Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 460/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2020-02-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6079 Inne o symbolu podstawowym 607
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Prawo miejscowe
Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Burmistrz Miasta
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonego zarządzenia
Powołane przepisy: article: art. 7 pkt 13,  art. 30,  art. 40-42
journal: Dz.U. 2013 poz 594
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity.
article: art. 4
journal: Dz.U. 2011 nr 45 poz 236
law: Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Janowska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędzia WSA Krzysztof Sobieralski Protokolant St. sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2020 r. sprawy ze skargi Prokuratora Rejonowego w Brzegu na zarządzenie Burmistrza Brzegu z dnia 28 lutego 2014 r., nr 2281/14 w przedmiocie ustalenia wysokości opłat za korzystanie z cmentarzy komunalnych, urządzeń cmentarnych i usług świadczonych przez Zarząd Nieruchomości Miejskich stwierdza nieważność zaskarżonego zarządzenia.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem z 28 lutego 2014 r., nr 2281/14, Burmistrz Brzegu, na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (Dz.U. z 2011 r. nr 118, poz. 687, z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą o cmentarzach w zw. z art. 7 ust. 1 pkt 13 i art. 30 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r. poz. 594, zwanej dalej w skrócie: "u.s.g."), ustalił wysokości opłat za korzystanie z cmentarzy, urządzeń cmentarnych i usług świadczonych przez Zarząd Nieruchomości Miejskich w Brzegu. W § 1 i § 3 zarządzenia Burmistrz postanowił, że ustala wysokość opłat za korzystanie z cmentarzy komunalnych przy ul. Starobrzeskiej i ul. Ks. Makarskiego w Brzegu w kwotach określonych w pkt 1-12 zarządzenia, zaś jego wykonanie powierzył Dyrektorowi Zarządu Nieruchomości Miejskich w Brzegu. Określił też, że zatwierdzony Regulamin zarządzania cmentarzami komunalnymi w Brzegu, stanowi załącznik nr 1 do zarządzenia. Z kolei, w § 5 zarządzenia postanowiono, że wchodzi ono w życie z dniem 1 marca 2014 r.

Na powyższe zarządzenie, pismem z 4 listopada 2019 r., skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu wniósł Prokurator Rejonowy w Brzegu (dalej też: Prokurator lub skarżący), domagając się stwierdzenie jego nieważności w całości. Zaskarżonemu zarządzeniu zarzucił rażące naruszenie:

- art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 roku o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011 r., Nr 45, poz. 236, z późn. zm.), zwanej dalej także u.g.k., polegające na wydaniu zarządzenia przez Burmistrza Brzegu bez uprzedniego powierzenia mu przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego uprawnienia do ustalenia wysokości cen i opłat za korzystanie z cmentarzy, urządzeń cmentarnych i usług świadczonych przez Zarząd Nieruchomości Miejskich w Brzegu, tj. uprawnienia, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 2 u.g.k.;

- art. 4 ust. 1 i art. 13 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 197, poz. 1172, z późn. zm.), w związku z art. 42 u.s.g., polegające na pobieraniu opłat określonych w zarządzeniu, które nie weszło w życie z uwagi na brak jego ogłoszenia w wojewódzkim dzienniku urzędowym;

- art. 7 ust. 1 - 3 ustawy o cmentarzach polegające na:

a) pobieraniu na podstawie § 1 ust. 1 pkt 4, 5 i 8 zarządzenia opłaty za pochówek ciała lub szczątków ludzkich oraz urny do grobu bez uwzględnienia 20-letniego okresu od ostatniego pochówku, mimo tego że ponowne użycie grobu przed upływem lat 20 może nastąpić jedynie w przypadku grobu murowanego przeznaczonego do pomieszczenia zwłok więcej niż jednej osoby, a także do chowania urn zawierających szczątki ludzkie powstałe w wyniku spopielenia zwłok,

b) pobieraniu, na podstawie § 1 ust. 1 pkt 6 i 8 zarządzenia, opłaty wznowieniowej w przypadku, gdy art. 7 ust. 3 ustawy o cmentarzach wyklucza możliwość żądania - po upływie lat 20, tego rodzaju opłaty przewidzianej za pochowanie zwłok w odniesieniu do grobu murowanego przeznaczonego do pomieszczenia zwłok więcej niż jednej osoby, a także do chowania urn zawierających szczątki ludzkie powstałe w wyniku spopielenia zwłok wbrew zakazowi, o którym mowa w art. 7 ust. 3 ustawy o cmentarzach.

W uzasadnieniu skargi Prokurator wywodził, że z art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy o gospodarce komunalnej wynika upoważnienie dla organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego, o ile przepisy szczególne nie stanowią inaczej, do określenia wysokości cen i opłat albo sposobu ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej. Zgodził się, że po myśli ust. 2 tego przepisu, uprawnienia w tym zakresie rady mogą powierzyć organom wykonawczym, jednakże powinny to uczynić w formie uchwały. Zgodnie bowiem z art. 14 ust. 1 u.s.g., rada gminy (rada miejska), jako organ kolegialny, wydaje akty prawne wyłącznie w formie uchwał. Tymczasem uchwała upoważniająca Burmistrza Brzegu do ustalenia opłat za korzystanie m.in. z cmentarzy, urządzeń cmentarnych i usług świadczonych przez Zarząd Nieruchomości Miejskich w Brzegu nie została wskazana w podstawie prawnej skarżonego zarządzenia. Uchwały tej nie sposób również odnaleźć w Dzienniku Urzędowym Województwa Opolskiego. Zdaniem Prokuratora, przedmiotowe zarządzenie zostało wydane bez stosownego upoważnienia, a co się z tym wiąże, akt ten został wydany z naruszeniem art. 4 ust. 2 u.g.k. Ponadto, zaskarżone zarządzenie w związku z brakiem jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Województwa Opolskiego, stosownie do wymogu ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych, nie weszło również w życie. Prokurator akcentował, że brak publikacji zarządzenia stanowi istotne naruszenie prawa, gdyż nie może ono wiązać adresatów zawartych w nim norm i skutkuje jego nieważnością.

Uzasadniając pozostałe zarzuty skargi Prokurator stwierdził, że w zaskarżonym zarządzeniu Burmistrz Brzegu nie uwzględnił regulacji ustawowych wskazanych w art. 7 ust. 1 - 3 ustawy o cmentarzach. Mianowicie w § 1 ust. 1 pkt 4, 5 i 8 zarządzenia została ustalona "opłata za dochówek ciała lub szczątków ludzkich do grobu, "opłata za dochówek urny do grobu", "a także dochówek" bez wskazania wprost, czy opłata ta dotyczy dochówku do grobu przed upływem, czy po upływie lat 20. Jednocześnie używając zwrotu "szczątki ludzkie", zawartego w § 1 ust. 1 pkt. 4, nie sprecyzowano, czy chodzi o urnę zawierającą szczątki ludzkie powstałe w wyniku spopielenia zwłok, czy też inną postać szczątków ludzkich. Prokurator zauważył, że pochówek zwłok, przed upływem lat 20, może mieć miejsce tylko w przypadku grobu murowanego przeznaczonego do pomieszczenia zwłok więcej niż jednej osoby, a także do chowania urn zawierających szczątki ludzkie powstałe w wyniku spopielenia zwłok (art. 7 ust. 3 ustawy o cmentarzach). W innych przypadkach ponowny pochówek do grobu przed upływem lat 20 jest zakazany (art. 7 ust. 1 cyt. ustawy). W dalszej kolejności Prokurator wskazał, że w § 1 ust. 1 pkt 6 i 8 zarządzenia Burmistrz Brzegu ustalił "wznowienie opłaty za miejsce dla osoby dorosłej i dziecka do lat 6" oraz "wznowienie opłat na kolejne 20 lat, w miejscu nazywanym dotychczas Aleją Zasłużonych". W ocenie skarżącego, organ ten ewidentnie nie uwzględnił zakazu pobierania - po upływie lat 20 - kolejnej opłaty przewidzianej za pochowanie zwłok odnośnie do grobu murowanego przeznaczonego do pomieszczenia zwłok więcej niż jednej osoby, a także do chowania urn zawierających szczątki ludzkie powstałe w wyniku spopielenia zwłok, dlatego postanowienia zarządzenia w ww. zakresie naruszają art. 7 ust. 2 i 3 ustawy o cmentarzach. Ponadto w tzw. Alei Zasłużonych, o której mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 zarządzenia, mogą znajdować się groby mające wartość pamiątek historycznych (ze względu na swą dawność lub osoby, które są w nich pochowane, lub zdarzenia, z którymi mają związek) albo wartość artystyczną.

Dodatkowo Prokurator zwrócił uwagę, że Burmistrz Brzegu jako kryterium różnicujące wysokość opłat ustalonych w § 1 ust. 1 pkt 1, 2, 6 zarządzenia wskazał następujące zwroty: "osoba dorosła" oraz "dziecko do lat 6". W ocenie skarżącego, użycie tych wyrażeń może nasuwać wątpliwości w zakresie zasadności pobierania opłat wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 zarządzenia.

W odpowiedzi na skargę Burmistrz Brzegu (dalej również jako organ) wnosił o jej oddalenie z uwagi na bezzasadność zarzutów ewentualnie, w przypadku uznania przez Sąd skargi za zasadną, o ograniczenie rozstrzygnięcia do wskazania, iż zaskarżone zarządzenie zostało wydane z naruszeniem prawa lub stwierdzenia nieważności zarządzenia jedynie w części, tj. w zakresie wskazanych przez skarżącego konkretnych przepisów zarządzenia. Uzasadniając swoje stanowisko organ wyjaśnił, że Rada Miejska w Brzegu w dniu 21 grudnia 2001 r. podjęła uchwałę nr XXXVIII/345/01, w sprawie powierzenia uprawnień, o jakich mowa w treści art. 4 ust. 1 pkt. 2 u.g.k. w zakresie ustalania cen i opłat oraz sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej w zakresie: a) stawek opłat za korzystanie z cmentarzy komunalnych; b) stawek za usuwanie i unieszkodliwianie odpadów komunalnych oraz za korzystanie z gminnych obiektów użyteczności publicznej - Zarządowi Miasta Brzeg. Zarząd gminy był organem wykonawczym, na którego czele do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, tj. do 27 października 2002 r. stał wójt, burmistrz bądź prezydent miasta. Po wejściu w życie ww. ustawy zarząd gminy został zastąpiony przez wybieranych w wyborach bezpośrednich wójtów (burmistrzów lub prezydentów), którzy jako organ wykonawczy samodzielnie reprezentują gminę. Zatem uchwała, podjęta w dniu 21 grudnia 2001 r., która cedowała uprawnienia w tym zakresie na ówczesny organ wykonawczy - zarząd gminy - jest uchwałą w pełni aktualną i dotyczy wprost Burmistrza Miasta, jako organu wykonawczego - adresata uchwały. Stąd brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności zarządzenia, albowiem zostało ono wydane na podstawie uchwały, która jest ważna i wciąż obowiązuje. Zarówno uchwała, jak i zarządzenie nie podlegały ogłoszeniu, ponieważ nie znajdują się one w katalogu art. 13 ustawy o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych. W ocenie Burmistrza, kwestionowane zarządzenie nie ma przymiotu aktu prawa miejscowego, albowiem przepis art. 4 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.k. stanowi podstawę do wydania aktu kierownictwa wewnętrznego, nie zaś aktu prawa miejscowego. Nie kreuje on bowiem nowego uprawnienia w zakresie wprowadzania nowych danin publicznych, a jedynie określa kompetencje organu stanowiącego w zakresie ustalania cen i opłat za usługi komunalne. Ponadto z treści art. 4 ust. 2 u.g.k. wynika, że uprawnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 2, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego mogą powierzyć organom wykonawczym tych jednostek. Rada gminy może zatem scedować na organ wykonawczy gminy swoje uprawnienia do ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego (co ma miejsce w niniejszej sprawie). Ponadto, akty podejmowane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.k. - jako akty kierownictwa wewnętrznego - mogą być skierowane jedynie do podmiotów funkcjonujących w strukturze gminy. Akty takie nie posiadają cech generalności i powszechności charakterystycznych dla aktów prawa miejscowego. W przypadku zaskarżonego zarządzenia nie można zatem mówić o naruszeniu obowiązku ogłoszenia go w wojewódzkim dzienniku urzędowym, skoro nie jest ono aktem prawa miejscowego i nie podlega ogłoszeniu.

Organ odniósł się również do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1-3 ustawy o cmentarzach organ wyjaśnił, że wymagany okres upływu 20 lat wynika bezwzględnie z treści zapisów ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych. To ustawa przesądza o tym, jaki czas musi minąć w przypadku pochówku zwłok do grobu ziemnego (20 lat), jaki do grobu murowanego (brak ograniczeń), a jaki przy dochowaniu urny (brak ograniczeń zarówno co do grobu murowanego i ziemnego). Ponadto dodał, że w treści kwestionowanego zarządzenia celowo rozróżniono pochówek ciała, szczątków ludzkich od pochówku urny do grobu. Zdaniem organu, w treści zarządzenia nie przewidziano opłaty tytułem wznowienia dzierżawy na kolejne 20 lat w grobie murowanym lub w przypadku urny zawierającej szczątki ludzkie powstałe w wyniku spopielenia. Zakaz pobierania tych opłat wynika z przepisów ustawowych, w związku z tym zbędne i nieuzasadnione byłoby uregulowanie tej kwestii w zarządzeniu. Również nie jest uzasadnione twierdzenie skarżącego w zakresie pochówku i dochówku w tzw. Alei Zasłużonych. Z treści zarządzenia wynika, że nie jest to "Aleja Zasłużonych" w rozumieniu historycznym. Aleja jest położona w samym centrum cmentarza, tuż przy dwóch bramach wejściowych na cmentarz i zaraz przy kaplicy. Z uwagi na to położenie cena za dzierżawę grobu ziemnego jest dwukrotnie wyższa. Nie ma to jednak żadnego związku z wartością pamiątek historycznych lub artystycznych. Organ odniósł się również do zarzutu dotyczącego użycia w zaskarżonym zarządzeniu terminów: "pochówek dziecka do lat 6" oraz "osoby dorosłej.

Reasumując, organ stwierdził, że wskazane w skardze zarzuty nie uzasadniają stwierdzenia nieważności zaskarżonego zarządzenia w całości albowiem odpowiada ono prawu i jako prawidłowe - w całości - winno ostać się w obrocie prawnym.

Na rozprawie sądowej, pełnomocnik organu podtrzymał argumentację zawartą w odpowiedzi na skargę. Dodał ponadto, że szczegółowe regulacje zawarte w zaskarżonym zarządzeniu są zgodne z obowiązującymi przepisami.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargę należało uznać za zasadną.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badaniu podlega jedynie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa procesowego i materialnego w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów.

Stosownie do art. 3 § 2 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, z późn. zm.) - zwanej daje p.p.s.a., kontrola sprawowana przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego oraz na inne akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej.

Na podstawie art. 147 § 1 p.p.s.a., uwzględniając skargę na uchwałę lub akt, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 5 i 6, sąd stwierdza nieważność tej uchwały lub aktu w całości lub w części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności. Odnośnie do aktów organów gmin, przepis ten pozostaje w związku z art. 91 ust. 1 zd. pierwsze ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (obecnie: Dz. U. z 2019 r. poz. 1571 - dalej nadal w skrócie: "u.s.g."), zgodnie z którym uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne. Jednak nie stwierdza się nieważności uchwały lub zarządzenia organu gminy po upływie jednego roku od dnia ich podjęcia, chyba że uchybiono obowiązkowi przedłożenia uchwały lub zarządzenia w terminie określonym w art. 90 ust. 1, albo jeżeli są one aktem prawa miejscowego (art. 94 ust. 1 u.s.g.). Na podstawie argumentacji a contrario do postanowień art. 91 ust. 4 u.s.g., stanowiącego, iż w przypadku nieistotnego naruszenia prawa organ nadzoru nie stwierdza nieważności uchwały lub zarządzenia, ograniczając się do wskazania, że wydano je z naruszeniem prawa, należy przyjąć, że każde "istotne naruszenie prawa" uchwałą lub zarządzeniem organu gminy oznacza ich nieważność (por. T. Woś [w:] T. Woś., H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2012 r., s. 761-762). W piśmiennictwie i orzecznictwie do istotnego naruszenia prawa zalicza się naruszenie przez organ gminy podejmujący uchwałę lub zarządzenie przepisów o właściwości, podjęcie takiego aktu bez podstawy prawnej, wadliwe zastosowanie normy prawnej będącej podstawą prawną podjęcia aktu, jak również naruszenie przepisów regulujących procedurę podejmowania uchwały. Innymi słowy, za "istotne" naruszenie prawa uznaje się uchybienie prowadzące do skutków, które nie mogą być tolerowane w demokratycznym państwie prawnym, zwłaszcza gdy podjęty akt pozostaje w wyraźnej sprzeczności z określonym przepisem prawnym, co jest oczywiste i bezpośrednie oraz wynika wprost z treści tego przepisu.

W niniejszej sprawie kontroli sądowej poddane zostało zarządzenie Burmistrza Brzegu z 28 lutego 2014 r., nr 2281/14, wydane w sprawie ustalenia wysokości opłat za korzystanie z cmentarzy, urządzeń cmentarnych i usług świadczonych przez Zarząd Nieruchomości Miejskich w Brzegu, przy czym zarządzeniu temu nie nadano statusu aktu prawa miejscowego (nie przewidziano obowiązku jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Województwa Opolskiego). Z uwagi ma materię podlegającą regulacji w drodze omawianego zarządzenia, zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że skarga dotyczy aktu podjętego w sprawie z zakresu administracji publicznej. Skargę tę wniósł Prokurator Rejonowy w Brzegu na zasadzie art. 70 ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. Prawo o prokuraturze (Dz. U. z 2019 r. poz. 740), zgodnie z którym jeżeli uchwała lub zarządzenie organu samorządu terytorialnego albo rozporządzenie wojewody są niezgodne z prawem, prokurator zwraca się do organu, który je wydał, o ich zmianę lub uchylenie albo kieruje wniosek o ich uchylenie do właściwego organu nadzoru; w przypadku uchwały lub zarządzenia organu samorządu terytorialnego prokurator może także wystąpić o stwierdzenie ich nieważności do sądu administracyjnego. Wywiedzenie skargi w tym trybie nie musiało być poprzedzone wyczerpaniem środków zaskarżenia ani nie było ograniczone terminem zaskarżenia (art. 52 § 1 i art. 53 § 3 p.p.s.a. w brzmieniu sprzed nowelizacji z 2017 r. - zob. art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2017 r. poz. 935). Zatem, skargę należy uznać za dopuszczalną.

W tym miejscu odnotować jeszcze trzeba, że po złożeniu skargi zaskarżone zarządzenie zostało wyeliminowane z obrotu prawnego. W dniu 7 stycznia 2020 r. Burmistrz Brzegu wydał nowe zarządzenie nr 980/2020 w sprawie ustalenia opłat za korzystanie z cmentarzy, urządzeń cmentarnych, usług świadczonych przez Zarząd Nieruchomości Miejskich w Brzegu, na mocy którego zaskarżone zarządzenie utraciło moc (§ 4 zarządzenia nr 980/2020).

Dlatego rozważenia wymagała również kwestia związana z ewentualnym zaistnieniem przesłanki bezprzedmiotowości postępowania sądowoadministracyjnego. Zgodnie z art. 161 § 1 pkt 3 p.p.s.a. sąd umarza postępowanie, gdy stało się ono bezprzedmiotowe z przyczyn innych niż wskazane w pkt 1-2. W ocenie Sądu, pomimo podjęcia w dniu 7 stycznia 2020 r. zarządzenia dotyczącego stawek opłat za korzystanie z cmentarzy komunalnych - postępowanie sądowoadministracyjne w rozpoznawanej sprawie nie stało się bezprzedmiotowe. Bowiem z treści pisma procesowego organu z dnia 27 stycznia 2020 r. nie wynika, aby kwestionowane zarządzenie w okresie jego obowiązywania nie wywołało skutków prawnych i nie było stosowane. Z tego powodu, choć w dacie orzekania przez Sąd zarządzenie objęte skargą już nie obowiązuje, może jednak być nadal stosowane do zdarzeń prawnych, które zaszły w czasie stosowania jego postanowień. Zwrócić uwagę wypada na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który w uchwale z dnia 14 września 1994 r. (W 5/94/2/44) wyraził pogląd, że "skarga na uchwałę organu gminy jest dopuszczalna również wtedy, gdy uchwała ta została wprawdzie uchylona, lecz może być stosowana do sytuacji z okresu poprzedzającego uchylenie lub zmianę". Także w orzeczeniu z dnia 11 kwietnia 1994 r. Trybunał wywodził, że "przepis obowiązuje w danym systemie prawa, jeżeli można go stosować do sytuacji z przeszłości, teraźniejszości lub przyszłości". Wskazane poglądy należy odnieść również do niniejszej sprawy, zwracając uwagę, że skutki stwierdzenia nieważności uchwały (także zarządzenia) polegające na orzeczeniu o jej nieważności od daty podjęcia są dalej idące, niż uchylenie uchwały – wywierające skutki od daty uchylenia. Dlatego uchylenie uchwały organu jednostki samorządu terytorialnego nie powoduje bezprzedmiotowości postępowania sądowoadministracyjnego wywołanego skargą na tę uchwałę, ponieważ sąd ten posiada uprawnienia do stwierdzenia nieważności takiego aktu, a więc orzeczenia o jego wadliwości od chwili jego podjęcia (ex tunc). Wówczas uchwałę tę (zarządzenia) należy traktować tak jakby nigdy nie została podjęta, co może mieć znaczenie dla czynności prawnych podjętych na podstawie tego aktu (tak: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 stycznia 2014 r. , sygn. akt II GSK 1571/12; z dnia 28 stycznia 2016 r., sygn. akt II FSK 355/14 – wszystkie przywołane orzeczenia dostępne na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z powyższego wynika konieczność poddania zaskarżonego zarządzenia kontroli Sądu, gdyż wydanie wyroku stwierdzającego jego nieważność znosi skutki zarządzenia od początku jego obowiązywania, dając możliwość weryfikacji czynności podjętych na podstawie nielegalnego aktu.

Przystępując już do oceny zaskarżonego przez Prokuratora zarządzenia, wskazać przede wszystkim trzeba, że zostało ono wydane na podstawie przepisów cyt. wyżej ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym oraz art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych, zwanej nadal ustawą o cmentarzach.

Sąd w pierwszej kolejności zajmie stanowisko, co do charakteru zaskarżonego zarządzenia (w szczególności, ustalenia czy stanowi ono akt prawa miejscowego), a co za tym idzie oceny zasadności zarzutu skargi - zaniechania, wbrew ustawowemu wymogowi wynikającemu z ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych, ogłoszenia zaskarżonego zarządzenia w Dzienniku Urzędowym Województwa Opolskiego.

Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie sądów administracyjnych istnieje rozbieżność, co do zakwalifikowania aktów regulujących kwestie opłat za świadczenie usług komunalnych o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej do kategorii aktów prawa miejscowego. Zgodnie z jedną linią orzeczniczą tego rodzaju akty nie stanowią aktów prawa miejscowego, a akty o charakterze kierownictwa wewnętrznego (por. wyrok NSA z 20 października 2005 r., sygn. akt II OSK 138/05; wyrok NSA z 24 lutego 2010 r., sygn. akt II GSK 1103/08; wyrok NSA z 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt OSK 19/06), takie stanowisko prezentuje również Burmistrz Brzegu. W opozycji do powyższego twierdzenia pozostaje drugi nurt orzeczniczy, zgodnie z którym regulacje te stanowią akty o charakterze prawa miejscowego. Akty te mają bowiem charakter powszechnie obowiązujący, a ich adresatem, na którego nakładają określone obowiązki, nie jest sama administracja, lecz wszystkie podmioty prawa, zewnętrzne wobec administracji (por. wyrok NSA z dnia 15 czerwca 2015 r., sygn. akt I OSK 662/15; wyrok NSA z 7 lipca 2011 r., sygn. akt II GSK 1022/10; wyrok WSA w Krakowie z 11 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1360/15; wyrok WSA we Wrocławiu z 8 maja 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 73/13; wyroki WSA w Gliwicach z 6 kwietnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Gl 865/16; z 11 kwietnia 2016 r., sygn. akt IV SA/Gl 890/15). Wedle Sądu, do takich właśnie aktów należy zaliczyć kwestionowane przez Prokuratora zarządzenie. Dokonując kwalifikacji tego aktu, trzeba bowiem uwzględnić, że jego adresatem nie jest sama administracja. Reguluje on w sposób jednostronny kwestie opłat związanych z korzystaniem z cmentarzy komunalnych. I tak, wprowadza katalog opłat za pochowanie zwłok i prochów, za udostępnienie lub zarezerwowanie miejsca grzebalnego, za rezerwację miejsca pochówku i dochówku, za korzystanie z pomieszczeń i urządzeń cmentarnych oraz za wjazd na cmentarz i za czynności związane z obsługą pogrzebów i ekshumacji oraz opłat z tytułu wykonania prac kamieniarskich na terenie cmentarza, obciążając tymi opłatami w sposób wiążący podmioty zewnętrzne wobec administracji, chcące korzystać z cmentarzy komunalnych. Innymi słowy, zarządzenie to ma charakter generalny - bo zawarte w nim normy definiują adresata przez wskazanie pożądanych cech, a nie przez wymienienie nazw adresatów, oraz abstrakcyjny - bo nakazywane, zakazywane lub dozwolone zachowanie ma mieć miejsce w pewnych powtarzalnych okolicznościach, a nie w jednej konkretnej sytuacji. Ponadto ma ono charakter normatywny - bo zawiera postanowienia wyznaczające adresatom sposób zachowania się w postaci nakazu, zakazu lub uprawnienia, oraz zewnętrzny - bo skierowane jest również do podmiotów pozostających poza strukturą administracji. Te wszystkie cechy przemawiają za uznaniem zaskarżonego zarządzenia za akt prawa miejscowego, którego obowiązywanie - w świetle art. 88 Konstytucji RP - zależy od jego ogłoszenia. Po myśli tego przepisu, warunkiem wejścia w życie aktów normatywnych, w tym aktów prawa miejscowego, jest ich ogłoszenie (ust. 1), zaś zasady i tryb ogłaszania takich aktów określa ustawa (ust. 2).

Niezależnie od powyższego wskazać również przyjdzie, że zgodnie z art. 41 ust. 1 u.s.g. akty prawa miejscowego ustanawia, w formie uchwały rada gminy. Wyjątkowo, przepis art. 42 ust. 2 u.s.g. dopuszcza, w przypadku niecierpiącym zwłoki - który w kontrolowanej sprawie z pewnością nie zachodził - przepisy porządkowe może wydać wójt, w formie zarządzenia. Akty te, w myśl art. 42 u.s.g. w związku z art. 2 ust. 1 i art. 13 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych oraz art. 88 ust. 1 Konstytucji RP, podlegają obowiązkowej publikacji w wojewódzkim dzienniku urzędowym. Zgodnie bowiem z art. 13 pkt 2 cyt. ustawy w wojewódzkim dzienniku urzędowym ogłasza się akty prawa miejscowego stanowione przez sejmik województwa, organ powiatu oraz organ gminy, w tym statuty województwa, powiatu i gminy.

Dostrzec jednocześnie należy, że zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy o gospodarce komunalnej rada gminy - organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego - może powierzyć organowi wykonawczemu danej jednostki samorządu prawo do ustalania opłat i cen albo prawo do określenia sposobu ustalania opłat i cen za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej bądź za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej. Burmistrz Miasta Brzegu wskazuje w odpowiedzi na skargę, że właśnie z takiej możliwości skorzystała Rada Miejska w Brzegu, ponieważ organ ten uchwałą Nr XXXVIII/345/01, z dnia 21 grudnia 2001 r., powierzył Zarządowi Miasta Brzeg uprawnienia do ustalania cen i opłat w tym zakresie. Sąd dysponuje treścią uchwały i zgodnie z jej § 1 Rada powierzyła Zarządowi Miasta swoje uprawnienia, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy o gospodarce komunalnej, w zakresie ustalania cen i opłat oraz o sposobie ustalania cen i opłat za usługi cmentarne. Uchwała ta obowiązywała w dniu podjęcia zaskarżonego zarządzenia, stanowiąc podstawę do podjęcia go przez Burmistrza Brzegu. Wprawdzie adresatem upoważnienia Rady Miejskiej był zarząd miasta, ale wszystkie kompetencje i uprawnienia wykonawczego organu kolegialnego gminy przejął po nowelizacji ustawy o samorządzie gminnym z 2002 r. jej jednoosobowy organ, czyli w tej sprawie burmistrz. Zgodnie bowiem z art. 11a u.s.g. organami gminy są: rada gminy i wójt (burmistrz, prezydent miasta). Przywołany przepis został zmieniony przez art. 43 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta (Dz. U. nr 113 poz. 984). Tym samym Burmistrz Miasta Brzegu, przejmując wszystkie kompetencje dotychczasowego Zarządu Miasta, uprawniony był do ustalania cen i opłat za usługi cmentarne świadczone na cmentarzu komunalnym w Brzegu (vide: wyrok NSA z 7 grudnia 2011r. , sygn. akt II GSK 1022/10).

Nie mniej jednak, jak wskazano już wcześniej, istotne w sprawie jest, że komentowany wymóg ogłoszenia zaskarżonego zarządzenia i zapewnienia odpowiedniego vacatio legis nie został spełniony, ponieważ w § 2 tego aktu Burmistrz postanowił, iż "zarządzenie wchodzi w życie z dniem podpisania". Natomiast niedochowanie wymogu publikacji aktu prawa miejscowego, stanowiącego przy tym warunek jego wejścia w życie, świadczy - zdaniem Sądu - o istotnym naruszeniu norm konstytucyjnych (art. 88 ust. 1 Konstytucji RP) oraz art. 13 pkt 2 ustawy o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych, co w konsekwencji skutkowało koniecznością stwierdzenia nieważności kontrolowanego zarządzenia na podstawie art. 147 § 1 p.p.s.a.

Okoliczność, że już sam fakt nieopublikowania zaskarżonego zarządzenia przesądza konieczność stwierdzenia jego nieważności, czyni zbędną merytoryczną ocenę pozostałych zarzutów skargi, dotyczących naruszeń prawa materialnego, jakich skarżący dopatrzył się w treści tego zarządzenia.

W tym stanie rzeczy, opierając się o art. 147 § 1 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.