Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 358/07
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2008-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 79 ust. 1 - ust. 2a, ust. 3 pkt 1, pkt 2, art. 87b, c ust. 2, 3, 4, 5 , d ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2000 nr 73 poz 852
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne.
article: § 3ust. 1 pkt 1, § 4
journal: Dz.U. 2004 nr 118 poz 1235
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie szczegółowych wymagań związanych z zapewnieniem dostępu do  lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień
article: art. 22 ust. 2
journal: Dz.U. 2005 nr 267 poz 2258
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 2005 r. o przekształceniach i zmianach w podziale zadań i kompetencji organów państwowych właściwych w  sprawach łączności, radiofonii i telewizji
journal: Dz.U.UE.L 2000 nr 336 poz 4 art. 1 ust. 4, art. 3 ust. 2
law: Rozporządzenie (WE) NR 2887/2000 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2000 r. w sprawie uwolnionego dostępu do pętli  lokalnej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędziowie Rafał Batorowicz (spr.) NSA Kazimierz Brzeziński Protokolant Anna Fyda - Kawula po rozpoznaniu w dniu 12 lutego 2008 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. P. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 26 kwietnia 2007 r. sygn. akt VI SA/Wa 2199/06 w sprawie ze skargi T. P. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2006 r. nr [...] w przedmiocie usług telekomunikacyjnych 1. Oddala skargę kasacyjną; 2. Zasądza od T. P. S.A. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 180 zł (sto osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2007 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę T. P. S. A. (dalej: TP S. A.) z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2006 r. nr [...] w przedmiocie wprowadzenia z urzędu oferty ramowej określającej warunki dostępu do lokalnej pętli abonenckiej poprzez dostęp do węzłów sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych. Powyższa decyzja uchyliła w części decyzję tego organu z dnia [...] maja 2006 r. Nr [...].

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy:

Pismem z dnia [...] sierpnia 2004 r. TP S.A. przedłożyła do zatwierdzenia Prezesowi Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (dalej: Prezes URTiP), projekt oferty ramowej na dostęp do lokalnej pętli abonenckiej. Decyzją z dnia [...] września 2004 r. Prezes URTiP odmówił na podstawie art. 79 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 73, poz. 852 ze zm.), dalej: Pt, zatwierdzenia powyższego projektu z uwagi na jego niezgodność z przepisami prawa oraz niedostosowanie do uwarunkowań oraz wymagań panujących na rynku telekomunikacyjnym. Decyzją z dnia [...] lutego 2005 r. organ utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Pismem z dnia [...] września 2004 r. Prezes URTiP zawiadomił TP S. A., że wszczyna z urzędu w trybie art. 79 ust. 3 pkt 2 Pt w zw. z art. 87 d ust. 2 Pt postępowanie administracyjne w sprawie wprowadzenia do obrotu prawnego oferty ramowej T. P. S. A. na dostęp do lokalnej pętli abonenckiej.

W listopadzie 2004 r. do udziału w przedmiotowym postępowaniu na prawach strony Prezes URTiP dopuścił Krajową Izbę Gospodarczą Elektroniki i Telekomunikacji (dalej: KIGEiT) oraz Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji (dalej: PIIT).

W dniu [...] lutego 2005 r. Prezes URTiP wydał decyzję częściową, którą wprowadził z urzędu ofertę ramową do stosowania przez TP S.A. przy zawieraniu z innymi operatorami umów na dostęp pełny i współdzielony do lokalnej pętli abonenckiej. Tym samym Prezes URTiP wydzielił do odrębnego rozpoznania sprawę oferty ramowej na dostęp do lokalnej pętli abonenckiej w części dotyczącej dostępu do węzłów sieci telekomunikacyjnej na potrzeby świadczenia usługi szerokopasmowej transmisji danych (Bitstream Access). Organ postanowił kontynuować postępowanie administracyjne w tym zakresie.

TP S.A. oraz PIIT złożyły wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE), z dnia [...] maja 2006 r. w przedmiocie wprowadzenia z urzędu oferty ramowej określającej warunki dostępu do lokalnej pętli abonenckiej poprzez dostęp do węzłów sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych.

Po rozważeniu wszystkich okoliczności Prezes UKE postanowił uchylić w części zaskarżoną decyzję i orzec w tym zakresie. Organ uznał, iż pewne rozwiązania zostały wprowadzone po nie dość wnikliwym rozpatrzeniu materiału dowodowego zgromadzonego w trakcie postępowania oraz w ramach postępowania z wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Prezes UKE uwzględnił nowe okoliczności faktyczne związane z przystąpieniem przez TP S.A. do wykonywania decyzji oraz ze zmianami, na skutek wydania kolejnych decyzji Prezesa UKE, a także ze zmianami reżimu regulacyjnego obowiązującego TP S.A. Organ stwierdził, że zmiany wprowadzone niniejszą decyzją mają na celu doprecyzowanie praw i obowiązków TP S.A. oraz operatorów korzystających i nie zmieniają istoty uregulowań dotyczących usługi Bitstream Access. Prezes UKE wyjaśnił, że poprawki mają na celu usprawnienie procesu współpracy między operatorami.

Na powyższą decyzję Prezesa UKE z dnia [...] października 2006 r. TP S.A. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 79 ust. 3 pkt 2, art. 87d pkt 1 i 2 Pt w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej k.p.a., poprzez wydanie decyzji przez osobę, która nie została prawidłowo powołana na stanowisko Prezesa UKE.

Odnosząc się do powyższego zarzutu Sąd I instancji wskazał, iż przedmiotem niniejszej sprawy jest kontrola decyzji Prezesa UKE z dnia [...] października 2006 r. oraz poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia [...] maja 2006 r. Akt powołania p. A. S. na stanowisko Prezesa UKE został podpisany przez Prezesa Rady Ministrów w dniu [...] maja 2006 r., a zatem w dacie wydania zaskarżonych decyzji podpisana pod tą decyzją p. A. S. piastowała urząd Prezesa UKE.

Sąd wskazał, że powołanie p. A. S. na stanowisko Prezesa UKE odbyło się na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r. o przekształceniach i zmianach w podziale zadań i kompetencji organów państwowych właściwych w sprawach łączności, radiofonii i telewizji (Dz. U. Nr 267, poz. 2258), dalej: ustawa o przekształceniach.

Nadto Sąd wywiódł, iż ustawodawca przewidział dwa tryby powołania osoby na Prezesa UKE:

1) pierwszy sposób miał zastosowanie przy obsadzaniu tego stanowiska po raz pierwszy i wynika wprost z brzmienia art. 22 ust. 2 ustawy o przekształceniach – którą to ustawą, jak podkreślił Sąd I instancji, powołano urząd Prezesa UKE. Sąd wskazał, iż zgodnie z tym przepisem KRRiT niezwłocznie po powołaniu jej nowych członków (czyli tych, którzy zostali powołani bezpośrednio po wejściu w życie ustawy o przekształceniach i w trybie w nim określonym), zaproponuje Prezesowi Rady Ministrów trzech kandydatów na stanowisko Prezesa UKE. Zdaniem Sądu powyżej przedstawiony ciąg zdarzeń miał zastosowanie tylko jeden raz tj. po wejściu w życie przepisów ustawy o przekształceniach, a świadczy o tym także fakt zamieszczenia przepisu regulującego ten tryb powołania wśród przepisów dostosowujących regulujących m. in. sposób powołania po raz pierwszy organów lub instytucji tworzonych nową ustawą;

2) drugi tryb powołania osoby na stanowisko Prezesa UKE przewidział znowelizowany ustawą o przekształceniach art. 190 ust. 4 Pt, zgodnie z którym Prezes UKE powoływany jest przez Prezesa Rady Ministrów spośród trzech zaproponowanych kandydatów przez KRRiT. Przepis ten, zdaniem Sądu I instancji będzie miał zastosowanie w przypadku obsadzania stanowiska Prezesa UKE po raz drugi i kolejny od utworzenia tego organu mocą ustawy o przekształceniach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, iż w przypadku zastosowania trybu z Pt należałoby zadać pytanie w jakim celu racjonalny ustawodawca wprowadził dwa odbiegające od siebie uregulowania.

- Art. 3 ust. 2 w zw. z art. 1 ust. 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 288 7/2000 z dnia 18 grudnia 2000 r. o uwolnionym dostępie do lokalnej pętli abonenckiej.

Odnosząc się do powyższego zarzutu, Sąd I instancji uznał, iż co prawda omawiane Rozporządzenie WE nie odnosi się do Bitstream Access, jednakże nie oznacza to, że Rozporządzenie to wyklucza możliwość uregulowania w prawie krajowym poszczególnych państw członkowskich problematyki usług szerokopasmowego dostępu do internetu. Przeciwnie, art. 1 ust. 4 Rozporządzenia stanowi, iż niniejsze Rozporządzenie nie ogranicza praw Państw Członkowskich do utrzymania lub wprowadzenia środków zgodnych z prawem wspólnotowym, które zawierają przepisy bardziej szczegółowe od określonych w niniejszym Rozporządzeniu i/lub nieobjęte zakresem tego Rozporządzenia, między innymi w odniesieniu do innych rodzajów dostępu do infrastruktur lokalnych. Powyższe prowadzi do wniosku, że nie można mówić o sprzeczności obydwu omawianych aktów, a tym samym niezgodności treści rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozporządzenia WE.

- art. 87c ust. 2 i 5 Pt oraz § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie szczegółowych wymagań związanych z zapewnieniem dostępu do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z tym udogodnień (Dz. U. Nr 118, poz. 1235), dalej: rozporządzenia Ministra Infrastruktury

Zdaniem Sądu I instancji zasadniczym problemem wymagającym rozstrzygnięcia jest wskazanie, czy dopuszczalne było zastosowanie przez Prezesa UKE przy ustalaniu wysokości opłaty metody retail minus. W rozpatrywanej sprawie operator dominujący nie przedstawił kalkulacji kosztów, gdyż model usługi Bitstream Access został ustalony w trakcie opracowywania oferty ramowej i nie był przedmiotem kalkulacji kosztów prowadzonych przez TP S.A. Wobec powyższego organ nie miał innej możliwości niż konieczność sięgnięcia do innych metod pozwalających na wyliczenie ceny za przedmiotową usługę. Sąd podał, że jedną z rekomendowanych metod do ustalania ceny za Bitstream Access jest metoda retail minus, w której cenę detaliczną obniża się o koszty możliwe do zaoszczędzenia przez dany podmiot na skutek nieświadczenia danej usługi na rzecz użytkownika końcowego. Sąd podał za organem, że zastosowanie tej metody umożliwia dokładne określenie kosztów jakie operator może zaoszczędzić, a tym samym cena ustalona w ten sposób nie jest rażąco zawyżona, ani rażąco zaniżona. W ocenie Sądu I instancji przyjęta w zaskarżonej decyzji metodologia nie sprzeciwia się obowiązkowi ustalania opłat w oparciu o koszty, a zatem nie jest niezgodna z Pt z 2000 r. i przepisami wykonawczymi.

- Art. 1ust. 3 pkt 4 Pt

Sąd I instancji podał, że TP S.A. zarzuciła, iż "jednym z celów Pt, określonym w art. 1 ust. 3 pkt 4, jest rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej. Tymczasem Prezes UKE zadecydował, że oferta będzie zawierać dwa poziomy dostępu do usługi: regionalny - składający się z 12 regionalnych PDU oraz lokalny – składający się z 72 lokalnych PDU". Odnosząc się do powyższego zarzutu, Sąd wskazał, iż skarżąca nie wyjaśniła dlaczego jej zdaniem ustalenie jedynie lokalnych punktów dostępu do usługi spowoduje rozwój nowoczesnej infrastruktury sieciowej. Natomiast w ocenie Sądu I instancji, taki cel zostanie osiągnięty w przypadku wyznaczenia odpowiedniej ilości punktów dostępu niezbędnych do świadczenia usługi w całym kraju na zróżnicowanych warunkach finansowych w zależności od poziomu na którym dostęp ten będzie świadczony, poprzez wyeliminowanie poważnych barier dostępu do świadczenia usług, co pozwoli wielu operatorom na szybki start z konkurencyjnymi ofertami.

- Naruszenie prawa materialnego tj. § 5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie szczegółowych wymagań związanych z zapewnieniem dostępu do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień (Dz. U. Nr 118, poz. 1235) w zw. z art. 79 ust. 3 pkt 2, art. 87d pkt 1 i 2 Pt.

W ocenie Sądu I instancji, wbrew twierdzeniu spółki, Prezes UKE na podstawie § 11 ust. 1 pkt 5 ww. rozporządzenia miał prawo regulować w ofercie kwestie kar umownych. Nadto Sąd podał, że organ szczegółowo uzasadnił swoje stanowisko w tym zakresie.

- Naruszenie art. 105 Kodeksu postępowania administracyjnego

Sąd nie uwzględnił także zarzutu TP S.A., iż "wobec nieostatecznego charakteru decyzji z [...] września 2004 r., organ nie powinien był wszczynać postępowania o wprowadzenie oferty z urzędu z uwagi na identyczny przedmiot obu postępowań". Rozważając argumentację spółki Sąd przypomniał, iż zaskarżona w niniejszym postępowaniu decyzja wprowadzająca ofertę ramową TP S.A. na dostęp do lokalnej pętli abonenckiej poprzez dostęp do węzłów sieci telekomunikacyjnej w celu świadczenia usług szerokopasmowej transmisji danych jest decyzją uzupełniającą decyzję częściową z dnia [...] lutego 2005 r. wprowadzającą do obrotu prawnego ofertę ramową na dostęp pełny i współdzielony do lokalnej sieci abonenckiej, która została następnie zmieniona decyzją Prezesa URTiP z dnia [...] sierpnia 2005 r. Zdaniem Sądu wydanie decyzji częściowej nie kończy postępowania w sprawie nawet, gdy ta decyzja staje się ostateczna, trwa bowiem zawisłość sprawy administracyjnej w której zapadła decyzja częściowa. Stąd Sąd wywiódł, iż "kontynuowanie" przez Prezesa UKE postępowania administracyjnego było zabiegiem prawidłowym. W ocenie Sądu nie można zaaprobować tezy wysuwanej przez skarżącą, iż przedmioty obu postępowań (niniejszego oraz zakończonego decyzją z dnia [...] września 2004 r.) mają identyczny przedmiot, a więc w rozpatrywanej sprawie zachodzi przesłanka bezprzedmiotowości.

W skardze kasacyjnej Telekomunikacja Polska S.A. zaskarżyła w całości orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. oraz wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie polegające na:

1. Naruszeniu, przez niezastosowanie, art. 3 ust. 2 w związku z art. 1 ust. 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2887/2000 z 18 grudnia 2000 r. o uwolnionym dostępie do lokalnej pętli abonenckiej (dalej: Rozporządzenie UE), poprzez uznanie, że dostęp do lokalnej pętli abonenckiej może dotyczyć infrastruktury innej, niż istniejąca;

2. Naruszeniu, przez błędną wykładnię, art. 87 c ust. 2 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne oraz § 3 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie szczegółowych wymagań związanych z zapewnieniem dostępu do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z tym udogodnień, poprzez nieustalenie stawek w oparciu o koszty lub o wysokości opłat stosowanych przez operatorów europejskich na rynkach konkurencyjnych oraz powiązanie opłat z cenami detalicznymi;

3. Naruszeniu, przez błędną wykładnię, § 5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w związku z art. 79 ust. 3 pkt 2, art. 87d pkt 1 i 2 Pt poprzez nakazanie uregulowania w ofercie zagadnień, których Prezes UKE nie może regulować;

4. Naruszeniu, przez błędną wykładnię, art. 1 ust. 3 pkt 4 Pt poprzez przyjęcie rozwiązań hamujących rozwój infrastruktury telekomunikacyjnej.

II. Naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie nastąpiło poprzez niestwierdzenie nieważności decyzji Prezesa UKE z dnia [...] października 2006 r. o sygnaturze [...] z uwagi na wydanie decyzji przez osobę nieuprawnioną.

III. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. przez jego niezastosowanie (a w konsekwencji brak uchylenia wadliwej decyzji Prezesa UKE) pomimo wystąpienia w sprawie naruszeń prawa procesowego, polegających na naruszeniu art. 105 k.p.a. poprzez nieumorzenie postępowania mimo zaistnienia obligatoryjnych przesłanek takiego umorzenia. Wskazane naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedostrzeżenie – przez Sąd orzekający – konsekwencji uchybień procesowych jakich dopuścił się organ, poskutkowało oddaleniem skargi.

IV. Naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz brak jej wyjaśnienia. W szczególności Sąd I instancji nie wyjaśnił dlaczego uznał metodę wyznaczania opłaty za usługę Bitstream – metodę "retail minus" – za metodę kosztową.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej TP S.A. podała między innymi, że zgodnie z art. 87 b ust. 1 Pt operator zajmujący znaczącą pozycję rynkową w zakresie świadczenia usług telefonicznych świadczonych w stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych jest obowiązany na wniosek operatora zapewnić mu dostęp do lokalnej pętli abonenckiej, rozumianej jako obwód łączący zakończenie sieci bezpośrednio z punktem dostępu. Zakończenie sieci to punkt sieci telekomunikacyjnej przeznaczony do zapewnienia użytkownikowi dostępu do sieci. Zatem obowiązek zapewnienia dostępu do pętli lokalnej dotyczy zdaniem TP S.A. wyłącznie urządzeń wykorzystywanych przez TP w danym momencie do świadczenia usług. Nie istnieje, w przeciwieństwie do ustaleń zawartych w decyzji z dnia [...] października 2006 r., obowiązek m. in. realizacji przyłączeń w trybie łącza dedykowanego i połączenia liniowego również w sytuacji, gdy TP nie dysponuje infrastrukturą umożliwiającą realizację przyłączenia.

Zdaniem TP S.A. błędne jest stanowisko Sądu I instancji, iż unormowanie kwestii Bitstream Access w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury jest wprowadzeniem "nowego środka", o którym mowa w art. 1 ust. 4 Rozporządzenia UE, ponieważ przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury mają za zadanie nie wprowadzanie nowych środków, lecz jedynie uszczegółowienie środków już określonych w Rozporządzeniu UE.

Rozwijając kolejny zarzut skargi kasacyjnej TP S.A. podała, że nie zgadza się ze stanowiskiem Sądu I instancji, jakoby zastosowana przez Prezesa UKE przy ustalaniu wysokości opłat metoda retail minus nie sprzeciwiała się obowiązkowi ustalania opłat w oparciu o koszty, a zatem nie jest niezgodna z przepisami Pt oraz Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury. Spółka zarzuciła Sądowi brak uzasadnienia stanowiska, iż metoda retail minus jest metodą kosztową. TP S.A. wyjaśniła, iż metoda retail minus polega na obniżeniu ceny detalicznej o koszty, których TP mogłaby uniknąć, gdyby nie świadczyła usługi. Formuła retail minus determinuje fakt, iż podstawą ustalenia opłaty jest opłata stosowana wobec użytkowników końcowych, co jest expressis verbis wykluczone w § 3 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury. TP S.A. podała, że opłaty ponoszone przez operatorów korzystających w ramach oferty Bitstream zmieniają się wraz ze zmianami cennika detalicznego TP S.A., co jest sprzeczne z cytowanym § 3 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Opłata hurtowa dla operatora korzystającego jest uzależniona od opłaty detalicznej usługi świadczonej przez TP użytkownikowi końcowemu.

Spółka podała, iż cechą charakterystyczną metod retail minus jest brak bodźców do budowy własnej infrastruktury przez operatorów korzystających. Operator korzystający ma bowiem zapewniony hurtowy dostęp do usługi w każdych warunkach po cenach zapewniających mu korzystną pozycję rynkową bez względu na to jaki poziom cen jest stosowany przez operatora udostępniającego. TP S.A. szeroko przedstawiła uzasadnienie dla twierdzenia, że przy zachowaniu wyliczenia opłat ustalonych w ofercie i utrzymanych wyrokiem Sądu I instancji, strona skarżąca będzie zmuszona do świadczenia poszczególnych opcji usług szerokopasmowych poniżej kosztów. W związku z powyższym, jako operator może nie być zainteresowana rozbudową infrastruktury telekomunikacyjnej. TP S.A. wskazała, że wprowadzając ofertę Prezes UKE zakładał zwiększenie ilości użytkowników usług internetowych korzystających z sieci TP, nie uwzględnił jednak przy tym odpowiedniego poziomu przychodów dla operatora udostępniającego, który będzie gwarantował pokrycie kosztów związanych z nakładami inwestycyjnymi w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu świadczonych usług, a także ich rozwój.

Zdaniem TP S.A. § 11 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury nie daje Prezesowi UKE prawa do regulowania w ofercie kwestii kar umownych, ponieważ przepis ten odnosi się tylko do oferty zaproponowanej dobrowolnie przez operatora. W ocenie Spółki nie ma możliwości domniemania kompetencji do działania w formach władczych przez organy administracji, szczególnie jeśli chodzi o możliwość wdrażania instrumentów ze swej natury cywilnoprawnych, jakimi są kary umowne.

TP S.A. podała także, że przedmiotowa oferta umożliwiając operatorowi korzystającemu dostęp w pierwszej kolejności do 12 Regionalnych Punktów Dostępu do Usługi (PDU), pozwala mu na zbudowanie dużej bazy klientów bez konieczności ponoszenia znacznych kosztów na infrastrukturę celem ustanowienia dodatkowych PDU na poziomie lokalnym. Wprowadzenie ograniczeń w ilości portów w PDU dla każdego operatora nie jest dla niego wystarczającą zachętą, aby przejść do poziomu lokalnego. W związku z powyższym przyjęte rozwiązanie hamuje rozwój infrastruktury elektronicznej.

Nadto TP S.A. wskazała, iż decyzje Prezesa UKE zostały wydane przez osobę, która nie została prawidłowo powołana na to stanowisko. Spółka wskazała, że art. 190 Pt znajduje zastosowanie zarówno przy powołaniu pierwszego, jak i wszystkich kolejnych prezesów UKE. Art. 22 ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r. nie ustanawia samodzielnego trybu powoływania Prezesa UKE po raz pierwszy po wejściu w życie przepisów tworzących ten urząd, ale stanowi uzupełnienie art. 190 i określa jedynie kolejność działań w okresie przejściowym. Oznacza to, że Prezes Rady Ministrów miał obowiązek powołać Prezesa UKE spośród kandydatów przedstawionych przez KRRiT. Powołanie na stanowisko Prezesa UKE osoby spoza tego grona stanowiło naruszenie art. 190 Pt. Zdaniem spółki organem jest osoba (lub grupa osób) funkcjonująca w strukturze administracji publicznej i wyposażona w prawem określone kompetencje. Jeśli nie doszło do powołania konkretnej osoby na określone stanowisko, można mówić o braku możliwości działania w imieniu organu. Osoba powołana w sposób sprzeczny z prawem nie może realizować funkcji organu wynikających z przepisów prawa, w tym wydawać decyzji administracyjnych. Nie może także upoważnić pracowników urzędu do realizacji uprawnień Prezesa UKE. W związku z powyższym TP S.A. stwierdziła, iż wada polegająca na wydaniu decyzji przez osobę nieuprawnioną jest rażącym naruszeniem prawa.

Uzasadniając kolejny zarzut spółka wskazała, że wobec nieostatecznego charakteru decyzji z dnia [...] września 2004 r. odmawiającej zatwierdzenia nadesłanego przez TP S.A. projektu, organ nie powinien był wszczynać postępowania o wprowadzenie oferty z urzędu z uwagi na identyczny przedmiot obu postępowań. Przedmiotem obu postępowań (pomimo różnych proceduralnych podstaw wprowadzenia) jest bowiem oferta określająca ramowe warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej. Efektem wadliwego procedowania przez Prezesa UKE w tym zakresie było naruszenie art. 105 k.p.a. Prezes UKE powinien był postępowanie wszczęte w dniu [...] września 2004 r. umorzyć, a potrzebę ewentualnego postępowania z urzędu rozważyć dopiero po uprawomocnieniu się decyzji w przedmiocie odmowy zatwierdzenia oferty przedstawionej przez TP. Wobec powyższego, zdaniem spółki Sąd orzekający winien był w trybie art. 145 p.p.s.a. uchylić decyzję z dnia [...] sierpnia 2005 r. TP S.A. podała także, iż w toku postępowania Prezes UKE stwierdził, że ustawodawca ustanowił odrębne podstawy prawne wprowadzenia oferty ramowej po to, aby zagwarantować organowi regulacyjnemu możliwość wyegzekwowania obowiązku stosowania tej oferty. Zdaniem spółki, jeśli uznać za prawidłowy powyższy pogląd, a także twierdzenie, iż oba postępowania mają różny przedmiot, należałoby uznać, że oba mogą się toczyć równolegle, co byłoby konstatacją kuriozalną.

Prezes UKE pismem z dnia 30 lipca 2007 r. wniósł odpowiedź na skargę kasacyjną, w której wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów sądowych wedle norm przepisanych. W uzasadnieniu szeroko ustosunkował się do podniesionych przez TP S.A. zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej. Nadto w piśmie z dnia 4 lutego 2008 r. organ ustosunkował się do twierdzeń strony skarżącej zawartych w piśmie z dnia 17 grudnia 2007 r.

W pismach z dnia 15 listopada 2007 r. oraz z dnia 17 grudnia 2007 r. strona skarżąca podtrzymując podstawy kasacyjne oraz wnioski zawarte w skardze kasacyjnej przedstawiła wywody mające stanowić nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych. Nadto w piśmie z dnia 25 stycznia 2008 r. TP S.A. ponownie przedstawiła argumenty na poparcie twierdzenia, że stosując metodę "cena detaliczna minus", Prezes UKE stosuje metodologię kalkulacji kosztów sprzeczną z prawem. Już po zamknięciu rozprawy, kolejnym pismem nazwanym załącznikiem do protokołu, spółka przedstawiła kolejne twierdzenia mające stanowić uzupełnienie uzasadnienia zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną z dnia 6 sierpnia 2007 r. KIGEiT wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, a także odniosła się do zarzutów skargi kasacyjnej. Nadto KIGEiT w piśmie z dnia 28 stycznia 2008 r. odniosła się do treści pisma skarżącej z dnia 15 listopada 2007 r. oraz pisma z dnia 17 grudnia 2007 r., a w piśmie z dnia 4 lutego 2008 r. ustosunkowała się do pisma skarżącej z dnia 25 stycznia 2008 r.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na podstawach:

1) naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z treści art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadku ziszczenia się co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. Wobec takich regulacji nie może budzić wątpliwości, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie i że uzasadnione jest odnoszenie się do poszczególnych zarzutów składających się na podstawy kasacyjne i wyznaczających zakres badania sprawy przez sąd drugiej instancji.

W niniejszej sprawie przypomnienie podstawowych zasad określających zakres badania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny jest konieczne z dwóch powodów.

Po pierwsze, strony w pismach procesowych szeroko odnoszą się do sfery ustaleń faktycznych przy braku odnoszących się do tej sfery zarzutów naruszenia przepisów postępowania, które pozwalałyby na badanie wskazywanych zagadnień przez Naczelny Sąd Administracyjny. W szczególności dotyczy to rozważań na temat ekonomicznych wad i zalet różnego rodzaju metod ustalania opłat za zapewnienie dostępu do lokalnej sieci abonenckiej i zakresu stosowania tych metod.

Po drugie i istotniejsze, strona wnosząca skargę kasacyjną podjęła próbę uzupełnienia podstawy kasacyjnej poprzez sformułowanie w pismach procesowych nowych zarzutów składających się na podstawę kasacyjną wymienioną w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Mianowicie w dwóch pismach procesowych, używając określeń mających wskazywać, że w trybie określonym w art. 183 § 1 zdanie drugie p.p.s.a. uzupełniane jest uzasadnienie zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej, przedstawiane są zupełnie nowe zarzuty naruszenia innych niż wcześniej wskazywane przepisów prawa materialnego. W piśmie z dnia 15 listopada 2007 r., pod pozorem nowego uzasadnienia zarzutu naruszenia przez niezastosowanie art. 3 ust. 2 w związku z art. 1 ust. 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2887/2000 z 18 grudnia 2000 r. o uwolnionym dostępie do lokalnej pętli abonenckiej, poprzez uznanie, że dostęp do lokalnej pętli abonenckiej może dotyczyć infrastruktury innej, niż istniejąca, przedstawia się zupełnie nowy zarzut sprowadzający się do twierdzenia, że w okresie przejściowym określonym przepisami ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) operatora w ogóle nie obciążał obowiązek uwolnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej w zakresie usługi Bitstream Access. Na poparcie tej tezy przedstawiane są wcześniej niewymienialne przepisy nowego Prawa telekomunikacyjnego oraz prawa wspólnotowego. To nowe twierdzenie pozostaje bez istotnego związku z wcześniej sformułowanym zarzutem i stanowi nowy zarzut naruszenia wymienianych na poparcie twierdzenia przepisów prawa materialnego. Z kolei w piśmie nazwanym załącznikiem do protokołu, złożonym po zamknięciu rozprawy, wymienia się po raz pierwszy jako naruszone przepisy § 4 i § 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Pismo to nie może być traktowane jako załącznik do protokołu, który zgodnie z art. 104 p.p.s.a. składa się na rozprawie lub w terminie wyznaczonym przez przewodniczącego. Czynność, polegająca na sformułowaniu zarzutów składających się na podstawy kasacyjne, podjęta po upływie terminu do wniesienia skargi kasacyjnej jest niedopuszczalna. W art. 176 p.p.s.a. wśród wymogów formalnych stawianych skardze kasacyjnej ustawodawca wymienia przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem ewentualne braki w tym zakresie nie mogą być uzupełnianie w trybie właściwym dla uzupełniania braków formalnych pism procesowych (por. postanowienie NSA z dnia 9 lutego 2004 r., sygn. akt GSK 20/04, Przegląd Podatkowy 2004/5/53). Jak już z tego wynika termin do wniesienia skargi kasacyjnej zamyka okres dopuszczalnego formułowania podstaw kasacyjnych wyznaczających, zgodnie z art. 183 § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a., granice badania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny . W art. 183 § 1 zdanie drugie p.p.s.a. ustawodawca dopuszcza jedynie przytaczanie nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych a nie wskazywanie nowych bądź uzupełnianie już podniesionych podstaw kasacyjnych. Przepis ten nie stanowi zatem podstawy prawnej rozszerzania podniesionych podstaw kasacyjnych, które można formułować najdalej do chwili upływu terminu do wniesienia skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2004 r., sygn. akt FSK 131/04, ONSA i WSA 2004/1/14; J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2006, str. 380 i 403). Z tych powodów Naczelny Sąd Administracyjny nie może rozpoznać podniesionych w pismach procesowych nowych zarzutów.

Odnosząc się pierwszej kolejności do zawartych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie są one zasadne.

Chybiony jest zarzut naruszenia 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez niestwierdzenie nieważności decyzji Prezesa UKE z dnia [...] października 2006 r. z uwagi na wydanie decyzji przez osobę nieuprawnioną. Uzasadniając ten zarzut autor skargi kasacyjnej polemizuje ze stanowiskiem Sądu I instancji, który, analizując przepisy ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r. o przekształceniach i zmianach w podziale zadań i kompetencji organów państwowych właściwych w sprawach łączności, radiofonii i telewizji (Dz. U. Nr 267, poz. 2258), badał czy Prezes Rady Ministrów dokonał prawidłowo powołania konkretnej osoby na stanowisko Prezesa UKE.

Problem oceny zasadności zarzutu odnieść jednak należy do zupełnie innej kwestii. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się już pogląd, zgodnie z którym poza zakres kognicji sądów administracyjnych wykracza badanie prawidłowości powołania na stanowisko Prezesa UKE osoby będącej piastunem tego organu (por. m. in. wyrok NSA z dnia 25 lipca 2007 r., sygn. akt II GSK 112/07, niepublikowany). Pewne wątpliwości w orzecznictwie dotyczyły jedynie wcześniejszego okresu tymczasowego powierzenia obowiązków Prezesa UKE, z tym jednak, że w niniejszej sprawie decyzje nie były wydawane w tym okresie.

W niniejszej sprawie podstawy nieważności zaskarżonej decyzji powiązano z rażącym naruszeniem prawa wynikającym z okolicznością wydania decyzji przez osobę nienależycie powołaną na stanowisko Prezesa UKE. Czym innym jest istnienie samego organu administracji publicznej, właściwego do rozstrzygania określonej kategorii spraw, a czym innym to, czy we właściwym trybie powołano piastuna tego organu, to jest osobę fizyczną pełniącą funkcję odpowiadającą nazwie organu i wykonującą kompetencje tego organu. Badanie zgodności z prawem aktu powołania piastuna organu przez podmiot, w tym przypadku przez Prezesa Rady Ministrów, którego właściwość do obsadzania stanowiska odpowiadającego funkcji piastuna organu nie jest i nie może być podważana, wykraczałoby poza granice sprawy określane zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Kontrolując działalność organu administracji publicznej, który wydał zaskarżoną decyzję, sąd administracyjny wypowiadałby się w istocie o działalności innego organu, to jest Prezesa Rady Ministrów. Kontrola sposobu powołania piastuna organu i rozstrzyganie o naruszeniu procedury konkursowej poprzedzającej powołanie stanowiłoby niedopuszczalne naruszenie art. 3 § 2 p.p.s.a. Dla potrzeb rozstrzygania w niniejszej sprawie istotna jest okoliczność, że zaskarżona decyzja została wydana przez właściwy organ i podpisana przez osobę, która wdacie wydawania decyzji była już powołana na stanowisko Prezesa UKE, której akt powołania ani nie został uchylony ani cofnięty.

Z wymienionych powodów słuszne jest stanowisko Sadu I instancji, że nie zachodzą podstawy stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji. Okoliczność, że stanowisko to zostało uzasadnione przy użyciu nieprawidłowej argumentacji pozostaje bez wpływu na wynik sprawy, a samo rozstrzygnięcie istoty tej kwestii odpowiada prawu.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. przez jego niezastosowanie (a w konsekwencji brak uchylenia wadliwej decyzji Prezesa UKE) pomimo wystąpienia w sprawie naruszeń prawa procesowego, polegających na naruszeniu art. 105 k.p.a. poprzez nieumorzenie postępowania mimo zaistnienia obligatoryjnych przesłanek takiego umorzenia.

Uzasadniając zarzut strona wnosząca skargę kasacyjną wskazuje, że wobec nieostatecznego charakteru decyzji z dnia [...] września 2004 r. odmawiającej zatwierdzenia nadesłanego przez TP S.A. projektu oferty, organ nie powinien był wszczynać postępowania o wprowadzenie oferty z urzędu z uwagi na identyczny przedmiot obu postępowań. Odnieść się zatem należy do dwóch kwestii: ostateczności bądź nieostateczności decyzji, od której przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, oraz do tożsamości postępowań.

Prezentowany w skardze kasacyjnej pogląd co do nieostateczności decyzji pozostaje w sprzeczności z unormowaniem zawartym w art. 16 § 1 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji, są ostateczne. Według art. 127 § 3 k.p.a. od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra (w rozumieniu określonym w art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a.). odwołanie nie przysługuje. Strona niezadowolona z decyzji może jedynie wnieść o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Strona skarżąca postrzega tożsamość dwóch postępowań. Pierwsze z nich toczyło się skutkiem przedłożenia przez skarżącą spółkę, jako operatora o znaczącej pozycji rynkowej, oferty ramowej w zakresie uwolnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej. Strona działała w tym przypadku w ramach obowiązków określonych w art. 87 d w zw. z art. 87 b ust. 1 i ust. 2 Pt oraz w trybie opisanym w art. 79 ust. 1 – ust. 2a Pt. Decyzją z dnia [...] września 2004 Prezes URTiP na podstawie art. 79 ust. 3 pkt 1 Pt odmówił zatwierdzenia oferty ramowej przedłożonej przez operatora.

Drugie postępowanie, zmierzające do sformułowania z urzędu oferty ramowej, zostało przez Prezesa URTiP w dniu [...] września 2004 r. wszczęte i prowadzone na podstawie art. 79 ust. 3 pkt 2 Pt. Skutkiem wydania decyzji częściowej z tego postępowania wyodrębniono postępowanie dotyczące uwolnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej w zakresie usługi Bitstream Access, w ramach którego zapadły decyzje będące przedmiotem kontroli sądu administracyjnego w niniejszej sprawie.

Nie ulega wątpliwości, że wskazanych postępowań dotyczy tożsamość podmiotowa. Oba toczyły się przed tym samym organem administracji publicznej i z udziałem tej samej strony. Zbieżny jest również cel postępowań, mianowicie uwolnienie dostępu do lokalnej pętli abonenckiej. Różnice jednak zachodzą co do przepisów prawa stosowanych w postępowaniach. Przede wszystkim jednak odmienny jest przedmiot oceny organu administracji publicznej. Czym innym jest oferta przygotowana przez operatora a czym innym oferta formułowana z urzędu przez organ regulacyjny. Z tych też powodów nie można przyjąć by zachodziła wskazywana w skardze kasacyjnej tożsamość spraw administracyjnych.

Uzasadniając omawiany zarzut autor skargi kasacyjnej akcentuje, że z różnych powodów nie mogło się toczyć względnie nie powinno ulec zakończeniu drugie z postępowań dopóki toczy się postępowanie administracyjne lub sądowoadministracyjne mogące doprowadzić do uchylenia decyzji zapadłej w pierwszym postępowaniu i otwarcia możliwości zatwierdzenia oferty przygotowanej przez operatora. Argumentacja tego rodzaju nie odnosi się jednak do zagadnienia tożsamości spraw i ewentualności stosowania art. 105 k.p.a. lecz do problematyki prejudycjalności rozstrzygnięcia zapadającego w innej, niż zakończona zaskarżoną decyzją, sprawie. Ocena, czy zachodzi taka prejudycjalność, wykracza jednak poza granice badania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny gdyż w ramach drugiej podstawy kasacyjnej nie zarzuca się naruszenia przepisów regulujących tę kwestię.

Chybiony jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz brak jej wyjaśnienia. Zarówno w treści samego zarzutu jak i w jego uzasadnieniu ograniczono się do twierdzenia, że Sąd I instancji nie wyjaśnił dlaczego uznał metodę wyznaczania opłaty za usługę Bitstream Access – metodę "retail minus" – za metodę kosztową. Innych uchybień w zakresie wyjaśnienia podstawy prawnej nie wskazano.

W pierwszym rzędzie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że gdyby nawet przyjąć, że rzeczywiście Sąd I instancji uznał metodę "retail minus" za kosztową to brak uzasadnienia takiego stwierdzenia nie mógłby być traktowany jako uchybienie obowiązku wyjaśnienia podstawy prawnej. Określenie ekonomicznego czy rachunkowego charakteru metody ustalania opłat za dostęp do lokalnej sieci abonenckiej należy do sfery ustaleń faktycznych. Pozostaje bez istotnego związku z wyjaśnieniem podstawy prawnej.

Równocześnie, w ocenie Naczelnego Sadu Administracyjnego, nie można Sądowi I instancji przypisać stwierdzenia, że metoda "retail minus" jest metodą kosztową. Co prawda w początkowej części omówienia problematyki zastosowanej metody zawarte jest stwierdzenie o obowiązku stosowania metody kosztowej. W dalszej części jednak Sąd wyjaśnia dlaczego w niniejsze sprawie metody takiej nie można stosować i przedstawia charakter i walory metody "retail minus". Wobec tego początkowe stwierdzenie odnieść należy do sytuacji opisanej w art. 87 c ust. 2 pkt 2 Pt dotyczącej w pierwszym rzędzie obowiązków przedstawiającego własną ofertę operatora. Unormowanie zawarte w art. 87 c ust. 5 Pt wskazuje, że Prezes UKE formułując ofertę ramową z urzędu może kierować się innymi przesłankami niż określone w art. 87 c ust. 2 Pt, jeżeli brak możliwości ustalania opłat zgodnie z wymienionymi w ostatnio wskazanym przepisie kryteriami. Skoro Sąd I instancji wyjaśnia dlaczego nie można ustalić opłat w oparciu o uzasadnione koszty, niewątpliwe odnosi się do możliwości opisanej w art. 87 c ust. 5 Pt. Po wyjaśnieniu niemożności ustalenia opłat w oparciu o uzasadnione koszty nie używa już żadnego stwierdzenia mogącego wskazywać na uznanie metody "retail minus" za kosztową.

Na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Jak to już wyjaśniono zarzut naruszenia art. 3 ust. 2 w związku z art. 1 ust. 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2887/2000 z 18 grudnia 2000 r. o uwolnionym dostępie do lokalnej pętli abonenckiej poprzez uznanie, że dostęp do lokalnej pętli abonenckiej może dotyczyć infrastruktury innej, niż istniejąca, rozpatrywany być może jedynie w formie nadanej przy sporządzaniu skargi kasacyjnej. Próby jego rozszerzenia, a właściwie przedstawienia nowych zarzutów naruszenia w inny sposób innych przepisów, Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za bezskuteczne.

W pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że trafnie Sąd I instancji wywiódł, analizując art. 1 ust. 4 rozporządzenia UE, iż rozporządzenie to nie zawiera regulacji odnoszących się bezpośrednio do uwolnienia dostępu do lokalnych pętli abonenckich w zakresie świadczenia usługi Bitstream Access. W art. 1 ust. 3 rozporządzenia UE wprost mowa o odrębnych przepisach dotyczących przestrzegania zasady niedyskryminacji w użytkowaniu stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej w celu świadczenia usług szybkiego dostępu i transmisji stronom trzecim, którym to przepisom rozporządzenie nie uchybia. Z kolei w art. 1 ust. 4 rozporządzenia UE prawodawca wspólnotowy pozostawia Państwom Członkowskim swobodę w utrzymywaniu i wprowadzaniu zgodnych z prawem wspólnotowym środków nieobjętych zakresem tego rozporządzenia. Wymienione w końcowej części przepisu "inne rodzaje dostępu do infrastruktur lokalnych" są tylko przykładowo ("między innymi") wskazanym rodzajem środków, których wprowadzeniu nie sprzeciwiają się unormowania zawarte w rozporządzeniu. Niesłusznie zatem strona skarżąca przypisuje wagę analizie pojęcia dostępu do infrastruktur lokalnych. Nie zachodzi też kolizja pomiędzy unormowaniami zawartymi w rozporządzeniu UE a art. 87 b ust. 2 Pt, z którego wynika obowiązek zapewnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej w zakresie usług szerokopasmowej transmisji danych.

Ponieważ, jak wykazano, rozporządzenie UE nie reguluje zapewnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej w zakresie usług szerokopasmowej transmisji danych, operator o znaczącej pozycji na rynku obowiązany z mocy art. 87 b ust. 2 Pt do zapewnienia dostępu w takim zakresie nie może skutecznie powoływać na ograniczenia obowiązków mające wynikać z art. 3 ust. 2 rozporządzenia UE.

W dalszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że zarzut odnosi się do tych części rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji, które dotyczą obowiązku utworzenia połączeń międzyoperatorskich (a nie budowy pełnej nowej infrastruktury) i to przy zapewnieniu ekwiwalentu. Jeśli więc nawet uznać, że art. 3 ust. 2 rozporządzenia UE mógłby mieć zastosowanie, nie można przyjąć, by zapewnienie beneficjentom udogodnień równoważnych do tych, jakie operator notyfikowany stosuje na użytek własny, o jakich to udogodnieniach mowa w omawianym przepisie, można było traktować jako ograniczone poprzez wyłączenie obowiązku dokonywania jakichkolwiek działań faktycznych dotyczących infrastruktury służących zapewnieniu dostępu. Do zakresu obowiązków notyfikowanego operatora odnosi się pkt (9) preambuły rozporządzenia UE. Prawodawca wspólnotowy stwierdza, że obowiązek zapewnienia uwolnionego dostępu do pętli lokalnej nie oznacza, że notyfikowani operatorzy muszą specjalnie instalować całkowicie nową lokalną infrastrukturę sieciową w celu spełnienia żądań beneficjentów. Jak z tego wynika nieidące tak daleko obowiązki służące zapewnieniu dostępu mogą być nakładane przez organ regulacyjny. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego konieczne jest wręcz nakładanie obowiązków utworzenia urządzeń niezbędnych do zapewnienia beneficjentom dostępu do istniejącej infrastruktury, w tym połączeń międzyoperatorskich, których zaprowadzenie wymaga współdziałania notyfikowanego operatora. Bez dokonania tego rodzaj czynności obowiązek zapewnienia dostępu nie mógłby być wykonany a omawiana instytucja pozostawałaby martwa i niemożliwa do wprowadzenia. Kwestia ustanowienia godziwego ekwiwalentu wykracza poza granice skargi kasacyjnej.

Nie jest również trafny zarzut naruszenia, przez błędną wykładnię, art. 87 c ust. 2 i 5 Pt oraz § 3 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury, poprzez nieustalenie stawek w oparciu o koszty lub o wysokości opłat stosowanych przez operatorów europejskich na rynkach konkurencyjnych oraz powiązanie opłat z cenami detalicznymi. Istota tego zarzutu sprowadza się do twierdzenia, że w świetle wymienionych jako naruszonych przepisów prawa materialnego Prezes UKE, formułując z urzędu własną ofertę ramową w zakresie ustalania opłat związanych z zapewnieniem dostępu do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień, nie jest uprawniony do stosowania metody "retail minus". Metoda retail minus polega na obniżeniu ceny detalicznej o koszty, których operator udostępniający dostęp do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień mogłaby uniknąć, gdyby nie świadczył usługi. Nie jest sporne, że Prezes UKE zastosował tę metodę przyjmując jako element wyjściowy najniższą opłatę za usługę "Neostrada TP" w zakresie odpowiedniej prędkości transmisji danych.

Zgodnie z art. 87 c ust. 2 Pt operator udostępniający określając opłaty za dostęp do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień obowiązany jest ustalić je na podstawie przejrzystych i obiektywnych kryteriów oraz uwzględniać uzasadnione koszty. Takie unormowanie odnosi się wprost do oferty przygotowywanej przez samego operatora, który bezwzględnie obowiązany jest ustalać opłaty w oparciu o uzasadnione koszty. Inna jest natomiast sytuacja Prezesa UKE. W pierwszej kolejności, stosownie do art. 87 c ust. 3 Pt, może on żądać od operatora przedłożenia uzasadnienia wysokości stosowanych opłat i ponoszonych kosztów. Jeżeli nałożony obowiązek nie zostaje należycie wykonany, Prezes UKE przystępuje do samodzielnego ustalenia opłat (art. 87 c ust. 4). W niniejszej sprawie Sąd I instancji zaakceptował ustalenia, z których wynikało, że operator nie wykonał nałożonych obowiązków należycie. Ustalenia te nie są kwestionowane zarzutami odnoszącymi się do sfery ustaleń faktycznych. Uzasadnione jest stwierdzenie, że Prezes UKE rozważa sposób samodzielnego ustalania opłat w dwóch etapach. W pierwszym bada, czy możliwe jest określenie opłat przy zastosowanie takich samych kryteriów, jakie obciążają operatora, w tym w oparciu o uzasadnione koszty. Jeżeli, tak jak w niezakwestionowanym stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest to niemożliwe, ustala opłaty stosując art. 87 c ust. 5 Pt.

Jak wynika z przedstawionej sekwencji przepisów i czynności Prezesa UKE, w sprawie niniejszej nie jest możliwe ustalenie opłat w oparciu o uzasadnione koszty, co wykazał również Sąd I instancji. Pozostaje zatem ocena czy Prezes UKE prawidłowo zastosował art. 87 c ust. 5 Pt. Wbrew prezentowanemu w skardze kasacyjnej stanowisku, unormowanie zawarte w tym przepisie pozostawia Prezesowi UKE daleko idącą swobodę w zakresie sposobu ustalania opłat. Ustawodawca w ogóle nie określa dopuszczalnej metody ustalania opłat. Stwierdza jedynie, że organ regulacyjny "bierze pod uwagę" stawki innych operatorów europejskich z uwzględnieniem rozwoju polskiego rynku telekomunikacyjnego. W świetle tak opisanego kryterium ustawowego nie może być więc mowy o konieczności stosowania metod, w ramach których zachodziłby mechanizm matematycznego przeliczania stawek operatorów europejskich przy użyciu jednoznacznych wskaźników czy mierników. Ustawodawca nie używa takich sformułowań jak "uwzględniając" czy "w oparciu" wskazujących na sugerowane w skardze kasacyjnej ograniczenie Prezesa UKE w zakresie metody ustalania opłat. Nie jest kwestionowane zaakceptowane przez Sąd I instancji ustalenie, że metoda "retail minus" jest powszechnie stosowana przez operatorów europejskich działających na konkurencyjnych rynkach. Ustalone przy użyciu tej samej metody w Polsce stawki są stawkami obliczonymi podobnie jak przez operatorów europejskich i to z uwzględnieniem realiów polskiego rynku telekomunikacyjnego skoro punktem wyjścia są stawki stosowane przez polskiego operatora. W każdym bądź razie zastosowanie przez Prezesa UKE (a nie przez operatora) metody "retail minus" nie narusza art. 87 c ust. 5 Pt. Prowadzona przez strony polemika co do różnego rodzaju ekonomicznych zalet i wad tej metody wykracza poza granice sądowej kontroli decyzji administracyjnych pod względem zgodności z prawem. Nie jest też w sprawie przydatne powoływane orzecznictwo odnoszące się do kwestii dopuszczalności stosowania tej metody przez operatorów. Przejrzystość i obiektywizm kryteriów ustalania opłat przy użyciu tej metody nie budzi zastrzeżeń. Marginalnie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że metoda ta w znacznym stopniu uwzględnia uzasadnione koszty operatora jeśli wziąć pod uwagę stosowany mechanizm odnoszący się do ceny detalicznej ustalanej na podstawie kosztów oraz do kosztów zaoszczędzonych przez operatora.

Art. 87 c ust. 5 Pt jako przepis ustawowy reguluje sytuację, w której ustalenie opłat w oparciu o koszty nie jest możliwe. Na podstawie upoważnienia zawartego w art. 87 e Pt Minister Infrastruktury wydał rozporządzenie określające, między innymi, wymagania dotyczące ustalania opłat związanych z zapewnieniem dostępu do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień. Uprawnione jest jednak twierdzenie, że akt wykonawczy w zakresie omawianych opłat nie zawiera regulacji wprost odnoszących się do materii unormowanej w art. 87 c ust. 5 Pt. W rozdziale 2 rozporzadzenia zawarte są regulacje dotyczące kalkulacji przez operatorów opłat na podstawie różnego rodzaju kosztów (§ 4), które to unormowania w oczywisty sposób nie mogą odnosić się do sytuacji niemożności ustalania opłat przez Prezesa UKE w oparciu o koszty. Jak już to wyjaśniono, ustawodawca przepisem rangi ustawowej pozostawił Prezesowi UKE daleko idącą swobodę w zakresie ustalania opłat, ustanawiając jedno tylko kryterium brania pod uwagę stawek operatorów europejskich. Naczelny Sąd Administracyjny nie dostrzega kolizji wskazanych aktów prawnych, zauważa jedynie częściową odmienność regulowanych nimi materii. Już z tego powodu ostrożnie należy się odnosić do wywodzenia z § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury ograniczeń swobody Prezesa UKE w ustalaniu opłat. Zgodnie z tym przepisem opłaty związane z zapewnieniem dostępu do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień nie mogą być uzależniane od wysokości opłat stosowanych wobec użytkowników końcowych. Niewątpliwie zakaz ten bezpośrednio skierowany jest do operatorów udostępniających. Prezes UKE stosując metodę "retail minus" nie wprowadza prostego mechanizmu uzależniania opłat za zapewnienie dostępu od opłat stosowanych wobec użytkowników końcowych lecz traktuje opłatę za jedną z usług za, niejako "zewnętrzny" czy "obiektywny", punkt wyjściowy do kalkulacji stawki odzwierciedlającej realia polskiego rynku telekomunikacyjnego. Z tych też powodów Naczelny Sąd Administracyjny nie dostrzega w unormowaniu zawartym w § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury skierowanego do Prezesa UKE zakazu stosowania metody "retail minus".

Chybiony jest zarzut naruszenia, przez błędną wykładnię, § 5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w związku z art. 79 ust. 3 pkt 2, art. 87d pkt 1 i 2 Pt poprzez nakazanie uregulowania w ofercie zagadnień, których Prezes UKE nie może regulować.

Zgodnie z art. 79 ust. 3 pkt 2 Pt Prezes UKE uprawniony jest do wprowadzenia z urzędu oferty takiej jak ta, którą stosownie do art. 79 ust. 1 Pt obowiązany jest przedstawić operator o znaczącej pozycji rynkowej. Art. 79 ust. 3 pkt 2 Pt stosowany jest również w sytuacji zapewniania dostępu do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień (art. 87 d ust. 1 i ust. 2 Pt). Wobec tego oferta sformułowana w niniejszej sprawie przez Prezesa UKE powinna zawierać takie elementy jak te, które obowiązany jest wprowadzić do przedstawianej oferty operator. W tej sytuacji nie jest zrozumiałe prezentowane w skardze kasacyjnej stanowisko co do niedopuszczalności określania przez Prezesa UKE wysokości kar umownych, stanowiących niezbędny element oferty operatora wymieniony w § 11 ust. 1 pkt 5) rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Przepis ten nakazuje wskazanie rodzaju i wysokości "kar umownych lub bonifikat", co nie wyklucza określenia i kar i bonifikat.

Co do zarzutu naruszeniu, przez błędną wykładnię, art. 1 ust. 3 pkt 4 Pt poprzez przyjęcie rozwiązań hamujących rozwój infrastruktury telekomunikacyjnej wystarczy stwierdzić tyle, że na poparcie zarzutu prezentowana jest nieznajdująca oparcia w ustaleniach faktycznych teza, iż oferta umożliwiając operatorowi korzystającemu dostęp w pierwszej kolejności do 12 Regionalnych Punktów Dostępu do Usługi (PDU), pozwala mu na zbudowanie dużej bazy klientów bez konieczności ponoszenia znacznych kosztów na infrastrukturę celem ustanowienia dodatkowych PDU na poziomie lokalnym i że wprowadzenie ograniczeń w ilości portów w PDU dla każdego operatora nie jest dla niego wystarczającą zachętą, aby przejść do poziomu lokalnego. Jak to już podkreślano, w skardze kasacyjnej brak zarzutów odnoszących się do sfery zaakceptowanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych. Tymczasem omawiany zarzut, składający się na pierwszą podstawę kasacyjną, oparty jest na nowych twierdzeniach natury faktycznej niebędących przedmiotem oceny organu administracji publicznej .

Z wymienionych powodów skarga kasacyjna nie znajduje uzasadnionych podstaw i podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a. Orzeczenie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego uzasadnia art. 204 pkt 1 p.p.s.a.