Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 194/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 25  pkt 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 3 par. 2 pkt 1 i  art. 145 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a,  art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Siedlecka (sprawozdawca), Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Jerzy Strzebinczyk, , Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi M. K. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenie kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "Rewitalizacji przestrzeni publicznej w centrum - Etap I" I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...]r. nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem kosztów postępowania;


UZASADNIENIE

W dniu [...]r. Zarząd Województwa D. jako Instytucja Zarządzająca zawarła z Miastem K. umowę o dofinansowanie projektu nr [...]pn. "Rewitalizacja przestrzeni publicznej w Centrum Etap I", na podstawie której Miastu K. przyznawane było sukcesywnie dofinansowanie.

W wyniku przeprowadzenia kontroli w zakresie wydatkowania przyznanych środków stwierdzono:

1) w zamówieniu publicznym dotyczącym opracowania dokumentacji projektowej, budowlanej i wykonawczej dla zadania "Rewitalizacja przestrzeni publicznej w Centrum - Etap I":

- naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. - zwana dalej PZP z 2007 r.), a tym samym naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie, poprzez brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji jakie dokumenty mają składać podmioty zagraniczne,

- naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy PZP z 2007 r., a tym samy naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie, poprzez zobowiązanie wykonawców zamówienia do dokonania wizji lokalnej na terenie objętym dokumentacją projektową w celu oceny dokumentów i informacji przekazanych w ramach przedmiotowego postępowania;

2) w zamówieniu publicznym dotyczącym przebudowy zagospodarowania terenu związanego z "Rewitalizacją przestrzeni publicznej w Centrum - etap I":

- naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), a tym samym naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie, poprzez brak wskazania konkretnej wysokości wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej;

3) w zamówieniu publicznym dotyczącym opracowania dokumentacji projektowej na zadanie "Koncepcja zagospodarowania przestrzeni publicznej w obrębie ul: [...],[...] (od [...]),[...]":

- naruszenie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) oraz § 4 pkt 3 i § 10 pkt 7 umowy o dofinansowanie, poprzez brak upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu [zweryfikowano i wskazano inną podstawę prawną - w ww. Informacji pokontrolnej z dnia [...]r. stwierdzono naruszenie § 10 pkt 6 umowy o dofinansowanie nr [...]z dnia [...]r. (z późn. zm.)].

Wobec powyższego Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. (dalej IZ RPO WD) , na podstawie art. 207 ust. 8 w związku z art. 207 ust. 1 uofp z 2009 r. oraz art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, pismem z dnia [...]r. nr [...] (L.dz. 3284/11/2012), wezwała Beneficjenta - Miasto K. do zwrotu środków w kwocie [...] wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy Beneficjenta (daty otrzymania poszczególnych kwot przez Beneficjenta zostały wyraźnie wskazane przez organ w ww. wezwaniu do zwrotu środków), w terminie 14 dni od otrzymania wezwania. w\Wezwanie skutecznie doręczono Stronie w dniu [...]r.

Po bezskutecznym upływie terminu, w oparciu o ustalenia kontroli, Instytucja Zarządzająca wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie, zmierzające do wydania względem Beneficjenta decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu.

W konsekwencji decyzją z dnia [...]r. (nr [...]), na podstawie art. 60 lit. b), art. 70 ust. 1 lit b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia [...] r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, z późn. zm.), art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm., dalej ufp) oraz § 9 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] zmienionej aneksami oraz art. 104 k.p.a. Zarząd Województwa D. pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 określił obowiązek zwrotu przez beneficjenta kwoty [...]wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy Beneficjenta tj.

- odsetki od kwoty [...]zł liczone od dnia [...]r.,

- odsetki od kwoty [...]zł liczone od dnia [...]r.,

- odsetki od kwoty [...]zł liczone od dnia [...]r.,

- odsetki od kwoty [...]zł liczone od dnia [...]r.,

odsetki od kwoty [...]zł liczone od dnia [...]r.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożyła Gmina K. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Kwestionowanej decyzji zarzucono, że wydana została z rażącym naruszeniem art. 207 ust. 1 pkt 2) ufp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że wydatkowane przez Beneficjenta środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, a także z rażącym naruszeniem Uchwały nr [...]Zarządu Województwa D.z dnia [...] r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 z późn. zm. poprzez jej błędne zastosowane.

Zarzucono także naruszenie art. 7, 77 i 80 k.p.a.

Decyzją z dnia [...]r. (nr [...]) podjętą na podstawie art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, z późn. zm.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm., dalej też: uofp); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267); art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

Zdaniem organu w realiach niniejszej sprawy w sposób prawidłowy i przy poszanowaniu wynikających z k.p.a. regulacji proceduralnych ustalono okoliczności faktyczne i prawne.

Odnośnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej, budowlanej i wykonawczej dla zadania "Rewitalizacja przestrzeni publicznej w Centrum - Etap I" organ odwoławczy stwierdził, że zasadnie w decyzji z dnia [...]r. uznano za udowodnione naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy PZP z 2007 r. a także art. 29 ust. 1 ustawy PZP z 2007 r. wywodząc, iż beneficjent w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu nie zawarł informacji, jakie dokumenty mają składać podmioty zagraniczne. W niniejszym zakresie organ odwoławczy stwierdził również, że wymóg przeprowadzenia wizji lokalnej nie może być oceniany w kategorii naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy PZP z 2007 r. (wykazanego w Informacji pokontrolnej z dnia [...]r.), który odnosi się do dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu, tylko powinien być oceniany na podstawie art. 29 ust. 1 PZP z 2007 r. określającego sposób dokonywania opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Zdaniem organu odwoławczego stwierdzone uchybienia przy postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej: budowlanej i wykonawczej dla ww. zadania nie wywołują skutków finansowych dla wydatków poniesionych ze środków funduszy UE (brak wystąpienia szkody rzeczywistej lub potencjalnej), tym samym nie zaistniała jedna z przesłanek warunkujących uznanie stwierdzonego naruszenia za nieprawidłowość w rozumieniu przepisów wspólnotowych. W konsekwencji, organ wydający decyzję z dnia [...]r. w sposób prawidłowy odstąpił od nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej na przedmiotowe wydatki .

Odnośnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa zagospodarowania terenu związanego z rewitalizacją przestrzeni publicznej w Centrum - etap I" organ odwoławczy uznał za udowodnione, że Beneficjent naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy PZP z 2010 r. oraz zapisy § 12 umowy, poprzez brak wskazania konkretnej wysokości wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Bowiem określony przez zamawiającego warunek - żądanie posiadania polisy OC na kwotę nie mniejszą niż 100% wartości umownej przedmiotu zamówienia - nie jest taki sam dla wszystkich potencjalnych wykonawców i tym samym oznacza, że różni wykonawcy mogli przedstawiać polisę OC o różnej wartości. Ponadto na etapie ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wykonawca nie mógł stwierdzić czy jest w stanie spełnić opisany warunek. Ewentualna wartość składanej oferty, była znana wykonawcy dopiero po sporządzeniu oferty. Organ odwoławczy podkreślił, że brak wskazania (doprecyzowania) przez beneficjenta konkretnej wysokości wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej doprowadziło do stworzenia nieuzasadnionej przeszkody dla konkurencji w dostępie do zamówienia, poprzez wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które potencjalnie mogłyby zamówienie zrealizować.

Biorąc pod uwagę wykrytą nieprawidłowość stwierdzono, że IZ RPO WD prawidłowo nałożyła korektę finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy. W tym kontekście organ wskazał, że w realiach niniejszej sprawy nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji, w której potencjalny wykonawca, który zapoznał się z ogłoszeniem o zmówieniu oraz SIWZ, nie mogąc jednoznacznie stwierdzić czy spełnia wymagania zamawiającego w zakresie wysokości posiadanej polisy (z uwagi na brak kwoty), zrezygnował z ubiegania się o udzielenie zamówienia. Nie można także wykluczyć, że jeśli ten sam wykonawca sporządziłby ofertę, okazałoby się, iż nie tylko spełnia warunek dotyczący wymaganego ubezpieczenia, ale jednocześnie jego oferta jest najkorzystniejsza. Powyższe oznacza, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas Zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR. Tak więc należy stwierdzić, że określenie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Beneficjenta mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

Odnośnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie "Koncepcja zagospodarowania przestrzeni publicznej w obrębie ul: [...][...] (od [...]),[...]" organ odwoławczy stwierdził, że bez wątpienia doszło do naruszenia przepisów Traktatu Wspólnot Europejskich (obecnie Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej), z których wynikają obowiązujące na jednolitym wspólnym rynku zasady konkurencji, równego traktowania, niedyskryminacji oraz przejrzystości. Dodatkowo Beneficjent naruszył art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, który zobowiązuje jednostki należące do sektora finansów publicznych do ponoszenia wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (Miasto K., jako jednostka samorządu terytorialnego należy do sektora finansów publicznych). W tym kontekście organ odwoławczy wskazał, że stanowisko przyjęte przez Beneficjenta w przedmiotowym zakresie jest niespójne i niekonsekwentne. Z jednej strony Beneficjent informuje Instytucję Zarządzającą RPO WD, że upublicznił zapytanie ofertowe na stronie internetowej Miasta K., z drugiej zaś strony wyjaśnia, że ze względu na ochronę praw wyłącznych skierował zapytanie ofertowe jedynie do autora koncepcji odnowy starówki. W konsekwencji, wyjaśnienia zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, że Zamawiający przy wyborze wykonawcy przedmiotowego zamówienia miał na względzie prawa autorskie, nie można uznać za wiarygodne i przekonywujące. Organ odwoławczy zauważył, że jeżeli Beneficjent w ramach przedmiotowego zamówienia był zmuszony skierować zapytanie ofertowe wyłącznie do jednego wykonawcy, to powinien był w Karcie zamównia B i następnie we wszystkich oświadczeniach i wyjaśnieniach konsekwentnie wskazywać na powyższą okoliczność. Dodatkowo, organ odwoławczy podkreślił, że Beneficjent nie przedstawił żadnej dokumentacji potwierdzającej, że przy wyborze wykonawcy przedmiotowego zamówienia ograniczony był prawami wyłącznymi.

Organ stwierdził, że biorąc pod uwagę wykrytą nieprawidłowość, na mocy art. 98 Rozporządzenia 1083/2006 w związku z art. 26 pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, IZ RPO WD zasadnie nałożyła korektę finansową w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych ([...]zł) poniesionych w wyniku realizacji umowy nr 284/2008 z dnia 19.11.2008 r., z zastrzeżeniem, że przy nakładaniu korekty Zespół kontrolujący IZ RPO WD oraz organ wydający decyzję z dnia [...]r. powinien stosować "Taryfikator" przyjęty Uchwałą nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...]r., a nie uchwałą nr [...]z dnia [...]r. Błędnie zastosowana Uchwała pozostaje jednak bez wpływu na wartość korekty, ponieważ ww. Uchwała w Tabeli 4 w pkt 1 zawiera tą samą kategorię nieprawidłowości i ten sam wskaźnik procentowy (25%), które znajdują się w Uchwale nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...]r. Podniesiono dalej, że szkodę oszacowano w oparciu o wskaźnik korekty wyszczególniony w "Taryfikatorze" przyjęty Uchwałą nr 1661/111/08 Zarządu Województwa D. z dnia [...]r., za naruszenie polegające na braku upublicznienia zapytania ofertowego (Tabela 4, pkt 1).

Organ odwoławczy za bezzasadny uznał zarzut pełnomocnika beneficjenta co do rażącego naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp oraz Uchwały nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...]r. wywodząc, iż na podstawie ustaleń poczynionych w toku postępowania należy stwierdzić, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa zagospodarowania terenu związanego z rewitalizacją przestrzeni publicznej w Centrum - etap I" oraz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie "Koncepcja zagospodarowania przestrzeni publicznej w obrębie ul: [...],[...] (od [...].[...]),[...] oraz [...]" zaistniały okoliczności wypełniające przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp z 2009 r., bowiem środki wykorzystano z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ww. ustawy, tj. z naruszeniem wskazanych odpowiednio wyżej przepisów PZP i prawa wspólnotowego (Traktatu Wspólnot Europejskich - obecnie Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) oraz zapisów § 12 oraz zapisów § 10 ust. 1 pkt 6 oraz § 10 ust. 1 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu "Rewitalizacja przestrzeni publicznej w Centrum Etap I".

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Zgodne natomiast z brzmieniem art. 184 ust. 1 ww. ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W treści art. 184 ust. 1 uofp z 2009 r. przewidziano dwie przesłanki uznania ponoszonych wydatków za niezgodne z procedurami: 1) wykorzystanie środków pochodzących z dofinansowania z naruszeniem umowy międzynarodowej, 2) wykorzystanie ich z naruszeniem innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu tych środków. Wystarczy, aby Beneficjent podczas realizacji projektu wydatkował środki pochodzące z dofinansowania w sposób wypełniający zakres jednej z przesłanek, by w konsekwencji został zobowiązany do zwrotu środków nieprawidłowo wydatkowanych. Organ odwoławczy stwierdził, iż w realiach niniejszej sprawy Miasto K. wypełniło drugą przesłankę określoną w art. 184 ust. 1 uofp, tj. wykorzystało środki otrzymane w ramach RPO WD z naruszeniem procedur obowiązujących przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, poprzez brak wskazania konkretnej wysokości wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz brak upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu publicznym.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu złożyła Gmina K. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I Instancji, jak również zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Kwestionowanej decyzji strona skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych tj. z naruszeniem przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych;

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przez niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, poprzez uznanie, że kwota [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych podlega zwrotowi z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości,

3. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, na skutek bezpodstawnego przyjęcia, iż w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego -Beneficjent dopuścił się naruszenia następujących przepisów:

a) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm. w brzmieniu obowiązującym w czasie udzielania zamówienia publicznego, którego dotyczą zarzuty), poprzez określenie warunku posiadania przez wykonawcę aktualnej polisy ubezpieczeniowej, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 100% umownej wartości przedmiotu zamówienia;

b) wytycznych programowych Instytucji Zarządzającej RPO WD w sprawie zasad ogólnych udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007 - 2013, mimo, iż w toku postępowania dowodowego IZ RPO WD w sposób jednoznaczny przyznała, że Beneficjent nie był obowiązany do ich stosowania;

c) art. 35 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, poprzez nieupublicznienie ogłoszenia o zamówieniu, podczas gdy z przepisu tego obowiązek taki nie wynika;

II. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

4. art. 7, 77 § 1 i art. 80 kpa, polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego, w szczególności poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez skarżącego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody;

5. art. 8 i 107 kpa, poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnienie dlaczego organ za udowodnione przyjął, iż skutkiem podjętych przez skarżącego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody, co stanowi przesłankę niezbędną dla wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji dla nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1240 ze zm.);

6. Uchwały nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...]r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, poprzez jej nieuzasadnione i nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do wystąpienia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego; Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

7. Uchwały nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...]r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 z późn. zm., poprzez nieuzasadnione zastosowanie w odniesieniu do zaistniałego stanu faktycznego kwalifikacji, o której mowa w Tabeli 4 poz. 5 Załącznika pt. "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", mimo, że nie wykazano, iż zastosowane przez skarżącego warunki udziału w postępowaniu miały charakter dyskryminujący;

8. Uchwały nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...]w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007 – 2013, poprzez nieuzasadnione zastosowanie kwalifikacji, o której mowa w Tabeli 4 pkt. 1 Załącznika pt. "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", mimo, iż Beneficjent nie był obowiązany do upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu.;

W obszernym uzasadnieniu strona skarżąca rozwinęła powyższe zarzuty i przedstawiła argumentację przemawiającą za ich zasadnością.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W piśmie procesowym z dnia [...]r. – będącym uzupełnieniem skargi - strona skarżąca, wskazując na orzecznictwo sądów administracyjnych podniosła, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. W konsekwencji, niedopełnienie obowiązku wymierzenia korekty finansowej w formie decyzji stanowi podstawę do uchylenia decyzji określającej wysokość środków przypadających do zwrotu oraz decyzji, która ją utrzymuje w mocy.

W odniesieniu do aspektu merytorycznego, tj. żądania przedłożenia polisy OC o wartości proporcjonalnej do ceny oferty (przyszłej wartości umowy), wskazano, że WSA w W. w wyroku z dnia [...]r. VIII SA/Wa 593/13, jednoznacznie uznał za zgodny z przepisami i zasadą uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców warunek opisany poprzez odniesienie do ceny oferty.

Podniesiono, że żaden z uczestniczących w postępowaniu wykonawców nie wnosił o zmianę tych zapisów SIWZ, nie kwestionował wartości referencji oraz nie skorzystał ze środków zaskarżenia.

W piśmie procesowym z dnia [...]r. pełnomocnik organu podniósł, że nawet przy przyjęciu istnienia podstawy do wydania decyzji ustalającej i nakładającej korektę, to na podstawie takiej decyzji organ nie może skutecznie dochodzić od Beneficjenta ustalonej wartości korekty, bowiem decyzja ta nie nadaje się do wykonania w drodze egzekucji, na podstawie ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U. z 2012 r. poz. 1015 z późn. zm. zwana dalej "u.e.a"). Wykonaniu natomiast podlega decyzja określająca kwotę środków przypadających do zwrotu, taka jak została wydana w niniejszej sprawie.

Wskazano w tym zakresie, że przedmiotem sprawy administracyjnej jest konkretyzacja praw i obowiązków indywidualnego podmiotu w drodze aktu stosowania prawa. Ewentualna decyzja o ustaleniu i nałożeniu korekty nie tworzy po stronie Beneficjenta żadnego prawa czy obowiązku. Beneficjent po wydaniu decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową nie ma obowiązku zwrotu środków odpowiadających wartości korekty. W istocie rzeczy taka decyzja administracyjna mogłaby ustalać jedynie określony fakt jakim jest stwierdzenie nieprawidłowości i dokonanie korekty, ustalenie faktu nie jest natomiast załatwieniem sprawy w rozumieniu art. 1 pkt 1 kpa a jest zadaniem organu w postępowaniu dowodowym prowadzonym w oparciu o przepisy kpa.

W powyższych okolicznościach, gdyby organ wydał decyzję administracyjną ustalającą i nakładającą korektę finansową nie mógłby takiej decyzji wykonać, a niewykonalność decyzji podważa władczy charakter rozstrzygnięcia wydanego wyłącznie w oparciu o art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006.

Podkreślono, że niewykonalność decyzji jest przesłanką stwierdzenia nieważności decyzji wyrażoną w art. 156 § 1 pkt 5 kpa jeśli istniała w chwili wydania decyzji i ta niewykonalność ma charakter trwały, a w przypadku decyzji ustalającej i nakładającej korektę niewykonalność istniałaby od momentu jej wydania i takiej decyzji nigdy nie można byłoby wykonać. Z art. 6 i art. 35 ust. 1 kpa wynika natomiast, że bezzwłocznie po doręczeniu stronie decyzji organ powinien wszcząć postępowania o stwierdzenie nieważności takiej decyzji.

Podniesiono nadto, że w przypadku gdyby organ najpierw wydał decyzję o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej to bezprzedmiotowym, na gruncie art. 207 ustawy o finansach publicznych, jest określenie wysokości kwoty środków przypadających do zwrotu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że kwota tych środków powinna odpowiadać wysokości korekty, a organ na podstawie art. 110 kpa jest związany decyzją, którą wydał od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia, o ile kodeks nie stanowi inaczej.

Wskazano, że wszystkie powyższe argumenty prowadzą do jednego wniosku, że art. 207 ustawy o finansach publicznych i art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 są tak funkcjonalnie i systemowo powiązane, że razem wyznaczają granice jednej sprawy administracyjnej w rozumieniu art. 1 pkt 1 kpa, a zatem organ w niniejszej sprawie prawidłowo wydał jedną decyzję w oparciu o wszystkie powyższe przepisy.

Wyrokiem z dnia [...]r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ja decyzje Zarządu Województwa D. z dnia [...]r. (nr [...]) orzekł, ze nie podlegają one wykonaniu oraz rozstrzygnął w przedmiocie kosztów sądowych.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że ocena legalności zaskarżonej decyzji sprowadzała się do odpowiedzi na pytanie, czy w kontekście art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, organ mógł w jednej decyzji ustalić i nałożyć korektę finansową, o której mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i jednocześnie mógł orzec, w oparciu o przepisy ustawy o finansach publicznych, o zwrocie środków przekazanych na realizację programów i projektów lub zadań. Wskazując na różnicę pomiędzy art. art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Sąd I instancji powołał się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia [...]r. o sygnaturze II GSK 1777/12, zgodnie z którym organ administracji publicznej powinien wydać osobne decyzje, o ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej oraz o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów, programów lub zadań.

Sąd I instancji przywołując treść art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, powiązanego z art. 207 ustawy o finansach publicznych, stwierdził, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur określonych w umowie o dofinansowanie projektu, odnoszących się w szczególności do zamówień publicznych. Odrębną kwestię stanowi ustalenie i nałożenie korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Sąd wskazał, że powołana ustawa nie wskazuje trybu, w jakim ma być zrealizowane zadanie instytucji zarządzającej opisane w punkcie 15a. Użyty w nim zwrot "nakładanie korekt finansowych" wskazuje na kompetencje o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Także według normy z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, stanowiącego materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych, kompetencje do dokonywania tych korekt mają charakter władczy, na co wskazuje zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

Taki stan prawny nie budził wątpliwości Sądu I instancji, co do tego, że w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna wobec przysługującego organowi uprawnienia do władczego rozstrzygnięcia na podstawie powszechnie obowiązującego prawa.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134, art. 200 i art. 205 § 2 oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Zarząd Województwa D. wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Kwestionowanemu orzeczeniu zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej zastosował środek określony w ustawie, bez jednoczesnego wskazania przepisów postępowania, których naruszeń dopuściły się organy w niniejszej sprawie; Sąd nie wyjaśnił zasadności swojego stanowiska w zakresie konieczności wydania przez organy w niniejszej sprawie dwóch odrębnych decyzji: o "ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej" (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006) i o "zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" (art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 207 ustawy o finansach publicznych); Sąd nie dokonał także oceny, czy organ przed podjęciem zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu części środków na finansowanie powinien wydać decyzję administracyjną w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej czy też powinien to uczynić jednocześnie; Sąd niewłaściwie przyjął, że w przedmiotowej sprawie występują dwie odrębne sprawy administracyjne załatwiane w drodze dwóch odrębnych decyzji administracyjnych, podczas gdy prawidłowa analiza materialnoprawnych podstaw wydanej decyzji prowadzi do wniosku, że przedmiotem postępowania jest jedna sprawa administracyjna rozpoznawana na podstawie wszystkich powołanych w podstawie prawnej decyzji przepisów;

b) art. 141 § 4 w zw. z art. 153 p.p.s.a. polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi, uniemożliwiając polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną poprzez:

- sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku bez wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, tj. bez wskazania przepisów postępowania, których naruszenia dopuściły się organy w niniejszej sprawie,

- niewyjaśnienie w jaki sposób naruszenie przepisów postępowania ma wpływ na wynik sprawy oraz lakoniczne, a tym samym niewystarczające wskazania co do dalszego postępowania przez organ, które nie są konkretne ani precyzyjne poprzez sformułowanie: "Wskazane uchybienia natury proceduralnej, polegające na wydaniu jednej, wspólnej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań i przy braku rozważenia i wskazania, czy w sprawie zaistniały (bądź nie zaistniały) przesłanki przemawiające za obniżeniem maksymalnych stawek wskaźnika nałożonych korekt, a także w związku z faktem, że sprawa wraca do stadium postępowania wstępnego przed Instytucją Zarządzającą i podlegać będzie ponownemu rozpoznaniu w dwu instancyjnym trybie administracyjnym (...)".

2. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię:

a) art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez nietrafne przyjęcie, że organy prowadzące postępowanie powinny wydać osobne decyzje o "ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej" (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006) i o "zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" (art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 207 ustawy o finansach publicznych);

b) art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez błędną wykładnię i nietrafne przyjęcie, że przepis ten daje organowi podstawę do wydania odrębnej, samodzielnie funkcjonującej w obrocie prawnym decyzji administracyjnej o "ustaleniu i nałożeniu korekty" w sytuacji, gdy decyzja ta samodzielnie jest niewykonalna w sposób trwały.

Wyrokiem z dnia [...]r. (sygn. akt II GSK 1981/14) Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA we W.orzekając jednocześnie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego.

W uzasadnieniu Sąd wyższej instancji wskazał, że dokonując oceny sformułowanych w niej zarzutów, Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje, że modyfikacji musiała podlegać kolejność ich oceny, gdyż pośród zarzutów skargi kasacyjnej znajduje się zarzut naruszenia prawa materialnego, art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, polegający na niewłaściwej wykładni tych przepisów, konsekwencją której było przyjęcie przez Sąd I instancji stanowiska, że Zarząd powinien w rozpoznawanej sprawie wydać dwie odrębne decyzje. Pierwszą, w sprawie nałożenia na beneficjenta korekty finansowej, która miałaby charakter uprzedni (prejudycjalny) oraz jako jej konsekwencję decyzję o zwrocie środków unijnych wykorzystanych z naruszeniem procedur. Wydanie tylko decyzji orzekającej o zwrocie tych środków stanowiło, zdaniem Sądu I instancji, naruszenie prawa i legło ono u podstaw uwzględnienia skargi. W tym zakresie Sąd I instancji działał z urzędu na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a., z tego też powodu nie odnosił się merytorycznie do przedstawionych przez beneficjenta zarzutów skargi, przyjmując, że wobec stwierdzonego naruszenia miały one charakter wtórny i mogły być rozpatrywane w poprawnie przeprowadzonym, a więc dwuetapowym postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu skargi kasacyjnej kwestionującego tak sformułowane stanowisko Sądu I instancji Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że pogląd WSA we W. wskazujący na konieczność dwuetapowego, decyzyjnego orzekania w sprawie niewłaściwego wykorzystania środków z budżetu UE nie ma oparcia w przepisach prawa. Naczelny Sąd Administracyjny miał na uwadze fakt, że ta kwestia w jego orzecznictwie była niejednolicie rozstrzygana, jednak w chwili wyrokowania w sprawie rozpoznawanej skargi kasacyjnej Zarządu ten problem został jednoznacznie rozstrzygnięty uchwałą NSA z dnia [...]r. II GPS 2/14 (ONSAiWSA 2015, nr 2, poz. 17). Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w tej sprawie podzielił stanowisko wynikające z tezy uchwały, zgodnie z którym wydanie decyzji orzekającej o zwrocie środków unijnych nie jest uwarunkowane wcześniejszym decyzyjnym orzekaniem o nałożeniu korekty finansowej, bowiem do postępowania w sprawie nałożenia korekty nie mają zastosowania przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego.

Konsekwencją takiego stanowiska musiało być uznanie, że odmienny pogląd wyrażony przez Sąd I instancji, stanowiący podstawę uwzględnienia skargi, narusza prawo, zatem skarga kasacyjna wskazująca na to naruszenie ma usprawiedliwione podstawy i z tego względu podlega uwzględnieniu. Uchylenie wyroku Sądu I instancji na skutek tak sformułowanego zarzutu czyni nieaktualnymi rozważania w zakresie pozostałych naruszeń podnoszonych w skardze kasacyjnej, gdyż nie mogą być one analizowane ze względu na strukturalną wadliwość przyjętego przez WSA we W. założenia, że wadą decyzji kontrolowanej przez ten Sąd jest brak rozdzielnego orzekania o korekcie finansowej i zwrocie środków przekazanych na realizację programów i projektów lub zadań.

W zakończeniu Sąd II instancji wskazał, że uwzględniając skargę kasacyjną, ze wskazanych powodów nie zastosował art. 188 p.p.s.a. i nie rozpoznał skargi, gdyż uzasadnienie wyroku Sądu I instancji nie odnosi się w ogóle do sformułowanych przez stronę zarzutów. Zatem dokonanie tego w postępowaniu kasacyjnym wkraczałoby w zakres jurysdykcji Sądu I instancji, a skutkiem tego byłoby pozbawienie stron postępowania sądowoadministracyjnego kontroli instancyjnej.

Na rozprawie przed WSA we W., każda ze stron podtrzymała dotychczasowe stanowisko i argumentację zawartą odpowiednio w skardze i odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., przywoływanej w dalszych rozważaniach jako "p.p.s.a."), Sąd uznał za zasadne uwzględnić skargę, ponieważ zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu, który uzasadnia jej wyeliminowanie z obrotu prawnego.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.- zwanej dalej z.p.p.r.), za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. W badanej sprawie nie jest sporne, że IZ RPO WD jest Zarząd Województwa D..

Podkreślić również należy, że z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 i 14–15 a) z.p.p.r. wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik ( zob. wyrok NSA z [...]r., sygn. II GSK 180/12, publ. na stronie internetowej : nsa.gov.pl ) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Wymieniona ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje jednakże zasad i

trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W przepisie art. 2 pkt 7 wymienionego rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. UE. L 45/3 z dnia 15.20.2007 r.), termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju. Przepisami tymi uregulowano kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm. - zwanej dalej jako u.f.p.) za nieprawidłowe wykorzystanie środków europejskich przewiduje się sankcje budżetowe. Stosownie do treści tego przepisu w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Podkreślenia wymaga przy tym, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w tym przepisie, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji także ustawy o finansach publicznych), jak i przepisów unijnych.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt.7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt.7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z powyższym stwierdzić należy, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z [...]. w sprawie sygn. akt. II GSK 917/13).

Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 kodeksu cywilnego (por. wyrok WSA w W. z dnia [...]r. sygn. akt III SA/Wr 84/13 oraz wyrok WSA w S. z dnia [...]r. sygn. akt I SA/Sz 703/13).

W niniejszej sprawie skarga zarzuca, iż nieprawidłowo Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła stronie skarżącej naruszenie prawa w następujących postępowaniach, które skutkują korektą finansową :

1) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa zagospodarowania terenu związanego z rewiatalizacją przestrzeni publicznej w Centrum – etap I" - organ uznał, że Bebeficjent naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy p.z.p. z 2010 r., poprzez brak wskazania konkretnej wysokości wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, co skutkowało nałożeniem korekty w wys. 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy (korekta finansowa wynosi [...]zł),

2) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie "Koncepcja zagospodarowania przestrzeni publicznej w obrębie ul.: [...],[...] (od [...]),[...]" organ stwierdził, że doszło do naruszenia Traktatu Wspólnot Europejskich (obecnie Traktat o Funkcjonowaniu Wspólnot Europejskich), z których wynikają obowiązujące na jednolitym wspólnym rynku zasady konkurencji, równego traktowania, niedyskryminacji oraz przejrzystości a także naruszenie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, który zobowiązuje jednostki należące do sektora finansów publicznych do ponoszenia wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów – poprzez niedopełnienie obowiązku upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu. Wykryta nieprawidłowość skutkowała nałożeniem na Beneficjenta, na podstawie art. 98 Rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 26 pkt 15a ustawy o prowadzeniu polityki rozwoju, korekty finansowej w wysokości 25 % faktycznych wydatków kwalifikowanych (korekta finansową wynosi [...]zł).

Odnosząc się do opisanego wyżej pierwszego zarzutu IZ, wskazać należy, że w myśl art. 7 ust. 1 PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, zaś zgodnie z ust. 4 tego artykułu opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Dyspozycja normy prawnej zawartej w art. 22 ust.1 p.z.p., posługuje się zastrzeżeniem "...którzy spełniają warunki...", a nadto w treści ustępu 5 stanowi, że podlegają one weryfikacji pod kątem zdolności do należytego wykonania zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że określenie sposobu oceny tych warunków z zachowaniem zasady "proporcjonalności", jest jednym z filarów gwarancji konkurencyjności postępowania o zamówienie publiczne (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Ma ona zapobiegać stawianiu nadmiernych czy też nieuzasadnionych wymogów, które utrudniałyby dostęp do zamówienia i tym samym ograniczały konkurencyjność postępowania. Zarówno w doktrynie jak i judykaturze, zasada zachowania uczciwej konkurencji postrzegana jest w ten sposób, że nie gwarantuje ona każdemu wykonawcy udziału we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia [...]r. I SA/Op 422/14 stwierdzono następująco: "Wynikający z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907) nakaz stworzenia i zachowania warunków konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób. (...) regulacje ustawy wskazują, że realizacja zamówienia publicznego powinna być dokonana jedynie przez podmioty zweryfikowane pod kątem ich możliwości należytego wykonania umowy."

W rozpoznawanej sprawie do kategorii "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, zakwalifikowano określony przez Gminę K. jako zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ – wymóg posiadania przez oferentów aktualnej polisy ubezpieczeniowej, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, na kwotę nie mniejszą niż 100% wartość umowną przedmiotu zamówienia. Zdaniem organu był to warunek, który narusza zasadę ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania, wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. Z art. 22 ust. 4 p.z.p. Prawidłowo Beneficjent powinien podać w przekonaniu organu stałą kwotę progową progową polisy wymaganą od wszystkich wykonawców. W ocenie organu "Tym samym doprowadziło to do stworzenia przez Beneficjenta nieuzasadnionej przeszkody dla konkurencji w dostępie do zamówienia, poprzez wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które potencjalnie mogłyby zamówienie zrealizować." Oznacza to, że określony przez Beneficjenta warunek nie jest taki sam dla wszystkich złożonych ofert a kształtuje ten próg indywidualnie dla każdej oferty z osobna. Związanie warunku ekonomicznego z wartością składanej oferty jest niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.

W ocenie Sądu, stanowisko organu nie może być ocenione jako prawidłowe. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, że norma z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. statuuje dwie nadrzędne zasady prowadzenia postępowań o zamówienie publiczne. Jest to zasada równego traktowania wykonawców i zasada prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. Zasady te się uzupełniają, lecz ich zakres pojęciowy jest różny.

Zasada równego traktowania, wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. jest uzupełnieniem zasady uczciwej konkurencji (zasada uczciwej konkurencji odnosi się do sposobu przeprowadzania samego postępowania, głównie w zakresie obowiązku przygotowania dokumentacji pozwalającej na weryfikację postępowania zamawiającego) i wyraża się w obowiązku zapewnienia wykonawcom jednakowego traktowania, to jest na tych samych warunkach i w ten sam sposób, bez stosowania przywilejów nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Jej przestrzeganie polega zatem na zapewnieniu jednakowego dostępu do dokumentów, informacji, stosowaniu tych samych kryteriów oceny wobec wszystkich oferentów, jak też określaniu jednakowych warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie jest zatem pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych dostaw z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (zobacz wyrok WSA w G., sygn. akt I SA/Gd 727/12 z [...]r).

Podkreślenia wymaga, że w badanej sprawie pomimo formułowania w uzasadnieniu decyzji zarzutu nierównego traktowania wykonawców, organ nie przedstawił w decyzji żadnych argumentów na poparcie swojego stanowiska. Argumentacja uzasadniająca stanowisko organu w przedmiocie stwierdzenia naruszenia przez stronę przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p., koncentruje się wyłącznie na rozważaniach dotyczących ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, których przyczyną miało być niejednakowe ustalenie - zdaniem organu - wartości polisy OC, jako warunku udziału w postępowaniu. Organ jednakże nie umotywował zaistnienie okoliczności objętych hipotezą drugiej części zarzucanego przepisu, czyli będących przejawem nierównego traktowania wykonawców przez zamawiającego. Organ stwierdzając nieprawidłowości w postaci naruszenia konkretnego przepisu prawa, jest obowiązany wykazać, że dana okoliczność została udowodniona, czyli w sposób wyczerpujący uzasadnić swoje stanowisko. Brak w uzasadnieniu decyzji motywów przyjętych ustaleń w zakresie zarzucanego nierównego traktowania wykonawców, stanowi naruszenie przepisu art. 80 w związku z art. 107 § 3 k.p.a., wyłączając tym samych możliwość weryfikacji zaskarżonej decyzji w tym zakresie. Trzeba więc zgodzić się ze stroną skarżącą, że tak określony warunek w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, tj. przedstawienie aktualnej polisy OC w wysokości co najmniej 100% wartości umownej przedmiotu zamówienia..." nie faworyzował żadnego z wykonawców i w sposób szeroki umożliwiał ubieganie się o zamówienie oferentom poprzez uzależnienie wykazania swojej sytuacji ekonomicznej/finansowej od posiadania opłaconej polisy OC określonej na poziomie umownej wartości robót (czyli w istocie ceny). Tak sformułowany wymóg wcale nie oznaczał, że Beneficjent oczekiwał zabezpieczenia przeszłej ewentualnej umowy przedłożoną polisą. Konieczność określenia konkretnej kwoty polisy OC – jak tego wymaga IZ od Beneficjenta – nie wynika też z żadnego przepisu, a nadto taki wymóg mógłby wręcz ograniczyć, czy też wyeliminować oferentów, którzy mogliby zrealizować przedsięwzięcie za cenę niższą dysponując też niższą polisą OC. W tym miejscu wypada wskazać także na konstytucyjną zasadę równości, która zakłada równe traktowanie podmiotów podobnych, wyodrębnionych w oparciu o wspólną im cechę istotną (relewantną). Wybór cechy relewantnej, mający charakter aksjologiczny, powinien być dokonywany na podstawie zobiektywizowanych i racjonalnych kryteriów (wyrok z [...]r., K 27/11). Cechą relewantną jest tutaj dla każdego oferenta-wykonawcy wymóg posiadania aktualnej polisy OC w wys. 100% wartości umownej przedmiotu zamówienia. Konstytucyjne rozumienie zasady równości (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP wszyscy są wobec prawa równi, wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne) polega na tym, iż osoby znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast osoby znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie. Beneficjent Gmina Miejska K.nie naruszyła ani przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p. ani też konstytucyjnej zasady równości. Jak podniosła strona skarżąca żaden z uczestniczących w postępowaniu wykonawców nie wnosił o zmianę zapisów SIWZ ani też nie wnosił środków odwoławczych do Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP. Wszystko to dowodzi, że zachowana została zasada przejrzystości i równego traktowania wykonawców.

Zdaniem Sądu nieuprawnione jest przypisywanie skarżącej naruszenia zasady konkurencji wyłącznie w oparciu o rozważania natury hipotetycznej. Decyzja o zwrocie środków finansowych z istoty swej jest rozstrzygnięciem o charakterze indywidualnym, zatem zarzut naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych w zakresie niezachowania zasady "proporcjonalności", winien być skonstruowany w oparciu o okoliczności stanu faktycznego tej konkretnej sprawy. Organ powinien zatem dokonać oceny znaczenia i wartości poszczególnych dowodów, zebranych w toku postępowania. "Nierówność" warunku winna być wykazana w kontekście okoliczności danej sprawy. W przeciwnym razie mamy do czynienia wyłącznie z subiektywnym przekonaniem organu co do potencjalnych, a nie realnych następstw działania strony, wykraczającym poza ramy wyznaczające granice swobodnej oceny dowodów. Należy przypomnieć, że o ile pojęcie "szkody budżecie unijnym", obejmuje zarówno szkodę realną jak i potencjalną, tak w odniesieniu do "naruszenia przepisu prawa", definicja pojęcia "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, nie posługuje się trybem przypuszczającym, wobec czego należy przyjąć, że dla jego wykazania konieczne jest zaistnienie konkretnych elementów stanu faktycznego, uzasadniających taką ocenę.

Rozważania organu co do możliwości ograniczenia przez zamawiającego dostępności zamówienia dla "potencjalnych" przedsiębiorców budowlanych, w tej sytuacji również noszą znamiona dowolności oceny materiału dowodowego sprawy, stanowiącej naruszenie art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego. Zdaniem Sądu wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny (jak już wyżej wskazano w okolicznościach faktycznych danej sprawy), nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (tak NSA w wyroku z dnia [...]., sygn. akt II GSK 1467/13, CBOSA).

Odnośnie drugiego zarzutu dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie "Koncepcja zagospodarowania przestrzeni publicznej w obrębie ul.: [...],[...] (od [...]),[...] oraz [...]", poprzez niedopełnienie obowiązku upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu, Sąd uznał za zasadne uwzględnić w tym zakresie argumentację strony skarżącej.

Ponadto organ administracji powinien przy ocenie wskazanych nieprawidłowości wziąć po uwagę fakt, że postępowanie przeprowadzone w ramach kontrolowanego projektu miało miejsce przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, a nawet przed złożeniem wniosku o dofinansowanie tego projektu, tak więc powinny podlegać ocenie w ramach konkursu. Zgodnie bowiem z art. 60 pkt a) rozporządzenia 1083 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a szczególności za: zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, w myśl art. 13 pkt 1 in fine rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 (Dz. U. UE. L. 2006.371.1 ze zm.) przed pojęciem decyzji o dofinansowaniu instytucja zarządzającą weryfikuje czy beneficjent posiada wystarczające zdolności do wypełnienia przedmiotowych warunków. Na podstawie powołanych przepisów na instytucji zarządzającej ciąży obowiązek zapewnienia, że operacje (projekty) są wybierane do dofinansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego i że spełniają wymogi zgodnie z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi przez cały okres realizacji projektu.

W rozpatrywanej sprawie umowa nr 284/2008, w oparciu o którą dopatrzono się nieprawidłowości skutkującymi nałożeniem korekt finansowych została zawarta w dniu 19 listopada 2008 r., umowę o dofinansowanie na realizację ww. projektu podpisano z Beneficjentem w dniu [...]r., zaś upublicznienie w ramach naboru "Zaproszenie do składania wniosków o dofinansowanie" nastąpiło w dniu [...]r, wobec czego Miasto K.przy wyborze wykonawcy nie było jeszcze świadome, jak twierdzi to sam organ w uzasadnieniu decyzji, że będzie aplikować do złożenia wniosku o dofinansowanie. Ubiegając się jednak w okresie późniejszym o dofinansowanie a następnie otrzymując takie dofinansowanie oczywistym było, że w trakcie konkursowej kontroli tego projektu żadna z osób oceniających ten projekt nie dopatrzyła się powyższych nieprawidłowości. Oceniając bowiem wniosek aplikacyjny wraz z dołączonymi dokumentami IZ winna z należytą starannością przeanalizować i ocenić nie tylko od strony formalnej wniosek, a w przypadku wątpliwości ewentualnie zażądać uzupełniających wyjaśnień i dokumentów przed podpisaniem umowy o dofinansowanie.

Z treści art. 207 f.p. nie wynika aby ustawodawca uzależniał wydanie decyzji o określeniu kwoty przypadającej do zwrotu od ustalenia, czy wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem lub naruszeniem procedur lub ich nienależne pobranie spowodowane było wskutek błędu lub zaniechania instytucji zarządzającej, czy też okoliczności leżących po stronie beneficjenta. Należy jednak ponownie wskazać, iż stosownie do art. 98 rozporządzenia 1083 państwo członkowskie (tj. instytucja zarządzająca) dokonując korekt finansowych polegających na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prawo dokonywania korekt w połączeniu z obowiązkiem oceny charakteru i wagi wykrytych nieprawidłowości oraz odpowiedzialnością instytucji zarządzającej za realizację programu i prawidłowy wybór projektów nie może być utożsamiane z jej uprawnieniem do przerzucania skutków wszystkich uchybień na beneficjenta. W ocenie Sądu, sytuacja, w której instytucja zarządzającą dopiero po zakończeniu procedury konkursowej, podpisaniu umowy i wypłaceniu dofinansowania, dysponując możliwością kontroli całego projektu, wszczyna postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania, w konsekwencji przerzucając skutki własnych zaniechań na beneficjenta narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa, prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa ( art. 2 Konstytucji, art. 8 k.p.a. ). W świetle tej zasady uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć.

Zdaniem Sądu, wynikająca z powołanych wcześniej regulacji unijnych i krajowych odpowiedzialność instytucji zarządzającej za realizację programu operacyjnego nie może sprowadzać się jedynie do prawa tego organu do przerzucania skutków zaistniałych zaniechań na beneficjenta, którego wcześniej zapewniła, że spełnił wymagania dla uzyskania dofinansowania projektu.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze poczynione wyżej rozważania, które stanowią jednocześnie wskazania do dalszego postępowania.

Dokonując ponownej oceny organ powinien nie tracić z pola widzenia okoliczności, że projekt ten był już zrealizowany w momencie przystąpienia do konkursu. Dofinansowanie w przypadku tego beneficjenta polegało w istocie na refundacji części projektu.

Powyższe nieprawidłowości czynią koniecznym uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W punkcie drugim wyroku orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.