Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 703/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2022-08-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 106 § 3, art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 105 § 1
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Asesor WSA - Iwona Kozłowska, , Protokolant st. specjalista - Sylwia Wojtkowska- Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2022 r. sprawy ze skargi [...] we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2022 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez D. we W. (dalej: ,,skarżąca’’ lub ,,D.’’) jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: ,,GIF’’ lub ,,organ odwoławczy’’) z [...] lutego 2022 r. znak [...] utrzymująca w mocy - na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo Farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1977 ze zm.; dalej: ,,u.p.f.’’ lub ,,prawo farmaceutyczne’’) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.; dalej: ,,k.p.a.’’) – decyzję D. we W. (dalej: ,,WIF’’ lub ,,organ I instancji’’) z [...] sierpnia 2021 r. znak [...] o umorzeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie cofnięcia przedsiębiorcy D. S.A. z siedzibą w B.:

1. zezwolenia z [...] listopada 2001 r. (nr [...] ), na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] , zlokalizowanej we W., przy ul. L., zmienionego decyzjami: z [...] maja 2006 r. (nr [...] ), z [...] grudnia 2011 r. (nr [...] ) i z [...] marca 2020 r. (nr [...] );

2. zezwolenia z [...] października 2005 r. ([...] ), na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] , zlokalizowanej we W., przy ul. P., zmienionego decyzjami: z [...] grudnia 2011 r. (nr [...] ) i z 6 marca 2020 r. ([...]);

3. zezwolenia z [...] maja 2006 r. (nr [...]), na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] , zlokalizowanej we W., przy ul. Ś., zmienionego decyzjami: z [...] grudnia 2011 r. (nr [...]) i z [...] marca 2020 r. (nr [...] );

4. zezwolenia z [...] kwietnia 2007 r. (nr [...] ), na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...], zlokalizowanej we W., przy ul. P., zmienionego decyzjami: z [...] grudnia 2011 r. (nr [...]) i z [...] marca 2020 r. (nr [...]);

5. zezwolenia z [...] maja 2012 r. (nr [...]), na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...], zlokalizowanej we W., przy ul. P., zmienionego decyzją z [...] marca 2020 r. ([...]);

6. zezwolenia z [...] marca 2002 r. (nr [...] ), na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] , zlokalizowanej w L., przy ul. J., zmienionego decyzjami: z [...] maja 2006 r. ([...]), z [...] grudnia 2011 r. (nr [...]) i z [...] marca 2020 r. (nr [...]);

7. zezwolenia z [...] marca 2015 r. (nr [...] ), na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] , zlokalizowanej we W., przy ul. Z., zmienionego decyzją z [...] marca 2020 r. (nr [...]);

8. zezwolenia z [...] maja 2015 r. (nr [...]), na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...], zlokalizowanej we W., przy ul. B., zmienionego decyzją z [...] marca 2020 r. (nr [...]);

9. zezwolenia z [...] sierpnia 2016 r. (nr [...] ), na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...], zlokalizowanej w O., przy ul. W., zmienionego decyzją z [...] marca 2020 r. (nr [...]).

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym.

Pismem z [...] lipca 2020 r. D. złożyła do WIF wniosek o wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie wskazanych w piśmie aptek ogólnodostępnych oraz o dopuszczenie do udziału w tym postępowaniu na prawach strony.

Postanowieniem z [...] lipca 2020 r. znak: [...] WIF odmówił wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie cofnięcia zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych wskazanych przez D..

W następstwie rozpatrzenia zażalenia GIF postanowieniem z [...] listopada 2020 r. znak: [...] uchylił zaskarżone postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Postanowieniem z [...] r. znak: [...] WIF wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie cofnięcia zezwoleń udzielonych przedsiębiorcy "D." S.A. z siedzibą B. (dalej: "strona" lub ,,spółka’’).

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego - z udziałem Prokurator Prokuratury Rejonowej we W. delegowanej do Prokuratury Regionalnej we W. oraz Z. – WIF decyzją z [...] sierpnia 2021 r., wydaną na podstawie art. 105 § 1 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 2 i ust. 3, art. 99 ust. 2 oraz art. 37ap ust. 1 pkt 2 w związku z art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 i ust. 4 pkt 2 i art. 101 pkt 4 u.p.f., umorzył w całości postępowanie administracyjne w przedmiocie cofnięcia Stronie zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych.

D. wniosła odwołanie od powyższej decyzji WIF podnosząc szereg zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania administracyjnego. Swoje stanowisko przedstawił Z. z siedzibą w W., Prokurator oraz strona.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIF stwierdził, że rozważenia wymaga sytuacja, gdy na skutek przejęcia udziałów w spółce kapitałowej, która prowadzi aptekę ogólnodostępną, przez inną spółkę, również prowadzącą apteki ogólnodostępne, stworzona została grupa kapitałowa, prowadząca na terenie województwa więcej aptek niż wskazany w art. 99 ust. 3 pkt 2 u.p.f. limit 1%. Przechodząc do analizy powyższej kwestii odwołał się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 maja 2021 r., sygn. akt II GSK 986/20, wydanego w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie apteki. GIF podzielił stanowisko wyrażone w powyższym wyroku NSA w którym wskazano, że przepis art. 99 ust 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne jest przepisem antykoncentracyjnym, niepozwalającym skupić obrotu środkami farmaceutycznymi przez ograniczoną ilość podmiotów prawa. Przepis ten zawiera normę kompetencyjną skierowaną do organu prowadzącego postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie apteki zakazującą wydawania nowego zezwolenia podmiotowi posiadającemu już 1% aptek w województwie. Z literalnej treści art. 99 ust. 3 p.f wynika w sposób jednoznaczny, że reguluje on zasady wydawania zezwoleń.

Organ odwoławczy powołał się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 28 czerwca 2000 r. sygn. akt K 25/99 i stwierdził, że skoro wykładnia językowa jest punktem wyjścia dla wszelkiej wykładni prawa i zakreśla jej granice w ramach możliwego sensu słów, zawartych w przepisie prawa, to w niniejszej sprawie przede wszystkim analizie powinno podlegać językowe znaczenie tekstu art. 99 ust. 3 u.p.f. Wskazany przepis u.p.f. odwołuje się do wydania zezwolenia. Jest on jasny i spójny językowo. Sens tego przepisu jest jednoznaczny i precyzuje w dostateczny sposób kryteria, w oparciu o które należy odmówić udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, w sytuacji ubiegania się przez dany podmiot o zezwolenie.

GIF odniósł się do zarzutów odwołania wskazujących na konieczność spełniania wymogów prawnych w trakcie prowadzenia reglamentowanej działalności aptecznej w postaci apteki ogólnodostępnej. Wskazał, że w art. 103 u.p.f. ustawodawca wymienił przypadki obligatoryjnego, jak też fakultatywnego cofnięcia zezwolenia. Ustawodawca nie przewidział regulacji, że w przypadku przekroczenia - w toku działalności przedsiębiorcy - zapisów antykoncentracyjnych następuje obligatoryjne cofnięcie zezwolenia, ani nie wskazał na fakultatywność takiego działania. GIF podkreślił, że np. regulując sytuację przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej ustawodawca w sposób bezpośredni i jasny wskazał, że jednym z wymogów pozytywnego załatwienia wniosku jest wymóg nieprzekraczania przepisów antykoncentracyjnych. W tym przypadku odwołał się bezpośrednio do wymogu określonego w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f.

Zdaniem GIF art. 103 u.p.f. zawiera wyliczenie ściśle wskazanych sytuacji dotyczących utraty zezwolenia, to należy odróżnić wymogi, które musi spełnić przedsiębiorca tylko na etapie uzyskania zezwolenia od wymogów, jakie muszą istnieć przez cały czas w jakim wykonywana jest działalność na detalicznym rynku farmaceutycznym. Zauważył, że zezwolenie zabezpieczać ma legalność działalności prowadzonej w istotnych, z perspektywy dobra wspólnego, obszarach. Powierzona właściwym organom administracji publicznej kontrola i nadzór nad wykonywaniem działalności reglamentowanej stanowić ma z kolei wyraz troski państwa o prawidłowość dostarczania istotnych dla społeczeństwa i jego bezpieczeństwa dóbr. Ustawodawca ustanowił przesłanki, których występowanie ma w istocie zabezpieczać obszar zdrowia przez cały czas prowadzenia działalności przez przedsiębiorcę. Przykładem tej regulacji jest właśnie wymóg posiadania "rękojmi należytego prowadzenia aptek'’ przez cały czas prowadzenia działalności przez zezwoleniobiorcę. Nie ulega wątpliwości, że rękojmia pełni rolę gwarancyjną w obszarze ochrony zdrowia, bezpośrednio chroniąc zdrowie i życie pacjenta, gdyż stanowi ona o istotnym

prawdopodobieństwie właściwego wykonywania tak ważnych zadań przed podmiot działający na omawianym rynku, gdyż dysponuje on takim przymiotem. Podjęcie działań przez przedsiębiorcę, które naruszają ten stan rzeczy powoduje zatem konieczność cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki. Poza tym art. 101 pkt 4 u.p.f. odnosi się do przymiotu, właściwości przedsiębiorcy, natomiast art. 99 ust. 3 u.p.f. stanowi o wymogu, który musi spełnić przedsiębiorca chcąc uzyskać zezwolenie. To potwierdza tezę o tym, że pozbawione zasadności jest porównywanie tych dwóch konstrukcji prawnych. Spełnienie wymogu art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. nie musi bowiem mieć miejsca przez cały czas prowadzenia reglamentowanej ściśle działalności aptekarskiej. Jednocześnie zrozumiałe i klarowne sformułowania art. 99 ust. 3 i ust. 3a u.p.f. powodują, że nie można kwestionować, iż umożliwia on jedynie badanie zagadnień "koncentracyjnych" przy wydawaniu zezwoleń na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Ustawodawca w sposób wyraźny przewidział, że w pewnym zakresie te przepisy są stosowane przy badaniu skutków zdarzeń powodujących co do zasady wygaśnięcie zezwolenia (art. 104 ust. 1a u.p.f.) oraz w procedurze przenoszenia zezwolenia (art. 104a u.p.f.).

W ocenie GIF nie można na podstawie badanej regulacji cofnąć zezwolenia już udzielonego, tylko w wyniku koncentracji przedsiębiorców. Przepis ten powinien być interpretowany w sposób ścisły oraz stosowany - zgodnie z literalnym brzmieniem - jako kryterium oceny wniosku o wydanie zezwolenia, gdyż zawiera on negatywną przesłankę udzielenia zezwolenia. Za stanowiskiem tym przemawia również to, iż u.p.f. rozróżnia procedurę o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej (art. 99 u.p.f. i art. 100 u.p.f.), wyraźnie określając przesłanki odmowy wydania zezwolenia (art. 101 u.p.f.), podstawy uzasadniające cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej (art. 103 u.p.f.), wygaśnięcia zezwolenia (art. 104 u.p.f.), jego zmiany (art. art. 104 u.p.f.), w tym przeniesienia zezwolenia (art. 104a u.p.f.). Każda z tych procedur powinna być rozpatrywana odrębnie, z powołaniem się na przesłanki wynikające z przepisów prawa. Katalog przyczyn cofnięcia zezwolenia nie może więc zostać uzupełniony przez sięgnięcie przez organ do przesłanek udzielenia zezwolenia, w tym tych które uzasadniałyby odmowy wydania zezwolenia, skoro takiej możliwości nie przewidują przepisy prawa. Takie stanowisko potwierdza orzecznictwo sądowoadministracyjne.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji nie dopuścił się błędnej wykładni art. 37ap ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f., z uwagi na brzmienie art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. i pierwszeństwo wykładni gramatycznej tego przepisu. Nie można wywodzić, że sposób sformułowania art. 37ap u.p.f. wskazuje, że warunki do uzyskania zezwolenia

powinny być spełnione przez cały okres prowadzenia działalności nim objętej, gdyż twierdzeniu temu przeczy wskazana treść przepisu art. 99 ust. 2 i 3 u.p.f. Z uwagi na materię, którą reguluje, to jest przesłankę warunkującą udzielenie zezwolenia - nie może on być wykładany rozszerzająco. Natomiast przesłanka utraty "rękojmi należytego prowadzenia apteki'’ ma funkcję gwarancyjną, związaną z prawidłowym działaniem na regulowanym ściśle rynku, a zatem z samej jej istoty wynika to, że musi ona istnieć przez cały czas prowadzenia działalności objętej zezwoleniem. Z tego względu nie ma też znaczenia w sprawie fakt, że zezwolenia zostały wydane przed koncentracją, wynikającą z rozporządzeń udziałami w spółkach, skutkującą przekroczeniem progu 1 %. Zmiany kapitałowe w spółkach kapitałowych nie prowadzą do przekształcenia spółki, w tym sensie, iż jest to nadal ta sama osoba prawna, która uzyskała zezwolenie. Ponadto ustawodawca nie stworzył żadnego mechanizmu wyboru, czy też selekcji, która z aptek, należąca do grupy kapitałowej, musi zostać zamknięta, w przypadku przekroczenia wskazanych limitów w województwie.

Na koniec rozważań GIF odwołał się do regulacji, zawartych w art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162, ze zm.), który stanowi, że przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa. Przedsiębiorca może być obowiązany do określonego zachowania, tylko na podstawie przepisów prawa. To z kolei oznacza, że musi istnieć wyraźny przepis prawa, na podstawie którego można by wywodzić, iż przedsiębiorca nie może podejmować pewnych działań w toku udzielonego zezwolenia. Taka regulacja jednak nie istnieje. Zatem w braku regulacji nakazującej cofnięcie zezwolenia zastosować należy przepis art. 105 § 1 k.p.a., który stanowi, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. W niniejszej sprawie bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego w przedmiocie cofnięcia zezwolenia wynika z braku przepisów prawa powszechnie obowiązującego, które stanowiłby podstawę prawną do wydania decyzji merytorycznej. Zasadnie zatem WIF umorzył postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia.

W skardze wniesionej przez D. na powyższą decyzję GIF podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia:

1. przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. poz. 1015 ze zm.; dalej: ,,nowelizacja u.p.f.’’ lub ,,ustawa nowelizująca’’) w zw. z art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 i ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów w sprawie i w konsekwencji tego nieprawidłowe przyjęcie, że po wejściu wżycie nowelizacji z 2017 r. (tj. od 25 czerwca 2017 r.) posiadacz zezwolenia może dokonywać czynności faktycznych i prawnych na mocy których doprowadzi do sytuacji, w której będzie naruszał wymogi do prowadzenia apteki, o których mowa w art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 i ust. 4 pkt 2 u.p.f., w sytuacji w której dokonanie takich czynności rodzi stan naruszenia prawa skutkujący cofnięciem zezwolenia na prowadzenie apteki z uwagi na zaprzestanie spełniania wymogów do wykonywania tego rodzaju działalności gospodarczej;

2. art. 2 ust. 2 nowelizacji u.p.f. poprzez nieprawidłową wykładnię tego przepisu i w konsekwencji tego nieprawidłowe przyjęcie, że nienałożenie przez ustawodawcę obowiązku dostosowawczego dla posiadaczy zezwoleń na prowadzenie aptek, którzy uzyskali je przed 25 czerwca 2017 r., należy rozumieć w ten sposób, że mogą oni dokonywać czynności faktycznych i prawnych tworząc stan naruszenia prawa w zakresie wymogów do prowadzenia apteki wynikających z u.f.p. w brzmieniu nadanym nowelizacją z 2017 r. w zakresie czynności podjętych po tej dacie, w sytuacji w której brak takiego obowiązku może być rozumiany jedynie jako uprawnienie do dalszego, bezterminowego prowadzenia apteki (lub aptek) w niezmienionym kształcie i treści;

3. art. 2 ust. 2 nowelizacji u.p.f. w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 2 ustawy Prawo przedsiębiorców poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów w sprawie i w konsekwencji tego nieprawidłowe przyjęcie, że wymagania do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki, określone przez u.p.f. w brzmieniu nadanym przez nowelizację z 2017 r., nie mają zastosowania do spółek kapitałowych, które uzyskały to zezwolenie przed 25 czerwca 2017r. i nie odnoszą się do podejmowanych przez te spółki czynności faktycznych i prawnych dokonanych po tej dacie (m.in. w odniesieniu do zmian w ich strukturze właścicielskiej), w sytuacji w której przepis ten uniemożliwia po 25 czerwca 2017 r. dokonywania zmian - w tym również w strukturze właścicielskiej - podmiotu prowadzącego aptekę (będącego posiadaczem zezwolenia) - niezależnie od tego, jaką formę prawną przyjmuje ta spółka, czy innego rodzaju podmiot - które to zmiany prowadziłyby do stanu naruszenia prawa w zakresie aktualnych wymogów prawnych niezbędnych do uzyskania zezwolenia (i tym samym - prowadzenia apteki), określonych przez u.p.f. w brzmieniu nadanym przez nowelizację z 2017 r.;

4. art. 2 ust. 1 nowelizacji u.p.f. poprzez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu w sprawie i w konsekwencji tego nieprawidłowe przyjęcie, że przepisy u.p.f. w brzmieniu obowiązującym przed 25 czerwca 2017 r. mogą być stosowane również do stanów faktycznych, jakie zaistnieją po tej dacie w sferze prawnej posiadaczy zezwoleń na prowadzenie aptek, a które mają wpływ na spełnianie wymogów do udzielenia zezwolenia, w sytuacji w której reguły bezpośredniego stosowania prawa nowego (reguła: tempus regit factum) oraz treść tego przepisu nakazują przyjąć, że przepisy u.p.f., w brzmieniu obowiązującym do 25 czerwca 2017 r., mogą być stosowane jedynie do wszczętych i niezakończonych postępowań w przedmiocie udzielenia zezwolenia aptecznego, a nie – do jakichkolwiek innych postępowań, w tym - do postępowania o cofnięcie zezwolenia;

5. art. 99 ust. 1 u.p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji tego nieuprawnione przyjęcie, że:

1. wykonywanie działalności regulowanej (w oparciu o zezwolenie na prowadzenie apteki), czyli uwarunkowanej spełnianiem określonych wymogów prawnych, można wykonywać bez spełniania tych wymogów;

2. przez czynność prawną, w postaci nabycia całości akcji w spółce prowadzącej aptekę, można:

a) wyłączyć obowiązek przestrzegania wymogów do prowadzenia apteki, składających się na udzielone zezwolenie, wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, tj. art. 99 ust. 3a i 4 u.p.f. (w brzmieniu nadanym przez nowelizację z 2017 r.);

b) nabyć uprawnienie do prowadzenia apteki pomimo tego, że nie spełnia się wymogów prawnych do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki, o których to wymogach mowa w art. 99 ust. 3a i 4 u.p.f. (w brzmieniu nadanym przez nowelizację z 2017 r.);

5. art. 103 u.p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji tego nieuprawnione wywiedzenie, że katalog ten zawiera wyłączne przesłanki do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki (tak obligatoryjnego, jak i fakultatywnego), w sytuacji, w której przepis ten nie zawiera wyłącznych przesłanek cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki, a cofnięcie takiego zezwolenia może mieć miejsce również wówczas, gdy posiadacz zezwolenia przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu;

6. art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 i ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. w zw. z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 42 w zw. z art. 43 ust. 7 ustawy Prawo przedsiębiorców w zw. z art. 2 ust. 1 i 2 nowelizacji u.f.p. poprzez nieprawidłowe zastosowanie tych przepisów i w konsekwencji tego nieprawidłowe przyjęcie, że:

1. nie tworzą one normy prawnej, stanowiącej podstawę do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki w stosunku do posiadacza takiego zezwolenia, który po 25 czerwca 2017 r. – na mocy podjętych czynności faktycznych i prawnych – przestaje spełniać wymóg podmiotowy, o którym mowa w art. 99 ust. 4 pkt 2 u.p.f. i wymóg antykoncentracyjny 4 aptek, o którym mowa w art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 u.p.f., i w konsekwencji - zaprzestaje spełniać wymogi do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu (prowadzenia apteki), w sytuacji w której przepisy te tworzą taką normę;

2. prawem określone wymagania do udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki, o których mowa w art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 i ust. 4 pkt 2 u.p.f. (z zastrzeżeniem art. 2 nowelizacji u.p.f.) należy spełniać jedynie na etapie przed udzieleniem zezwolenia (a nie - po jego udzieleniu), w sytuacji w której z prawidłowej wykładni tych przepisów, a także z istoty regulowanej działalności gospodarczej wynika, że wymogi prawne do prowadzenia działalności uzależnionej od udzielenia zezwolenia spełniać należy przez cały czas jej wykonywania, a jedynym wyjątkiem w tym zakresie są wymogi ustanowione w art. 99 ust. 3b i 3d pkt 1 u.p.f. (co wynika z literalnego brzmienia tych przepisów);

7. art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 u.p.f. poprzez niewłaściwą wykładnię tego przepisu polegającą na:

1. jego interpretacji poprzez skupienie się na pojedynczym zwrocie "nie udziela się", zawartym w dyspozycji tego przepisu, z pominięciem pozostałej części dyspozycji, w szczególności słowa "zezwolenie";

2. nieuwzględnieniu w dyspozycji tego przepisu zwrotu "zezwolenie", które zgodnie z poglądami piśmiennictwa oznacza zespół warunków prawnych (przesłanek) uprawniających nie tylko do rozpoczęcia, ale również do wykonywania regulowanej działalności gospodarczej;

3. wywiedzeniu z tego przepisu, że wymóg nieprowadzenia większej ilości aptek, niż 4 na terenie kraju, przez podmiot wnioskujący o udzielenie zezwolenia powinien spełniać jedynie w momencie składania wniosku, w sytuacji w której w dyspozycji tego przepisu nie zawarto zwrotu "na dzień złożenia wniosku o wydanie zezwolenia", "na dzień wydania decyzji o udzieleniu zezwolenia", albo innego równoważnego, który uprawniałby do wyprowadzenia takiego wniosku;

4. przyjęciu, że zwrot "zezwolenie" ujęty w dyspozycji tego przepisu oznacza zespół wymogów prawnych (przesłanek) uprawniających do rozpoczęcia regulowanej działalności gospodarczej, a nie do jej wykonywania, w sytuacji, w której w piśmiennictwie i judykaturze podkreśla się, że zezwolenie na prowadzenie apteki oznacza zespół wymogów (przesłanek) wymaganych nie tylko do rozpoczęcia, ale również do wykonywania regulowanej działalności gospodarczej;

8. art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 w zw. z art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów w sprawie w i konsekwencji tego:

1. nieuprawnione i nazbyt redukcjonistyczne przyjęcie, że zmiana akcjonariuszy w podmiocie, będących posiadaczem zezwolenia, nie skutkuje cofnięciem zezwolenia, w sytuacji w której taka zmiana może stanowić podstawę do cofnięcia zezwolenia, jeżeli na skutek jej dokonania posiadacz zezwolenia stanie się członkiem grupy kapitałowej prowadzącej na terenie kraju, więcej niż 4 apteki, mając na względzie to, że nabycie 100% akcji drugiego przedsiębiorcy, czyni z niego przedsiębiorcę zależnego, a tym samym - że obaj ci przedsiębiorcy tworzą grupę kapitałową z uwagi na treść art. 4 pkt 3, 4 i 14 ustawy o UOKiK;

2. nieuprawnione przyjęcie, że ponad dziesięciokrotne przekroczenie progu koncentracji, o którym mowa w art. 99 ust. 3a, na skutek czynności prawnej dokonanej po 25 czerwca 2017 r., nie stanowi podstawy do cofnięcia zezwolenia, w sytuacji w której przepisy te stanowią taką podstawę;

9. art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 w zw. z art. 101 zd. 1 u.p.f. poprzez niewłaściwą wykładnię tych przepisów i nieprawidłowe przyjęcie, że ujęty w dyspozycji art. 99 ust. 3a zd. 1 u.p.f. zwrot "zezwolenia nie wydaje się" należy rozumieć w ten sposób, że stanowi on jedynie podstawę do nieudzielenia zezwolenia, a nie - że stanowi warunek wykonywania działalności w oparciu o udzielone zezwolenie, w sytuacji w której analogiczny zwrot zawarty w art. 101 zd. 1 u.p.f., tj. "odmawia udzielenia zezwolenia" rozumiany jest przez jednolitą linię orzeczniczą w ten sposób, że przepis ten nie jest jedynie podstawą do odmowy wydania zezwolenia, ale stanowi również podstawę do cofnięcia zezwolenia, czyli rozumiany jest jako warunek nie tylko rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej uzależnionej od udzielenia zezwolenia, ale również – jako warunek do wykonywania tego rodzaju działalności;

10. art. 99 ust. 4 u.p.f., z uwzględnieniem art. 2 ust. 1 i 2 nowelizacji u.p.f., poprzez niewłaściwą wykładnię tego przepisu polegającą na:

1. przyjęciu, że użyty w tym przepisie zwrot "prawo do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej" powinien być rozumiany w ten sposób, że określony w tym przepisie wymóg (przesłanka) do udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki musi być spełniony (spełniona) tylko przed uzyskaniem zezwolenia na prowadzenie apteki (z zastrzeżeniem art. 2 ust. 2 nowelizacji u.p.f.);

2. przyjęciu, że zwrot "zezwolenie" ujęty w dyspozycji tego przepisu oznacza zespół wymogów prawnych (przesłanek) uprawniających do rozpoczęcia regulowanej działalności gospodarczej, a nie do jej wykonywania, w sytuacji, w której w piśmiennictwie i judykaturze podkreśla się, że zezwolenie na prowadzenie apteki oznacza zespół wymogów (przesłanek) uprawniających nie tylko do rozpoczęcia, ale również wykonywania regulowanej działalności gospodarczej;

3. wywiedzeniu z tego przepisu, że wymóg podmiotowy do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki, w postaci bycia farmaceutą posiadającym prawo wykonywania zawodu farmaceuty lub spółką jawną, bądź partnerską takich farmaceutów, należy spełniać jedynie w momencie składania wniosku o udzielenie zezwolenia, w sytuacji w której w dyspozycji tego przepisu nie zawarto zwrotu "na dzień złożenia wniosku o wydanie zezwolenia", "na dzień wydania decyzji o udzieleniu zezwolenia", albo innego równoważnego, który uprawniałby do wyprowadzenia takiego wniosku;

11. art. 99 ust. 3b i 3d pkt 1 a contrario w zw. z art. 99 ust. 3a i 4 u.p.f. poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów w sprawie i w kontekście tego nieuprawnione przyjęcie, że wymogi prawne (przesłanki) do uzyskania zezwolenia, o których mowa w art. 99 ust. 3a i 4 u.p.f., muszą być spełniane jedynie na dzień złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia lub dzień wydawania decyzji o udzieleniu zezwolenia (z zastrzeżeniem art. 2 ust. 2 nowelizacji u.p.f.), w sytuacji w której z treści art. 99 ust. 3b i 3d pkt 1 u.p.f wynika, że jedynymi wymogami, które należy spełniać jedynie na etapie składania wniosku o udzielenie zezwolenie (względnie - na etapie wydania decyzji w tym przedmiocie) są wymogi z art. 99 ust. 3b i 3d pkt 1 u.p.f., co wynika z dyspozycji tych przepisów i zawartego tam zwrotu "na dzień złożenia wniosku o wydanie zezwolenia", którego to zwrotu nie ma dyspozycji przepisów art. 99 ust. 3a i 4 u.p.f.;

12. art. 99 ust. 4 pkt 2 u.p.f. w zw. z art. 2 ust. 2 nowelizacji u.p.f. poprzez nieprawidłową wykładnię tego przepisu, tj. nieprawidłowe przyjęcie, że użyty w tym przepisie zwrot "prawo do uzyskania zezwolenia" powinien być rozumiany w ten sposób, że ustanowiony w nim wymóg podmiotowy (w postaci posiadania prawa wykonywania zawodu farmaceuty wspólników spółki jawnej lub partnerskiej) jest jedynie warunkiem rozpoczęcia regulowanej działalności gospodarczej, podczas gdy prawidłowa wykładania tego przepisu powinna być taka, że jest to warunek nie tylko rozpoczęcia tego rodzaju działalności, ale również jej wykonywania;

13. art. 99 ust. 4 pkt 2 i art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 u.p.f w zw. z art. 2 ust. 2 nowelizacji z 2017 r. poprzez nieprawidłową wykładnię tych przepisów, tj. nieuprawnione przyjęcie, że dokonana po 25 kwietnia 2017 r. zmiana w strukturze własnościowej podmiotu prowadzącego aptekę jest neutralna z punktu widzenia wymogów prawnych do prowadzenia apteki na mocy udzielonego zezwolenia (nie stanowi zaprzestania spełniania warunków określonych przepisami prawa, wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu), w sytuacji w której ustawodawca na mocy tych przepisów związał własność podmiotu prowadzącego aptekę z warunkami do prowadzenia apteki dwojako, tj. w ten sposób, że:

- zakazał prowadzenia aptek w liczbie 4 samodzielnie, ale również w

ramach grupy kapitałowej, a zmiana własności udziałów w spółce prowadzącej aptekę, poprzez wykup całości z nich przez innego przedsiębiorcę, jest jednym z tych zdarzeń prawnych, które powoduje utworzenie grupy kapitałowej;

- nakazał, aby właścicielem apteki był farmaceuta z ważnym prawem wykonywania zawodu lub spółka takich farmaceutów;

14. art. 101 pkt 4 w zw. z art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 w zw. z art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f w zw. z art. 2 nowelizacji u.p.f. poprzez nieprawidłowe zastosowanie w sprawie tych przepisów i w konsekwencji tego nieuprawnione przyjęcie, że nieprzestrzeganie przez posiadacza zezwolenia progu koncentracji 4 aptek na terenie kraju (na skutek czynności dokonanej po 25 czerwca 2017 r.) nie skutkuje utratą rękojmi należytego prowadzenia apteki z uwagi na naruszenie wymogów ustawowych do jej wykonywania, w sytuacji w której prowadzenie przez posiadacza zezwolenia apteki w sposób naruszający prawo (m.in. w zakresie wymogów do wykonywania tego rodzaju działalności) jest kwalifikowane w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych jako utrata rękojmi należytego prowadzenia apteki;

15. art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 2 ustawy Prawo przedsiębiorców i wynikającą z tych przepisów zasadę równości wobec prawa, poprzez nieprawidłowe zastosowanie w sprawie i nieuprawnione przyjęcie, że podmioty dokonujące po 25 czerwca 2017 r. wykupu całości udziałów, akcji lub praw i obowiązków w spółkach prowadzących apteki nie muszą spełniać wymogów do udzielenia zezwolenia, których mowa w art. 99 ust. 3a i 4 u.p.f. (z zastrzeżeniem art. 2 ust. 2 nowelizacji u.p.f.), podczas gdy wymogi te spełniać muszą podmioty wnioskujące o udzielenie (względnie przeniesienie) zezwolenia, które to naruszenie ww. przepisów prowadzi do powstania nierówności względem prawa, czyli sytuacji, w której istnieją dwie grupy posiadaczy zezwolenia na prowadzenie apteki, tj. posiadacze uprzywilejowani, którzy rozpoczynając prowadzenie apteki lub aptek nigdy - na skutek przejmowania spółek - nie byliby zobligowani do spełnienia wymogów z art. 99 ust. 3a i 4 u.p.f. (z uwzględnieniem art. 2 ust. 2 nowelizacji u.p.f.) oraz nieuprzywilejowani, którzy występując o udzielenie (względnie przeniesienie) zezwolenia musieliby spełniać te wymogi zawsze.

1. naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na treść wydanej decyzji, tj.:

1.2.1 art. 105 § 1 k.p.a. poprzez nieprawidłowe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji tego nieprawidłowe przyjęcie, że istnieje podstawa do umorzenia postępowania z uwagi na jej bezprzedmiotowość, w sytuacji w której końcowym rozstrzygnięciem w sprawie powinna być decyzja o cofnięciu lub odmowie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, a nie - decyzja o umorzeniu postępowania;

1.2.2 art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i tym samym nieprawidłowe utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji (DWIF), w sytuacji w której zgromadzony w sprawie materiał procesowy dawał podstawę do zastosowania art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., tj. uchylenia w całości decyzji tego organu i orzeczenie co do istoty sprawy, tj. o cofnięciu spółce zezwolenia na prowadzenie aptek.

W oparciu o sformułowane zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji WIF, a także o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania wedle norm przepisanych.

Jednocześnie skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z:

• Druku Sejmowego nr 1413 Sejmu RP VIII Kadencji - Sprawozdania Komisji Nadzwyczajnej do Spraw Deregulacji z 23 marca 2017 r. o poselskim projekcie ustawy o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne (druk nr 1126) na okoliczność wykreślenia na etapie drugiego czytania poselskiego z art. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. 2017, poz. 1015) ustępu 3 zawartego w Druku Sejmowym nr 1413 o treści: "Do zezwoleń wydanych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe’’;

• Druku Sejmowego nr 1126 Sejmu RP VIII Kadencji - projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne na okoliczność określenia celów ustawodawcy we wprowadzeniu tej ustawy, sytuacji na rynku aptecznym oraz panujących na nim nieprawidłowości.

Skarżąca wniosła ponadto o uznaniu za fakt znany z urzędu lub fakt powszechnie znany, że treść art. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. 2017, poz. 1015) w stosunku do Druku Sejmowego nr 1413 Sejmu RP VIII Kadencji rożni się w ten sposób, że nie zawiera ustępu 3 o treści: "Do zezwoleń wydanych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe''.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi.

Pismem z 29 kwietnia 2022 r. Prokurator Prokuratury Rejonowej we W. delegowany do Prokuratury Regionalnej przedstawił stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Pismem z 13 maja 2022 r. D. S.A. wniosła o oddalenie skargi w całości oraz odniosła się do zarzutów skargi.

Pismem z 11 lipca 2022 r. N. wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika, jednocześnie poparła skargę wniesioną przez D.I.A.

Postanowieniem z 18 lipca 2022 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie dopuścił N. do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.

Pismem z 21 lipca 2022 r. Z. przedstawił stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 329 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego pod kątem zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Jednocześnie, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Wskazać również należy, że stosownie do art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd orzeka na podstawie akt sprawy, a więc w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony przez organ w aktach administracyjnych.

Dokonując sądowej kontroli według wskazanych kryteriów, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Przypomnieć należy, że przedmiotem zaskarżonej decyzji jest umorzenie postępowania w przedmiocie cofnięcia spółce zezwoleń na prowadzenie dziewięciu aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie W., L. oraz O. - z uwagi na jego bezprzedmiotowość spowodowaną brakiem przepisów dających, w stanie faktycznym sprawy, podstawę do cofnięcia zezwoleń. Zezwolenia udzielone zostały stronie przed dniem 25 czerwca 2017 r., tj. przed dniem wejścia w życie nowelizacji u.p.f.

Skarżąca uważa, że D. - po nabyciu w 2019 r. jej 100% akcji przez P. sp. z o. o. w B. skutkującym powstaniem grupy kapitałowej - zaczęła prowadzić więcej niż 4 apteki, czym narusza próg ustawowy, poza tym nie spełnia wymogu podmiotowego przewidzianego w u.p.f., co w konsekwencji doprowadziło do utraty przez spółkę rękojmi należytego prowadzenia apteki, która to utrata uzasadnia cofnięcie zezwolenia z powodu zaprzestania przez spółkę spełniania warunków określonych przepisami prawa, wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. Zdaniem skarżącej powyższe okoliczności stanowią przesłankę do cofnięcia D. zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, w oparciu o regulacje przepisów art. 37ap ust. 1 pkt 2 w związku z art. 99 ust. 3a i ust. 4 u.p.f. i w zw. z art. 101 pkt 4 u.p.f.

Wobec tak zarysowanej zasadniczej osi sporu należy przypomnieć, że zgodnie z art. 37a ust. 1 pkt 2 u.p.f. organ zezwalający cofa zezwolenie, w przypadku gdy: przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. W art. 101 u.p.f. określone zostały przesłanki odmowy udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, w tym sytuacja przewidziana w pkt 4 gdy: wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Stosownie do obowiązujących od 25 czerwca 2017 r. regulacji art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 u.p.f. (wprowadzonych ustawą z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Prawo Farmaceutyczne) zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, tj. zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, nie wydaje się, jeżeli wnioskodawca, wspólnik lub partner spółki będącej wnioskodawcą: prowadzi co najmniej 4 apteki ogólnodostępne albo podmiot lub podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmiot lub podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą co najmniej 4 apteki ogólnodostępne, lub (pkt 2) jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne (pkt 3). W art. 99 ust. 4 pkt 2 u.p.f. - w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą - przewidziano, że prawo do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej posiada: spółka jawna lub spółka partnerska, której przedmiotem działalności jest wyłącznie prowadzenie aptek, i w której wspólnikami (partnerami) są wyłącznie farmaceuci posiadający prawo wykonywania zawodu, o którym mowa w pkt 1.

W ustawie nowelizującej zawarto przepisy o charakterze intertemporalnym. Zgodnie z art. 2 ust. 1 tego aktu do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy dotyczących wniosków o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast zezwolenia na prowadzenie aptek ogólnodostępnych wydane przed wejściem w życie ustawy zachowują ważność (art. 2 ust. 2 ustawy nowelizującej).

Sąd podziela stanowisko zaprezentowane w najnowszych wyrokach NSA dotyczących interpretacji powyższych przepisów intertemporalnych na gruncie stosowania art. 99 u.p.f. do zezwoleń uzyskanych przed wejściem w życie nowelizacji z 2017 r. W art. 2 ust. 2 ustawy nowelizującej, który wraz z ustępem pierwszym określa zakres stosowania ‘’nowych’’ wymagań w stosunku do podmiotów prowadzących apteki ogólnodostępne, stwierdzono wprost, że tzw. ‘’stare’’ zezwolenia (wydane przed dniem wejścia w życie nowelizacji) zachowują ważność. Przy takim brzmieniu przepisu ustawodawca nie przewidział jednocześnie, np. w innych przepisach przejściowych, konieczności dostosowania prowadzonej działalności do nowych wymagań, uprawniona jest zatem konstatacja, że skoro podmioty posiadające ‘’stare’’ zezwolenia mogą prowadzić dotychczasową działalność na dotychczasowych warunkach, to niepotrzebne było regulowanie jej dostosowywania, w przeciwnym wypadku taki zabieg legislacyjny byłby niezbędny dla zachowania praw nabytych z już udzielonych zezwoleń. Z kolei w ust. 1 omawianego artykułu przewidziano możliwość uzyskiwania zezwoleń na starych zasadach, również po wejściu w życie przepisów nowych, stanowiących bardziej restrykcyjne zasady prowadzenia działalności gospodarczej w ww. zakresie. Z żadnej z tych norm nie wynika również, aby do starych zezwoleń należało – i ewentualnie w jakim zakresie – stosować nowe przepisy (por. wyroki NSA z 24 lutego 2022 r. sygn. akt II GSK 477/20, sygn. akt II GSK 384/20).

W powołanym orzecznictwie wskazano, że za taką interpretacją przepisów przejściowych przemawia cel wprowadzenia przepisów nowelizujących ustawę, który wyrażono w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej, w sposób następujący: "(...) zaproponowane w projekcie środki prowadzą do zamierzonych celów, tj. wstrzymują otwieranie nowych aptek i punktów aptecznych w obecnym kształcie ( ...)". Zatem celem tym było "wstrzymanie otwierania nowych aptek" na dotychczasowych zasadach, a nie uniemożliwienie lub utrudnianie funkcjonowania aptek działających w oparciu o "stare" zezwolenia. W konsekwencji odmienna interpretacja narusza ratio legis omawianych przepisów intertemporalnych, zgodnie z którymi ustawodawca zachował "stare" zezwolenia, dopuszczając funkcjonowanie równoległe dwóch rodzajów zezwoleń – w oparciu o stary i nowy reżim prawny.

W orzecznictwie podkreśla się, że w u.p.f. przewidziano odmienne rodzaje postępowań administracyjnych związanych z udzielaniem zezwoleń oraz ich zmianą, czy cofaniem, których zakres i przedmiot są odmienne i wyznacza je odrębna podstawa prawna. W przepisach po nowelizacji przewidziano również inne, nieznane dotychczas wymogi dla zezwoleń na prowadzenie apteki ogólnodostępnej (art. 99 ust. 3a, 3b), które wprost odnoszą się do postępowania administracyjnego o udzielenie zezwolenia, a nie postępowania w sprawie zmiany, czy cofania zezwolenia. Analogicznie uregulowano kwestię nowych wymogów podmiotowych do prowadzenia apteki w ust. 4 art. 99 u.p.f. w brzmieniu po nowelizacji.

Sąd podziela prezentowaną w literaturze i orzecznictwie potrzebę szczególnej i ścisłej wykładni przepisów kompetencyjnych (a taki charakter mają art. 99 ust. 3, 3a, 3b i 4 u.p.f. po nowelizacji), wskazującą że w przypadku interpretacji takich przepisów istotne są konstytucyjne zasady dotyczące podstaw prawnych działania władzy publicznej. "Taka interpretacja tych przepisów, że można je stosować w innym postępowaniu, poza postępowaniem o udzielenie zezwolenia, jest niedopuszczalna, bo naruszałaby konstytucyjną zasadę legalizmu (wyrażoną już w art.7 Konstytucji RP) nakazującą, by organy władzy publicznej działały na podstawie i w granicach prawa. Wola ustawodawcy, szczególnie przy tworzeniu przepisów prawa publicznego, w tym zwłaszcza materialnego prawa administracyjnego, przy występowaniu w jego sferze znaczących ograniczeń i wręcz rygorów, powinna być wyrażona w sposób dookreślony, wyraźny i jasny dla adresatów jego norm (przede wszystkim dla przedsiębiorców i organów stosujących prawo). Kompetencji władzy publicznej nie można domniemywać ani też interpretować rozszerzająco, a podstawowe znaczenie przy określaniu zakresu kompetencji ma wykładnia językowa przepisu kompetencyjnego" (por. D. Pudzianowska, A. Rabiega-Przyłęcka, "Cofanie zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych z powodu przekroczenia ograniczeń antykoncentracyjnych – analiza problemu w świetle orzecznictwa", opubl. PPH 2021/11/18 – 27, również wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 lutego 2020 r., sygn. akt: II GSK 3025/17, II GSK 3026/17, II GSK 3027/17).

Reasumując Sąd stanął na stanowisku, prezentowanym w najnowszym orzecznictwie NSA, że zakresem działania normy wynikającej z art. 99 ust. 3a i ust. 4 nie zostały objęte te zezwolenia na prowadzenie aptek ogólnodostępnych, które udzielone zostały pod rządami starych przepisów i co do których prowadzone było postępowanie w przedmiocie cofnięcia zezwolenia.

Analiza przepisów intertemporalnych wskazuje zatem, że nowe wymogi wynikające z art. 99 ust. 3a i ust. 4 u.p.f. nie znajdują zastosowania do tzw. ‘’starych’’ zezwoleń, także wówczas gdy postępowanie w przedmiocie cofnięcia zezwolenia wszczęte zostało po wejściu w życie ustawy nowelizującej.

Sąd podziela pogląd orzeczniczy, że zaprezentowanej wykładni nie przełamuje zasada bezpośredniego działania prawa nowego dla stosunków powstałych pod działaniem prawa dotychczasowego, do której odwołała się skarżąca, powołując się przy tym na art. 2 ust. 2 u.p.f. Podkreślenia bowiem wymaga, że wyżej omówione szczegółowo względy nie pozwalają na przyjęcie, że normą obowiązującą dla "starych" zezwoleń, w dniu wydania decyzji, był art. 99 ust. 3a i ust. 4 u.p.f. po nowelizacji. Z przepisów przejściowych zamieszczonych w nowelizacji nie wynika, że przepisy u.p.f. w brzmieniu obowiązującym do 25 czerwca 2017 r. mogą być stosowane jedynie do wszczętych i niezakończonych postępowań w przedmiocie udzielenia zezwolenia, gdyż przepis ten brzmi w ten sposób, że "zezwolenia na prowadzenie aptek ogólnodostępnych wydane przed wejściem w życie ustawy zachowują ważność". Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 9 czerwca 2003 r. w sprawie o sygn. akt SK 12/03, w którym Trybunał podkreślił, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, że "przy retroakcji niewłaściwej (zasada bezpośredniego działania nowego prawa dla stosunków powstałych pod działaniem prawa dotychczasowego, retrospekcja) Trybunał Konstytucyjny uznaje, że ustawodawca może korzystać z zasady bezpośredniego działania prawa, jeżeli przemawia za tym ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (...)". Jednak, Trybunał wskazał również, że "obiegowo przyjmowana teza, jakoby istniało swoiste >>domniemanie<< przemawiające za bezpośrednim działaniem prawa nowego jest – obecnie znacznym konstytucyjnym uproszczeniem. (...) Mówiąc inaczej: na tle utrwalonego stanowiska TK na wypadek kolizji bezpośredniego działania ustawy nowej i interesu jednostki można mówić raczej o odwróceniu »domniemania« przemawiającego za zasadą bezpośredniego działania (retrospektywności). Ta ostatnia dochodzi do głosu tylko na wypadek wykazania wyraźnie ważnego interesu publicznego. Sprawdzenia (analizy), czy w danym wypadku taki ważny interes występuje, dokonuje organ stający wobec wątpliwości intertemporalnej, a więc Trybunał Konstytucyjny lub sąd orzekający. Tak więc w świetle orzecznictwa TK kwestię intertemporalną o tyle tylko rozwiązuje się optując za zasadą stosowania ustawy nowej, o ile przemawia za tym konieczność ochrony innych konstytucyjnie uznanych praw, wartości czy interesów i pod warunkiem zastosowania procedur umożliwiających zainteresowanym dostosowania się do zaistniałej sytuacji (wyrok z 15 września 1998r., K 10/98, OTK ZU nr 5/1998, poz. 64)". W rozważanym wypadku należało uznać, że wątpliwości intertemporalne zostały rozwiązane przez ustawodawcę, który przyjął zasadę działania prawa dotychczasowego w stosunku do "starych" zezwoleń i jednocześnie odstąpił od uregulowania kwestii czasu i trybu dostosowania dotychczas prowadzonej działalności do nowych wymagań.

Przedstawiając powyższe Sąd stwierdził bezzasadność wszelkich zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów intertemporalnych zawartych w ustawie nowelizującej u.p.f. Tym samym brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu skarżącej dotyczącego naruszenia art. 32 ust.1 Konstytucji RP w związku z art. 2 ustawy Prawo przedsiębiorców i wynikającą z tych przepisów zasadę równości podmiotów wobec prawa.

W sprawie nie doszło również do naruszenia przepisów prawa materialnego, uregulowanych w u.p.f., wskazanych w skardze.

Jak zostało wyjaśnione już powyżej w rozpatrywanej sprawie - dotyczącej cofnięcia zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych udzielonych przed 25 czerwca 2017 r. (tj. przed wejściem w życie nowelizacji u.p.f.) – nie stosuje się art. 99 ust. 3a u.p.f. wprowadzonego wskazaną nowelizacją. Z analogicznych względów do postępowania w przedmiocie cofnięcia zezwoleń nie ma zastosowania art. 99 ust. 4 u.p.f. w brzmieniu obowiązującym od 25 czerwca 2017 r. Organy inspekcji farmaceutycznej zasadnie zatem nie zastosowały w niniejszej sprawie powyższych przepisów mających zastosowanie do postępowania administracyjnego o udzielenie zezwolenia. Nie naruszyły tym samym powyższych przepisów w postępowaniu prowadzonym w przedmiocie cofnięcia zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych.

Podkreślić należy, że ustawowo określone przesłanki uzasadniające wydanie decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zostały sformułowane w art. 37ap ust.1 pkt 1-3 oraz w art. 103 u.p.f. Zasadniczym powodem cofnięcia, na podstawie art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f., zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest brak spełniania przez podmiot, któremu udzielono tego zezwolenia, określonych w ustawie warunków wykonywania działalności objętej tym zezwoleniem.

Jak trafnie zauważył NSA w spawie dotyczącej cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. niewątpliwie chodzi więc o warunki wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu (prowadzenie apteki ogólnodostępnej), a nie o warunki jakie należy spełnić, aby takie zezwolenie uzyskać. Niewątpliwie żaden z powyższych przepisów prawa (art. 37ap ust. 1 pkt 1-3 oraz art. 103 u.p.f.) w swej treści nie odwołuje się do art. 99 ust. 3 u.p.f. jako przesłanki uzasadniającej cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Przesłanka z art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. dotyczy warunków do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu, a więc odnosi się do warunków jakie należy spełniać prowadząc działalność gospodarczą polegającą na prowadzeniu apteki ogólnodostępnej (por. wyrok NSA z 20 kwietnia 2022 r. sygn. akt II GSK 2738/21).

W ocenie Sądu powyższe rozważania NSA dotyczące zastosowania art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. w związku z art. 99 ust. 3 u.p.f. należy odnieść do przepisów art. 99 ust. 3a i ust. 4 u.p.f., na które powołuje się skarżąca w rozpoznawanej sprawie, a które również regulują przesłanki wydawania zezwoleń na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, nie zaś przesłanki upoważniające organy do cofania takich zezwoleń. Podobieństwo pomiędzy art. 99 ust. 3 u.p.f. i art. 99 ust. 3a oraz znowelizowaną treścią art. 99 ust. 4 u.p.f. wynika z ich jednoznacznego brzmienia oraz miejsca w strukturze ustawy. Innymi słowy niedopuszczalne jest w rozpatrywanej sprawie zrównanie warunków wymaganych do prowadzenia apteki i przesłanek uzasadniających cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Zatem przesłanką cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. nie może być okoliczność przekroczenia ograniczeń w koncentracji, o której mowa w art. 99 ust. 3a u.p.f., czy też niespełnienie kryterium podmiotowego określonego w art. 99 ust. 4 u.p.f. Kwestie te powinny natomiast podlegać badaniu ale na etapie wydawania zezwolenia. Podkreślić należy, że sytuacja ,,zaprzestania spełniania warunków’’ jako przesłanka cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. powinna odnosić się do stanu prawnego, w którym zezwolenie było wydawane, warunkującego wykonywanie działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu, czyli w przypadku spółki, która uzyskała zezwolenie przed wejściem w życie nowelizacji u.p.f. do obowiązującego wówczas stanu prawnego (sprzed 25 czerwca 2017 r.). Jest to zasadne również z tego względu, że z żadnego przepisu ustawowego nie wynika obowiązek dostosowania się podmiotów prowadzących apteki do nowych wymogów (wprowadzonych ustawą nowelizującą) przewidzianych wobec podmiotów występujących o zezwolenie na prowadzenie apteki. Zdaniem Sądu nie można zatem przyjąć, że spółka w rozpatrywanej sprawie przestała spełniać warunki określone przepisami prawa wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu, albowiem w odniesieniu do niej ten warunek, w dacie uzyskiwania zezwoleń nie istniał. W ocenie Sądu art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. może mieć natomiast zastosowanie do cofania zezwoleń aptecznych gdy przedsiębiorca przestanie spełniać warunek, który rzeczywiście zobligowany był spełniać przez cały czas prowadzenia apteki. Z tego względu nie można zgodzić się ze skarżącą, że wykładnia wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że jest on zbędny. Poza tym przepis ten ma charakter ogólny w tym znaczeniu, że może mieć zastosowanie do różnych kategorii działalności uregulowanej w u.p.f., a nie tylko aptecznej. Może on stanowić np. podstawę cofnięcia zezwolenia na wytwarzanie lub import produktu leczniczego, czy na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej.

W orzecznictwie przyjmuje się, że warunek dawania rękojmi należytego prowadzenia apteki musi istnieć nie tylko w chwili udzielania zezwolenia na jej prowadzenie, lecz powinien trwać przez cały okres prowadzenia tego rodzaju działalności. NSA w wyroku z 23 lutego 2022 r. sygn. akt II GSK 1406/18 wskazał, że stanowiąc o braku spełniania określonych w ustawie warunków wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem przepis art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. odwołuje się do warunków, których brak spełnienia stanowi podstawę wydania decyzji o odmowie udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, a których brak następczy w relacji do daty wydania zezwolenia stanowi jednocześnie przesłankę wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia. Siłą rzeczy, rekonstrukcja normatywnej treści art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. nie może abstrahować od przepisu art. 101 tej ustawy, który określa przesłanki wydania decyzji, o której w nim mowa. Przesłanką odmowy udzielenia zezwolenia, a tym samym i jego cofnięcia jest zatem brak rękojmi należytego prowadzenia apteki ogólnodostępnej. Jak słusznie zauważył NSA w powołanym wyroku o braku rękojmi należytego prowadzenia apteki ogólnodostępnej należy wnioskować na podstawie takich działań podejmowanych przez podmiot ją prowadzący, które stoją w jaskrawej opozycji do podstawowych zasad prowadzenia oraz działania apteki ogólnodostępnej i naruszają przez to przepisy prawa określające prowadzenie apteki oraz zezwolenie na jej prowadzenie poprzez wykraczanie tymi działaniami poza wyznaczone nimi granice. Wyjaśnić należy, że detaliczny obrót produktami leczniczymi – ich dystrybucja – może być prowadzony tylko i wyłącznie na zasadach określonych w u.p.f., a z jej regulacji najogólniej rzecz ujmując wynika, że jest on prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (art. 65 ust. 1 i art. 68 ust. 1 w związku z art. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 95 ust. 1 i art. 96 u.p.f.). Powracając na grunt rozpatrywanej sprawy podkreślić jednakże należy, że bezprzedmiotowe jest rozważanie utraty przez spółkę rękojmi należytego prowadzenia apteki ogólnodostępnej, w sytuacji gdy do tzw. starych zezwoleń nie mają zastosowania przepisy wprowadzone ustawą nowelizującą, w tym art. 99 ust. 3a i ust. 4 u.p.f., których naruszenie miałoby świadczyć o utracie przez spółkę wskazanej rękojmi. Innymi słowy nie można w okolicznościach faktycznych i prawnych rozpoznawanej sprawy wiązać ze sobą powyższych przepisów i wyciągać na tej podstawie jakiegokolwiek wniosku co do utraty rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Zdaniem Sądu w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego podniesionych w skardze.

Zgodzić należy się z organem odwoławczym, że zaistniała podstawa do umorzenia postępowania administracyjnego prowadzonego w przedmiocie cofnięcia zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych - w oparciu o art. 105 § 1 k.p.a. Zdaniem Sądu bezprzedmiotowość postępowania wynika z braku przepisów prawa, w szczególności u.p.f., które stanowiłyby podstawę do merytorycznego załatwienia sprawy dotyczącej cofnięcia zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych. Dlatego też organ odwoławczy zasadnie utrzymał w mocy - na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. - decyzję WIF o umorzeniu postępowania administracyjnego.

Odnosząc się do wniosków dowodowych skarżącej wskazać należy, że stosownie do art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów jeżeli spełnione są łącznie dwa warunki, tj. gdy jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości oraz nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Sąd nie uwzględnił wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów w postaci Druku Sejmowego nr 1413 Sejmu RP VIII Kadencji – Sprawozdania Komisji Nadzwyczajnej do Spraw Deregulacji - na okoliczność wykreślenia na etapie drugiego czytania z art. 2 ustawy nowelizującej ustępu 3 o treści: "Do zezwoleń wydanych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe’’ oraz z Druku Sejmowego nr 1126 Sejmu RP VIII Kadencji - projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne - na okoliczność określenia celów ustawodawcy we wprowadzeniu tej ustawy, sytuacji na rynku aptecznym oraz panujących na nim nieprawidłowości. Zdaniem Sądu przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie było niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie. W piśmiennictwie oraz orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że celem postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a., nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego w sprawie administracyjnej lecz ocena, czy organy administracji ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie - czy dokonały prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do dyspozycji przepisów prawa materialnego. W niniejszej sprawie organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny jak również dokonały właściwej subsumpcji z uwzględnieniem obowiązującego stanu prawnego.

Reasumując Sąd stwierdził bezzasadność wszelkich zarzutów podniesionych w skardze, jak również nie znalazł innych powodów uwzględnienia skargi w związku z czym, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.