Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 130/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Inga Gołowska (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 1 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt II SA/Ke 595/13 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od F. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

I.

Wyrokiem z 3 października 2013r. sygn. akt: II SA/Ke 595/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach uwzględnił skargę F. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] maja 2013r. nr: [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wznowionym postępowaniu i uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z [...] stycznia 2013r., stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku i zasądził od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz F. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 457,00 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd I instancji podał, że zaskarżoną decyzją organ utrzymał w mocy decyzję własną odmawiającą dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z [...] września 2008r. znak: [...], na mocy której udzielono Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w zakresie zmiany miejsca urządzania gier w poz. 73 załącznika nr 1 do zezwolenia.

Do Dyrektora Izby Celnej w K. wpłynął wniosek F. Spółki z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako "Spółka") o wznowienie postępowania w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonego Spółce ww. decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z 16 września 2008r., w zakresie zmiany miejsc urządzania tych gier, zakończonego decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] lutego 2010r., Spółka domagała się wówczas zmiany lokalizacji punktu gier ujętego w poz. 73 zał. nr 1 do zezwolenia z 16 września 2008r. z M. Ł., [...] w Ch., gm. P. na [...], M. Ł. w P. W uzasadnieniu wniosku o wznowienie postępowania strona wskazała, że w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy uznać za potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Dyrektor Izby Celnej w K. na podstawie art. 243§1 Ordynacji podatkowej (dalej-O.p.) wznowił postępowanie w zakresie objętym wnioskiem. Po rozpatrzeniu wniosku organ wydał opisaną na wstępie decyzję z [...] stycznia 2013r. Utrzymując w mocy decyzję z [...] stycznia 2013r. Dyrektor Izby Celnej w K. wyjaśnił, że w innym postępowaniu zakończonym decyzją z [...] października 2010r. wykreślił, na wniosek Spółki, w związku z zaprzestaniem działalności objętej zezwoleniem, m.in. punkt gier ujęty w poz. 73 zał. nr 1 do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z [...] września 2008r. Spółka nie odwołała się od tej decyzji.

Organ wskazał, że w myśl art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust 1 (na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach) mogą być zmieniane, o ile w wyniku zmiany nie nastąpi zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Organ wyjaśnił, że przepisy ustawy o grach hazardowych mogące ograniczać a nawet uniemożliwiać prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier stanowią zdaniem Trybunału potencjalnie "przepisy techniczne", w razie ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie przesądził więc o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. Wskazał jedynie, że przepisy polskiej ustawy mogłyby ewentualnie zostać zaliczone do drugiej grupy przepisów wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, tj. do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy. Analizując charakter automatów do gier o niskich wygranych organ stwierdził, że dają się one w sensie technicznym przeprogramować (powtórnie zaprogramować) tak by stały się automatami o wyższych wygranych i by mogły w ten sposób być dalej wykorzystywane gospodarczo. Bez przeprogramowywania mogą zaś być nadal używane w Polsce (w kasynach) i zagranicą. Organ nie zgodził się z tezą Trybunału, że możliwość przeprogramowania automatów wpłynie na wzrost ryzyka uzależnienia graczy. Poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się bowiem ich dostępność. Przepisy ustawy o grach hazardowych wykonują w ocenie organu również stosowne orzecznictwo TSUE. Trybunał wielokrotnie bowiem podkreślał, że w dziedzinie gier hazardowych państwa członkowskie dysponują swobodą uznania co do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego. Ustawa o grach hazardowych jest przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, przyznanego państwom członkowskim przez TSUE. System zezwoleń wprowadzony w tej ustawie spełnia stawiane przez Trybunał wymogi, tj. opera się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej (ex ante) kryteriach zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych, tak by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny.

II.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach F. Spółka z o.o. z siedzibą w W. wniosła o uchylenie obu decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. podnosząc zarzut niezasadnego zastosowania art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy przepis ten stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 9834/WE z 22 czerwca 1998r., a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, co oznacza, że wniosek Spółki powinien być uwzględniony na podstawie art. 135 ust. 1 powyższej ustawy.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie pełnomocnik skarżącej zmodyfikował skargę w ten sposób, że wniósł o stwierdzenie przez Sąd wydania decyzji z naruszeniem prawa na podstawie art. 145§1 pkt 3 p.p.s.a.. Jednocześnie złożył pismo procesowe ("załącznik do protokołu rozprawy"), w którym przedstawił obszerną i szczegółową argumentację prawną stanowiska Spółki, obejmującą analizę faktyczno-prawnego kontekstu orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012r., prawną istotę i znaczenie sentencji oraz uzasadnienia tego wyroku, a także zasadnicze skutki prawne interpretacji zawartej w orzeczeniu TSUE.

III.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach stwierdził, że skarga była zasadna aczkolwiek nie z przyczyn w niej wskazanych.

Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145§1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). Uregulowana w rozdziale 17 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa tj. w art. 240 O.p. instytucja wznowienia postępowania to jeden z nadzwyczajnych trybów weryfikacji ostatecznej decyzji organu kończącej postępowanie. Stosownie do art. 240§1 pkt 11 O.p. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie m.in. wówczas, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Wznowienie postępowania następuje z urzędu lub na żądanie strony, o czym stanowi treść art. 241§1 O.p. Wznowienie postępowania z przyczyny wymienionej w art. 240§1 pkt 8 lub 11 O.p. a więc również z powodu wyżej wskazanego,następuje tylko na żądanie strony wniesione w terminie miesiąca odpowiednio od dnia wejścia w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego lub publikacji sentencji orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 241§1 pkt 2 O.p.).

Postępowanie wznowieniowe składa się z dwóch etapów. W pierwszym etapie rozstrzygnięciu podlega kwestia dopuszczalności "uruchomienia" trybu nadzwyczajnego. Organ ogranicza się w tej fazie do badania, czy żądanie pochodzi od strony, strona ma zdolność do czynności prawnych, żądanie dotyczy postępowania zakończonego decyzją lub postanowieniem (art. 219 O.p.), kwestionowana decyzja lub postanowienie mają charakter ostateczny, w żądaniu wskazano podstawę wznowienia, zachowano termin do zgłoszenia żądania (art. 241§2 pkt 1 i 2 O.p.). Etap ten kończy się wydaniem postanowienia o wznowieniu postępowania (art. 243§1 O.p.) lub wydaniem decyzji o odmowie wznowienia postępowania (art. 243§3 O.p.). Wydanie postanowienia o wznowieniu postępowania jest równoznaczne z rozpoczęciem drugiego etapu, w którym organ zgodnie z art. 243§2 O.p. ustala przede wszystkim, czy w sprawie istotnie zachodzi którakolwiek ze wskazanych w art. 240§1 O.p. podstaw wznowienia postępowania, a w razie pozytywnego wyniku tych czynności, przeprowadza postępowanie wyjaśniające w celu rozpoznania i rozstrzygnięcia istoty sprawy podatkowej, będącej przedmiotem decyzji ostatecznej. Ustalenie, czy w sprawie wystąpiła, czy też nie przesłanka do wznowienia postępowania może nastąpić dopiero w drugim etapie postępowania w sprawie wznowienia postępowania, tj. po wydaniu postanowienia o wznowieniu postępowania, co jednoznacznie wynika z treści art. 243§2 O.p. (postanowienie stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania, co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy).

W rozpoznawanej sprawie skarżąca Spółka jako podstawę wznowienia postępowania wskazała wydanie w dniu 19 lipca 2012 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11, C-217/11, a więc oparła swój wniosek na jednej z ustawowych podstaw wznowienia wskazanej w art. 240§1 pkt 11 O.p. Dyrektor Izby Celnej w K. badając we wstępnej fazie żądanie zawarte we wniosku, był zatem zobowiązany wydać postanowienie o wznowieniu postępowania na podstawie art. 243§2 O.p.

Decyzją z [...] października 2010r. Dyrektor Izby Celnej w K., w związku z wnioskiem Spółki, zmienił decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w K. z [...] września 2008r., zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w ten sposób, że wykreślił m.in. punkt gier wymieniony pod poz. 73 załącznika nr 1 do tej decyzji. Powyższa decyzja z uwagi na jej niezaskarżenie stała się ostateczna. Wniosek wszczynający postępowanie wznowieniowe dotyczące postępowania zakończonego decyzją z [...] lutego 2010r., zakończone obecnie zaskarżoną do Sądu decyzją, został złożony przez Spółkę w dniu 1 października 2012r. (data nadania przesyłki na poczcie) i we wniosku tym zawarte było żądanie zmiany lokalizacji punktu gier ujętego w poz. 73 zał. nr 1 do zezwolenia z 16 września 2008r. W dacie występowania z wnioskiem o wznowienie postępowania w sprawie zmiany decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności, punkt gier wymieniony pod poz. 73 załącznika był wykreślony ostateczną i prawomocną decyzją Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] października 2010r. Taki sam stan faktyczny istniał również w dacie wydawania zaskarżonej obecnie do Sądu decyzji, albowiem w dalszym ciągu decyzja o wykreśleniu przedmiotowego punktu wymienionego w decyzji udzielającej Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] była (i nadal jest w dacie orzekania przez Sąd) ostateczna i prawomocna.

Zmiana decyzji jest możliwa tak długo, jak długo decyzja, która ma być zmieniona, pozostaje w obrocie prawnym. To samo odnosi się do zmiany części decyzji. Jeżeli jakaś część decyzji została wyeliminowana z obrotu prawnego, to nie jest możliwe dokonanie jej zmiany. Zgodnie z art. 208§1 O.p. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Zawarte w zacytowanym przepisie sformułowanie "w szczególności" oznacza, że bezprzedmiotowość może zachodzić także w innych sprawach, nie tylko dotyczących zobowiązań podatkowych. Skoro zaś z mocy art. 8 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, w niniejszej sprawie organ powinien oprzeć swoje rozstrzygniecie na tym właśnie przepisie. W sytuacji, gdy ostateczną decyzją wykreślono, na wniosek skarżącej, punkt gier położony w Ch. gm. P., wymieniony pod poz. 73 załącznika nr 1 do decyzji z 16 września 2008r., to dokonywanie zmiany tej decyzji, jej załącznika w poz. 73, poprzez określenie innej nazwy właściciela, położenia i nazwy lokalu tego samego punktu, jest bezprzedmiotowe, brak było przedmiotu tej części decyzji,której zmiany domaga się strona skarżąca. Wskazanej okoliczności organ nie mógł uwzględnić badając zawarte we wniosku Spółki żądanie wznowienia, co uzasadniałoby odmowę wznowienia postępowania, skoro wniosek Spółki oparty był na ustawowej podstawie wznowieniowej (art. 240§1 pkt 11 O.p.). Nie występowały też inne opisane wyżej przeszkody formalne do wznowienia postępowania. Dopiero po wznowieniu postępowania, w razie stwierdzenia następczej bezprzedmiotowości, obowiązkiem organu było jego umorzenie na podstawie art. 208§1 O.p.

Z uwagi na zaistniałe okoliczności, kwestia charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Ocena przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem przewidzianego przepisami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, obowiązku notyfikacji, pozostawała więc poza zakresem objętym rozstrzygnięciem Sądu. Mając na względzie wydanie przez TSUE wyroku z 19 lipca 2012r. organ zobowiązany był wznowić postępowanie zakończone decyzją z 25 lutego 2010r. Wykreślenie punktu gier ujętego w poz. 73 załącznika nr 1 do decyzji (zezwolenia) z 16 września 2008r. spowodowało jednak, że dalsze prowadzenie postępowania wznowieniowego w zakresie tego punktu było bezprzedmiotowe i powinno zostać umorzone na podstawie art. 208§1 O.p.

IV.

F. Sp. z o.o. w W. działając przez pełnomocnika adwokata zaskarżyła powyższy wyrok w całości. Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach zarzucił na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 145§1 pkt 3 p.p.s.a. w zw z art. 240§1 pkt 11 O.p. w zw z art.245§1 pkt 3 lit. a i §2 O.p. w zw z art. 145§1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw z art. 208§1 O.p. w zw z art. 135 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe uznanie, że w realiach przedmiotowej sprawy nie znajduje zastosowania przepis art. 145§1 pkt 3 p.p.s.a. i uchylenie zaskarżonej decyzji na mocy art. 145§1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. przy mylnym wskazaniu na zaistnienie bezprzedmiotowości postępowania wznowieniowego podczas gdy w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania jest przede wszystkim nadzwyczajna kontrola zgodności z prawem ostatecznej decyzji odmawiającej zmiany lokalizacji w zakresie istniejącego wówczas punktu gier objętego zezwoleniem czyniąc zasadnym oparcie rozstrzygnięcia właśnie na podstawie art. 145§1 pkt 3 p.p.s.a. będącego sądowoadministracyjnym odpowiednikiem instytucji art. 245§1 pkt 3 lit. a i §2 O.p. z uwagi na zaistnienie pozytywnej przesłanki wznowieniowej (z art. 240§1 pkt 11 O.p.) w postaci wpływu na treść ostatecznej decyzji odmawiającej zmiany opartej na art. 135 ust. 2 u.g.h., orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, i C-217/11, potwierdzającego ,,techniczny" charakter art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz wynikającą z jego nienotyfikowania Komisji Europejskiej bezskuteczności, powodującą sprzeczność z prawem decyzji ostatecznej DIC opartej na tym przepisie) przy wystąpieniu negatywnej przesłanki uchylenia sprzecznej z prawem decyzji ostatecznej (w postaci ,,wykreślenia" z zezwolenia punktu gier objętego wnioskiem o zmianę lokalizacji co prowadzi do konieczności wydania decyzji o dotychczasowej w istocie treści: odmawiającą zmiany albo umarzającą postępowanie w sprawie jego zmiany).

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego orzeczenia WSA w Kielcach oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od organu należnych kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych za wszystkie instancje.

Uzasadniając skargę kasacyjną skarżący przedstawił uzasadnienie wniesionych zarzutów oraz stanowisko w sprawie.

Odpowiadając na skargę kasacyjną, DIC w K. wniósł o jej oddalenie.

V.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw (art. 184 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 183§1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w §2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują

Skarga kasacyjna została oparta jedynie na podstawie kasacyjnej, o jakich mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. na naruszeniu przepisów postępowania.

Odnosząc się do zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej to należy podkreślić, że ich naruszenie autor skargi kasacyjnej wiąże z wszczętym na wniosek strony trybem kwalifikowanym. Chodzi o wzruszenie decyzji ostatecznej w trybie przepisów wznowieniowych.

Zarzuty te nie zasługiwały na uwzględnienie.

Wniosek Spółki zakreślił ramy tego postępowania i otworzył postępowanie w sprawie. Oznacza to, że postanowienie o wszczęciu postępowania wywiera jedynie skutki procesowe i nie przesądza o bycie prawnym decyzji ostatecznej. W związku z tym, na tym etapie wyznaczana jest forma załatwienia sprawy bądź przez przepisy prawa materialnego, bądź w ograniczonym zakresie przez przepisy prawa procesowego. Niewątpliwie, w fazie tej badana jest tożsamość rozstrzygnięcia pod względem podmiotowym, przedmiotowym i podstawy prawnej sprawy rozstrzygniętej decyzją ostateczną. Stanowi to nieprzekraczalne granice postępowania rozpoznawczego wznowionego postępowania, których przekroczenie stanowi rażące naruszenie prawa. Zmiana jednego z elementów składających się na tożsamość sprawy powoduje, że mamy do czynienia z inną sprawą. W tej części postępowania mieści się zatem ocena prawidłowości wszczętego postępowania w sprawie. O ile w wyniku wadliwej oceny organ wszczął postępowanie, pomimo że występują przyczyny niedopuszczalności wznowienia postępowania, bo brak jest któregoś z elementów, wówczas postępowanie takie jako bezprzedmiotowe podlega umorzeniu na podstawie art. 208§1 O.p.

Jako prawidłowe należy przyjąć stanowisko Sądu I instancji, który wytknął, iż organ nie umorzył postępowania w sprawie na podstawie art. 208§1 O.p. Kierując się przesłankami określonymi w art. 208§1 O.p. czyli spowodowanymi przyczynami bezprzedmiotowości postępowania organ powinien zastosować ten przepis gdyż niewątpliwie brak przedmiotu zaskarżenia, jako istniejąca podstawa jeszcze przed organem I instancji uzasadniała zastosowanie niniejszego przepisu. Zmiana decyzji ostatecznej na wniosek strony w odrębnym postępowaniu w sposób trwały i ostateczny i to jeszcze na kilka lat wcześniej, zanim złożono wniosek o wznowienie postępowania-co prawidłowo wyeksponował Sąd I instancji w pisemnych motywach wyroku- załatwiła sprawę przez wydanie decyzji, rozstrzygając ją co do istoty. Oznaczało to brak elementu zmiany decyzji, a to stanowiło podstawę do stwierdzenia, że nie można dokonać zmiany czegoś co już nie istnieje. W konsekwencji, nie można było dokonać zmiany decyzji ostatecznej ani też odmówić dokonania takiej zmiany. Brak zatem elementu strony przedmiotowej sprawy spowodował jej bezprzedmiotowość. Obowiązek badania przesłanek postępowania wznowieniowego odnośnie poz. 73 załącznika nr 1 do zezwolenia, był kwestią wtórną w stosunku do problemu bezprzedmiotowości postępowania. Kwestia zaistnienia, czy też nie, przesłanek z art. 240§1 O.p. była w zakresie poz. 73 załącznika nr 1 do zezwolenia już bez znaczenia.

Powyższe oznacza, że WSA w Kielcach trafnie podniósł, że wykreślenie punktu gier ujętego w poz. 73 załącznika nr 1 do zezwolenia, spowodowało, że dalsze prowadzenie postępowania wznowieniowego w zakresie tego punktu było bezprzedmiotowe i powinno być umorzone na podstawie art. 208§1 O.p.

Także zarzut naruszenia art. 145§1 pkt 3 p.p.s.a. w zw z art. 240§1 pkt 11 O.p. w zw z art.245§1 pkt 3 lit. a i §2 O.p. w zw z art. 145§1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw z art. 208§1 O.p. w zw z art. 135 p.p.s.a. nie zasługiwał na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że przepis art. 145§1 pkt 3 p.p.s.a. znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy zaskarżona decyzja (postanowienie) dotknięte jest wadą kwalifikowaną, stanowiącą podstawę stwierdzenia nieważności lub uchylenia decyzji w wyniku wznowienia postępowania, jednakże tego rodzaju wyeliminowanie zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego nie może nastąpić z uwagi na okoliczności wskazane w ustawie (np. upływ terminu przedawnienia, wywołanie decyzją nieodwracalnych skutków prawnych) (wyrok NSA z 27 września 2011r. sygn. akt: II FSK 644/10LEX nr 966176). Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie poddanej kontroli instancyjnej.

Co ważne i co wymaga podkreślenia, Sąd I instancji uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z [...] stycznia 2013r. z powodu naruszenie przepisów postępowania, tj. z uwagi na bezprzedmiotowość postępowania wznowieniowego i nie wypowiedział się w zakresie obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych gdyż było to zbędne w kontekście dostrzeżonej wadliwości proceduralnej w działaniach organu.

Kierując się zatem przedstawionymi wyżej względami Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż przedmiotowa skarga kasacyjna nie dostarcza usprawiedliwionych podstaw do uwzględnienia zawartych w niej żądań w związku z czym, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., skargę tą oddalił. Wynagrodzenie pełnomocnika organu w kwocie 180,00 zł określono na podstawie §14 ust. 2 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu. (tekst jedn. Dz. U. z 2013r. poz. 490 z zm.).