Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1664/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 44 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys - Kmiecik, Sędzia WSA Renata Siudyka, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi Gminy R. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację zadań objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] ; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] wydaną w sprawie nr [...] z [...] r., Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy zaskarżoną własną decyzję nr [...] z [...] r., którą zobowiązano beneficjenta, stronę skarżącą - Miasto R. do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie 374 830,57 zł przyznanego na realizację projektu pn. "Budowa Obwodnicy Północnej Miasta R. na odcinku od ul. [...] do ronda na skrzyżowaniu ul. [...] j i [...]" w oparciu o umowę nr [...] z [...] r. wraz z późniejszymi zmianami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet VII Transport, Działanie 7.1. Modernizacja i rozbudowa sieci drogowej, Poddziałanie 7.1.1. Modernizacja i rozbudowa kluczowych elementów sieci drogowej, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Decyzja zapadła w poniższym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] r. pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL lub IZ), a beneficjentem - Miastem R., została podpisana umowa o dofinansowanie projektu pn. "Budowa Obwodnicy Północnej Miasta R. na odcinku od ul [...] do ronda na skrzyżowaniu ul. [...] i [...] " w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na łata 2007-2013, Priorytet VII Transport, Działanie 7.1. Modernizacja i rozbudowa sieci drogowej, Poddziałanie 7.1.1. Modernizacja i rozbudowa kluczowych elementów sieci drogowej, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Wartość otrzymanego przez Beneficjenta dofinansowania z RPO WSL 2007-2013 wynosiła 11 134 820,59 zł.

W trakcie realizacji projektu, w dniach [...] r., na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej: ustawa o z.p.p.r.) oraz § 15 ww. umowy o dofinansowanie projektu, Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL, przeprowadził kontrolę, podczas której badał m.in. prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w formie przetargu nieograniczonego nr [...]. W wyniku przeprowadzonej kontroli przedmiotowego zamówienia, Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm., dalej: ustawa P.z.p.) poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji oraz niezapewnienie warunków równego traktowania wykonawców.

Informacja Pokontrolna z [...] r. sygn. [...] oraz Informacja Pokontrolna z [...] r. (zmieniona i uzupełniona na podstawie rozdziału 11.3.4 Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...], sygn. [...]) wskazuje, że kontroli poddano zgodność wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w Umowie o dofinansowanie nr [...], a w szczególności ocenę prawidłowości przeprowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy P.z.p. W trakcie wykonywania czynności kontrolnych stwierdzono, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, przy czym wykonawca nie mógł powierzyć podwykonawcom wykonania robót asfaltowych. Beneficjent złożył wyjaśnienia, z których wynikało, że zażądał ograniczenia podwykonawstwa ze względu na fakt, iż firmy budowlane występujące na rynku nie posiadają odpowiedniego sprzętu i wykwalifikowanych robotników, co przekłada się na wykonanie przedmiotu zamówienia z należytą starannością. Kontrolujący natomiast stwierdzili, iż szereg firm budowlanych posiada odpowiedni sprzęt oraz wykwalifikowanych pracowników, zatem nie stanowi to wystarczającej przesłanki do ograniczenia podwykonawstwa ze względu na specyfikę zamówienia na podstawie art. 36 ust. 5 ustawy P.z.p. Ograniczenie wykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia. W szczególności może zostać zastosowane, gdy osobiste świadczenie wykonawcy jest niezbędne np. ze względu na właściwości świadczenia. Stwierdzono zatem naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., gdyż powyższe postępowanie zamawiającego utrudniło uczciwą konkurencję oraz nie zapewniło warunków równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym uchybieniem na beneficjenta została nałożona korekta finansowa, której wyliczenia dokonano na podstawie Taryfikatora " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE Tabela I poz. 15 ppkt 1 (naruszenie art. 7. ust. 1 poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców). Wskaźnik procentowy zastosowanej korekty wynosi 5 %. Wyliczenia dokonano w sposób następujący 5 % x 8 819 542,96 zł brutto x 85 % = 374 830,57 zł, według wzoru: wysokość korekty x wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia x wysokość dofinansowania.

Beneficjent odmówił podpisania Informacji Pokontrolnej, wnosząc do niej zastrzeżenia w pismach z [...] r., sygn. [...] (odnośnie do Informacji Pokontrolnej z [...] r., sygn. [...]), oraz z [...] r., sygn. [...] (odnośnie do Informacji Pokontrolnej z [...] r., sygn. [...]). W przedmiotowych pismach beneficjent nie zgadza się z zarzutem naruszenia art. 7. ust. 1 ustawy P.z.p., co miało nastąpić poprzez wprowadzenie zapisu o braku możliwości podzlecenia robót bitumicznych, który utrudnił konkurencję oraz nie zapewnił warunków równego traktowania wykonawców w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym. Zdaniem beneficjenta na etapie przetargu przedmiotowy zapis w SIWZ nie budził zastrzeżeń oferentów. Ponadto, beneficjent stwierdził, że roboty drogowe, a w szczególności prace związane z ułożeniem nawierzchni bitumicznych wymagają odpowiedniego sprzętu, którego nie posiadają firmy budowlane występujące na rynku, a także brak wykwalifikowanej kadry. Beneficjent przygotowując SIWZ kierował się przede wszystkim troską i doświadczeniem z wcześniej realizowanych projektów w zakresie konieczności zapewnienia trwałości projektu. W przedmiotowym zamówieniu prace związane z ułożeniem nawierzchni bitumicznych stanowiły 30 % wartości robót drogowych. Beneficjentem kierowała także obawa, że w przypadku podzlecenia przez oferenta tak znacznego zakresu prac, jakim jest ułożenie wszystkich warstw bitumicznych podwykonawcy, wartość przedmiotu całego zamówienia mogłaby ulec znacznemu zwiększeniu. Beneficjent wziął także pod uwagę, że założony termin zakończenia realizacji zadania został zaplanowany na IV kwartał, kiedy to na rynku robót drogowych występuje bardzo duże zapotrzebowanie na podmioty wykonujące prace związane z realizacją w/w robót. Zastrzegając w SIWZ, że główny wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom wykonania robót asfaltowych, beneficjent kierował się tylko i wyłącznie troską o jakość realizowanych prac oraz nadrzędnym kryterium celowości i gospodarności w zarządzaniu ograniczonymi środkami publicznymi, przez co nie mógł dopuścić do sytuacji, w której dojdzie do niewłaściwej realizacji tak znaczącej części zadania, jaką jest wykonanie nawierzchni bitumicznych przez podmioty nieposiadające ciągłego dostępu do odpowiedniej kadry, sprzętu i dostaw.

Na podstawie przeprowadzonej kontroli IZ RPO WSL stwierdziła nieprawidłowość, a więc naruszenie przepisu prawa, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Na podstawie Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z art. 2 pkt 7, za "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Elementem niezbędnym definicji jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Należy zatem mieć na uwadze, iż dla kwalifikacji nieprawidłowości nie ma znaczenia kwota nieprawidłowości (nie została ustalona minimalna kwota nieprawidłowości) i etap realizacji projektu, na którym została ona wykryta. Instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym, w ramach zadań kontrolnych, zapewnić musi wydatkowanie środków w ramach operacji, zgodnie z zasadami prawa wspólnotowego i krajowego. Do zasad tych należy zaliczyć także zasady wyrażone w art. 60 lit. a i b Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a także zasady udzielania zamówień publicznych.

Ponadto, zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. "W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10". Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w tym przepisie, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

W piśmie z [...] r., sygn. [...], zawiadomiono beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie nieprawidłowości wykorzystania środków finansowych z płatności ze środków europejskich.

W dniu [...] r. IZ wydała decyzję nr [...], w której zobowiązała beneficjenta do zwrotu środków na wskazany rachunek bankowy wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, od dnia wypłaty środków do dnia zapłaty. IZ RPO WSL stwierdziła, iż beneficjent wykorzystał dofinansowanie z naruszeniem procedur, co spowodowało wystąpienie szkody w budżecie UE. W ocenie IZ RPO WSL, działanie beneficjenta, które naruszyło przepis art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., stanowi nieprawidłowość, co oznacza wystąpienie sankcji w postaci obowiązku nałożenia korekty finansowej. Przez nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, co stanowiło zagrożenie wyeliminowania możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez podmioty, które korzystają z usług podwykonawców. W ramach postępowania przed organem I instancji stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z błędną interpretacją art. 36 ust. 5 ustawy P.z.p., czego skutkiem było utrudnienie uczciwej konkurencji, oraz nie zapewnienie warunków równego traktowania wykonawców. Takie wnioski wywiedziono z zapisów [...] przetargu nieograniczonego nr [...], gdzie beneficjent zawarł zapis: "Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom wykonania robót asfaltowych".

Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 5 ustawy P.z.p. "Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom".

Zdaniem organu I instancji beneficjent nie mógł ograniczyć podwykonawstwa na podstawie art. 36. ust. 5 ustawy P.z.p., gdyż. zgodnie z brzemieniem tego przepisu wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W dalszej części uzasadnienia decyzji organu I instancji stwierdzono także, iż beneficjent nie dokonał nawet szacunkowego przedstawienia dlaczego, i o ile wartość całego zamówienia ulegnie zwiększeniu, w przypadku dopuszczenia podwykonawstwa na ułożenie warstwy bitumicznej. Zdaniem IZ RPO WSL, takie arbitralne podejście stanowi działanie na rzecz ograniczenia konkurencji, co spowodować może "sztuczne" podniesienie wartości zamówienia i nie wybranie oferty najbardziej korzystnej. Zdaniem IZ w żaden sposób fakt zlecenia części robót podwykonawcom nie ma wpływu na wartość przedmiotu zamówienia, bowiem cenę za realizację przedmiotu zamówienia wykonawca podaje w ofercie i, w zasadzie, nie może ona ulec zmianie w trakcie realizacji zamówienia, a dopiero dopuszczenie do udziału w postępowaniu obu "grup" wykonawców (tych, którzy dysponują własnym sprzętem i możliwościami i tych, którzy posiłkują się podwykonawstwem) pozwoliłoby na zweryfikowanie takiego stanowiska beneficjenta.

Pismem z [...] r. beneficjent, Miasto R., złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, wnosząc o uchylenie decyzji nr [...] z [...] r. i nieobciążanie Miasta R. obowiązkiem zwrotu części dofinansowania. Beneficjent zarzucił decyzji organu naruszenie prawa materialnego, to jest art. 207 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez przyjęcie, iż spełnione zostały przesłanki wskazane w tym przepisie, co uzasadniło wydanie decyzji zobowiązującej do zwrotu części dofinansowania w kwocie ogólnej 374 830,57 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych oraz naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 5 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, iż Miasto R. naruszyło w/w przepisy w ten sposób, iż w ramach przetargu nieograniczonego nr [...] utrudniło zachowanie uczciwej konkurencji oraz nie zapewniło warunków równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu złożonego wniosku beneficjent ponownie podniósł, że przy sporządzaniu dokumentacji przetargowej kierował się przede wszystkim troską o jakość realizowanych robót. Przy układaniu kolejnych warstw nawierzchni bitumicznych musi być przede wszystkim zachowany odpowiedni reżim technologiczny, co może zapewnić jedynie wykonawca posiadający ciągły dostęp do materiału, sprzętu i odpowiednio wykwalifikowanej kadry. Powyższa troska wynikła z doświadczenia, jakie posiada beneficjent z lat poprzedzających okres udzielania przedmiotowego zamówienia, a które wskazało na problemy z realizacją zamówień związanych z układaniem mas bitumicznych w okresie jesiennym (przewidywany termin robót bitumicznych dla przedmiotowego zadania). W ocenie beneficjenta podstawą takiego stanu rzeczy był fakt pełnego zaangażowania podmiotów realizujących zamówienia związane z budową i remontem dróg od okresu wiosennego poprzez okres letni, kończąc na okresie późnojesiennym. Z tychże względów beneficjent nie mógł dopuścić do sytuacji, w której dojdzie do niewłaściwej realizacji tak znaczącej, stanowiącej ok. 30 % części zadania, przez nieodpowiednio zorganizowanego podwykonawcę. Dodatkowo, wykonanie robót drogowych na obszarach połączeń z istniejącym układem drogowym wymaga ciągłej koordynacji pomiędzy głównym wykonawcą a zamawiającym, co w sytuacji podwykonawstwa jest znacznie utrudnione. Beneficjent nie zgadza się z tezą, że "Zamawiający nie dokonał analizy rynku robót budowlanych" skoro realizując zamówienia od dnia wejścia w życie ustawy Prawo zamówień publicznych, dysponował i dysponuje szeroką wiedzą jak i dużym doświadczeniem w tym zakresie. Wyciąganie wniosków z udzielanych i realizowanych zamówień publicznych jest podstawową czynnością realizowaną i skutecznie wdrażaną przez Beneficjenta, czego potwierdzeniem mogą być terminowo zakończone i oddane do użytku duże inwestycje – nie tylko drogowe. Ponadto, beneficjent we wniosku podniósł kwestie wyjaśnienia w decyzji stwierdzenia dotyczącego "firm budowlanych działających na rynku" uznając je, jako błędne założenie. Wyjaśnienie złożone przez beneficjenta w powyższym zakresie dotyczyło wyłącznie firm budowlanych działających w branży drogowej, a nie ogółu podmiotów gospodarczych działających np. w branży wykonawczej kubaturowej. Oczywistym jest, zdaniem beneficjenta, że oprócz deklaracji wykonania robót przez wykonawcę ważna jest jeszcze fizyczna możliwość ich wykonania. Zdaniem beneficjenta, skoro IZ RPO WSL zakłada, iż beneficjent posiada narzędzia prawne za pomocą których może "pilnować i dyscyplinować Wykonawcę" nasuwa się pytanie, dlaczego tak znaczący procent realizowanych w Polsce inwestycji jest opóźniony w realizacji lub też kończy się zerwaniem umowy z wykonawcą. W kontekście powyższej tezy należałoby przeanalizować skuteczność mechanizmów prawnych w oparciu o posiadane doświadczenie przy realizacji inwestycji infrastrukturalnych. Beneficjent podkreśla także, iż zapis o ograniczeniu podwykonawstwa w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie budził wątpliwości, ani zastrzeżeń oferentów. Fakt złożenia ofert przez jedenastu oferentów sprawia, że nie znajduje potwierdzenia, w opinii beneficjenta, zarzut naruszenia przepisu art.7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli przeprowadzenia postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W zaskarżonej decyzji organ ponownie rozpatrując sprawę stwierdził, że w pierwszej decyzji organ dokonał prawidłowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, a zatem utrzymał w mocy decyzję nr [...] z [...] r. podtrzymując zawartą tam argumentację.

Na to rozstrzygnięcie, beneficjent wywiódł skargę do WSA w Gliwicach. W skardze wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości względnie o stwierdzenie jej nieważności. Zarzucił, że rozstrzygnięcie IZ narusza prawo materialne:

- art. 207 ust. 1 ustawy z 27 siewrpnia 2009 r. o finansach publicznych – przez przyjęcie, że zostały spełnione przesłanki wskazane w tym przepisie co uzasadniło wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję zobowiązującą do zwrotu części dofinansowania wraz z odsetkami;

- art. 7 ust.1 w zw. z art.36 ust. 5 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przez przyjęcie, że Miasto R. naruszyło powołany przepisy w ten sposób, że w ramach przetargu nieograniczonego o wskazanym numerze utrudniło zachowanie uczciwej konkurencji oraz nie zapewniło warunków równego traktowania wykonawców.

W uzasadnieniu skargi beneficjent podniósł, że Instytucja Zarządzająca dokonała błędnej wykładni art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zdaniem skarżącego całkowite wyłączenie podwykonawstwa w odniesieniu do robót asfaltowych w przedmiotowym postępowaniu nie naruszało ustawy we wskazanym wyżej zakresie. Beneficjent wskazał, że ograniczenie podwykonawstwa w zakresie robót asfaltowych uzasadnione było tym, że prace związane z ułożeniem nawierzchni bitumicznych wymagają odpowiednio wykwalifikowanej kadry pracowniczej oraz sprzętu, którego nie posiadają niektóre firmy budowlane działające w branży drogowej. Wskazał, że kierował się troską o właściwą jakość robót i miał na względzie niedopuszczenie do sytuacji, w której stan techniczny zrealizowanego zadania uległby pogorszeniu na skutek niewłaściwego wykonania nawierzchni. Podniósł, że technologia kładzenia nawierzchni bitumicznych, czasokres wykonania prac przy jednoczesnej konieczności łączenia nawierzchni z istniejącymi nawierzchniami drogowymi wymagała precyzyjnej koordynacji. Występowała także konieczność zapewnienia dojazdu służb medycznych, ratunkowych i dojazdu właścicieli posesji położonych w obrębie prowadzonych robót.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację w spawie. Wskazał, że zastrzeżenie osobistego spełnienia świadczenia przez wykonawcę dotyczy sytuacji wyjątkowych, specjalnych. Natomiast czynniki, na które powoływał się beneficjent w trakcie prowadzonego postępowania zarówno przed organem I instancji jak w postępowaniu odwoławczym - m.in. troska o jakość realizowanych robót, wiedza i doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji (we wniosku o ponowne rozpatrzenia sprawy beneficjent stwierdza, że nie mógł dopuścić aby zamówienie było realizowane przez "nieodpowiednio zorganizowanego wykonawcę"), brak odpowiedniego sprzętu u podwykonawców, czy też pora roku - nie wyczerpują przesłanki, która może ograniczyć udział podwykonawców w realizacji zamówienia publicznego, gdyż nie są to czynniki związane ze specyfiką przedmiotu zamówienia.

Na rozprawie strona skarżąca podniosła, że wykonawcy nie składali środków odwoławczych od treści [...] w kwestionowanym przez IZ zakresie, nie zadawali też pytań do specyfikacji. Wskazał, że zadanie, którego dotyczy spór, zostało wykonane w całości, prawidłowo i w terminie. Wyjaśnił, iż wprowadzając sporne ograniczenie do [...] miał na względzie wcześniejsze negatywne doświadczenia w zakresie realizacji inwestycji drogowych, które występują także obecnie na innych zadaniach wobec faktu, że na skutek kwestionowania zapisu o podwykonawstwie przez IZ w później prowadzonych postępowaniach zrezygnował z niego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712; dalej jako z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006).

Ponadto wskazać należy, iż Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy, jak stanowi art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a., przy czym stosownie do art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest ocena, czy zamieszczenie w [...] na budowę obwodnicy zastrzeżenia, że wykonawca nie może wykonać przy pomocy podwykonawców robót asfaltowych stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 P.z.p. jako utrudniające swobodną konkurencję oraz niezapewniające warunków równego traktowania wykonawców – jak twierdzi IZ RPO WŚl, czy też nie narusza prawa – jak wskazuje skarżący.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Natomiast w myśl art. 36 ust. 5 powołanej ustawy wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

W ocenie Sądu orzekającego teza, że zawarte w SIWZ ograniczenie polegające na wyłączeniu z możliwości zlecenia podwykonawcom robót asfaltowych stanowi ograniczenie uczciwej konkurencji i działanie niezapewniające warunków równego traktowania wykonawców naruszające zasady P.z.p. nie zasługuje na aprobatę. Należy bowiem zauważyć, że stosownie do art. 2 pkt 11 P.z.p.ilekroć w przepisach tej ustawy mówi się o wykonawcy należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że wykonawcą w rozumieniu ustawy jest podmiot należący do kręgu wskazanego w P.z.p., który w jakikolwiek sposób ujawnił zamiar uczestniczenia w postępowaniu (np. pobrał specyfikację w przetargu nieograniczonym), następnie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, wreszcie zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. M. Stachowiak w tezie 21. komentarza do art. 2 P.z.p. stwierdziła, że ustawa wprowadza jednolity termin wykonawcy na określenie drugiej - oprócz zamawiającego - strony uczestniczącej w prowadzonym postępowaniu. Definicja ma charakter ewolucyjny, tj. zakłada, że wykonawcą w prowadzonym postępowaniu może być podmiot, który ubiega się o zamówienie, a więc w jakikolwiek sposób okazał wolę uczestniczenia w postępowaniu (np. pobrał specyfikację w przetargu nieograniczonym, złożył wniosek w przetargu ograniczonym lub negocjacjach z ogłoszeniem, przystąpił do negocjacji w trybie z wolnej ręki), następnie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, wreszcie zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. Dynamiczny charakter definicji ma szczególne znaczenie w toku prowadzonego postępowania. Na przykład podmiot, który pobrał specyfikację istotnych warunków zamówienia, a nie złożył oferty, traci przymiot wykonawcy. (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, w Komentarzu do Prawa zamówień publicznych, Lex 2012 r.) Natomiast stosownie do art. 179 ust. 1 i 2 Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 (tj. listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej prowadzoną i ogłaszaną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych przez jego Prezesa). Jak wynika z oświadczenia beneficjenta, SIWZ nie była zaskarżona w zakwestionowanym przez IZ zakresie, nie było też żadnych pytań do SIWZ, a tej okoliczności organ nie kwestionował. Zdaniem Sądu skoro żaden wykonawca nie skorzystał ze środków ochrony prawnej czyni to wysoce prawdopodobną tezę, że nie było podmiotu, który byłby zainteresowany wykonaniem zamówienia z udziałem podwykonawców, gdyż w takim razie skorzystałby ze środków ochrony prawnej.

Nawet jednak gdyby powyższe wywody Sądu uznać za nieuzasadnione, uchylenie obu decyzji (tzn. pierwszej i wydanej na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy) jest zasadne także z innych przyczyn.

Niewątpliwie słuszne jest stanowisko wyrażone przez IZ w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia, że "Zachowanie uczciwej konkurencji przez zamawiającego stanowi jedną z najistotniejszych zasad w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Jest to zasada stanowiąca jeden z filarów całego systemu zamówień publicznych." Drugim takim filarem jest zapewnienie dostępu do rynku zamówień publicznych wszystkim wykonawcom na równych prawach. Należy jednak mieć na względzie, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych dostaw z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (zobacz wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 727/12 z 1 sierpnia 2012 r.). Oznacza to, że stosując tę samą miarę do wszystkich wykonawców będących w stanie wykonać siłami własnymi roboty polegające na ułożeniu warstw bitumicznych (w tym np. wynajętymi, użyczonymi, wyleasingowanymi, pozyskanymi na podstawie umowy konsorcjum) nie dopuścił się naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Nawet jednak ewentualna wadliwość tego poglądu nie skutkuje wadliwością wydanego w sprawie wyroku.

Nie należy bowiem tracić z pola widzenia trzeciej fundamentalnej zasady zamówień publicznych – "best value for money" – sprowadzającej się do nakazu gospodarowania środkami publicznymi w sposób oszczędny, gospodarny i możliwie najbardziej efektywny, tj. zapewniający osiągnięcie maksimum efektów z danych nakładów lub osiągnięcie danego efektu przy minimum nakładów.

Zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązany jest także do przestrzegania ustawy o finansach publicznych, w tym jej art. 44 ust. 3, zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane:

1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;

2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań.

Tak więc zamawiający podejmując działania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym opracowując treść SIWZ z całą pewnością winien mieć na względzie zasadę zachowania uczciwej konkurencji, jednak ocena zgodności z prawem podejmowanych przez niego działań, które potencjalnie mogą tę konkurencję ograniczać winna być dokonana z uwzględnieniem obowiązków wynikających z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 u.f.p., obciążających zamawiającego jako jednostkę sektora finansów publicznych. Oznacza to, że nie będzie naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zapewnienia warunków równego traktowania wykonawców takie działanie zamawiającego, które znajduje umocowanie w ustawie P.z.p., a wykładnia przepisów tej ustawy winna uwzględniać obciążające zamawiającego obowiązki, wynikające z u.f.p.

Na ten aspekt sprawy zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt III CA 88/09, gdy stwierdził, że "Niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji, czyli muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy."

W ocenie Sądu orzekającego przesłanki te zostały w niniejszej sprawie spełnione.

Po pierwsze - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację budowy obwodnicy ograniczenie wykonania umowy z udziałem podwykonawców dotyczyło tylko położenia warstw bitumicznych, co oznacza, że w pozostałym zakresie podwykonawstwo było dopuszczalne.

Po wtóre – dopuszczalna była realizacja zamówienia przez konsorcjum, co oznacza, że nawet jeśli wykonawca nie dysponował możliwością samodzielnego wykonania warstw bitumicznych, to mógł skorzystać z potencjału konsorcjanta zdolnego do wykonania zadania w tej części. Zarówno zaś podzlecenie wykonania części robót podwykonawcy, jak i zawarcie konsorcjum wymagają zgodnej woli stron i zawarcia umowy, a zatem nie można przyjąć, że dopuszczenie wykonania umowy przez konsorcjum skutkuje dla wykonawców dalej idącymi utrudnieniami niż w przypadku podwykonawstwa.

Po trzecie wreszcie – na co zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w cytowanym wyżej wyroku - wymóg, aby wykonawca wykonał roboty asfaltowe bez udziału podwykonawców (jakkolwiek z ewentualnym udziałem konsorcjanta) nie wydaje się być niemożliwy do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy robót drogowych.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Sąd zdaje sobie sprawę, iż pojęcie wymogów "możliwych do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy" nie jest tożsame z użytym w art. 36 ust.5 P.z.p. określeniem "specyfiki przedmiotu zamówienia". Pierwsze z nich odnosi się bowiem do warunków podmiotowych i dotyczy wykonawcy, drugie zaś – przedmiotu zamówienia. Tym niemniej możliwa jest sytuacja, że specyfika przedmiotu zamówienia wymaga, aby było ono wykonane bez udziału podwykonawców mimo, że wymogi stawiane wykonawcy są możliwe do spełnienia przez wielu wykonawców. Jeśli taka sytuacja zachodzi, to oznacza to, że nie ma miejsca utrudnianie uczciwej konkurencji, bo krąg potencjalnych wykonawców jest praktycznie nieograniczony.

Ponadto na rozprawie skarżący przedłożył wyciąg z Zaleceń IZ PO nr [...] w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (karta 28 i nast.), gdzie w punkcie 2.4. Załącznika 1a wskazano, że "KE wyjątkowo akceptuje sytuację, w której podwykonawstwo jest zabronione jedynie w odniesieniu do znaczących części zamówienia, których wykonanie decyduje o jakości całego zamówienia". W niniejszej sprawie przesłanki te zostały spełnione, albowiem jak wynika z oświadczenia strony roboty asfaltowe stanowią 30% całości zamówienia i mają też istotny wpływ na jakość wykonania całości zadania.

Stwierdzenie zawarte na str.15. zaskarżonego rozstrzygnięcia, że "ograniczenie podwykonawstwa jedynie do podmiotów, które posiadają specjalistyczny sprzęt nie jest uzasadnione w świetle przepisu art. 36 ust.5 ustawy P.z.p., bowiem nie następuje ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, lecz potencjał wykonawców" jest co do zasady słuszne, ale nie przystaje do stanu faktycznego sprawy. W analizowanej sprawie ograniczenie podwykonawstwa nastąpiło co do pewnego zakresu prac – robót asfaltowych i ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia – "Przy układaniu nawierzchni bitumicznych muszą być zachowane odpowiednie warunki atmosferyczne dot. zarówno właściwej temperatury otoczenia, jak również właściwego reżimu technologicznego. Wykonawca, który nie wykonuje robót bitumicznych, nie posiada ciągłego dostępu do sprzętu oraz dostaw mas bitumicznych i jest uzależniony od dostawców, a tym samym nie ma wpływu na termin wykonania robót w uzgodnionym z zamawiającym terminie". Zatem ograniczenie podwykonawstwa nie nastąpiło ze względów podmiotowych – właściwości wykonawcy (brak specjalistycznego sprzętu), lecz z uwagi na fakt, że z powodu specyfiki przedmiotu zamówienia nie wszystkie podmioty mogły równie dobrze wykonać jego zasadniczą i specjalistyczną część.

IZ w uzasadnieniu decyzji z [...] r. przyznała, że zgodnie z SIWZ "na przedmiot zamówienia składały się roboty drogowe, sieć teletechniczna, sieć elektroenergetyczna, sieć kanalizacyjna, sieć wodociągowa, oświetlenie drogowe, promocja projektu. Widać od razu, że roboty drogowe – a wśród nich położenie nawierzchni z mieszanką mineralno – bitumiczną stanowi jeden z wielu elementów". Powyższe potwierdza prawidłowość działania zamawiającego, który wyłączył możliwość wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców tylko co do części prac wchodzących w zakres zadania, prac o charakterze podstawowym i tylko w takim zakresie, w jakim było to uzasadnione właściwością świadczenia, a tym samym, że jego działania nie miały charakteru ograniczającego uczciwą konkurencję.

W uzasadnieniu obu rozstrzygnięć – z [...] r. i z [...] r. -organ odwołał się do pojęcia nieprawidłowości zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 371, poz. 1 ze zm.)

Nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Natomiast w przypadku stwierdzenia tych nieprawidłwowości instytucja zarządzająca ustala i nakłada korekty finansowe, o których mowa w art. 98 powyższego rozporządzenia. Z powyższego a contrario wynika, że w sytuacji, gdy działanie lub zaniechanie zamawiającego nie stanowiło naruszenia prawa wspólnotowego, to nałożenie korekty finansowej nie jest dopuszczalne. Zdaniem Sądu orzekającego taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, albowiem ograniczając możliwość wykonania zamówienia w zakresie ułożenia warstw bitumicznych przy pomocy podwykonawców, zamawiający uczynił to w dopuszczalnych ramach, zakreślonych w art. 36 ust.5 P.z.p. , a zatem nie utrudnił uczciwej konkurencji ani warunków równego traktowania wykonawców i nie naruszył prawa.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ weźmie pod uwagę powyższe wywody i oceny Sądu.

Powyższe czyni koniecznym uchylenie zaskarżonej decyzji z [...] r. oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] r. i z r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zastosowano również art. 152 p.p.s.a., w związku z art. 30e z.p.p.r. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.). a także art.1 ust.1 pkt 2 ustawy z 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej w zw. z częścią IV. załącznika do tej ustawy, w/s wykazu przedmiotów i opłaty skarbowej, stawek tej opłaty oraz zwolnień (Dz. U. Nr 225, poz.1635 ze zm.).