Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 896/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2014 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

"P." Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej też jako "Skarżąca", "Spółka") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też jako "GIF") z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] utrzymującą w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] listopada 2013 r., którą umorzył on postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania spółce "P." Sp. z o.o. z siedzibą w B. zaprzestania prowadzenia niezgodnej z art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w Z., ul. [...] i jej działalności, polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie lojalnościowym "60+" oraz nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 9000 złotych.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129 b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) – dalej też jako "P.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 267).

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:

Dnia [...] stycznia 2012 r. do kancelarii [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w W. wpłynęła informacja, że apteka ogólnodostępna "D.", zlokalizowana w Z. przy ul. [...], prowadzona przez Spółkę: "P." Sp. z o.o. prowadzi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności poprzez uczestnictwo w programie "60+".

Pismem z [...] lutego 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. poinformował Spółkę "P." o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, polegającego na prowadzeniu przez aptekę ogólnodostępną o nazwie "D.", zlokalizowaną w Z. przy ul. [...] , niedozwolonej reklamy działalności apteki, tj. udzielania rabatów przy okazaniu karty 60+. Pismem z [...] lutego 2012 r. poinformował o zakończeniu postępowania wyjaśniającego, zakreślając termin do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w jego przedmiocie.

W odpowiedzi, Spółka "P." pismem z [...] marca 2012 r. wyjaśniła, że nie jest organizatorem programu "60+" i nie jest nadawcą korespondencji związanej z tymże programem. Wskazała, że program "60+" prowadzony przez Spółkę: "e." S.A. przy współpracy z innymi podmiotami obejmuje skierowaną do osób po sześćdziesiątym roku życia specjalną, dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców ofertę produktów i usług.

Strona podniosła, że jest podmiotem uczestniczącym w programie "60+" jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. W jej ocenie działanie programu "60+" nie stanowi niedozwolonej reklamy apteki, gdyż forma uczestnictwa apteki nie jest poprzedzona przekazem reklamującym aptekę, zawartym w publicznych, kierowanych do potencjalnych uczestników informacjach o programie. Do pisma dołączono opinię prawną radcy prawnego J. L., dotyczącą dopuszczalności stosowania programu "60+".

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. decyzją z dnia [...] maja 2012 r., nr [...]:

1. nakazał zaprzestania prowadzenia niezgodnej z art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamy apteki oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w programie lojalnościowym o nazwie "60+",

2. nałożył karę pieniężną w kwocie 1.500 zł,

3. nadał decyzji w pkt 1 rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji strona odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie jej do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] lipca 2012r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] maja 2012 r.w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Pismem z [...] sierpnia 2012 r. strona przesłała, jako uzupełnienie materiału dowodowego, opinię adwokat prof. dr hab. E. T. i adwokat J. A.

W odpowiedzi na wezwanie organu do złożenia wyjaśnień w zakresie udziału apteki w programie lojalnościowym "60+" oraz jego zasad Skarżąca przesłała "Regulamin uczestnictwa Apteki w Projekcie 60+", umowę zawartą ze spółką e. S.A., "Regulamin funkcjonowania systemu e. S.A" oraz "Deklarację uczestnictwa w projekcie 60+". W kolejnym piśmie z [...] października 2012 r. Spółka wyjaśniła, że uczestniczy w programie "60+". Poinformowała także, że żądane przez organ dokumenty zostały przesłane jako załącznik do pisma z dnia [...] września 2012 r. Odpowiadając na pismo organu o zakończeniu postępowania poinformowała, że brak jest podstaw do zarzutu niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w Z. przy ul. [...] i jej działalności.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, pismem z [...] września 2013r. zwrócił się o wskazanie, czy apteka nadal uczestniczy w programie "Program 60+", a jeśli nie - przesłanie dokumentu potwierdzającego rezygnację z jej uczestnictwa, z którego wynikać będzie, m.in. data zakończenia uczestniczenia apteki w programie "Program 60+".

Dnia 15 października 2013 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w W. wpłynęła rezygnacja z uczestnictwa w "Programie 60+" apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w Z. przy ul. [...] z dniem [...] września 2013r.

Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Spółce "P." z o.o. z siedzibą w B. zaprzestania prowadzenia niezgodnej z art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w Z., ul. [...] i jej działalności, polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie lojalnościowym "60+" oraz nałożył karę pieniężną w kwocie 9.000 zł.

Organ I instancji uznał, że skarżąca poprzez uczestniczenie w programie "Program 60+" realizowanym w ww. aptece naruszyła zakaz reklamy apteki i jej działalności. W związku z zaprzestaniem funkcjonowania apteki w tym programie, umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności - polegającej na uczestnictwie w programie "Program 60+". Organ stwierdził, że nie można nakazać zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, jeśli skarżąca sama zaprzestała prowadzenia takiej reklamy przed wydaniem decyzji. Zaprzestanie prowadzenia reklamy czyni niniejsze postępowanie administracyjne w części "nakazowej" bezprzedmiotowym.

Jednocześnie w oparciu treść art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. WIF nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 9000 złotych, stwierdzając, że kara ta jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności prowadzenia reklamy ww. apteki i jej działalności, jak również spełnia skutek prewencyjny. Zwrócił uwagę na to, że uczestnictwo Skarżącej w programie 60+ zakończyło się dopiero wiele miesięcy po wszczęciu niniejszego postepowania 30 września 2013r., co oznacza znaczny okres trwania reklamy, z drugiej strony Spółka nie naruszała wcześniej przepisów.

Od powyższej decyzji Strona złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w kwocie 9.000 zł i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy. Alternatywnie wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w kwocie 9.000 zł i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu swojego stanowiska strona zarzuciła organowi I instancji naruszenie następujących przepisów:

art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej "A." położonej w Z. przy ul. [...] w "Programie 60+" stanowiło reklamę apteki i jej działalności;

art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że zakazane było uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym "60+";

art. 107 ust. 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 P.f. poprzez ich niezastosowanie polegające na tym, że brak jest wymaganego art. 107 ust. 1 rozstrzygnięcia, ponieważ zaskarżana decyzja nie wskazuje expressis verbis na naruszenie art. 94a ust. 1, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w części dotyczącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej;

art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia apteki w "Programie 60+", według stanu na dzień wydania decyzji;

5) art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. i art. 107 ust. 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej;

6) art. 6, art. 7, art.77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W obszernym uzasadnieniu wskazywała m.in. na to, że organ I instancji umorzył postępowanie administracyjnie w części nakazującej zaprzestania prowadzenia apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w programie "Program 60+", nie stwierdzając naruszenia przepisu art. 94a P.f. Nałożenie na skarżącą kary pieniężnej jest bezpodstawne wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f. Skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem organu, że uczestnictwo prowadzonej przez nią apteki w "Programie 60+" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a P.f. Brak definicji legalnej pojęcia reklamy apteki, jak również niespójne orzecznictwo sądów administracyjnych na tle poprzednio obowiązującego przepisu art. 94a p.f., to jest do dnia 31 grudnia 2011 r. (zabroniona była reklama działalności aptek bezpośrednio odnosząca się do leków refundowanych), powoduje, że w istocie występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem wyrażonym w art. 94a ust. 1 P.f. Reklama musi mieć postać publicznego przekazu. Zadaniem reklamy jest bowiem skłonienie pacjenta do zakupu leków lub innych produktów w danej aptece. Jeżeli celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki po to, żeby kupowali produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki z tego względu, aby niezdecydowany pacjent, mający do wyboru kilka aptek, w wyniku oddziaływania reklamy wybrał właśnie tę aptekę. Jeżeli pacjent wybrał już aptekę i wszedł do jej lokalu rola reklamy wygasa.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Podzielił zasadność jego oceny co do zakwalifikowania działalności apteki ogólnodostępnej "A." położonej w [...] przy ul. [...] polegającej na uczestnictwie apteki w programie "60+", jako prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności.

Podniósł, że na gruncie ustawy Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy, jednak próby dookreślenia tego pojęcia można znaleźć w orzecznictwie sądów administracyjnych. Jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, a za taki należy uznać "Program 60+". Programy lojalnościowe mają na celu budowanie pozytywnego wizerunku podmiotu realizującego program, obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, rozpoznanie potrzeb klientów. Jednak przede wszystkim, programy lojalnościowe służą pozyskaniu grupy lojalnych klientów (przyciągnięciu nowych, zatrzymaniu dotychczasowych) regularnie nabywających towary lub korzystających z usług przedsiębiorcy. Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie po stronie klienta stanu emocjonalnego zaangażowania. Może to nastąpić poprzez zaoferowanie mu takiego towaru, czy też usługi, które sprawią, że poczuje korzyści

o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym. Kształtowanie przez program lojalnościowy swego rodzaju więzi pomiędzy klientem, a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę.

Odnosząc zawarte w orzecznictwie próby zdefiniowania reklamy aptek do informacji na temat mechaniki i celowości programów lojalnościowych, GIF stwierdził, że programy lojalnościowe są formą zakazanej przez art. 94a ust. 1 P.f. reklamy aptek i ich działalności. Stanowią bowiem próbę przywiązania konsumentów do dokonywania zakupów wyłącznie w aptece, która realizuje program przewidujący dla jego uczestników korzystniejsze ceny. Innymi słowy - obniżona cena wybranych produktów stanowi "nagrodę" za dokonanie zakupu w konkretnej aptece - uczestniczącej w odpowiednim programie.

Zgodnie z postanowieniami "Regulaminu uczestnictwa Apteki w projekcie 60+" (przedłożonego w sprawie), głównym narzędziem programu jest "Karta Projektu 60+", czyli imienna karta z tworzywa sztucznego z elektronicznie przypisanymi do niej informacjami, zawierająca kod kreskowy oraz opatrzona numerem identyfikacyjnym. Posiadacz takiej karty - klient apteki - okazując ją w aptece uczestniczącej w programie jest uprawniony do zakupu produktów z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu. W ten sposób apteka stosuje specjalną ofertę cenową. Ponadto w myśl § 4 pkt 1 lit. b regulaminu, "Apteka w każdym przypadku może ustalić niższy poziom (cen sugerowanych przez e. S.A.), tj. jeszcze bardziej korzystny dla pacjenta". Można zatem ocenić, że powyższa oferta przedstawia ceny korzystniejsze od ogółem przyjętych w aptece, obowiązujące tylko wobec posiadaczy karty i tylko w konkretnej aptece realizującej program.

W ocenie GIF, powyższa dokumentacja oraz wyjaśnienia strony dostatecznie charakteryzują "Program 60+", aby przyjąć, że odpowiada on istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżąca przystąpiła do programu z dniem 1 października 2010 roku.

Według GIF, użycie zawartego w art. 129b ust. 1 P.f. słowa "prowadzić"

w czasie teraźniejszym wynika z utrwalonej praktyki legislacyjnej w zakresie tworzenia przepisów karnych i nie jest równoznaczne z sankcjonowaniem jedynie tych stanów faktycznych, w których naruszenie art. 94a trwa aż do chwili wydania decyzji. Przepis art. 94 ust. 3 P.f. nakłada na Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy. Skoro w dniu wydania przez organ decyzji strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca aptece prowadzonej przez Skarżącego zaprzestanie prowadzenia jej reklamy byłaby bezprzedmiotowa, ale tylko w zakresie owego zakazu.

Uzasadniając określenie na nowo wysokości kary pieniężnej, organ odwoławczy podniósł, że konstrukcja przepisu art. 129 b P.f. ("nakłada", a nie "może nałożyć") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia art. 94a tej ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie umożliwiają całkowitego odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, nawet w przypadku zaniechania prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji. Wysokość kary administracyjnej pozostawiona jest uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, z wyłączeniem jej górnej granicy, tj. 50 000 zł. W niniejszej sprawie określając na nowo wysokość kary pieniężnej, organ uwzględnił następujące przesłanki:

- strona - jako przedsiębiorca jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a P.f., który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.),

- forma zakazanej reklamy, jaką jest program lojalnościowy ("Program 60+"), przy uwzględnieniu celów i samej jego istoty, stanowi poważną zachętę do skorzystania

z usług apteki realizującej program;

- okres naruszenia art. 94a ust. 1 P.f., trwał od dnia 1 stycznia 2012 r. (data wejścia w życie całkowitego zakazu reklamy aptek) do dnia 30 września 2013 r. (data rezygnacji z uczestnictwa w "Programie 60+"),

- strona odstąpiła od uczestnictwa w "Programie 60+" dopiero po wszczęciu postępowania przez organ pierwszej instancji,

- WIF nie wskazał, by skarżąca uprzednio naruszyła zakaz reklamy z art. 94a ust. 1 P.f.

W skardze na powyższą decyzję GIF do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżącą wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucając organowi:

naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2. 3, 4 P.f. i art. 107 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "D."' położonej w Z. przy ul. [...] w "Programie 60+", z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania odwołującemu zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie

w "Programie 60+", nie stwierdzając naruszenia art. 94a P.f., nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f., a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF z dnia [...] listopada 2013 r.,

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2. 3, 4 P.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki i jej działalności - polegającej na uczestnictwie tej apteki w "Programie 60+", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF z dnia [...] listopada 2013 r.,

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a P.f. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie ww. apteki w "Programie 60+" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 -2 i 4 P.f., a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF z dnia [...] listopada 2013 r.,

4) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie ww. apteki w "Programie 60+", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF z dnia [...] listopada 2013 r.,

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 107§ 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 P.f. poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 P.f. zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a P.f., zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w części dotyczącej zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF z dnia [...] listopada 2013 r.,

6) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca powtórzyła zarzuty i argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji I instancji.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja oraz utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji nie noszą znamion wadliwości w rozumieniu art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. (dalej p.p.s.a.).

Powołany w uzasadnieniach decyzji obu instancji przepis art. 94a p.f. został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a P.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji), art. 94a ust. 1 p.f. przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazując, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 P.f. – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Zatem na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 P.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt: VII SA/Wa 1985/07, VII SA/Wa 2215/07, VII SA/Wa 1739/07, czy też VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127). Reklama nie musi zawierać wyraźnych elementów ocennych ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w programie lojalnościowym 60+. W celu ustalenia czy działanie skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 P.f. należało zbadać prawidłowość oceny przez organy wydające decyzje załączonych do akt administracyjnych dokumentów związanych z "Programem 60+". Są to: umowa z 17 sierpnia 2009r., "Deklaracja uczestnictwa Apteki w projekcie 60+", "Regulamin uczestnictwa Apteki w Projekcie 60+". Z dokumentów tych jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w "Programie 60+" w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Ostatecznie apteka (a dokładnie podmiot ją prowadzący) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w "Projekcie 60+"). Natomiast korzyścią apteki/prowadzącego ją podmiotu jest wynikająca z uczestnictwa w omawianym programie reklama, skutkiem nagłośnienia go w prasie, internecie, miejscach umieszczenia plakatów i ulotek informacyjnych. Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające "Kartę Projektu 60+" będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym (vide Marta Koremba w Komentarzu/ Lex Omega do art. 94 a P.f., stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 P.f., za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 (niepubl.), z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165.

W ww. wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale

i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 P.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, że apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a P.f., zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine P.f.). Wnioskując a contrario, uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej "D." w "Programie 60+" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że z "Programu 60+" korzystać mogą nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale także ich "opiekunowie" – dzieci, wnuki.

Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a P.f. oraz literalnej wykładni jego treści, Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, z którego wynika, że "Program 60+" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor informacyjny. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do "Programu 60+" w celu komercyjnym.

W ocenie Sądu, informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez skarżącą, brała udział. Oznaczało to reklamę tej apteki i jej działalności, jako uczestnika programu lojalnościowego. Z punktu widzenia zakazu reklamy aptek nie jest istotne, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a P.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, że jej udział w "Programie 60+" nie naruszał przepisu art. 94a P.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych, czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług tej apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 P.f. działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 P.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Niewątpliwie organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Z przyczyn podniesionych wyżej, Sąd nie podziela interpretacji Skarżącej zastosowanych norm Prawa farmaceutycznego zawartych w jej pismach oraz opiniach.

Sąd nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 129b ust. 1 P.f. poprzez nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej w sytuacji, gdy w toku toczącego się postępowania administracyjnego zaprzestała ona udziału i nie uczestniczy w "Programie 60+". Nie zmienia to faktu, że Skarżąca w Programie 60+ uczestniczyła, łamiąc zakaz ustawowy i ta okoliczność spowodowała wszczęcie postępowania. Okoliczność zaś, że na dzień podejmowania decyzji prowadzona przez Skarżącą apteka nie uczestniczyła w Programie 60+", skutkowało wprawdzie odstąpieniem od nakazywania Skarżącej zaprzestania prowadzenia działalności naruszającej prawo na podstawie art. 94a ust.3 P.f. i umorzenie w tej części postępowania administracyjnego, jednakże uzasadniało nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej. Skoro przestała istnieć relacja między faktem (sytuacją faktyczną danego podmiotu)

a prawem (sytuacją prawną danego podmiotu), z którą prawo materialne łączy obowiązek konkretyzacji normy w postaci wydania decyzji administracyjnej ziściła się w tej części przesłanka do umorzenia postępowania. Skarżąca dobrowolnie zaniechała reklamy apteki i jej działalności, zatem bezprzedmiotowe było nakładanie na nią nakazu zaprzestania w tym zakresie. Jak prawidłowo ocenił organ, zaniechanie reklamy apteki i jej działalności w toku postępowania pozostawało jednak bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną skarżącej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 30 września 2013 r. Jednakże okoliczność ta miała bez wątpienia wpływ na wymiar kary, która wyniosła 9 000 zł.

W myśl art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2 art. 129b P.f.). Przyjęta konstrukcja normy sankcjonującej oparta jest na związaniu administracyjnym polegającym na tym, że z ustaleniem naruszenia zakazu reklamy powstaje po stronie organu obowiązek wymierzenia kary administracyjnej,

a przepis ten nie przewiduje żadnych sytuacji, w których możliwe byłoby odstąpienia od jej nałożenia, w tym sytuacji, w której strona dobrowolnie zaniechała prowadzenia niedozwolonej reklamy.

W ocenie Sądu, nałożona na skarżącą kara w wysokości 9 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia, mieści się w granicach ustawowego zagrożenia. Stanowi de facto 18% maksymalnej możliwości kary, bowiem uwzględnia fakt, że prowadzona przez skarżącą apteka nie uczestniczy już w "Programie 60+". Ocena organu w zakresie wysokości kary uwzględniła fakt, że przepisy nie umożliwiają całkowitego odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, nawet w przypadku zaniechania prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji. Wysokość kary uwzględniła to, że strona jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu zobowiązanym do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie działalności (w tym również art. 94a P.f., który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.). Uwzględniła, że program lojalnościowy ("Program 60+"), przy uwzględnieniu celów i samej jego istoty, stanowi poważną zachętę do skorzystania z usług apteki realizującej program; uwzględniła czasokres trwania naruszenia wg przepisu art. 94a ust. 1 P.f., który trwał od dnia 1 stycznia 2012 r. (data wejścia w życie całkowitego zakazu reklamy aptek) do dnia 30 września 2013 r. (data rezygnacji z uczestnictwa w "Programie 60+"), odstąpienie od uczestnictwa w "Programie 60+" dopiero po wszczęciu postępowania przez organ pierwszej instancji, oraz pozytywną przesłankę czyli brak ustaleń, by skarżąca uprzednio naruszyła zakaz reklamy z art. 94a ust. 1 P.f.

Reasumując, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie nakazania - na podstawie art. 94a P.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą, jak i nałożenie kary pieniężnej. Decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 P.f. wywołuje bowiem skutki nie tylko wobec zdarzeń (sankcjonuje zdarzenia) mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wynikający z ustawy - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestanie reklamy po jej zaistnieniu. Jest to zgodne z istotą wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji. Skoro zatem

w niniejszej sprawie ustalono, że jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I Instancji strona zaprzestała prowadzenia zabronionej działalności reklamowej, uzasadnione było umorzenie przez organ postępowania w zakresie nakazu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 P.f. z powodu jego bezprzedmiotowości, oraz jednoczesne nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b P.f., za odnotowany fakt wcześniejszego prowadzenia tej działalności.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.