Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1483/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 i 3 w związku z art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Artur Kot (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Justyna Mazur Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant ref. staż. Anna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2014 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności oddala skargę


UZASADNIENIE

1. Decyzją z dnia [...] lutego 2014 r., po rozpatrzeniu odwołania N. Sp. z o.o. z siedzibą w L. (dalej: "skarżąca" lub "Spółka"), Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF" lub "organ odwoławczy") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2013 r. (dalej: "organ I instancji" lub "WIF"). Przedmiotem decyzji było w punkcie 1 umorzenie postępowania w części dotyczącej realizowania programów lojalnościowych [...] (dalej: "Programy lojalnościowe") oraz nałożenie na Spółkę kary pieniężnej (3.200 zł, punkt 2). Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał między innymi przepisy art. 94a ust. 1 i 3 w związku z art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej: "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: "K.p.a.").

2. Stan faktyczny.

2.1. Pismem z [...] czerwca 2012 r. organ I instancji, w wyniku przeprowadzonej planowej kontroli w prowadzonej przez skarżącą ogólnopolskiej [...] zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], poinformował o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia przez Spółkę przepisów art. 94a ust. 1 P.f. Zdaniem WIF, skarżąca dopuściła się naruszenia powołanych przepisów, tj. prowadziła reklamę apteki poprzez udział w Programach lojalnościowych, w tym udzielała rabatów na wybrane produkty lecznicze i pozostały asortyment, premiowała zakupy dokonane przez uczestników Programu Opieki Farmaceutycznej plusami, uprawniającymi do rabatu na suplementy diety, kosmetyki, wyroby medyczne wymienione w Informatorze Programu, umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki plakatów zawierających ofertę cenową,

w tym skierowaną do wybranych grup pacjentów. WIF wezwał skarżącą do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność prowadzenia zakazanej reklamy ww. apteki.

W odpowiedzi Spółka wyjaśniła, że w jej ocenie uczestnictwo wybranej apteki w ww. Programach lojalnościowych nie stanowi reklamy tej apteki. Zarówno Spółka, jak i apteka, nie są organizatorem ww. programów lojalnościowych. Spółka nie jest też nadawcą korespondencji związanej z tymi programami. Przedstawiła szczegółowo konstrukcję i sposób funkcjonowania poszczególnych programów. Wyjaśniła przy tym, z jakich przyczyn działanie apteki i jej uczestnictwo w tych programach nie może zostać uznane za prowadzenie reklamy.

2.2. W toku postępowania Spółka złożyła do organu I instancji pismo, w którym poinformowała, że "[...]" przestał funkcjonować z dniem [...] sierpnia 2013 r. Pozostałe Programy lojalnościowe zaś od [...] kwietnia 2013 r. Do pisma załączyła pisemną rezygnację z uczestnictwa w Programie "[...]".

2.3. Decyzją z [...] września 2013 r. organ I instancji, w wyniku ponownie przeprowadzonego postępowania, umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie

w części dotyczącej realizowania trzech programów lojalnościowych [...] (pkt 1 decyzji), a także nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 3 200 zł (punkt 2 decyzji).

3.3. Od powyższej decyzji skarżąca złożyła odwołanie. Decyzję zaskarżyła jedynie w części dotyczącej nałożenia na Spółkę kary pieniężnej. Wniosła zatem o jej uchylenie w tej części i orzeczenie co do istoty sprawy, alternatywnie o jej uchylenie

i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Postawiła szereg zarzutów procesowych i materialnoprawnych, w tym naruszenia Konstytucji RP.

Zdaniem Spółki, niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy w dniu wydania decyzji strona nie prowadziła działań, uznanych przez organ za reklamę apteki. Kara pieniężna, o której mowa w art. 129b ust. 1 P.f., winna bowiem być nałożona jedynie wówczas, gdy reklama jest prowadzona wbrew decyzji nakazującej zaprzestanie jej prowadzenia. Czyli z naruszeniem art. 94a powołanej ustawy. Skoro postępowanie wobec Spółki zostało umorzone w tym zakresie, to w jej ocenie brak jest podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej.

Gdyby zaś przyjąć, że kara jest zasadna, to zdaniem skarżącej kara została zawyżona jako nieadekwatna do stwierdzonych naruszeń, gdyż działania uznane przez organ za naruszające zakaz reklamy aptek były prowadzone przez Spółkę jedynie przez kilka miesięcy. Skarżąca dotychczas nie dopuściła się żadnych naruszeń przepisów P.f. Kara nie uwzględnia zatem przesłanek ustawowych i jest zbyt wysoka. Skarżąca przedstawiła własne rozumienie pojęcia reklamy apteki. Powtórzyła na jakich zasadach brała udział w poszczególnych Programach lojalnościowych.

3.4. Utrzymując w mocy decyzję WIF, organ odwoławczy powołał się na art. 94a ust. 1 P.f. oraz poglądy wypracowane na tle tego przepisu w orzecznictwie sądów administracyjnych. Przytaczając zasady uczestnictwa skarżącej w poszczególnych Programach lojalnościowych GIF wywiódł, że stanowią one formę reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupowania produktów wyłącznie we wskazanych aptekach. Służą także zwiększeniu obrotów danej apteki. Zarzuty odwołania GIF uznał zatem za chybione.

Zdaniem GIF, zgodnie z art. 129b ust. 1 P.f. nałożenie kary było w pełni zasadne. Wystarczającą przesłanką do jej nałożenia jest, by reklama była prowadzona wbrew powołanym przepisom. Czyli jej nałożenie jest możliwe nawet przed uprawomocnieniem się decyzji zakazującej prowadzenia określonej reklamy. Nie jest zatem uzależnione

od wydania takiej decyzji. Inaczej mówiąc, wystarczające jest samo stwierdzenie w toku postępowania, że zakaz reklamy został naruszony. Kara została ustalona w prawidłowej wysokości, tj. zgodnie z art. 129b ust. 2 zdanie 2 P.f. W realiach rozpoznawanej sprawy prowadzona reklama dotyczyła jednej apteki i obejmowała trzy Programy lojalnościowe, prowadzone w okresie od stycznia 2012 r. do sierpnia 2013 r. Za podwyższeniem wysokości tej kary przemawiał zaś fakt, że wobec Spółki uprzednio wydane zostały prawomocne decyzje nakazujące zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (skarga została oddalona przez WSA w Warszawie wyrokiem z 21 lutego 2014r., sygn. akt VI SA/Wa 2103/13). Czyli skarżąca w przeszłości dopuściła się naruszenia przepisów zakazujących reklamy apteki, co potwierdził Sąd w powołanym wyżej wyroku.

4.1. Z takim rozstrzygnięciem nie zgodziła się skarżąca. Pismem z [...] marca 2014 r. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej także jako "Sąd" lub "WSA w Warszawie") na ostateczną w administracyjnym toku instancji decyzję GIF. Autor skargi wystąpił między innymi "o uchylenie zaskarżonej decyzji w części, to jest w zakresie pkt 2 i pkt 3 sentencji, oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji". Postawił zarzuty naruszenia przepisów:

1) prawa materialnego, tj.:

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 – 4 P.f. i art. 107 K.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieprowadzenia 3 programów lojalnościowych ([...]),

z którymi to czynnościami organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej [...] położonej w S. przy ul. [...] i jej działalności, umorzenia postępowania w sprawie naruszenia przez skarżącą art. 94a ust. 1 P.f. polegającego na prowadzeniu reklamy tej apteki i jej działalności poprzez 3 wyżej wymuienione programy lojalnościowe, nie stwierdzając naruszenia art. 94a P.f., nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f., a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji z [...] września 2013 r. w części nakładającej na skarżącą karę pieniężną w wysokości 3.200 zł;

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 – 4 P.f. i art. 107 § 1 K.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] w S. przy ul. [...] i jej działalności poprzez programy lojalnościowe [...] a w konsekwencji utrzymanie

w mocy zaskarżonej decyzji w części nakładającej na skarżącą karę pieniężną;

- art. 94a poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że prowadzenie programów lojalnościowych [...] stanowiło niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w S. przy ul. [...] i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 -2 i 4 P.f., a w konsekwencji utrzymanie

w mocy zaskarżonej decyzji z [...] września 2013r. w części nakładającej na skarżącą karę pieniężną;

- art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie oraz przyjęcie, że zakazane było prowadzenie programów lojalnościowych [...] oraz utrzymanie w mocy decyzji z [...] września 2013r. w części nakładającej na Spółkę karę pieniężną;

2) przepisów postępowania, tj.:

- art. 107 § 1 K.p.a. i art. 94 ust. 3 P.f. poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 K.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew

art. 94a ust. 3 P.f. zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a P.f.;

- art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a.

4.2. Uzasadniając obszernie skargę, jej autor rozwinął w sposób szczegółowy każdy z postawionych zarzutów. Przytoczył treść poszczególnych przepisów ustawy P.f. Stwierdził, że w sprawie nie wystąpiły podstawy do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej w sytuacji umorzenia postępowania w zakresie prowadzenia zakazanej reklamy apteki w zakresie Programów lojalnościowych, w których w przeszłości Spółka uczestniczyła. Skoro bowiem zdaniem organów skarżąca nie prowadziła działalności stanowiącej reklamę apteki, to w świetle art. 129b ust. 1 P.f. brak jest podstaw do twierdzenia,

że naruszyła ona zakaz reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 powołanej ustawy. Tylko w takim zaś przypadku, możliwe jest nałożenie przedmiotowej kary.

4.3. Odpowiadając na skargę GIF podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko

i wystąpił o jej oddalenie. Zarzuty skargi uznał za chybione. Dodał, że w przypadku naruszenia zakazu reklamy apteki organ obowiązany jest nałożyć stosowną karę pieniężną. Taka zaś sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Do decyzji organu należało jedynie ustalenie wysokości tej kary. Skoro skarżąca prowadziła reklamę apteki, to nałożenie na nią kary było w pełni zasadne. Wobec stwierdzenia w toku postępowania, że skarżąca zaprzestała prowadzenia tej reklamy, zasadne było morzenie postępowanie, ale tylko w przedmiocie wydania nakazu jej zaprzestania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

5.1. Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), Sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się zatem do zbadania, czy organy administracji (podatkowe) w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w sposób przewidziany w art. 145 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej: "u.p.p.s.a."). Dodać należy, że zgodnie z art. 134 § 1 u.p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

5.2. Zdaniem Sądu, organy zasadnie przyjęły, iż Spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o art. 129b ust. 1 i 2 P.f. Wydając obie sporne decyzje, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w szczególności art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ

na wynik sprawy. W działaniu organów Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości dotyczących ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz zastosowania przepisów prawa materialnego. Uzasadnienie decyzji zasadniczo odpowiada art. 107 § 3 k.p.a.

6.1. Należy zauważyć, że art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego

i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych

lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a P.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem art. 94a ust. 1 P.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

6.2. W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony

w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 P.f., w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003).

W ocenie Sądu, oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony

w zdaniu drugim art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Warto, zdaniem Sądu, zwrócić uwagę, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy też gazetki temu służące.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (zob. m. in. wyroki w sprawach sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07; wyroki są dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, adres: www.cbois.nsa.gov.pl, w skrócie: "CBOSA"). Według Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych, ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

7.1. W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji prawnej faktu uczestnictwa apteki prowadzonych przez skarżącą 3 Programach lojalnościowych ([...]). Zdaniem Sądu, ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego potwierdza zasadność wniosku, że Spółka przewidując korzyści dla osób biorących udział w Programach lojalnościowych (przykładowo niższy poziom odpłatności za produkty lecznicze) zapewniała prowadzonej przez siebie aptece, a przez to i sobie, korzyści w postaci reklamy expressis verbis wskazanej w ofercie, gdyż omawiany program miał być nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne. Nadto korzyścią apteki (Spółki) była dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby biorące udział w Programach lojalnościowych dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

W piśmiennictwie wskazuje się, że na tle poprzedniego stanu prawnego głównym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym (zob. M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

W realiach niniejszej sprawy, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 P.f., za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w tejże aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm (zob. wyroki WSA w Warszawie: z 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08; z 1 lutego 2008 r., akt VII SA/Wa 1960/07; CBOSA).

W wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, CBOSA), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (vide: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, zgodnie z art. 52 P.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r. (II CSK 289/07), stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a P.f., zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine P.f.). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

8. Zdaniem Sądu, organy prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej [...] w 3 Programach lojalnościowych było komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) programy te trafiały do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, celem zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział.

Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a P.f. oraz literalnej wykładni jego treści, wywody strony skarżącej sugerujące, iż nie każdy rodzaj zachęcania

do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki - nie są więc trafne. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż 3 przedmiotowe Programy lojalnościowe były jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej

w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach miał na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiadał walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez Spółkę, udostępnione były (są) w Internecie. Spółka przystąpiła do Programów lojalnościowych w celu komercyjnym. Cel ten został określony m.in. w [...], która jako korzyść apteki wskazuje wyraźnie "dodatkową sprzedaż".

Zakończenie udziału Spółki w Programach lojalnościowych nie powodowało bezprzedmiotowości postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, która jest konsekwencją naruszenia zakazu reklamy. Rezygnacja Spółki z udziału w programach lojalnościowych została uwzględniona przy wymierzaniu wysokości kary.

Aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby ominięciem zakazu przewidzianego w art. 94a ust. 1 P.f. Ustalenie udziału skarżącej w Programach lojalnościowych prowadziło do wniosku, że Spółka reklamowała aptekę i jej działalność.

W ocenie Sądu, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższych rozważań, nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w Programach lolajnościowych nie naruszał przepisów art. 94a P.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter i cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych, czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, gdyż gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 P.f. działań wynika z ustawy. Przepis art. 94a ust. 1 P.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego również Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Nie ulega wątpliwości, że każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie organy prawidłowo ustaliły, że skarżąca poprzez uczestnictwo w Programach lojalnościowych prowadziła reklamę działalności ogólnodostępnej apteki [...] i zasadnie nałożyły na Spółkę karę (3.200 zł).

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 P.f., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Podstawa prawna nałożenia kary pieniężnej wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została zatem naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a.

Według Sądu, nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej

w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienie decyzji organów obu instancji zasadniczo odpowiada zaś dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Zgodnie z art. 129b ust. 1 i 2 P.f., że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (ust. 1). Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny

w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zdaniem Sądu, ustalając wysokość kary administracyjnej w jej dolnych granicach, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 P.f.

Oczywiście chybiony jest wniosek skargi dotyczący uchylenia zaskarżonej decyzji w części dotyczącej pkt 3 sentencji, gdyż zaskarżona decyzja GIF nie zawiera takowego punktu. Skoro w toku postępowania Spółka zrezygnowała z udziału w 3 Programach lojalnościowych ([...]), to organy zasadnie umorzyły jako bezprzedmiotowe postępowanie w części dotyczącej realizowania tych programów.

Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 151 u.p.p.s.a., Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku, czyli oddalił skargę.