Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1131/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi M. H. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. nr [...] z dnia [...] r., wymierzającej M.H. – prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PPHU "A"- karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry - utrzymał ją w mocy.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił art. 233 § 1 pkt 1ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej jako O. p.) oraz art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako u.g.h.).

W uzasadnieniu wskazano, że w wyniku przeprowadzonej 18 listopada 2011 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w B. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu restauracja "[...]" znajdującym się w C. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła M. H. włączone do sieci i gotowe do gry jest urządzenie APEX nr [...]. Z protokołu z przeprowadzonych czynności kontrolnych i oględzin wynikało, że oferowane na spornym automacie gry zawierają element losowości – ustawienie konfiguracji symboli na obracających się bębnach następuje bez udziału grającego i nie zależy od jego umiejętności; są prowadzone w celach komercyjnych – gracz ponosi opłatę za korzystanie z urządzenia. Pozyskano opinię biegłego sądowego, powołanego do równolegle prowadzonego postępowania karnego skarbowego, potwierdzającą że na przedmiotowym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu u.g.h. SA grami na urządzeniu elektromechanicznym, elektronicznym w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w której gracz nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej czy rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust.5 u.g.h.).

W konsekwencji przeprowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją nr [...] z dnia 17 października 2014r., wymierzył M.H. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem Strona wniosła odwołanie żądając uchylenia decyzji organu I instancji. Zarzuciła naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. i i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Stronie kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34AVE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w świetle orzecznictwa TSUE; skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry i nie mogącego ponosić zatem sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; naruszenie przepisów regulujących wymóg dochowania naczelnych zasad procesowych w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez zrównanie pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., dokonaniu przez organ najmniej korzystnej dla Strony wykładni pojęcia "element losowości" oraz "charakter losowy" z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. wobec braku legalnych definicji ustawowych tych pojęć; naruszenie art. 187, art. 188, art. 191, art. 210 O.p. poprzez brak pełnego zebrania materiału dowodowego i nie odniesienie się do dowodów z postępowania karnego skarbowego – ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J.K., prof. Dr hab. S. P. i prof. M. C.– co mogło mieć wpływ na wynik sprawy oraz oparcie się na opinii biegłego R. R. pomimo jej wadliwości formalnej i merytorycznej dyskwalifikujących tą opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy; błędne przyjęcie że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. znajduje zastosowanie do urządzenia gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym art. 2 ust. 5 u.g.h.; naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks; naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Jednocześnie złożono wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpatrzenia pytań prawnych skierowanych 21 maja 2012r. przez WSA w Gliwicach i NSA z 15 stycznia 2014r.

Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B..

W uzasadnieniu organ dokonał analizy regulacji ustawy o grach hazardowych i zauważył, że w trakcie kontroli funkcjonariuszom została przedstawiona umowa z 2 czerwca 2011r. o wspólnym przedsięwzięciu zawarta pomiędzy M. H. – prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PPHU "A" (Partner I) a "B" Sp. z o.o. (Partner II) celem ustalenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów. Z jej treści wynikało, że strony wspólnie eksploatowały objęte umową urządzenie. Partner I obsługiwał codziennie automat, udostępniał go grającym i osiągał z tego tytułu zysk, będący różnicą uzyskanych wpłat do automatu a kwotą płaconej Partnerowi II miesięcznej opłaty ryczałtowej. Z kolei partner II zainstalował urządzenie w lokalu Partnera I, a także zastrzegł sobie wyłączny tytuł prawny do urządzeń do gier rozrywkowych. Zatem organ uznał M. H. i Spółkę "B" za podmioty, które wspólnie urządzały gry w lokalu Restauracja "[...]". Stwierdzono, że urządzanie gier na spornych automatach wypełnia definicję z art. 2 ust. 5 u.g.h. Podleganie gier na spornych automatach przepisom ustawy o grach hazardowych potwierdziły wyniki przeprowadzonej gry kontrolnej, jak również ekspertyza biegłego sądowego inż. R.R.z dnia 22 grudnia 2012r., wykonana na potrzeby równolegle prowadzonego postępowania karnego skarbowego pod sygn. akt [...], z której również jednoznacznie wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry o charakterze losowym. Biegły ustalił, że po uruchomieniu bębny obracają się z dużą szybkością, a ich ustawienie po zatrzymaniu jest losowe i niezależne od grającego. Zatrzymanie bębnów nie następuje natychmiast po naciśnięciu przycisku START/STOP, ale następuje stopniowe zwalnianie kręcących się bębnów do momentu zatrzymania – czas zatrzymania jest rzędu 0,5 sekundy, na bębnach przesuwa się jeszcze 4-5 symboli. Powyższy zapis wyraźnie wskazuje na fakt, że gdyby nawet gracz, (co jest niemożliwe z uwagi na prędkość kręcących się bębnów) widział dany symbol w chwili naciśnięcia przycisku START/STOP, to i tak nie wie jaki symbol ,,ustawi’’ się w wygrywającej linii. Biegły ustalił również, że w automacie nie ma założonych plomb rejestracyjnych lub serwisowych zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry, co powoduje możliwość dowolnej zmiany oprogramowania przez użytkownika automatu. Automat służy do celów komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednich wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ale gry mają charakter losowy. W podsumowaniu opinii biegły stwierdził, że na danym urządzeniu można przeprowadzić gry, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. są grami na urządzeniu elektromechanicznym, elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w której grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej czy rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Natomiast lokal restauracja "[...]" nie jest kasynem gry. Zatem zasadnym było wymierzenie spornej kary pieniężnej.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania uznał je za bezzasadne. Odnosząc się do przedstawionych przez Stronę dowodów postaci ekspertyz wyjaśnił, że opinie prawne prof. dr hab. M. C. i prof. dr hab. S. P. zostały wydane przez osoby, które absolutnie nie posiadają żadnych kwalifikacji i kompetencji do przeprowadzenia jakichkolwiek ( a tym bardziej specjalistycznych) badań automatów do gier. Z opinii tych wynika, że zostały wystawione w oparciu o dostarczone przez producenta automatów i J.K. dokumenty, a zatem nie odnoszą się do samych automatów, ale do ich dokumentacji. Opinie te zawierają sprzeczne ze sobą definicje. Opinie te, tak jak opinia J.K., opierają się na definicji gry, jako pewnego czasu grania (korzystania z automatu), tymczasem w np. opinii prof. M. C. wynika, że gra odbywa się pomiędzy dwoma przyciśnięciami przycisku Start/Stop, a więc pomiędzy uruchomieniem i zatrzymaniem bębnów i odczytaniem wyniku gry (w wyniku odpowiedniego ułożenia się bębnów gracz otrzymuje punkty – wygrana w grze). Podobnie definiuje pojęcie gry prof. S. P. W ocenie losowości gier organ przytoczył orzecznictwo, a odnosząc się do braku notyfikacji przytoczył orzecznictwo TSUE i sądów krajowych oraz Trybunału Konstytucyjnego.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej zarzuciła organowi naruszenie przepisów prawa powtarzając zarzuty zawarte w odwołaniu.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał prezentowane stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 u.g.h..

Przede wszystkim należy zaakcentować, że Uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w przedmiotowym lokalu Strona prowadziła swoją działalność gospodarczą. Jednocześnie w miejscu tym zlokalizowany był automat do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego. W chwili kontroli w lokalu był włączony i gotowy do gry. Natomiast umowa 2 czerwca 2011r. o wspólnym przedsięwzięciu zawarta pomiędzy M. H. a "B" Sp. z o.o. regulowała ustalenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów ze wspólnie eksploatowanego, objętego umową urządzenia.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać M. H., która swoim działaniem stworzyła/zapewniła/zorganizowała warunki do gry na automatach i udostępniała je klientom restauracji.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast powołana uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą konkretną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego konkretnego pytania prawnego na podstawie art. 187 § 1 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w w/w uchwale. Tym bardziej, że jest zwieńczeniem dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Sąd nie podzielił również zarzutów skargi co do tego, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny leżący u podstaw zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził elementy losowe gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając ich zręcznościowy charakter. W toku postępowania organ przeanalizował i rozważył, w powiązaniu z pozostałymi dowodami, m.in. przeprowadzony eksperyment. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 191 O.p. organ przyjął, że przedmiotowe w sprawie automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i zawierają elementy losowości, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela.

Odnosząc się do zarzutu podwójnej penalizacji czynów należy wyjaśnić, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Skoro w świetle w/w wyroku Trybunału karze pieniężnej i sankcji określonej w k.k.s. może podlegać osoba fizyczna, to nie można nie zauważyć, że potwierdza to brak podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom określonym w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z o.o. mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ponieważ przepis ten (art. 89 u.g.h.) nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry", to każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Powyższe zresztą przesądził NSA w powołanej na wstępie uchwale. W konsekwencji za nietrafny należało uznać zarzut skargi w tym zakresie.

Ponadto zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 O.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w sprawie mogą być przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych czynności kontrolne i eksperyment (gra kontrolna). Materialnoprawną podstawę do jego przeprowadzenia stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

W tak ustalonym stanie faktycznym, organ prawidłowo dokonał wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego i oparł swoje rozstrzygniecie na przepisie art. 2 ust. 5 u.g.h. Gra bowiem ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparta na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu". Wykładnia językowa zwrotu "element losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i opinii biegłego.

Skoro zatem Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela to skarga nie mogła odnieść skutku.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.