Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 358/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, ust. 3, art. 129-140, art. 141, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 6, art. 7, art. 23a,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Katarzyna Borońska, Sędziowie sędzia WSA Anna Siedlecka, sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca), Protokolant sekretarz sądowy Paulina Białkowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w W. i A.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatów do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

I

Zaskarżoną decyzją, opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania zainteresowanych – utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...]grudnia 2014 r. (Nr [...]), nakładającą na obie skarżące strony karę pieniężną w kwocie 24.000 zł, w związku z eksploatowaniem automatów do gier poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że:

1. W dniu 21 września 2010 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili, w lokalu : "A" przy ul. J. we W., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (jednolity tekst: Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej: "u.g.h." lub "ustawa hazardowa"), w wyniku której stwierdzili eksploatowanie w tym lokalu dwóch automatów do gry o nazwach: [...] (o numerach: [...] oraz [...]).

2. Przeprowadzony eksperyment pozwolił na stwierdzenie, że wskazane urządzenia spełniają definicyjne przesłanki gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

3. Na podstawie art. 89 ustawy hazardowej oraz dokonanych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wobec obu skarżących stron z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w wymienionym lokalu.

4. W toku postępowania organ włączył do akt postępowania opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. z zakresu informatyki telekomunikacji i automatów do gier z przeprowadzonej ekspertyzy skontrolowanego urządzenia, pochodzącą z prowadzonej równolegle sprawy karnej skarbowej.

5. Organ pierwszej instancji, po zakończeniu postępowania, wydał opisaną na wstępie decyzję, ustalając, że gry na przedmiotowych urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. (miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych). Nie były jednak prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. W rezultacie, organ ten, opisaną decyzją wydaną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., nałożył na obie skarżące strony karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł, w związku z eksploatacją automatów poza kasynem gry.

II

Ukarani odwołali się od tej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie podjęte w pierwszej instancji, Dyrektor Izby Celnej powołał się na przepisy: art. 2 ust. 3; art. 6 ust. 1; art. 89 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z tym ostatnim uregulowaniem, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Według organu, ze zgromadzonego w sprawie materiału wynika, że gry urządzane na kontrolowanych automatach miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny. Wobec tego spełniono przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Wynika to z oględzin automatów, przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego sądowego. Organ wywiódł, że gry urządzane na badanych automatach miały charakter losowy, gdyż grający uruchamiał urządzenie, ale nie miał żadnego wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, które zatrzymywały się samoczynnie. Spełniona została więc przesłanka losowego charakteru gry. O komercyjnym celu gier na kontrolowanych automatach przesądziła odpłatność za grę.

Powołując się na opinię biegłego sądowego w tym zakresie, Dyrektor Izby Celnej zanegował jednocześnie wartość dowodową przedkładanych przez strony opinii prywatnych, opracowanych w toku postępowania (a czasem – nawet przed jego formalnym wszczęciem). W tej konkretnej sprawie, prywatne opinie, na które powołują się strony, nie odnoszą się do konkretnych automatów, których dotyczy spór, a jedynie do grupy automatów o wspólnych cechach.

W tym kontekście organ nie zgodził się z zarzutem dowolnej, wybiórczej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, pozostających w sprzeczności z sobą oraz ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (w tym naruszenia przepisów art. 187 § 1, art. 188, art. 191 w związku z art. 121 § 1 i art. 124 o.p. i w związku z art. 91 u.g.h.). Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy posłużył bowiem potwierdzeniu spójnej i jednoznacznej tezy, że skontrolowane urządzenia spełniały przesłanki pozwalające uznać gry na nich prowadzone za gry na automatach wskazane w art. 2 ust. 5 u.g.h. (losowy i komercyjny charakter gier). Bez znaczenia dla tego uznania pozostaje akcentowane przez strony (jako dyskwalifikujące moc dowodową powołanej opinii biegłego i prawidłowość całego postępowania) nieodniesienie się do konieczności rozróżnienia gry o charakterze losowym od gry zawierającej wyłącznie element losowości.

Według organu odwoławczego, ani opinia biegłego sądowego, ani wymowa zaskarżonej decyzji nie odnoszą się do kwestii występowania "elementu losowości" (w opinii takie sformułowanie nie występuje), wskazując na "charakter losowy" gier urządzanych na spornym urządzeniu (stąd, na podstawie art. 2 ust. 5 u.g.h., wywiedziono tezę o charakterze przedstawionych gier). Zarzut w tym zakresie jest więc całkowicie chybiony.

Odnosząc się jednak do podnoszonej kwestii relacji obu określeń, organ podkreślił, że według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie zaś do brzmienia art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zdaniem organu, nawet gdyby oba określenia cechowało istotne rozróżnienie w skutkach dla rozstrzygnięcia, to fakt wskazania przez biegłego, że na automatach dostępne są gry mające charakter losowy, pozwala uznać spełnienie przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Nie wykluczałoby to możliwości jednoczesnego stwierdzenia, że na tych automatach dostępne są gry zawierające "element losowości".

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się także z zarzutem niedopuszczalności dwukrotnego karania za ten sam czyn (na podstawie art. 89 u.g.h. oraz art. 107 k.k.s.), odwołując się w tym zakresie do wyroku WSA w Krakowie z dnia 15 marca 2012 r. (III SA/Kr 365/11).

Organ wyższego stopnia odniósł się następnie (s. 10-12 i s. 14-19) uzasadnienia zakwestionowanej decyzji) z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w związku z brakiem notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, uwzględniając w swoich wywodach orzeczenie prejudycjalne tego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ([...] i inni), a także wskazane w uzasadnieniu judykaty Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych.

Organ odwoławczy nie uznał również za zasadny zarzut odwołujących się, w myśl którego ewentualna podstawę ukarania powinny w rozpatrywanym przypadku stanowić przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h. (a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 tej samej ustawy, jak przyjęły organy).

Zdaniem organu wyższego stopnia, w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania, potrzebne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy, co – w przeciwieństwie do twierdzenia odwołujących się stron – nie oznaczało obligatoryjnego przeprowadzania wszystkich wnioskowanych przez nie dowodów, gdyż w rozpatrywanym przypadku organ nie kwestionował stanu urządzeń opisanych w ocenach technicznych przedłożonych przez strony.

Skoro badane automaty odpowiadają kryteriom określonym w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nich gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry, na podstawie posiadanej koncesji. W rozpatrywanej sprawie, lokal, w którym eksploatowano sporne urządzenia, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie miał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Dlatego zasadne było wymierzenie kary pieniężnej.

III

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. profesjonalny pełnomocnik obu ukaranych stron wniósł o uchylenie w całości decyzji organów celnych obu instancji wydanych w sprawie (ewentualnie o stwierdzenie w całości ich nieważności), a także o zasądzenie kosztów.

Kwestionowanym rozstrzygnięciom zarzucono naruszenie następujących przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 u.g.h. i art. 122 P 1 o.p. – przez niewłaściwe zastosowanie wskazanych przepisów, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary mimo braku notyfikacji projektu tej ustawy, zgodnie a art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informatycznego (Dz. Urz. UE. L. 98.205.27 ze zm. – powoływanej dalej jako "dyrektywa 98/34/WE") i – w konsekwencji – zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być stosowane jako podstawa do wymierzania kar (w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.), a tym samym – prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości stron, z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej (dalej "o.p.");

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h – poprzez skierowanie decyzji poddanej kontroli Sądu do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym, nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3. art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. – przez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w obu tych przepisach, a w konsekwencji – do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości, z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.;

4. art. 121 § 1 o.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich, jak "element losowości" oraz "charakter losowy", zawartych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu, jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

5. art. 121 § 2 i art. 124 o.p. – przez niewyjaśnienie stronom przesłanek, którymi kierował się organ, uznając gry na zakwestionowanych urządzeniach za gry o charakterze losowym kwalifikowane według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości stron, z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;

6. art. 191 o.p. – przez błędne przyjęcie, że zastosowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J.K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M.C. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanych urządzeń prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w zaskarżonej decyzji;

7. art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 o.p. – przez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii biegłego sądowego R.R., sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dra hab. J.K. z dnia 26 maja 2011 r.;

8. art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 u.g.h. – przez ich błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że art. 89 znajduje zastosowanie do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 tej samej ustawy;

9. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i z art. 24 i art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego ("k.k.s.") – przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czy penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

10. art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej – przez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem,

szczegółowo argumentując swoje stanowisko w obszernym uzasadnieniu skargi.

IV

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

V

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych; jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; powoływanej w dalszych wywodach jako "p.p.s.a."), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych ani materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

VI

W związku ze znaczeniem dla rozpoznawanej sprawy, w pierwszej kolejności należało rozważyć zarzut niedopuszczalności zastosowania w niej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd (także wskutek skarg tej samej spółki; por. uzasadnienia wyroków w sprawach: III SA/Wr 542/13, III SA/Wr 211/15, III SA/Wr 242/15, III SA/Wr 632/15 oraz III SA/Wr 686/15), poszczególne składy dawały wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu skarżących (w niniejszej sprawie) – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Pogląd ten – oraz przemawiającą za nim argumentację – skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie przyjmuje za własne.

Stanowisko tutejszego Sądu znalazło zresztą dosadne wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie.

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Godzi się jeszcze zauważyć, iż Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając (co istotne, w różnych składach personalnych) skargi kasacyjne Dyrektora Izby Celnej – w tych podobnych sprawach, w których niektóre składy tutejszego Sądu uchylały decyzje nakładające kary pieniężne, wyrażając zapatrywanie o niedopuszczalności ich stosowania właśnie ze względu na techniczny charakter niektórych przepisów ustawy hazardowej – uchylał decyzje kasacyjne wydane w pierwszej instancji i oddalał same skargi (!), jednoznacznie przyjmując, iż brak notyfikacji nie stoi na przeszkodzie do stosowania przepisów penalizacyjnych tej ustawy, w tym kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 (zob. np. wyroki NSA: z dnia 5 XI’15, II GSK 2483/13; z dnia 19 listopada 2015 r., II GSK 2364/15 i z dnia 24 listopada 2015 r., II GSK 2330/15). Prezentowane w tym miejscu wywodów stanowisko NSA wydaje się już być zatem utrwalone w judykaturze tego Sądu.

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

W tym stanie rzeczy, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

VII

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy – w dalszej kolejności, po przesądzeniu zagadnienia omówionego w poprzedniej (VI) części niniejszego uzasadnienia – od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia (nazywane przez skarżące strony symulatorami do gier zręcznościowych) umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

VIII

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanych urządzeniach charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę).

Wygrane w grach na badanych urządzeniach sprowadzają się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, czasu jej trwania, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że – wbrew twierdzeniu strony skarżącej – gry na badanych urządzeniach mają "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi symbolami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez ukarane podmioty (zaoferowane przeciwdowody dotyczyły wszak – ogólnie – pewnego rodzaju urządzeń, a nie tego, konkretnego automatu, który stanowi przedmiot sporu w niniejszej sprawie) – wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

IX

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżących. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 tej samej ustawy, statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h. który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1. gier na automatach w salonach gier na automatach;

2. gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy nie wynika, by którakolwiek ze skarżących stron legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 1 tej samej ustawy) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 tej ustawy.

Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania stron, w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h.

X

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 tej samej ustawy).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by skarżące strony – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. – legitymowały się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Nie można wreszcie nie zauważyć, by eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. skarżący wykazali, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczynili obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a ustawy o grach hazardowych.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że skarżący wykorzystywali (w ramach wspólnego przedsięwzięcia) kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takich urządzeń, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, niezależnie od tego, czy osoba fizyczna (jedna ze skarżących) mogła w ogóle uzyskać koncesję na prowadzenie kasyna gry w świetle przepisów ustawy hazardowej.

Ta ostatnia okoliczność nie zwalnia także i jej od odpowiedzialności na podstawie art. 89 tej ustawy, skoro była ona współorganizatorem (podmiotem "współurządzającym") gry na automatach. Sankcji przewidzianej w art. 89 u.g.h. nie można bowiem uniknąć – wbrew odmiennemu twierdzeniu pomieszczonemu w skardze – jedynie dlatego, że osoba fizyczna nie mogłaby i tak uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna. Skoro osoba fizyczna nie jest w ogóle w stanie sprostać wymogom normatywnym przewidzianym dla uzyskania koncesji, o której mowa, tym bardziej nie powinna urządzać gier na automatach (skoro nie dysponuje jednocześnie żadnym z pozostałych, wymaganych prawem dokumentów, umożliwiających legalne prowadzenie takiej działalności.

XI

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której skarżące strony – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęły działalność związaną z urządzaniem takich gier. Nie dochowały przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyły starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli ukarane podmioty nie podejmowały działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nie działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania skarżących w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że skarżący urządzali gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 24.000 zł (po 12.000 zł za eksploatowanie każdego z urządzeń).

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 24.000 zł.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Ten ostatni wniosek znajduje silne wsparcie w ustaleniach, na które powołał się Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu swojego wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12), a zgodnie z którymi, średni przychód z jednego automatu wynosi ponad siedemset tysięcy złotych rocznie.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowo administracyjnym, (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, iż w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z dnia 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

XII

W piśmiennictwie zakwestionowano (podobnie wywodzono w skardze) dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy, przyjmując że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (A. Kisielewicz, tamże).

Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

Karze pieniężnej według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. podlega urządzający gry hazardowe bez:

1) koncesji;

2) zezwolenia;

3) dokonania zgłoszenia;

4) wymaganej rejestracji automatu do gry;

5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w związku z art. 7 u.g.h, dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 98 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a, wszak – niezależnie od faktu, że wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów – rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a nie mają cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Jeżeli więc zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje np. na fakt urządzania gier hazardowych na automatach niezarejestrowanych (stosownie do wymagań przewidzianych w art. 23a) należących do kategorii automatów według art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy), przeto organy nieprawidłowo przypisują sprawcy urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), pomijając delikt jakim jest urządzanie gier hazardowych na automacie, który wbrew wymaganiom ustawowym nie został zarejestrowany.

XIII

W zakresie pozostałych zarzutów skargi:

1. Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. przez błędną wykładnię tych przepisów. Wprawdzie organy celne odmiennie aniżeli strona skarżąca zinterpretowały różnice między określeniami "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy", jednakże okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy, skoro organy niewadliwie ustaliły i w konsekwencji przyjęły, że – z dwóch unormowań, które określają istotę gry na automatach – zastosowanie w sprawie może znaleźć wyłącznie art. 2 ust. 5 u.g.h. i to nie tylko dlatego, że przepis ten, w odróżnieniu od art. 2 ust. 3 tej ustawy, obejmuje gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale przede wszystkim ze względu na udowodniony przez organy fakt, że gra urządzana na badanym automacie ma charakter losowy, a przy tym jest organizowana w celach komercyjnych.

Można tu raz jeszcze odnieść się do przywoływanego wcześniejszego orzecznictwa, według którego "gra ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (nietypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

2. Wobec niewadliwych ustaleń organów celnych i wykazania istnienia przesłanek ujętych w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, trudno doszukać się w postępowaniu organów naruszenia zasady in dubio pro tributario (art. 121 § 1 o.p.), zwłaszcza że skarżący – oprócz kwestionowania sformułowań "gra zawiera element losowości" (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) oraz "gra ma charakter losowy" (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) – nie wykazali skutecznie (dowodem przeciwnym), które to elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na korzyść spółki. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i strony postępowania, a także kwestionowanie przez ukaranych wykładni prawa przeprowadzonej przez organ – tak, jak w rozpoznawanej sprawie – nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść stron.

3. W działaniu organów celnych trudno dopatrzyć się, zarzucanego w skardze, naruszenia art. 121 § 2 oraz art. 124 o.p., tudzież innych norm postępowania, które wymieniono w skardze. Wbrew bowiem zapatrywaniu strony skarżącej, organy – co najmniej dostatecznie – wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych skarżących.

4. Nie można też zrzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 o.p., granic oceny dowodów, tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, aniżeli miałyby wynikać z opinii przedstawionych przez strony. Organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu stron o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność" umożliwiającą każdorazową lub choćby z dużym prawdopodobieństwem wygraną.

5. Wbrew sugestii skarżących, żadne z wymienionych w skardze unormowań (art. 180, art. 187 i art. 191 o.p) nie formułuje bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 o.p.). Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnym skarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnoskarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Według art. 180 § 1 o.p. obowiązuje szeroki, otwarty katalog środków dowodowych zaś z przepisu art. 181 § 1 o.p. wprost wynika, że w poczet materiału dowodowego mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. W takim kontekście zarzuty skarżących stron podważające formalnoprawny i merytoryczny walor uzyskanego w postępowaniu karnym skarbowym dowodu z opinii biegłego są niezasadne.

Z kolei opinii sporządzonej na zlecenie ukaranych nie można uznawać za mającą charakter opinii biegłego w rozumieniu art. 197 § 1 o.p. Abstrahując od tego, trzeba zaznaczyć, że nie przekracza granic swobodnej oceny dowodów dokonana przez organ odwoławczy charakterystyka obu opinii, w której zaakcentowano, że opinia biegłego sądowego dotyczy stanu automatów w dniu przeprowadzenia przez niego badań, gdy tymczasem dokument przedstawiony przez stronę opisuje teoretyczny przebieg gier zainstalowanych w automacie, jednakże z daty o wiele wcześniejszej.

6. Wbrew sugestii skarżących, żadne z wymienionych w skardze unormowań (art. 180, art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej) nie formułuje bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 Ordynacji podatkowej). Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnoskarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnoskarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Według art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej obowiązuje szeroki, otwarty katalog środków dowodowych zaś z przepisu art. 181 § 1 tej ustawy wprost wynika, że w poczet materiału dowodowego mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Powołany biegły jest biegłym sądowym Sądu Okręgowego, z zakresu informatyki, telekomunikacji oraz automatów do gier. Podważanie w tej sytuacji jego kompetencji oraz wiedzy specjalistycznej jest bezpodstawne. Ukarani popadają zresztą w sprzeczność, bowiem utrzymując, że biegły winien posiadać wiedzę z dziedziny mechaniki, elektromechaniki i elektroniki, zarazem – na tle swych wywodów w skardze dotyczących przedłożonych przez stronę trzech innych opinii eksperckich, sporządzonych na ich zlecenie, których moc dowodowa trafnie została oceniona przez organy celne – podkreślają, że przedmiotem badań w tych opiniach było oprogramowanie urządzeń do gier. W skardze nie sprecyzowano, z jakich względów posiadanie przez biegłego sądowego, którego opinię wykorzystano w postępowaniu administracyjnym, wiedzy w dziedzinie informatyki miałoby budzić zastrzeżenia przy badaniu oprogramowania automatów do gier. Opinia biegłego sądowego służyła dokonaniu ustaleń faktycznych, jest jasna, wyczerpująca, zawiera dokładny opis (sprawozdanie) z przeprowadzonych czynności oraz spostrzeżeń poczynionych w ich toku, a dodatkowo także ich przebieg odzwierciedlono dokumentacją zdjęciową wykonywanych operacji; badania dokonano po oględzinach zewnętrznych i wewnętrznych urządzenia. Ustalenia i wnioski są zbieżne z innym dowodem bezpośrednim, jakim był eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych. Wynikający z tych dowodów opis obserwacji działania urządzenia oraz przebiegu gry, a także ostateczne konkluzje, w ocenie Sądu, nie budzą żadnych zastrzeżeń co do ich poprawności, odpowiadają także regułom doświadczenia życiowego i logiki.

W takim kontekście zarzuty skarżących podważające formalnoprawny i merytoryczny walor uzyskanego w postępowaniu karnym skarbowym dowodu z opinii biegłego są z gruntu niezasadne.

7. Pozbawiony podstaw jest zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., przez – jak to ujęto w skardze – oparcie rozstrzygnięcia niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Zagadnienie tzw. "podwójnego karania" przesądził zresztą – na niekorzyść skarżących – Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12), dopuszczając zastosowanie obu sankcji: kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 u.g.h. oraz ukarania w trybie ustawy karnej skarbowej.

Ponadto, skład Sądu, który rozpoznawał niniejszą sprawę, podziela w Tym zakresie (w pełni) stanowisko i argumentację wyrażoną w uzasadnieniach wcześniejszych wyroków w podobnych sprawach zainicjowanych skargami tej samej spółki, których sygnatury wskazano w VI części niniejszego uzasadnienia.

8. Nie można wreszcie zgodzić się z deprecjonowaniem w skardze środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie ordynacji podatkowej w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.

Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez skarżących wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach, i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, niż wtedy, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej.

Nie można też podzielić stanowiska skarżących o rzekomym niewystąpieniu (w rozpoznawanej sprawie) "uzasadnionego przypadku", który – według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. W przeciwnym wypadku kontrole tego rodzaju byłyby iluzoryczne.

Z tych racji nie mógł się ostać zarzut skargi o rzekomo "nielegalnych" czynnościach procesowych organu.

Również Naczelny Sąd Administracyjny dopuścił eksperyment jako środek dowodowy (w sprawach tego samego rodzaju co rozpoznawana), podkreślając jego znaczenie dla końcowego załatwienia sprawy (por. także już przywołane wyroki w dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 181/14 oraz II GSK 183/14 – przywołane w wywodach VI części niniejszego uzasadnienia).

XV

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – należało orzec, jak w sentencji wyroku.