przepisom postępowania. W szczególności nie uznały żadnego środka dowodowego za niedopuszczalny, czym naruszyłyby art. 180§ 1 o.p., nie pominęły też żadnych dowodów o przeprowadzenie, których strona wnosiła i ustaliły stan faktyczny na podstawie całego zebranego materiału dowodowego.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza zatem, że stanowiące podstawę orzekania ustalenia faktyczne zaakceptowane przez Sąd I instancji nie zostały w skuteczny sposób podważone, a Sąd kasacyjny uznał je za dokonane bez naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec tego, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji trafnie również uznał, że dokonane w sprawie ustalenia faktyczne uzasadniały zastosowanie normy prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest usprawiedliwiony również zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nakłada na sąd jedynie obowiązek wydania wyroku po przeprowadzeniu rozprawy i jej zamknięciu oraz wprowadza zakaz wyjścia poza materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy. Art. 133 § 1 p.p.s.a. nie zawiera natomiast żadnych unormowań wskazujących na sposób analizy akt sprawy. Naruszeniem obowiązku określonego w tym przepisie byłoby takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu administracyjnego, które doprowadza do przedstawienia przez sąd administracyjny pierwszej instancji stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w jej aktach i ustaleń dokonanych w zaskarżonym akcie administracyjnym. Przepis ten nie może służyć kwestionowaniu ustaleń i oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Należy odróżnić poddanie sądowej kontroli działalności administracji publicznej na podstawie innego materiału niż akta sprawy od wydania wyroku na podstawie akt sprawy, z przyjęciem odmiennej oceny materiału dowodowego zawartego w tych aktach (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 31 maja 2019 r., sygn. I OSK 3758/18, z 16 maja 2019 r., sygn. I OSK 1902/1; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W postępowaniu przed Sądem I instancji nie doszło również do naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przepis ten może stanowić podstawę kasacyjną w sytuacji, gdy sąd administracyjny I instancji - nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - nie wyszedł poza ich granice, mimo że w danej sprawie powinien był to uczynić lub rozpoznając skargę dokonał oceny pod względem zgodności z prawem innej sprawy (w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym), niż sprawa rozstrzygnięta zaskarżonym aktem lub rozpoznał skargę z przekroczeniem granic danej sprawy. Żadna z tych sytuacji nie miała miejsca w rozpoznanej sprawie.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest też zarzut naruszenia art.141 § 4 p.p.s.a. Zawarty w uzasadnieniu wyroku przekaz Sądu I instancji co do motywów jakimi kierował się akceptując ustalenia organów i podejmując orzeczenie aczkolwiek mało precyzyjny, jest jasny i pozwala na kontrolę instancyjną w granicach wyznaczonych skargą kasacyjną (art. 183 § 1 p.p.s.a.), co czyni zarzut naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. niezasadnym.

Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny uznając wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione, na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Naczelny Sąd Administracyjny, zasądzając na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu kwotę 3.600 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował wcześniej w sprawie, sporządził w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedź na skargę kasacyjną oraz wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.