Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 218/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-05-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia NSA Barbara Mleczko - Jabłońska Sędzia del. WSA Cezary Kosterna po rozpoznaniu w dniu 28 maja 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 września 2020 r., sygn. akt V SA/Wa 992/20 w sprawie ze skargi Gminy B. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 12 kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy B. na rzecz Zarządu Województwa Mazowieckiego 2700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyrokiem z 3 września 2020 r. sygn. akt V SA/Wa 992/20 oddalił skargę [...]na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z 12 kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskie.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

Na podstawie umowy zawartej 9 lipca 2010 r. pomiędzy [...] (dalej: Beneficjent, Strona, Gmina lub Skarżąca) a Województwem Mazowieckim w imieniu, którego działała Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (MJWPU), Strona realizowała projekt pt. "[...] zł (projekt).

Urząd Kontroli Skarbowej (UKS)przeprowadził czynności w ramach audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej wskazanego projektu. Ustalono, że Gmina naruszyła zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zaproponowano korektę finansową w wysokości 5 % wartości dofinansowania.

MJWPU przeprowadziła kontrolę planową na zakończenie projektu, w wyniku, której wskazano, że zakwestionowany przez UKS zapis punktu V specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) stanowi nieprawidłowość, jednak odstąpiono od nałożenia korekty finansowej. Nie można, bowiem wykazać, że stwierdzone naruszenie mogło spowodować rzeczywistą bądź potencjalną szkodę w budżecie UE. Gmina w maju 2013 r. została poinformowana przez zespół kontrolujący, że nie istnieją przesłanki do nałożenia korekty finansowej, gdyż nie zostały spełnione wszystkie niezbędne warunki do zastosowania takiej procedury.

Następnie pismem z 9 września 2013 r. Zastępca Dyrektora Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie poinformował MJWPU, że analiza ustaleń poczynionych przez MJWPU w trakcie kontroli dokonanej po zakończeniu realizacji projektu wykazała rozbieżność w stosunku do wyniku audytu przeprowadzonego przez UKS. Przedstawiono stanowisko tego organu w zakresie kwestionowanego punktu V SIWZ dotyczącego odnoszenia doświadczenia wykonawcy do wartości składnej oferty. Z uwagi na fakt, że argumenty MJWPU co do nienakładania korekt za stwierdzone przez UKS naruszenia, zawarte w informacji pokontrolnej budzą wątpliwości, co do ich słuszności, niezbędne jest przeanalizowanie postępowania pod kątem wpływu powyższych warunków na przebieg i wynik postępowania oraz konieczności nałożenia lub nie korekt finansowych.

W tej sytuacji MJWPU przeprowadził u Skarżącej kontrolę doraźną obejmującą swym zakresem weryfikacji ustaleń UKS dokonanych w projekcie w ramach prowadzonego audytu. Zespół kontrolujący wskazał, m.in., że zapis rozdziału V ust. 2: "w przypadku, gdy o udzielnie zamówienia ubiegają się wykonawcy wspólnie wymaga się, aby każdy z nich spełniał warunki określone w ust. 1 niniejszego rozdziału", był omyłką polegającą na niewłaściwym oznaczeniu rozdziału. Jednakże, tak sformułowany zapis mógł mieć wpływ na przebieg postępowania naruszając zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Beneficjent pismem z 25 sierpnia 2015 r. poinformował o odmowie podpisania informacji pokontrolnej oraz nie wdrożył zaleceń pokontrolnych.

Wobec braku zwrotu środków wszczęto postępowanie, w wyniku, którego MJWPU decyzją z 9 lutego 2016 r. zobowiązała Beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami.

Orzekając na skutek odwołania strony Zarząd Województwa Mazowieckiego decyzją z 12 kwietnia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję MJWPU.

Organ odwoławczy wskazał, że Beneficjent w postępowaniu przetargowym na udzielenie zamówienia pn. [...] " żądając wykazania się przez oferenta wykonaniem usług odpowiadających swoją wartością +/- 12% wartości składanej oferty naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień Publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.; dalej: p.z.p). Beneficjent sformułował warunek udziału w postępowaniu w sposób nieprecyzyjny i nierówny, bo nie taki sam dla wszystkich wykonawców. Uzależniając udział w postępowaniu od wysokości składanej oferty, a tę z kolei od doświadczenia, skarżąca ustaliła każdemu wykonawcy inny próg konieczny do spełnienia. Każdy wykazać się miał doświadczeniem o różnych wartościach, więc warunek był inny dla każdego. Dodatkowo ograniczono prawo do swobodnego kształtowania ceny przez wykonawcę, uzależniając jej wysokość od dotychczasowego doświadczenia. Brak równości wśród potencjalnych wykonawców w odniesieniu do "wartości" doświadczenia obrazuje sytuacja, w której: wykonawca 1 składa ofertę na 2,9 mln mając doświadczenie w robotach za 2,6 mln więc spełnia warunek; wykonawca 2 składa ofertę na 3,2 mln mając doświadczenie za 2,7 min więc nie spełnia warunku; wykonawca 3 składa ofertę na 3,3 mln mając doświadczenie na 3 mln więc spełnia warunek. Oznacza to, że wykonawca 2 nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bo nie posiada doświadczenia o wartości +/- 12% wartość składanej oferty, mimo że ma doświadczenie w robotach o wartości wyższej niż wykonawca 1, który spełnił warunek.

Zdaniem organu II instancji warunek nie był taki sam dla wszystkich wykonawców. Nie musi on być wyrażony w złotych polskich, jednak musi być adekwatny do przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalny, a nie - jak w tym przypadku - adekwatny do przeszłości zawodowej wykonawcy. Zostało to wprost wskazane w art. 22 ust. 4 p.z.p. Warunek sformułowany przez Beneficjenta odnosi się, zatem nie do przedmiotu zamówienia, który jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, lecz do ceny oferty, która jest różna i zmienna. Oznacza to, że ten sam przedmiot zamówienia nie może być wykonany przez podmioty o takim samym doświadczeniu, jeśli jeden z nich będzie żądał za jego wykonanie kwoty wyższej niż wartość doświadczenia, jakim się legitymuje. Przy zastosowanym kryterium oceny ofert, jakim jest cena, tak niedookreślony warunek odnoszący się do doświadczenia promuje wykonawców z niższą ceną i z wyższym doświadczeniem. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż oferenci oczekujący wyższej ceny za swą usługę, musieli wykazać się większym doświadczeniem, tzn. doświadczeniem przy droższych, a co się z tym wiąże większych inwestycjach, aniżeli oferenci proponujący niższą cenę w ofercie. Tym samym warunek został ustanowiony błędnie, z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. i mógł skutkować zawężeniem kręgu oferentów.

Organ odwoławczy podkreślił, że wymagania skierowane do podmiotów, które wykonały, co najmniej jedno zamówienie o stopniu trudności i zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia powinny być sformułowane precyzyjnie, skoro skierowane są również do podmiotów, które funkcjonują na rynku krócej niż 5 lat i doświadczenie dopiero zdobywają. Zastosowany zapis mógł zawęzić krąg potencjalnych wykonawców, tym samym stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Jednocześnie mógł przyczynić się do złożenia ofert przez mniejszą liczbę oferentów.

Zdaniem organu II instancji także wymóg spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia narusza zasady równego traktowania. Zamawiający nie ma prawa żądać, aby warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały spełnione przez każdego z partnerów konsorcjum, gdyż warunki te powinno spełniać konsorcjum, jako całość. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniosła strona.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 19 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt V SA/Wa 1565/16 uwzględnił skargę [...] i uchylił decyzję z 12 kwietnia 2016 r. oraz poprzedzającą ją decyzję MJWPU z 9 lutego 2016r.

W uzasadnieniu Sąd I instancji podniósł, że organy obu instancji nie odniosły się do argumentacji zespołu kontrolnego zawartej w protokole z 22 maja 2013 r., stwierdzające jedynie jej istnienie. Pośrednio przed wszczęciem postępowania administracyjnego odniósł się do niej organ odwoławczy w piśmie z 9 września 2013 r. postulującym rewizję ustaleń z pierwszej kontroli. Takie postępowanie organu odwoławczego kwestionujące korzystną dla Gminy interpretację stanu faktycznego sprawy i niejako sugerujące podjęcie działań wobec Skarżącej jest sprzeczne z zasadą dwuinstancyjności. Zainteresowanie organu odwoławczego określonym sposobem załatwienia sprawy stwarza niebezpieczeństwo stronniczego, sprzecznego z celem postępowania rozstrzygnięcia, nieopartego na obiektywnej ocenie sprawy.

WSA w Warszawie stwierdził, że jeżeli organ I instancji decyduje się na zmianę dotychczas prezentowanego, wydaje się korzystnego dla Skarżącej stanowiska, to w celu realizacji art. 6 i 8 k.p.a. w związku z art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a., obowiązany jest szczegółowo wyjaśnić stronie, dlaczego możliwa jest zmiana stanowiska w sprawie i dlaczego ustalenia zespołu kontrolnego MJWPU zawarte w podpisanym przez Beneficjenta protokole z kontroli planowej są niezasadne. Organ nie wykazał prawidłowo, że to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii.

Orzekając na skutek skargi kasacyjnej organu Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 26 lutego 2020 r. sygn. akt I GSK 1707/18 uchylił wyrok WSA w Warszawie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu sądowi.

NSA podkreślił, że organ I instancji nie zmienił prezentowanego wcześniej stanowiska w sprawie. Zmiana stanowiska MJWPU miała miejsce, ale nie na etapie postępowania administracyjnego, lecz na etapie postępowania kontrolnego i była uzasadniona ustaleniami audytu (IA). Skoro, bowiem organ I instancji, podczas wydawania decyzji w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu, nie był związany ustaleniami dotyczącymi korekty podjętymi w toku postępowania kontrolnego, uprawniony i zobowiązany był do samodzielnej oceny ustaleń kontroli MJWPU oraz audytu IA. Efektem, tego było uznanie przez organ I instancji, że Gmina podczas realizacji projektu naruszyła art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p., co stanowiło naruszenia procedur podczas wydatkowania środków z budżetu UE. Ostatecznie doprowadziło to do wydania decyzji określającej stronie kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami. Fakt, że w swych decyzjach organy obu instancji nie odniosły się do argumentacji zespołu kontrolnego zawartej w z 22 maja 2013 r., nie jest uchybieniem skutkującym koniecznością uchylenia obu decyzji. Tak w wyniku audytu przeprowadzonego przez UKS, kontroli planowej na zakończenie projektu dokonanej przez MJWPU jak i kontroli doraźnej stwierdzono, iż zapis w SIWZ narusza przepisy p.z.p. Dlatego w sytuacji, w której organ wydając decyzję o zwrocie części dofinansowania, nie był związany ustaleniami dotyczącymi korekty podjętymi w toku postępowania kontrolnego. Istota kontroli zaskarżonej decyzji sprowadza się do oceny czy ustalenia organu poczynione w oparciu o audyt UKS i kontrolę doraźną dają podstawę do określenia Gminie kwoty do zwrotu części przyznanego dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem prawa. Natomiast takiej istoty nie stanowi kwestia ustalenia przyczyn, które spowodowały, że organ zmienił ocenę, co do tego, iż stwierdzone naruszenie przepisów p.z.p. mogło spowodować rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie UE.

NSA nie zgodził się też ze stanowiskiem Sądu I instancji, że w sprawie doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności. Zasada ta byłaby naruszona, gdyby organ odwoławczy pominął rozpoznanie sprawy na skutek wniesienia odwołania lub nie przeprowadził ponownego rozpatrzenia sprawy. Takie sytuacje w sprawie nie zaistniały. Zarząd Województwa zadania w zakresie wdrażania funduszy europejskich wykonuje zarówno przy pomocy Urzędu Marszałkowskiego WM (IZ) jak i przy pomocy MJWPU (IP II). Powyższa sytuacja faktyczna i prawna w ramach prowadzonych postępowań w przedmiocie odzyskiwania środków europejskich nie narusza zasady dwuinstancyjności postępowania rozumianej, jako prawo strony do dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy. Pismo z 9 września 2013 r. Zastępcy Dyrektora Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie informujące organ I instancji, o rozbieżnościach ustaleń poczynionych przez MJWPU w trakcie kontroli maju 2013 r. z wynikami audytu przeprowadzonego przez UKS oraz zawierające stanowisko Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich w zakresie odnoszenia doświadczenia wykonawcy do wartości składnej oferty, zostało wysłane do MJWPU przed wszczęciem postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków z budżetu UE i zostało podpisane przez Zastępcę Dyrektora Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich w imieniu własnym, a nie z upoważnienia Zarządu Województwa. W piśmie tym zalecono "...dokonanie rewizji ustaleń poczynionych przez MJWPU w projekcie, zarówno w zakresie skutków warunku dotyczącego doświadczenia, jak i wymogów stawianych każdemu z oferentów wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, co również zostało odmiennie od ustaleń UKS ocenione przez MJWPU podczas kontroli. Ustalenia UKS są przedmiotem sprawdzenia podczas rocznych audytów IA, w tym także ustalenia dotyczące przedmiotowego projektu. Z uwagi na fakt, że argumenty MJWPU dla nienakładania korekt za stwierdzone przez UKS naruszenia, zawarte w informacji pokontrolnej z dnia 21 maja 2013 r., budzą wątpliwości RF, co do ich słuszności, niezbędne jest przeanalizowanie postępowania pod kątem wpływu powyższych warunków na przebieg i wynik postępowania oraz konieczności nałożenia lub nie korekt finansowych". W konsekwencji powyższego pisma MJWPU przeprowadziła kontrolę doraźną, dokonała oceny wyników kontroli, co doprowadziło do wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków z budżetu UE w ramach, którego zebrała materiał dowodowy, samodzielnie dokonała oceny zgromadzonych w sprawie dowodów i wydała decyzji określającej gminie kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznając ponownie sprawę podniósł, że wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 lutego 2020 r. sygn. akt I GSK 1707/18 przesądził: po pierwsze brak związania organów administracji wydających decyzję w obu instancjach wynikami kontroli/audytu dokonywanymi przez UKS i MJWPU jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków finansowych, po wtóre brak naruszenia w realiach sprawy zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, nawet w sytuacji podpisania przesłanego do MJWPU pisma z 9 września 2013 r. i zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Mazowieckiego z 12 kwietnia 2016 r. przez tą samą osobę.

Sąd podał, że skarga Gminy nie kwestionuje ustalonego w sprawie stanu faktycznego, ale odnosi się do ocen prawnych i zastosowanej przez organ wykładni przepisów prawa tj. art. 7 ust.1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p., której Skarżąca nie podziela.

WSA przytoczył treść art. 7 ust 1 p.z.p. oraz art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz podniósł, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz w stosunku do niego. Zamawiający może w ogóle nie precyzować warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p., formułując je nie może jednak przekroczyć ram wynikających z art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 p.z.p. Ponadto stawiając warunki zamawiający może i powinien opisać precyzyjnie zakres robót czy usług, do których jego warunki referują w treści samego opisu warunków, a nie następnie przy ich interpretacji odwoływać się do własnego przedmiotu zamówienia. Z treści samego warunku powinien wynikać jego zakres i znaczenie. Skarżąca kwestionuje stwierdzone naruszenia p.z.p., argumentując, że w jej opinii nie doszło do wystąpienia szkody rzeczywistej lub potencjalnej, co uniemożliwia zakwalifikowanie stwierdzonych naruszeń, jako nieprawidłowości i tym samym rozpoczęcie procedury związanej z uznaniem jakichkolwiek wydatków za nieprawidłowe. Tymczasem organ w decyzji z 12 kwietnia 2016 r. szeroko i przekonująco odniósł się do kwestii spornych, szczegółowo wyjaśniając definicję "nieprawidłowości".

Sąd I instancji podkreślił, że obowiązkiem Instytucji Zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W związku z powyższym już sama chociażby hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE jest wystarczającą przesłanką do zastosowania sankcji finansowej polegającej na nałożeniu korekty. Nie ma przy tym powinności wykazania, że istotnie doszło do faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie UE. Sam fakt wystąpienia ryzyka czy też zagrożenia, że szkoda powstanie jest dostateczną przesłanką do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości.

W ocenie WSA w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiająca uzależniła udział w postępowaniu od wysokości składanej oferty, natomiast jej wysokość uwarunkowana została posiadanym doświadczeniem. Skarżąca sformułowała warunek dotyczący doświadczenia opisany w SIWZ pkt V w brzmieniu: "wykonawca w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał, co najmniej jedno zamówienie o stopniu trudności i zakresie porównywalnym z przedmiotem niniejszego zamówienia, o wartości zbliżonej do ceny oferowanej (+/-12%)".

Sąd podniósł, że warunek opierający się na zasadzie +/- określona wartość wyrażona procentem w odniesieniu do składanej oferty, a nie przedmiotu zamówienia stanowi ograniczenie konkurencji. Organ mając na celu umożliwienie Skarżącej prześledzenie toku myślenia w uzasadnieniu decyzji z 12 kwietnia 2016 r. czytelnie posłużył się przykładem, który w pełni zobrazował wpływ tak sformułowanego warunku na możliwy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na przykładzie trzech hipotetycznych wykonawców, organ wykazał, że wartość składanej oferty determinuje wartość wymaganego doświadczenia, koniecznego do udziału w danym postępowaniu. Powyższe wyjaśnienia zostały zakwestionowane w skardze, jako błędne, jednak bez doprecyzowania, jakiego rodzaju błędem obarczony został przykład. Argumentacja Skarżącej jest ograniczona do stwierdzenia, że dokonany opis nie był niezgodny z procedurami, gdyż żadna procedura, żadne przepisy nie precyzują (poza art. 22 ust. 4 p.z.p.) sposobu określania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, ani też sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. W zaskarżonej decyzji wskazano, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu warunków w sposób obiektywny i zapewniający równość wszystkim potencjalnym oferentom. Obowiązek określenia warunków udziału wykonawców i ocena spełniania tych warunków jest obowiązkiem zamawiającego. SIWZ jest kluczowym dokumentem każdego postępowania przetargowego. Za jego wadliwe sporządzenie odpowiada zamawiający. P.z.p. wymaga, aby wykonawca został wybrany zgodnie z przepisami także tej ustawy. Według art. 7 ust. 3 p.zp. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

[...] wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku domagając się jego uchylenia w całości oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie. Ewentualnie autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie decyzji Zarządu Województwa Mazowieckiego z 12 kwietnia 2016 roku i utrzymanej nią w mocy decyzji Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z 9 lutego 2016 r. Skarżąca kasacyjnie Gmina w każdym z przypadków wniosła o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz przeprowadzenia rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 oraz 22 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień Publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) tj. według stanu na dzień wydania zaskarżonej decyzji, poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż doszło do naruszenia przez Skarżącego w/w przepisów poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny, bez związku z przedmiotem zamówienia a także utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie Gmina przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Zarząd Województwa Mazowieckiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Organ wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 1 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 1842) sprawę skierowano na posiedzenie niejawne.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach, której działa Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega, więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych

W niniejszej sprawie skarga kasacyjna - wobec niedostrzeżenia przez Naczelny Sąd Administracyjny przesłanek skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji - podlega rozpoznaniu w granicach sformułowanych zarzutów.

Zarzuty kasacyjne, obejmujące wyłącznie naruszenie prawa materialnego nie są uzasadnione. Oparcie zaś skargi kasacyjnej wyłącznie na zarzucie naruszenia prawa materialnego oznacza, że podstawą jej rozpoznania jest stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 oraz 22 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż doszło do naruszenia przez Skarżącą Gminę ww. przepisów poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny, bez związku z przedmiotem zamówienia a także utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wskazać należy, iż jest on nieusprawiedliwiony.

Na wstępie podkreślić należy, że Prawo zamówień publicznych podporządkowane jest zasadom, wśród których najistotniejsze są zasada niedyskryminacji, zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości, a zatem także niezależnie od podlegania danego zamówienia publicznego reżimowi prawa wspólnotowego czy też prawa polskiego. Są one wspólne dla wszystkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków publicznych. W prawie wspólnotowym katalog podstawowych zasad zawierają już preambuły obu dyrektyw oraz wskazane są w treści przepisów szczegółowych odnoszących się do podstawowych zasad postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Mają one na celu udostępnienie rynku zamówień publicznych wszystkim przedsiębiorcom na równych zasadach w celu realizacji podstawowego celu zamówień publicznych, jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych. Z tego powodu zamawiający kształtując politykę zamówień publicznych powinni uwzględniać szerszy kontekst rynkowy, a w szczególności uregulowania prawne dotyczące ochrony konkurencji (vide Anna Gorczyńska, Naruszenia konkurencji w prawie zamówień publicznych w świetle orzecznictwa (w:) Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej. Międzynarodowa konferencja naukowa 21-22 czerwca 2010 r. w Łodzi. Wyd. UZP Warszawa 2010).

Jest oczywiste, że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze. Ma więc zamawiający prawo do określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku udziału w postępowania i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Prawo to nie daje jednak zamawiającemu nieograniczonej swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 p.z.p.) i zabraniają określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, czyli wprowadzać nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w przetargu. Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zobowiązany jest, zatem zachować niezbędną równowagę między jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Jednocześnie jednak ustawodawca w art. 22 ust. 2 u.p.z.p. nałożył na zamawiających obowiązek, że nie można określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ustawodawca nie określił sposobu zdobywania wiedzy czy doświadczenia. Zależy to od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości czy umiejętności specjalnych i jest konkretyzowane przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Jednocześnie jednak ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek, że nie można określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie autora skargo kasacyjnej zawarty w SIWZ warunek dotyczący doświadczenia zawarty w pkt V w brzmieniu: "wykonawca w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał, co najmniej jedno zamówienie o stopniu trudności i zakresie porównywalnym z przedmiotem niniejszego zamówienia, o wartości zbliżonej do ceny oferowanej (+/-12%)" nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stanowisko to jest nieuprawnione.

W sytuacji, w której gmina stawia zarzut naruszenia zasad określonych w art.7 p.z.p., winna mieć na uwadze także konieczność wykazania czy podjęte działania są konieczne i adekwatne do osiągnięcia wybranego celu, a więc powinien ocenić czy określenie w SIWZ konkretnych warunków mieści się w pojęciu warunków niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że beneficjent w postępowaniu przetargowym na udzielenie zamówienia pn. "Budowa i wyposażenie hali sportowej wraz z utwardzeniem terenu przy Zespole Oświatowym w Bielanach Jarosławach" żądając wykazania się przez oferenta wykonaniem usług odpowiadających swoją wartością +/- 12% wartości składanej oferty naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zawartą w art. 7 ust. 1 p.zp. Beneficjent sformułował, bowiem warunek udziału w postępowaniu w sposób nieprecyzyjny i nierówny, bo nie taki sam dla wszystkich wykonawców. Uzależniając udział w postępowaniu od wysokości składanej oferty, a tę z kolei od doświadczenia, skarżąca kasacyjnie ustaliła każdemu wykonawcy inny próg konieczny do spełnienia. Każdy wykazać się miał doświadczeniem o różnych wartościach, więc warunek był inny dla każdego. Dodatkowo ograniczono prawo do swobodnego kształtowania ceny przez wykonawcę, uzależniając jej wysokość od dotychczasowego doświadczenia. Brak równości wśród potencjalnych wykonawców w odniesieniu do "wartości" doświadczenia obrazuje sytuacja przykładowo przedstawiona przez organ, w której: wykonawca 1 składa ofertę na 2,9 mln mając doświadczenie w robotach za 2,6 mln więc spełnia warunek; wykonawca 2 składa ofertę na 3,2 mln mając doświadczenie za 2,7 min więc nie spełnia warunku; wykonawca 3 składa ofertę na 3,3 mln mając doświadczenie na 3 mln więc spełnia warunek. Oznacza to, że wykonawca 2 nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bo nie posiada doświadczenia o wartości +/- 12% wartość składanej oferty, mimo że ma doświadczenie w robotach o wartości wyższej niż wykonawca 1, który spełnił warunek. Uszło uwadze autora skargi kasacyjnej, że warunek opierający się na zasadzie +/- określona wartość wyrażona procentem w odniesieniu do składanej oferty, a nie przedmiotu zamówienia stanowi ograniczenie konkurencji. Organ w zaskarżonej decyzji czytelnie posłużył się przykładem, który w pełni zobrazował wpływ tak sformułowanego warunku na możliwy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na przykładzie trzech hipotetycznych wykonawców, organ wykazał, że wartość składanej oferty determinuje wartość wymaganego doświadczenia, koniecznego do udziału w danym postępowaniu. Argumentacja Skarżącej kasacyjnie jest ograniczona do stwierdzenia, że dokonany opis nie był niezgodny z procedurami, gdyż żadna procedura, żadne przepisy nie precyzują (poza art. 22 ust. 4 p.z.p.) sposobu określania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, ani też sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. W zaskarżonej decyzji wskazano, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu warunków w sposób obiektywny i zapewniający równość wszystkim potencjalnym oferentom. Obowiązek określenia warunków udziału wykonawców i ocena spełniania tych warunków jest obowiązkiem zamawiającego. SIWZ jest kluczowym dokumentem każdego postępowania przetargowego. Za jego wadliwe sporządzenie odpowiada zamawiający. P.z.p. wymaga, aby wykonawca został wybrany zgodnie z przepisami także tej ustawy. Zgodnie z art. 7 ust. 3 p.zp. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Innymi słowy określony przez Skarżącą w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym ww. warunek uczestniczenia w postępowaniu nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a zatem utrudniał uczciwą konkurencję. Gmina (zamawiająca) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uzależniła udział w postępowaniu od wysokości składanej oferty, natomiast jej wysokość uwarunkowana została posiadanym doświadczeniem. Taki warunek sformułowany przez zamawiającego jest nieprecyzyjny i nierówny, bo nie taki sam dla wszystkich wykonawców. Uzależniając udział w postępowaniu od wysokości składanej oferty, a ją z kolei od doświadczenia zamawiająca Gmina ustaliła każdemu wykonawcy inny próg konieczny do spełniania. Każdy wykazać się miał doświadczeniem o różnych wartościach. Był to, więc warunek inny dla każdego wykonawcy. Zamawiający formułując w SIWZ taki warunek dodatkowo ograniczył prawo do swobodnego kształtowania ceny przez wykonawcę uzależniając jej wysokość od dotychczasowego doświadczenia. Taki warunek narusza stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa również, że gdyby nie wykryte przez organ nieprawidłowości w sprawie o zamówienie publiczne mogłaby ubiegać się większa liczba oferentów, zaś wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej, która została przyjęta.

Podsumowując ponieważ wniesiona skarga kasacyjna nie posiada usprawiedliwionych podstaw należało – stosownie do treści art. 184 p.p.s.a. – orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).