Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2060/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4 pkt 1, art. 40 ust. 3, 6, 10 i 12
journal: Dz.U. 2016 poz 1440
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Asesor WSA Joanna Kruszewska-Grońska (spr.) Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2018 r. sprawy ze skargi "N. Sp. z o.o." Sp. k. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego oddala skargę


UZASADNIENIE

UZASADNENIE

W dniu 1 lutego 2016 r. pracownicy Wydziału Kontroli Pasa Drogowego Zarządu Dróg Miejskich w [...] przeprowadzili kontrolę pasa drogowego ul. [...] w rej. ul. [...] w [...], podczas której stwierdzono umieszczenie reklamy typu LED (ekran ledowy emitujący zmienne treści reklamowe) na elewacji budynku przy ul. [...] w [...], bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi. Podczas kontroli wykonano dokumentację fotograficzną oraz sporządzono protokół nr [...]. Kolejne kontrole, przeprowadzone w dniach: 2-12, 14-17, 19, 22-26, 28 i 29 lutego 2016 r.; 1-4, 6-11, 14-18, 21-28, 30 i 31 marca 2016 r.; 1, 4, 5 i 8-30 kwietnia 2016 r.; 1, 5, 6, 14, 15, 21, 22, 24, 26-28 i 31 maja 2016 r.; 5, 11, 12, 14, 19, 20 i 27 czerwca 2016 r.; 2, 3, 18, 20, 28 lipca 2016 r.; 2, 16, 17, 23 i 25 sierpnia 2016 r.; 6, 7, 16, 20 i 26 września 2016 r. oraz 4 i 11 października 2016 r. potwierdziły ekspozycję reklamy (por. karty kontroli oraz dokumentacja fotograficzna sporządzona przez pracowników Wydziału Kontroli Pasa Drogowego oraz Pogotowia Drogowego w aktach administracyjnych sprawy).

Kontrolerzy ustalili, że właścicielem reklamy jest [...] Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w [...] (dalej: "skarżąca", "spółka", "strona"). Natomiast w dniu 22 marca 2016 r. zespół geodetów (na zlecenie Zarządu Dróg Miejskich; dalej: "ZDM") dokonał pomiaru reklamy tachimetrem elektronicznym marki [...]. W wyniku pomiaru wskazano, iż powierzchnia reklamy wynosi 18,96 m2, przy czym 10,9 m2 znajduje się nad pasem drogowym.

W dniu 22 kwietnia 2016 r. odbyły się oględziny lokalizacji reklamy z udziałem pełnomocnika skarżącej, który oświadczył, że reklama zostanie niezwłocznie wyłączona.

Pismem z 13 lipca 2016 r. ZDM zawiadomił spółkę o wszczęciu postępowania administracyjnego, a także poinformował ją o planowanej kolejnej wizji w terenie na dzień 17 sierpnia 2016 r., jak również pouczył, że przed wydaniem decyzji strona może - zgodnie z art. 10 Kodeksu postępowania administracyjnego - zapoznać się z dokumentacją i wypowiedzieć się co do niej w terminie 7 dni od wyznaczonej daty wizji. Skarżąca nie skorzystała z przysługującego jej prawa, nie uczestniczyła w wizji. W dniu 25 sierpnia 2016 r. spółka poprzez pocztę elektroniczną poinformowała ZDM o zamiarze przesunięcia ekranu z pasa drogowego, jednak tego typu działania wymagają zgłoszenia wykonania robót w Urzędzie [...][...]. W dniu 29 września 2016 r. skarżąca (również drogą elektroniczną) powiadomiła ZDM, że po uzyskaniu stosownej zgody niezwłocznie przesunie reklamę.

W dniu 20 października 2016 r. kontrolerzy Wydziału Kontroli Pasa Drogowego stwierdzili, iż reklama została zdemontowana.

Pismem z 15 grudnia 2016 r. ZDM zawiadomił skarżącą o przygotowaniu decyzji administracyjnej oraz o możliwości zapoznania się ze zgromadzoną dokumentacją w przedmiotowej sprawie. Strona skorzystała z przysługującego jej prawa i w dniu 11 stycznia 2017 r. udostępniono jej pełnomocnikowi dokumenty.

Decyzją z [...] stycznia 2017 r. nr [...] Prezydent [...][...] (dalej: "organ I instancji"), na podstawie art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: "kpa"), art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1440 ze zm.; dalej: "udp"), uchwały Rady [...][...] Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r., statutu ZDM, a także uchwały Rady [...][...] Nr [...] z dnia [...] maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze [...][...], z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego z 2004 r. Nr 148, poz. 3717 ze zm.), wymierzył skarżącej karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego ul. [...] w rej. ul. [...] w dniach 1 lutego – 11 października 2016 r. poprzez umieszczenie w nim reklamy typu LED o zmiennej treści reklamowej o powierzchni 10,9 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi, której wysokość ustalił na kwotę 120.990 zł (obliczonej jako iloczyn: powierzchni reklamy, ustalonej stawki opłaty powiększonej dziesięciokrotnie i liczby dni zajęcia pasa drogowego).

W odwołaniu od ww. decyzji skarżąca zarzuciła organowi I instancji następujące błędy:

1/ w aktach brak jakiejkolwiek dokumentacji potwierdzającej, że przedmiotowy ekran

był umieszczony na budynku należącym do strony oraz wyświetlał reklamy w dniach 7 i 8 marca, 25 marca oraz 6 sierpnia 2016 r., co wyklucza możliwość naliczenia kary za wymienione dni;

2/ umiejscowienie ekranu na budynku przy ul. [...] w dniach: 6, 7, 14, 28 lutego 2016 r.; 6, 26, 27, 28 marca 2016 r.; 9, 10, 16, 17, 23, 24, 30 kwietnia 2016 r.; 1, 14, 15, 21, 22, 26, 28 maja 2016 r.; 5, 11, 12, 19 czerwca 2016 r.; 2, 3 lipca 2016 r. zostało udokumentowane nienależycie, tj. nie w postaci notatek urzędowych, które stanowiłyby dokument, lecz w postaci wydruków z systemu komputerowego, nieopatrzonych podpisem osoby sporządzającej i niewskazujących, o jaki ekran chodzi (brak adresu budynku, na którym ekran się znajdował, danych działki gruntu oraz wskazania, że chodzi o ekran stanowiący przedmiot postępowania). Żaden z wydruków nie stanowi także dowodu na to, że ekran należący do strony we wskazane dni funkcjonował (był włączony) i emitował reklamy;

3/ począwszy od 18 lipca 2016 r. do 11 października 2016 r. organ dokumentował umiejscowienie ekranu strony w formie zbiorczego zestawienia, a poczynionych ustaleń nie potwierdza żadna dokumentacja fotograficzna;

4/ ekran stanowiący przedmiot postępowania został zainstalowany na budynku biurowym przy ul. [...], a budynek wzniesiony jest na działce gruntu o nr ew. [...] (KW nr [...]). Działka posiada nieregularny kształt, a pomiar sytuacyjny ekranu został sporządzony w oparciu o plan sytuacyjny z którego wynika, iż jeden z narożników budynku znajduje się w obrębie działki drogowej nr ew. [...]. Powyższe potwierdza, że strona nie działała ze świadomością ograniczeń wynikających z położenia budynku w obrębie nieruchomości gruntowej. Na korzyść strony przemawia fakt, że jedynie część ekranu o powierzchni 10,9 m2. została nadwieszona nad działką drogową. O tym, jak minimalne jest uchybienie odwołującego świadczy okoliczność, że ekran wykracza poza granice działki nr ew. 9/16 jedynie o 26 cm;

5/ w kwestii dobrej - organ, wbrew obowiązkowi, nie zawiadomił strony o wszczęciu postępowania niezwłocznie po ustaleniu, że doszło do uchybienia. Spółka poinformowała organ, że gdyby wcześniej powzięła informację o powyższym, to podjęłaby niezwłoczne działania w celu przesunięcia ekranu, a w szczególności złożyłaby zgłoszenie zamiaru wykonania robót budowlanych. Organ naliczał karę od 1 lutego 2016 r., a stronę zawiadomił o wszczęciu postępowania dopiero 18 lipca 2016 r. Oznacza to, że dopiero od chwili zawiadomienia strona działała w złej wierze, zatem kara winna być naliczana dopiero od tego dnia;

6/ na korzyść strony przemawia także fakt, że strona niezwłocznie podjęła działania zmierzające do przesunięcia ekranu: zgłosiła zamiar wykonania robót budowlanych oraz na bieżąco informowała zarządcę drogi o działaniach faktycznych i prawnych podejmowanych w tym kierunku.

Decyzją z [...] lipca 2017 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] (dalej: "SKO w [...]", "organ II instancji, "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 40 ust. 2 pkt 3, ust. 6 i ust. 12 pkt 1 udp, utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy za niesporne uznał następujące okoliczności:

1/ w dniu 1 lutego 2016 r. 2 pracownicy Wydziału Kontroli Pasa Drogowego ZDM ujawnili w pasie drogowym ul. [...] w rejonie ul. [...] ekran ledowy o zmiennej treści zainstalowany na ścianie budynku przy ul. [...] w [...].

Jako załącznik do protokołu kontroli wykonano 6 zdjęć, szkic odręczny budynku oraz pobliskich ulic, jak też załączono wydruk z elektronicznej mapy terenu zawierającej oznaczenie granic działek ewidencyjnych, granic pasa drogowego oraz lokalizacji ekranu reklamowego. Kontrolerzy powiadomili S. P. – pracownika [...] Sp. z o.o. (podmiotu odpowiedzialnego za umieszczenie reklamy) o konieczności usunięcia urządzenia;

2/ kolejne czynności kontrolne - potwierdzające fakt funkcjonowania ww. tablicy reklamowej w tym samym miejscu, wykonano w dniach:

a/ na okoliczność czynności kontrolnych przeprowadzonych w niżej wskazanych dniach wykonano notatki urzędowe oraz zdjęcia:

- 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29 lutego 2016 r.,

- 1,2, 3, 4, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23,24, 25,30,31 marca 2016 r.,

- 1,4, 5, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27, 28, 29 kwietnia 2016 r.,

- 5, 6, 24, 27, 31 maja 2016 r.,

- 14, 20, 27 czerwca 2016 r.,

- 8 lipca 2016 r.,

- 17 sierpnia 2016 r.

- 6 września 2016 r.

b/ na okoliczność czynności kontrolnych przeprowadzonych w niżej wskazanych dniach wykonano adnotacje pracownika Pogotowia Drogowego ZDM oraz zdjęcia:

- 6, 7, 14, 28 lutego 2016 r.,

- 6, 26, 27, 28 marca 2016 r.,

- 9, 10, 16, 17, 23, 24, 30 kwietnia 2016 r.,

- 14, 15, 21, 23, 26, 28 maja 2016 r.,

- 5, 11, 12, 19 czerwca 2016 r.,

- 2, 3 lipca 2016 r.

c/ na okoliczność czynności kontrolnych przeprowadzonych w niżej wskazanych dniach wykonano karty kontroli zajęcia pasa drogowego oraz zdjęcia umieszczone na płycie CD opatrzonej spisem dokumentacji fotograficznej:

- 6 fotografii opatrzonych datą 2016.09.06,

- 3 fotografie opatrzone datą 2016.09.07,

- 4 fotografie opatrzone datą 2016.09.16,

- 4 fotografie opatrzone datą 2016.09.26,

- 1 fotografia opatrzona datą 2016.10.11,

- 3 fotografie opatrzone datą 2016.10.20,

- 3 fotografie opatrzone datą 02.08.2016,

- 1 fotografia opatrzone datą 07.08.2016,

- 5 fotografii opatrzonych datą 08.07.2016,

- 1 fotografia opatrzona datą 09.07.2016 + zgłoszenie,

- 1 fotografia opatrzone datą 10.07.2016 + zgłoszenie,

- 2 fotografie opatrzone datą 16.07.2016 + zgłoszenie,

- 1 fotografia opatrzone datą 17.07.2016 + zgłoszenie,

- 2 fotografie opatrzone datą 17.08.2016,

- 2 fotografie opatrzone datą 20.08.2016 + zgłoszenie,

- 2 fotografie opatrzone datą 21.08.2016 + zgłoszenie,

- 2 fotografie opatrzone datą 23.08.2016,

- 3 fotografie opatrzone datą 2016.08.16,

- 2 fotografie opatrzone datą 2016.08.27 + zgłoszenie,

- 2 fotografie opatrzone datą 2016.08.28 + zgłoszenie,

- 1 fotografia opatrzona datą 2016.09.20;

3/ organ dołączył do akt wypisy i wyrysy z ewidencji gruntów, z których wynika, że przedmiotowy budynek jest posadowiony na działce nr ew. [...], północno-wschodni narożnik budynku przylega bezpośrednio do działki o nr ew. [...] stanowiącej działkę drogową ("dr") we własności [...][...] oraz zarządzie trwałym ZDM. Przedmiotowa działka [...] łącznie z działkami nr [...],[...],[...]stanowi pas drogowy ul. [...];

4/ uprawniony geodeta T. O. sporządził dokument pn. "Pomiar sytuacyjny reklamy usytuowanej na elewacji budynku przy ul. [...]", z którego wynika, że powierzchnia reklamy nad działką drogową nr [...] wynosi 10,9 m2, a usytuowanie całej tablicy reklamowej dokładnie zobrazowano na mapie geodezyjnej;

5/ z adnotacji urzędowej z 21 kwietnia 2016 r. wynika, że pracownik ZDM ustalił z S. P. termin oględzin reklamy LED na dzień 22 kwietnia 2016 r. oraz wezwał go do natychmiastowego usunięcia tej części reklamy, która jest nadwieszona nad pasem drogowym;

6/ w dniu 22 kwietnia 2016 r. pracownicy ZDM dokonali oględzin pasa drogowego przy udziale pełnomocnika skarżącej - adwokata J. K., który oświadczył, że strona od daty pierwszego kontaktu, tj. 1 lutego 2016 r. oczekiwała na doręczenie zawiadomienia oraz decyzji; gdyby to nastąpiło wcześniej niż w dniu oględzin, to reklama zostałaby przesunięta zdecydowanie wcześniej, nadto oświadczył, że reklama zostanie wyłączona niezwłocznie; oględziny udokumentowano dwoma fotografiami;

7/ w dniu 13 lipca 2016 r. ZDM wysłał do strony zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego;

8/ w aktach znajduje się korespondencja elektroniczna S. P. z [...] Sp. z o.o. z 18 maja 2016 r. oraz 25 sierpnia 2016 r. informująca o działaniach podjętych w celu przeniesienia ekranu ledowego z pasa drogowego ul. [...], nadto korespondencja z 25 i 28 września 2016 r.;

9/ pomiar powierzchni reklamy (całej) wykonano specjalistycznym urządzeniem pomiarowym (tachimetrem Leica) w dniu 8 lutego 2016 r.

Organ II instancji odrzucił zaprezentowany w odwołaniu pogląd, że kontrolę pasa drogowego można dokumentować jedynie za pomocą notatek urzędowych lub protokołów kontroli (oględzin). Zdaniem SKO w [...], takim samym - wiarygodnym dowodem - są znajdujące się w aktach elektroniczne wydruki z kontroli przeprowadzonej przez pracowników Pogotowia Drogowego. Wydruki te zawierają informacje wymagane do oceny dowodu (kiedy, gdzie i co stwierdzono), są opatrzone nazwiskiem i imieniem kontrolera, także pieczęcią pracownika organu "za zgodność z oryginałem", a do wydruków dołączono fotografie. Za kolejne wiarygodne dowody organ odwoławczy uznał fotografie zawarte na nośniku CD wraz z kartami kontroli pasa drogowego oraz spisem dokumentacji fotograficznej.

Nadto skład orzekający SKO w [...] wskazał, że nałożenie kary za zajęcie pasa drogowego według stawek obowiązujących dla reklam w uchwale Rady [...][...] nr [...] z dnia [...] maja 2004 r. (w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze [...] [...] z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych), jest możliwie jedynie za te dni, w których udowodniono, że nośnik reklamowy funkcjonował (emitował reklamy świetlne). O ile bowiem nośnik świetlny nie był włączony (nie emitował treści reklamowych), to możliwe byłoby jedynie nałożenie kary z innego tytułu prawnego (np. zaleganie obiektu reklamowego w pasie drogowym).

Faktycznie w aktach sprawy nie ujawniono dowodów na emitowanie reklamy w dniach 7 i 8 marca 2016 r., jednakże według organu II instancji omyłka ta pozostaje bez wpływu na wynik sprawy.

Podsumowanie ilości dni zalegania nośnika wskazuje, iż nośnik znajdował się w pasie drogowym przez 113 dni. W decyzji nałożono karę za 111 dni zajęcia, toteż kierując się normą art. 139 kpa SKO w [...] odstąpiło od uchylania decyzji w celu nałożenia kary za okres 113 dni.

Organ II instancji zaakcentował, iż w stanie prawnym znajdującym zastosowanie w niniejszej sprawie kwestia braku świadomości bezprawnego zajęcia pasa drogowego czy też podjęcia starań strony o przywrócenie pasa drogowego do stanu poprzedniego po dniu doręczenia zawiadomienia o wszczęciu postępowania w sprawie, pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Za nietrafne uznał te wywody odwołania, w myśl których opóźnione powiadomienie strony o wszczęciu postępowania administracyjnego uniemożliwiło stronie szybsze przystąpienie do działań mających na celu przemieszczenie nośnika reklamowego na grunt strony. Już bowiem w dniu pierwszej kontroli (1 lutego 2016 r.) zawiadomiono pracownika firmy administrującej nieruchomością o fakcie bezprawnego zajmowania pasa drogowego. Nadto w oględzinach pasa drogowego w dniu 22 kwietnia 2016 r. uczestniczył kwalifikowany pełnomocnik skarżącej - adwokat J. K.. Także podczas tej czynności stwierdzono zaleganie reklamy na wyświetlaczu elektronicznym w pasie drogowym ul. [...]. Dlatego twierdzenie, że strona nie miała świadomości bezprawnego zajmowania pasa drogowego do dnia doręczenia zawiadomienia (tj. 18 lipca 2016 r.) należy uznać za chybione. Ani przepisy ustawy o drogach publicznych, ani przepisy kpa nie ustanawiają terminu, w którym organ administracji winien zawiadomić stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu. Nawet zatem zaistniała sytuacja, że zawiadomienie doręczono stronie po kilku miesiącach od wykonania pierwszej czynności kontrolnej, nie niweczy tych czynności kontrolnych ani nie wpływa na skrócenie okresu za który nałożono karę.

W skardze do tut. Sądu skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 81 i art. 107 § 3 kpa poprzez zgromadzenie i ocenę dowodów w sposób niezgodny z zasadami postępowania administracyjnego i niewyjaśnienie okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, tj.:

i) błędne ustalenie, że reklama za którą wymierzono karę znajdowała się w obrębie pasa drogowego, pomimo że organ nie przeprowadził postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia granic pasa drogowego, a jedynie a priori założył, że pas drogowy pokrywa się z granicami działki nr 4/2,

ii) błędne ustalenie, że reklama, za którą nałożono karę, w dniach, za które naliczone zostały kary za zajęcie pasa drogowego, rzeczywiście znajdowała się w granicach pasa drogowego oraz że w tych dniach emitowała reklamy,

iii) błędne uznanie, że okoliczności wskazane na stronach od 4 do 6 zaskarżonej decyzji mają charakter niesporny, mimo że skarżąca nie składała żadnych oświadczeń, iż uznaje te okoliczności, a wręcz przeciwnie większość z nich wprost kwestionowała;

b) art. 8 kpa poprzez nieprowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, w szczególności poprzez wszczęcie postępowania i zawiadomienie skarżącej o jego wszczęciu niemal pół roku po rozpoczęciu czynności kontrolnych pasa drogowego oraz o wyznaczeniu terminu oględzin dopiero na 17 sierpnia 2016 r., mimo że od 1 lutego 2016 r. organ prowadził czynności w zakresie objętym postępowaniem,

c) art. 9 kpa poprzez zaniechanie należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego, w szczególności poprzez poinformowanie skarżącej dopiero zawiadomieniem z 13 lipca 2016 r. o fakcie wszczęcia przedmiotowego postępowania oraz o możliwych konsekwencjach prawnych dla skarżącej wynikających z tego postępowania,

d) art. 61 par. 4 kpa w zw. z art. 10 kpa poprzez wszczęcie postępowania dopiero zawiadomieniem z 13 lipca 2016 r., a tym samym uniemożliwienie należytej ochrony przez skarżącą jej praw w okresie od 1 lutego 2016 r. do 13 lipca 2016 r., w szczególności poprzez niemożność udziału w toczącym się postępowaniu w charakterze strony oraz uczestniczenia w istotnych dla postępowania czynnościach,

e) art. 67 kpa oraz art. 72 kpa poprzez ustalenie istotnych okoliczności sprawy na

podstawie notatek służbowych pracowników organu (a częściowo nawet na podstawie wydruków z programu komputerowego), mimo że zgodnie z art. 67 kpa organ administracji publicznej zobowiązany jest do sporządzenia protokołu z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy;

Nadto spółka zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 ust. 1udp poprzez błędne uznanie, że na gruncie niniejszej sprawy doszło do zajęcia pasa drogowego w rozumieniu powyższych przepisów, a tym samym, że istniała podstawa do nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja z 18 lipca 2017 r., wydana w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 120.990 zł za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego, nie narusza przepisów prawa.

W ocenie Sądu, SKO w [...], rozpatrując odwołanie strony skarżącej od decyzji organu pierwszej instancji z [...] stycznia 2017 r., nie dopuściło się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 138 § 1 pkt 1 kpa w związku z art. 7 kpa, art. 77 § 1 kpa, art. 80 kpa, a także art. 107 § 3 kpa, albowiem w toku postępowania odwoławczego organ drugiej instancji wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz dokonał pełnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, wskazując w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyny nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów strony skarżącej. Tym samym, uznać należy, iż SKO w [...], rozstrzygając w niniejszej sprawie, nie dopuściło się naruszenia przepisu art. 8 kpa i wyrażonej w nim zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa.

W konsekwencji Sąd uznał, że w wyniku prawidłowo ustalonego stanu faktycznego niniejszej sprawy, SKO w [...] prawidłowo zastosowało odpowiednie normy prawa materialnego wyrażone w przepisach ustawy o drogach publicznych, w tym w szczególności w przepisach art. 40 ust. 12 pkt w zw. z 4 pkt 1 udp.

Na wstępie zaznaczyć należy, że zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935) do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a 96n ustawy zmienianej w art. 1. Nowelizacja kpa weszła w życie 1 czerwca 2017 r. Postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało wszczęte w dniu 13 lipca 2016 r., a zakończone ostateczną decyzją SKO w [...] z [...] lipca 2017 r. Zatem w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy kpa w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 maja 2017 r. Nie można więc zastosować w sprawie przepisów obowiązującego od 1 czerwca 2017 r. Działu IVa - Administracyjne kary pieniężne. Uprzednio obowiązujące przepisy (mające zastosowanie w sprawie z mocy wyż. cyt. art. 16 ustawy nowelizującej kpa) nie zawierały regulacji umożliwiających miarkowanie kar za zajęcie pasa drogowego oraz uwzględnianie okoliczności podnoszonych w odwołaniu takich jak dobra wiara strony, stopień przyczynienia się, brak świadomości bezprawności działania czy też podjęcie działań w celu usunięcia skutków naruszenia.

Z brzmienia przepisu art. 40 ust. 12 udp wynika, że wydanie decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej limitują wskazane w tym przepisie zobiektywizowane przesłanki i nie ma potrzeby badania przyczyn bezprawnego w tym ujęciu zajmowania pasa drogowego przez stronę. Poza zakresem koniecznych ustaleń pozostaje też kwestia winy podmiotu zajmującego pas drogowy i jej stopnia. Art. 39 udp wprowadził generalną zasadę zakazu dokonywania w pasie drogowym czynności niezwiązanych z ruchem drogowym w tym lokalizowania obiektów i urządzeń niezwiązanych z ruchem drogowym. Wyjątek od tej zasady przewiduje art. 40 udp, który stanowi w ust. 1: Zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c.

W myśl ust. 2 omawianego art., zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym,

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego,

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam,

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę, którą ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Za zajęcie pasa drogowego o powierzchni mniejszej niż 1 m2 lub powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego lub urządzenia mniejszej niż 1 m2 stosuje się takie stawki jak za zajęcie 1 m2 (art. 40 ust. 3, ust. 6 i ust. 10 udp).

Zgodnie z art. 40 ust. 12 udp, za zajęcie pasa drogowego:

1) bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c,

2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c,

3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c

- zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.

Z kolei art. 4 pkt 1 udp stanowi, że pas drogowy jest to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą.

W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się dodatkowo na dwa niezbędne wyznaczniki pasa drogowego:

- zaliczenie do odpowiedniej kategorii dróg publicznych,

- wydzielenie w ewidencji gruntów jako odrębnych działek ewidencyjnych z przeznaczeniem "dr" (pod drogę).

Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego (zaprezentowane m.in. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, dalej: "NSA", z 25 maja 2011 r., sygn. II GSK 377/10), w myśl którego czynności kontrolne, tzw. oględziny, które zostały przeprowadzone przez organ przed wszczęciem postępowania administracyjnego, mogą stanowić dowód w sprawie. Zgodnie z art. 75 § 1 kpa, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może się przyczynić do wyjaśnienia okoliczności sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Natomiast wyrażona w art. 79 kpa zasada czynnego udziału strony w przeprowadzeniu dowodu odnosi się do toczącego się postępowania, a nie czynności inspekcyjno-kontrolnych. Jeżeli zaś wszczęcie postępowania nastąpi na skutek ustaleń inspekcyjno-kontrolnych podejmowanych bez udziału strony, organ ma umożliwić stronie zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem dowodowym. Taki pogląd został wyrażony m.in. w następujących wyrokach NSA: z 8 lutego 2006 r., sygn. akt I OSK 431/05; z 8 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 139/10; z 11 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 513/10; z 7 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 551/10; z 24 kwietnia 2012 r., sygn. akt II GSK 302/11 oraz z 23 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 412/12.

Podkreślić również należy, że zasada informowania stron postępowania nie może być rozumiana jako powinność doradzania stronom czy też przestrzegania przed skutkami podejmowanego ryzyka gospodarczego (tak NSA z wyroku z 17 czerwca 2011 r., sygn. akt II OSK 1102/10). W szczególności zasada ta dotyczy podmiotów profesjonalnie trudniących się działalnością gospodarczą i zatrudniających profesjonalnych pełnomocników.

Skarżąca nie kwestionuje okoliczności, iż pracownik [...] Sp. z o.o. (odpowiedzialnej za umieszczenie reklamy), którego kontroler ZDM telefonicznie powiadomił w dniu 1 lutego 2016 r. o konieczności usunięcia reklamy, nie przekazał jej tej informacji. Spółka miała zatem od samego początku (tj. od pierwszej kontroli w dniu 1 lutego 2016 r.) świadomość zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Zresztą za pośrednictwem S. P. strona zawiadamiała ZDM o podejmowanych przez nią działaniach w zakresie przesunięcia reklamy. Z akt administracyjnych sprawy wynika, że skarżąca była również informowana o wszystkich istotnych czynnościach podejmowanych w sprawie, w tym w trybie art. 10 kpa, a także planowanych wizjach lokalnych. Organ II instancji szczegółowo wyliczył dni, w których stwierdzono funkcjonowanie ledowego ekranu emitującego zmienną treść reklamową, opierając się na zgromadzonej w tym zakresie dokumentacji (m.in. fotograficznej). Natomiast skarżąca, podważając okres zajęcia, nie wykazała w żaden sposób w jakich dniach i z jakiego powodu – według niej – reklama nie funkcjonowała.

Reasumując należy stwierdzić, że z akt administracyjnych bezspornie wynika, że skarżąca dokonała bezprawnego zajęcia pasa drogowego we wskazanej w decyzji lokalizacji. W ocenie Sądu, zarówno okres, jak i powierzchnia zajęcia pasa drogowego zostały ustalone przez organy obu instancji prawidłowo i znajdują potwierdzenie w materialne dowodowym zgromadzonym w niniejszej sprawie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.