Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 333/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-04-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
642  Skargi na akty prawa miejscowego wojewodów i organów administracji niezespolonej oraz na niewykonywanie przez nich czynn
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1 i art. 98a ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2
journal: Dz.U. 2010 nr 176 poz 1190
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw -tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Jaśkowska /spr./ Sędziowie: Sędzia NSA Arkadiusz Despot-Mładanowicz Sędzia NSA del. Elżbieta Makowska Protokolant: Agnieszka Majewska po rozpoznaniu w dniu 28 kwietnia 2011 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej A. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 21 października 2010 r. sygn. akt III SA/Gd 332/10 w sprawie ze skargi Rady Miejskiej w K. i A. P. na zarządzenie zastępcze Wojewody Pomorskiego z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 21 października 2010 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargi Rady Miejskiej w K. i A. P. na zarządzenie zastępcze Wojewody Pomorskiego z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego (sygn. akt III SA/Gd 332/10).

Ze stanu faktycznego sprawy ustalonego przez Sąd I instancji wynika, że wspomnianym zarządzeniem zastępczym Wojewoda Pomorski działając na podstawie art. 98a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.) w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.) stwierdził wygaśnięcie z mocy prawa mandatu radnego Rady Miejskiej w K. A. P.. Uzasadniając zarządzenie organ wskazał, iż radny pełniąc funkcję wiceprezesa Gminnego Klubu Sportowego [...] z siedzibą w K. jest osobą zarządzającą działalnością stowarzyszenia, które prowadzi działalność na mieniu Gminy K., wykorzystując na podstawie zawartych umów nieruchomości komunalne. Gmina K. zawarła z klubem umowę użyczenia działek nr [...] i [...] z dnia [...] stycznia 2001 r., umowę dzierżawy działki nr [...] z dnia [...] stycznia 2008 r. oraz umowę użyczenia działki nr [...] z dnia [...] września 2009 r. Ponadto klub prowadzi działalność odpłatną polegającą na rozprowadzaniu biletów na imprezy sportowe, a w 2009 roku uzyskiwał przychody z ustawionych na użyczonych przez Gminę działkach banerów reklamowych. W związku z tym organ uznał, że radny zarządzając działalnością klubu sportowego, prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, naruszył zakaz wynikający z dyspozycji art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W ocenie Wojewody gospodarczego celu działalności nie niweczy fakt, że dochód z takiej działalności przeznaczony jest na działalność statutową. Stąd też wobec braku reakcji ze strony Rady Miejskiej w K. na wezwanie Wojewody Pomorskiego z dnia 4 marca 2010 r., zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw Wojewoda stwierdził, że wygaśnięcie mandatu radnego A. P. nastąpiło z mocy prawa z dniem powołania w czerwcu 2007 r. na stanowisko wiceprezesa klubu.

Skargi od powyższego zarządzenia zastępczego wniosła Rada Gminy w K. oraz A. P.

Rada Gminy zarzuciła Wojewodzie naruszenie art. 190 ust. 1 pkt 2 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw i art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 ze zm.), poprzez przyjęcie, że radny zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy oraz naruszenie - art. 98a ustawy o samorządzie gminnym i art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw poprzez brak wskazania w podstawie prawnej zarządzenia zastępczego szczegółowego przepisu będącego podstawą wygaśnięcia mandatu.

Natomiast A. P. w skardze wskazał na naruszenie art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw w zw. z art. 24f ust. 1 i 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym. Uzasadniając skargę podał, że biletowanie imprez sportowych lub prezentowanie reklam w czasie tych imprez kwalifikuje się jako odpłatna działalność pożytku publicznego (w rozumieniu ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie) nie będąca działalnością gospodarczą.

W odpowiedziach na powyższe skargi Wojewoda Pomorski wniósł o ich oddalenie podtrzymując swą dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalając skargi uznał, że w przedmiotowej sprawie niewątpliwe było, że A. P. będąc radnym Rady Miejskiej w K. pełnił od czerwca 2007 r. funkcję wiceprezesa Gminnego Klubu Sportowego [...]. Bezsporny był również fakt że tenże klub jest klubem sportowym działającym w formie stowarzyszenia, o którym mowa w art. 7a ustawy z dnia 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej ( Dz. U. z 2007 r. Nr 226, poz. 1675 ze zm.). W dacie dokonania wpisu do Ewidencji stowarzyszeń i związków kultury fizycznej § 10 Statutu Klubu stanowił, że Klub może prowadzić działalność gospodarczą zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ( ust. 1), jak również może być udziałowcem w innych organizacjach gospodarczych lub członkiem fundacji ( ust. 2 ). Przepis § 10 ust. 3 stanowił, że fundusze uzyskane z działalności określonej w ust. 1 i 2 będą przeznaczone na działalność statutową. Z dniem 30 kwietnia 2009 r. nastąpiły zmiany w zapisach Statutu Klubu tj. zmianie uległa treść § 10, który w obecnie obowiązującym brzmieniu stanowi, że Klub może prowadzić działalność odpłatną np. sprzedaż biletów na imprezach sportowych (ust. 1), zaś fundusze uzyskane z tej działalności będą przeznaczone na działalność statutową (ust. 2). Na mocy zawartej z Gminą K. w dniu [...] stycznia 2001 r. umowy użyczenia działek nr [...] i [...], umowy dzierżawy działki nr [...] z dnia [...] stycznia 2008 r. oraz umowy użyczenia działki nr [...] z dnia [...] września 2009 r. w działalności klubu wykorzystywane były stanowiące mienie komunalne Gminy K. nieruchomości gruntowe zabudowane obiektami sportowymi oraz budynkiem administracyjnym. Zdaniem Sądu I instancji bezsporne jest, że klub prowadzi działalność odpłatną polegającą na rozprowadzaniu biletów na imprezy sportowe, jak również w 2009 r. uzyskiwał przychody z ustawionych na użyczonych działkach banerów reklamowych.

W związku z powyższym Sąd I instancji stwierdził, że prowadzenie przez A. P. działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy K. nie budzi żadnych wątpliwości, tym samym stanowisko Wojewody Pomorskiego w tej kwestii jest słuszne. Uznał, że organizacja przez klub [...] imprez sportowych na obiektach będących własnością gminy, z których dochody w postaci wpływów biletów, jak również przychody z ustawionych na tych obiektach reklam przypadają stowarzyszeniu, wypełnia hipotezę art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, w przypadku gdy radny pozostaje członkiem organu zarządzającego takim stowarzyszeniem.

WSA w Gdańsku nie podzielił stanowiska prezentowanego w obu skargach, że Klub jest stowarzyszeniem, które nie prowadzi działalności gospodarczej, bowiem prowadzona przez niego działalność - o której była wyżej mowa - nie ma cech działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W myśl tego przepisu działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. W skargach podano, że prowadzona przez klub sportowy działalność nie posiada cech wymienionych we wspomnianej definicji. Powołując się na orzeczenia NSA (wyrok z dnia 12 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 787/05, ONSA/WSA 2006/3/86), Sąd I instancji zauważył, że gospodarczego celu działalności stowarzyszenia nie niweczy fakt, iż dochód z jej prowadzenia jest przeznaczony na działalność statutową. WSA w Gdańsku uznał, że wykonywana przez Klub działalność odpowiada definicji zawartej w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Bezsporne jest, że działalność w postaci sprzedaży biletów na imprezy sportowe oraz wynajmem miejsc na banery reklamowe przynosiła Klubowi dochód oraz była prowadzona w sposób zorganizowany tj. przez podmiot działający w formie stowarzyszenia kultury fizycznej. Z kolei oceniając istnienie cechy ciągłości Sąd stwierdził, że nie należy jej rozumieć jedynie jako konieczność wykonywania działalności bez przerwy, bowiem istotny jest trwały zamiar wykonywania (wynika on z treści Statutu), co nie wyklucza możliwości prowadzenia takiej działalności sezonowo czy jednorazowo.

Sąd I instancji nie podzielił również poglądu A. P. zmierzającego do wykazania, że wspomniana działalność kwalifikuje się jako odpłatna działalność pożytku publicznego (w rozumieniu ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie) nie będąca działalnością gospodarczą. Powołując się na przepisy ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie (Dz. U. Nr 96, poz. 873, ze. zm.) Sąd stwierdził, że za działalność pożytku publicznego można uznać tylko taką, która jest społecznie użyteczna oraz prowadzona w sferze zadań publicznych określonych w ustawie ( art. 3 ust. 1 oraz art. 6 i nast. powołanej ustawy). W przypadku klubu sportowego sfera zadań publicznych obejmuje zwłaszcza zadania w zakresie wspierania i upowszechniania kultury fizycznej i sportu (art. 4 ust. 1 pkt 17 ustawy). WSA w Gdańsku podzielił pogląd prezentowany w orzecznictwie NSA, zgodnie z którym organizowanie odpłatnych imprez sportowych oraz uzyskiwanie przychodów z ustawionych na użyczonych działkach banerów reklamowych nie może być uznane za działalność mieszczącą się w pojęciu działalności pożytku publicznego (wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. akt II OSK 921/10, wyrok z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt II OSK 527/10 - opubl. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

WSA w Gdańsku uznał za niezasadny także zarzut naruszenia przez Wojewodę art. 98a ustawy o samorządzie gminnym i art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw poprzez brak wskazania w podstawie prawnej zarządzenia zastępczego szczegółowego przepisu będącego podstawą wygaśnięcia mandatu tj. art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Ten ostatni przepis wprowadza zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Sankcją za naruszenie tych ograniczeń jest wygaśnięcie mandatu radnego o czym stanowi art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Ten zatem przepis, wbrew twierdzeniu skargi Rady Miejskiej w K., stanowi podstawę bądź do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego bądź wydania zarządzenia zastępczego – w tym przypadku podstawę stanowić będzie również art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym. Te właśnie przepisy powołał w podstawie prawnej swojego zarządzenia Wojewoda Pomorski.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożył A. P. wnosząc o jego uchylenie oraz o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewody Pomorskiego, ewentualnie o uchylenie orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pełnomocnik skarżącego zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego tj:

1. art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej poprzez jego błędną wykładnię,

2. art. 6 ustawy 24 kwietnia 2003 o działalności pożytku publicznego i wolontariacie poprzez jego niezastosowanie,

3. art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 roku Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw w związku z art. 24f ust. 1 i 98a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym poprzez ich błędną wykładnię w kontekście przepisów wymienionych w pkt 1 i 2 skargi kasacyjnej oraz poprzez ich niezasadne (błędne) zastosowanie.

W uzasadnieniu wnoszący skargę kasacyjną podał, że zaskarżone orzeczenie narusza art. 2 ustawy o działalności gospodarczej poprzez przyjęcie, że klub uzyskujący dochody od sponsorów (przeznaczane w całości na działalność klubu), których reklamy eksponuje podczas zawodów sportowych, prowadzi działalność gospodarczą. Prawidłowe rozumienie tego przepisu nakazuje bowiem pod pojęciem działalności gospodarczej pojmować aktywność stałą, zarobkową, zorganizowaną i ciągłą. Wykładnia powołanego przepisu dokonana przez Sąd I instancji jest nie do przyjęcia w kontekście przepisów o działalności pożytku publicznego oraz przepisów o samorządzie gminnym. Kasator podał, że celem przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest niewątpliwie zapobieganie korupcjogennym sytuacjom czerpania dochodów przez urzędników samorządowych z wykorzystywania majątku komunalnego do działalności gospodarczej. Działalność gospodarcza, o której mowa w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, powinna być rozumiana zgodnie z prawidłową wykładnią art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, tj. jako aktywność stała, zarobkowa, zorganizowana i ciągła. Działalność uboczna przynosząca dochody klubowi sportowemu (a nie jego kierownictwu) nie może być uznana za działalność gospodarczą. Zdaniem kasatora ustawodawca wyróżnił specjalny rodzaj aktywności komercyjnej, nakierowanej na realizację celów publicznych. Mówi o niej art. 6 ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie. Działalność przewidziana w tym przepisie jest działalnością inną niż aktywność objęta zakazem z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Autor skargi kasacyjnej podał ponadto, że Sąd I instancji dokonał wykładni restrykcyjnej, godzącej w zasadę subsydiarności państwa i tamującej oddolną działalność społeczną obywateli. Wskazał również, że zarządzenie Wojewody Pomorskiego zostało zaskarżone i nie uprawomocniło się przed wygaśnięciem mandatu skarżącego wynikającego z upływu okresu kadencji. Nie mniej jednak niezbędne jest rozstrzygnięcie kontrowersji w przedmiocie prawidłowego rozumienia i stosowania przepisów art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, art. 6 ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie, art. art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, art. 24f ust. 1 i art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda Pomorski wniósł o jej oddalenie w całości, podtrzymując swoje dotychczasowej stanowisko w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, że postępowanie kasacyjne oparte jest na zasadzie związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej i podstawami zaskarżenia wskazanymi w tej skardze. Zakres sądowej kontroli instancyjnej jest zatem określony i ograniczony wskazanymi w skardze kasacyjnej przyczynami wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego. Jedynie w przypadku, gdyby zachodziły przesłanki powodujące nieważność postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny mógłby podjąć działania z urzędu, niezależnie od zarzutów wskazanych w skardze kasacyjnej. W niniejszej sprawie nie stwierdzono jednak takich przesłanek.

Autor skargi kasacyjnej zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu jedynie naruszenie przepisów prawa materialnego. Oznacza to, że nie miał zastrzeżeń, co do procesowej strony przeprowadzonego przez Sąd I instancji postępowania, w tym do ustaleń faktycznych poczynionych przez ten Sąd.

Przedstawione zarzuty naruszenia prawa materialnego w niekwestionowanym stanie faktycznym Naczelny Sąd Administracyjny uznał za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

W ocenie kasatora Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wydając zaskarżony wyrok naruszył art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez jego błędną wykładnię, która polegać miała na przyjęciu przez Sąd, że działalność prowadzona przez skarżącego spełnia kryteria pozwalające na uznanie tej działalności za działalność gospodarczą.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Z definicji ustawowej pojęcia działalności gospodarczej wynika, że dla uznania określonej działalności za działalność gospodarczą, konieczne jest łączne spełnienie trzech warunków. Działalność musi mieć charakter zarobkowy, być prowadzona w sposób zorganizowany oraz ciągły. Bezsporne jest to, iż działalność skarżącego, kierującego stowarzyszeniem, była odpłatna i miała charakter zarobkowy. Strona wnosząca skargę kasacyjną podniosła, że kwestionowana działalność, polegająca na sprzedaży biletów na imprezy sportowe oraz na wynajmie powierzchni reklamowych (banerów), nie posiadała cechy ciągłości bowiem była uboczną aktywnością klubu sportowego. Wskazana okoliczność, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie powoduje jednak, że działalność prowadzona przez skarżącego nie była działalnością gospodarczą. Podkreślić trzeba, że celem wprowadzenia przesłanki ciągłości działalności było wyłączenie z definicji działalności gospodarczej czynności jednorazowych. Jednakże przesłanki tej nie należy utożsamiać z koniecznością wykonywania działalności bez przerwy. Istotny jest zamiar powtarzalności określonych czynności celem osiągnięcia dochodu.

Z uwagi na powyższe nie można przyjąć, że działalności zarobkowa polegająca na sprzedaży biletów na imprezy organizowane przez klub sportowy oraz na wynajmowaniu banerów reklamowych nie nosiła znamion ciągłości. Jak słusznie podniósł Sąd I instancji zamiar powtarzalności wynika m. in. z treści statutu Klubu, w którym zapisano, że Klub może prowadzić działalność gospodarczą. Za zorganizowanym charakterem tej działalności przemawia natomiast fakt, że prowadzona ona była w ramach określonej struktury prawnej (stowarzyszenia) i bez znaczenia jest, że miała ona charakter uboczny w stosunku do głównego celu działalności klubu sportowego. Stąd też Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że sporna działalność była działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

W dalszej części skargi kasacyjnej jej autor zarzucił Sądowi I instancji naruszenie art. 6 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, zgodnie z którym działalność pożytku publicznego nie jest, z zastrzeżeniem art. 9 ust. 1 ustawy, działalnością gospodarczą, w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej i może być prowadzona jako działalność nieodpłatna lub jako działalność odpłatna. Kasator stwierdził, że mimo, iż działalność prowadzona przez kierowany przez skarżącego Klub była działalnością odpłatną, to mimo to nie była to działalność gospodarcza, a działalność pożytku publicznego. Z tą tezą nie sposób się jednak zgodzić, z uwagi na treść art. 9 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.

W art. 8 wspomnianej ustawy zdefiniowano pojęcie odpłatnej działalności pożytku publicznego. Zgodnie z tym przepisem działalnością odpłatną pożytku publicznego jest działalność w zakresie wykonywania zadań należących do sfery zadań publicznych, w ramach realizacji przez organizację pozarządową celów statutowych, za które pobiera wynagrodzenie.

Natomiast w art. 9 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie ustawodawca określił, że działalność odpłatna pożytku publicznego stanowi działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli wynagrodzenie z tytułu wykonywania zadań należących do sfery zadań publicznych jest w odniesieniu do działalności danego rodzaju wyższe od tego, jakie wynika z kalkulacji bezpośrednich kosztów tej działalności lub wynagrodzenie osób fizycznych z tytułu zatrudnienia przy wykonywaniu statutowej działalności nieodpłatnej oraz działalności odpłatnej przekracza półtorakrotnie wysokość przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw.

Z sytuacją opisaną w art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy mamy do czynienia w niniejszej sprawie, bowiem wynagrodzenie pobierane przez Klub z tytułu umieszczania reklam znacznie przekraczało koszty, jakie były ponoszone w tytułu utrzymania urządzeń służących do ekspozycji tychże reklam. Zauważyć należy, że część działek komunalnych, na których Klub prowadził działalność była w jego posiadaniu na podstawie umów użyczenia, które ze swoje istoty polegają na bezpłatnym korzystaniu z rzeczy. Bilans tejże działalności był dodatni, a zatem należało ją uznać za działalność gospodarczą, zgodnie z cytowanym wyżej przepisem. W związku z tym brak jest podstaw do uznania, że Sąd I instancji nieprawidłowo zastosował przepisy ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.

Ponadto, co należy podkreślić, w orzecznictwie sądów administracyjnych dominuje teza, że radny zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz określony w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, bez względu na to, czy czyni to na własny rachunek, ani też czy odnosi z niej osobiste korzyści. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności (por wyrok NSA z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt II OSK 527/10, Lex nr 597669).

Ostatni zarzut kasacyjny dotyczący naruszenia w zaskarżonym orzeczeniu art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 roku Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw w związku z art. 24f ust. 1 i 98a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym poprzez ich błędną wykładnię stanowi w istocie konsekwencję omówionych wyżej kwestii i jako taki nie mógł zostać uwzględniony. Art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Konsekwencją naruszenia zakazu określonego w tym przepisie jest wygaśnięcie mandatu radnego na podstawie art. 190 ust 1 pkt 2a ustawy ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa. Wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (art. 190 ust. 2). W sytuacji natomiast, gdy rada gminy mimo zaistnienia ustawowych przesłanek do wydania uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, nie wyda takiej uchwały w określonym terminie wojewoda po uprzednim wezwaniu organu gminy do podjęcia odpowiedniego aktu, wydaje zarządzenie zastępcze w tym zakresie. Powołane przepisy regulują procedurę postępowania w przypadku stwierdzenia okoliczności powodujących wygaśnięcie mandatu radnego. Zatem biorąc pod uwagę przedstawione powyżej rozważania należy stwierdzić, że powołane w skardze kasacyjnej przepisy nie zostały naruszone, ani przez Sąd I instancji, ani przez Wojewodę Pomorskiego.

Z uwagi na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.