Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 268/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-03-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 jak i art. 2 ust. 5 , art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Ewa Partyka /spr./ Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Paweł Zaborniak Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2016 r. spraw ze skarg B. G. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] oraz z dnia z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżone decyzje; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej B. G. kwotę 5 634 zł /słownie: pięć tysięcy sześćset trzydzieści cztery złote/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg BG są decyzje Dyrektora Izby Celnej w [.] :

1) z dnia [.] stycznia 2015 r. nr [.] oraz

2) z dnia [.] stycznia 2015 r. nr [.]

w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, które wydano w następującym stanie spraw;

Postanowieniami z dnia [.] lipca 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [.] wszczął z urzędu odrębne postępowania w sprawie wymierzenia BG oraz HK (obywatelowi Sri Lanki) kar za urządzenie gier poza kasynem na terminalach internetowych o nazwach: 1) Internet@, 2) @infoKIOSK@.

Decyzją z dnia [.] października 2014 r. nr [.], Naczelnik Urzędu Celnego w Rzeszowie wymierzył BG oraz HK karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem na terminalu internetowym o nazwie Internet@ w wysokości 12 000 zł. Z kolei decyzją z dnia [.] października 2014 r. nr [.], wymierzył ww. taką samą karę za urządzanie gier poza kasynem na terminalu internetowym o nazwie @infoKIOSK@.

Z ustaleń faktycznych organu wynika, że w lokalu Pizzeria [.] w [.] przy al. [.], prowadzonym przez BG, urządzane były gry na terminalach internetowych o nazwach: 1) Internet@ oraz 2) @infoKIOSK@, których dysponentem był HK. Urządzenia wstawiono do lokalu na podstawie umów najmu i o współpracy zawartych pomiędzy ww. W ocenie organu na urządzeniach tych urządzano gry hazardowe (gry losowe o charakterze komercyjnym), gdyż w myśl art. 2 ust. 3 i ust. 5 Ugh przez gry na automatach rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Podczas kontroli w dniu 10 sierpnia 2011 r. nie okazano zaś funkcjonariuszom zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. W świetle treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) dalej zwanej: "Ugh", za urządzającego grę poza kasynem uznano więc HK oraz BG i odrębnymi decyzjami wymierzono im kary po 12 000 zł za urządzanie gier hazardowych na każdym z ww. terminali.

Odnosząc się do zagadnienia związanego z oceną wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, organ uznał, że orzeczenie to nie odnosi się bezpośrednio do przepisów, które stanowiły podstawę rozstrzygnięć, a ocenę, czy poszczególne uregulowania zawarte w Ugh mają charakter regulacji technicznych, pozostawiono sądowi krajowemu. Niemniej, w ocenie organu przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 Ugh nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej zwanej: "dyrektywą 98/34/WE"), a przez to brak było podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Podkreślono przy tym, że strony postępowania w ogóle nie dysponowały zezwoleniem na urządzanie gier hazardowych.

W odwołaniach od obu ww. decyzji BG zarzuciła błędne ustalenie kręgu stron postępowania, gdyż przepisy Ugh nie powinny znaleźć do niej zastosowania, ponieważ prowadzi ona jednoosobową działalność gospodarczą, a nie w formie organizacyjnej określonej w Ugh. Nie mogłaby zatem uzyskać zezwolenia określonego w tej ustawie, a przez to nie powinna znajdować do niej zastosowania dyspozycja art. 89 Ugh. Błędnie ustalono także stan faktyczny sprawy, jako że nie urządzała gier na automatach poza kasynem. Postępowania powinny zostać więc umorzone jako bezprzedmiotowe.

Opisanymi na wstępie decyzjami Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżone decyzje w mocy uznając decyzje pierwszoinstancyjne za zgodne z prawem.

W ocenie organu odwoławczego na znajdujących się, w należącym do składającej odwołanie lokalu, urządzeniach o nazwie Internet@ oraz @infoKIOSK@ urządzane były gry losowe organizowane w celach komercyjnych, spełniające wymogi definicji z art. 2 ust. 3 i 5 Ugh. Nie podzielono zarzutów odwołań, jakoby kar pieniężnych nie można było nałożyć na osobę fizyczną prowadzącą jednoosobową działalności gospodarczą, gdyż art. 89 Ugh nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym. Fakt, że koncesję czy zezwolenie może uzyskać tylko osoba prawna w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie ma znaczenia, gdyż osoba fizyczna także może naruszyć warunki urządzania gier na automatach nie prowadząc działalności w określonej prawem formie organizacyjnej. Odnosząc się zaś do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdzono, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w rozpoznawanej sprawie.

Z rozstrzygnięciami tymi nie zgodziła się BG, wnosząc do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargi, w których domagała się uchylenia zaskarżonych decyzji i orzeczenia o kosztach postępowania. Zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie:

1) art. 120, 121, 122, 123, 125 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niezbadanie wystarczająco wnikliwie istoty sprawy, niewłaściwe ustalenie stanu faktycznego, niezapewnienie czynnego udziału w postępowaniu poprzez niedopuszczenie do czynności kontrolnych terminali internetowych oraz niedostateczne ustalenie formy prawnej prowadzonej przez nią działalności gospodarczej i czy podlega ona regulacjom Ugh,

2) art. 133 § 2 Ordynacji podatkowej poprzez błędne ustalenie kręgu stron postępowania,

3) art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie umorzenia postępowania pomimo istnienia ku temu podstaw,

4) art. 6 ust. 1 i 4 Ugh poprzez błędną wykładnię prowadzącą do ustalenia, że urządzała ona gry losowe w celach komercyjnych pomimo, że prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą i nie powinny do niej znaleźć zastosowania przepisy Ugh, ponieważ jako osoba fizyczna nie mogła uzyskać koncesji ani zezwolenia, o których mowa w ustawie,

5) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 Ugh poprzez ich zastosowanie w błędnie ustalonym stanie faktycznym,

6) art. 2 i art. 7 Konstytucji RP poprzez pozostawienie w obrocie prawnym decyzji wydanych z rażącym naruszeniem prawa z powodu skierowania decyzji do osoby, która nie powinna być stroną takich postępowań.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko.

Na rozprawie w dniu 16 lutego 2016 r. połączono ww. sprawy, zarejestrowane odpowiednio pod sygn. II SA/Rz 268/15 oraz II SA/Rz 269/15, do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygn. II SA/Rz 268/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – określanej dalej jako P.p.s.a.). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności

z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki

w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

W obydwu skargach najdalej idącym zarzutem była zarzut rażącego naruszenia prawa, który należało zbadać w pierwszej kolejności. W przypadku bowiem stwierdzenia którejkolwiek z przesłanek do stwierdzenia nieważności decyzji zbędne byłoby badanie zasadności pozostałych zarzutów.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że co do zasady prawidłowe było skierowanie decyzji do dysponenta terminali internetowych – HK – oczywiście pod warunkiem, że obydwa opisane na wstępie automaty umożliwiały prowadzenie gier na automatach odpowiadających dyspozycjom z art. 2 ust. 3 jak i art. 2 ust. 5 Ugh. Zgodnie ze wskazanymi przepisami, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 Ugh). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych, w tym komputerowych organizowane w celach komercyjnych, w których grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 Ugh).

Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który charakteryzuje się li tylko (zawiera) elementem losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 Ugh sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, dost. w CBOiS).

Zatem, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu komentowanej ustawy, wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych, oraz, że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na tym automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tutaj wygrana pieniężna lub rzeczowa, jak ma to miejsce w niniejszym przypadku, polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry.

W ocenie sądu organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanych urządzeniach charakteryzowała się tymi cechami, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się dostępnością dla nieograniczonej liczby grających.

Materialnoprawną podstawę wydanej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 Ugh, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Organy oparły swe decyzje na art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Stosownie do art. 3 Ugh urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Według zaś art. 6 ust. 1 Ugh działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji.

Wbrew zapisom zaskarżonych decyzji nie pozostawało poza sporem, że skarżąca w ramach wspólnego przedsięwzięcia z HK urządzali gry poza kasynem gry. BG w toku prowadzonego postępowania kwestionowała tę okoliczność wskazując, że nie urządzała w swoim lokalu gier hazardowych, prowadząc działalność zgodnie z prawem. Umożliwiła jedynie umieszczenie terminali w lokalu pizzerii w oparciu o umowę najmu.

Punktem wyjścia musiało być jednak ustalenie czy zakwestionowane w czasie kontroli w dniu 10 sierpnia 2011 r. automaty Internet@ i @infokiosk@ w ogóle umożliwiały prowadzenie gier na automatach w rozumieniu wyżej powołanych art. 2 ust. 3 czy 2 ust. 5 Ugh. W uzupełnieniu trzeba wskazać, iż zgodnie z art. 2 ust. 4 Ugh wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Niesporną kwestią jest, że lokal, w którym znajdowały się zakwestionowane automaty nie był kasynem gry i ani skarżąca ani dysponent terminali z oczywistych względów nie legitymowali się koncesjami. Urządzanie zaś gier na automatach stosownie do art. 14 ust. 1 Ugh jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry.

Jak ustaliły organy obydwa terminale były w dyspozycji HK w [.]. Do lokalu skarżącej zostały one wstawione na podstawie umowy najmu i współpracy podpisanej z wieloma niewypełnionymi rubrykami i bez daty. W kwestii wynagrodzenia dla BG umowa odsyłała do aneksu, którego zabrakło w aktach.

Przeprowadzone w dniu kontroli, tj. 10 sierpnia 2011 r. przez funkcjonariuszy celnych podczas kontroli na obydwu terminalach eksperymenty w połączeniu z opinią jednostki badającej wykazały, że gry na nich prowadzone mają charakter losowy. Przebieg eksperymentów został opisany w protokole eksperymentu stanowiącym załącznik do protokołu kontroli i utrwalony za pomocą nagrania na kamerze video. Odbywać się mogły po uiszczeniu wymaganych opłat, co przesadza o komercyjnym celu ich urządzania.

Obydwa terminale zostały poddane badaniom przez jednostkę badającą – Laboratorium Celne Izby Celnej w [.]. W trakcie tych badań nie udało się w pełni uruchomić urządzeń, które zostały zablokowane. Jednakże w oparciu o badania jak i opisane w protokołach i utrwalone na nośnikach cyfrowych eksperymenty ustalono, że prowadzone na automatach gry mają charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza.

W ocenie Sądu zgromadzony materiał dowodowy uzupełniony jeszcze prawomocnym wyrokiem nakazowym Sądu Rejonowego w [.] z dnia [.] stycznia 2013 r., sygn. akt II K [.] /12 dawał w pełni podstawy do przyjęcia, że HK urządzał w celach komercyjnych gry hazardowe – gry o charakterze losowym – wykorzystując do tego dwa terminale internetowe umieszczone w Pizzerii [.] przy ul. [.] w [.]. Natomiast w odniesieniu do BG, mimo że nawet znajdujący się w aktach materiał dowodowy mógłby stanowić podstawę do przypisania skarżącej także innych działań, czynności, które można by rozważać w aspekcie pojęcia "urządzania gier hazardowych", organ poprzestał na fakcie wynajęcia części lokalu pod zakwestionowane automaty, co według Sądu nie jest wystarczające. Sąd podziela pojawiający się w orzecznictwie pogląd (zob. m.in. uzasadnienie wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 – cbois.nsa.gov.pl), według którego pomimo, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie definiują pojęcia "urządzanie gier", to nie wydaje się uzasadnione przyjęcie, że treściowo pojęcie to zawiera w zakresie dotyczącym gier hazardowych już samą tylko czynność oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi, pod eksploatację automatu, w ramach umowy najmu. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię pod eksploatację automatów.

Tymczasem zgodnie z art. 35 pkt 6 Ugh, wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Według Sądu wskazuje to niewątpliwie w przepisach Ugh, na brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu choćby w określonym tylko zakresie. Tym samym nie sposób uznać, jak chce organ, że już samą czynność cywilnoprawną - oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za czynsz, w formie umowy najmu - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 Ugh. W konsekwencji zaś uznać, samo wynajęcie części lokalu, jako wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów, za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

"Urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie w języku potocznym "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 Ugh. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 Ugh, to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W ocenie Sądu, organ II instancji powinien w szerszym zakresie wykorzystać już zgromadzony w aktach materiał dowodowy, a przy tym ocenić czy jest on wystarczający do tego, aby także skarżącą uznać za podmiot podlegający odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 Ugh. Poczynione bowiem dotychczas w decyzjach ustalenia nie dają jednoznacznej odpowiedzi w tym zakresie. Trzeba więc rozważyć, czy znajdująca się w aktach umowa najmu i współpracy bez daty (na marginesie Dyrektor Izby Celnej w [.] w decyzjach wskazuje datę jej zawarcia na późniejszą niż data samej kontroli) i niektóre inne dowody mogą stanowić podstawę przypisania skarżącej innej aktywności związanej z eksploatacją terminali do gier. Okoliczności te wymagają bowiem co najmniej wnikliwej analizy zebranego materiału dowodowego i jego oceny, dokonania konkretnych ustaleń i subsumpcji właściwie ustalonego stanu faktycznego do konkretnej normy prawnej. W powyższym zakresie organy uchybiły więc przepisom art. 187 1 i art. 122 O.p. W oparciu o dokonane dość pobieżnie w stosunku do BG ustalenia nie można przesądzać, czy powinna być ona adresatem decyzji.

Najistotniejszą jednak kwestą, która zdecydowała o konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji także w odniesieniu do HK było sformułowanie decyzji w sposób, który nie pozwalałby na legalne ich wykonanie. Skierowano je bowiem do dwóch różnych osób fizycznych wymierzając karę pieniężną w wysokości 12 000 zł bez określenia w jaki sposób kara ta ma zostać zapłacona. Nie wiadomo więc, czy skarżąca i HK mieliby ją uiścić solidarnie, po części (jakiej), czy też każdy z nich ma zapłacić kwoty po 12 000 zł. Ani w decyzji organu I instancji ani II instancji nie ma nawet jakichkolwiek rozważań na ten temat. Powyższe uchybienie ma charakter zarówno procesowy jak i materialnoprawny, przy czym biorąc pod uwagę wcześniejsze rozważania na plan pierwszy wysuwa się jako uchybienie procesowe, które oczywiście mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie sposób bowiem stwierdzić jakie jest właściwie rozstrzygnięcie kontrolowanych decyzji. Naruszono więc art. 210 § 1 pkt 5 O.p.

Nie budziło natomiast żadnych zastrzeżeń w aspekcie norm prawa procesowego ustalenie przez organy, iż obydwa zakwestionowane terminale były automatami, na których w celach komercyjnych urządzane były gry o charakterze losowym, a wobec możliwości przedłużania gry bez konieczności opłaty stawki za udział w grze czy rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze - spełniona była także przesłanka uzyskania wygranych rzeczowych.

Sposób przeprowadzenia postępowania dowodowego i jego wyniki w tym zakresie były zgodne z prawem. Jak wynika z akt spraw, w których zapadły kwestionowane decyzje, w czasie kontroli przeprowadzonej w lokalu skarżącej w dniu 10 sierpnia 2011 r. był obecny jej mąż FG a BG podpisała ten protokół odbierając go i nie wniosła zastrzeżeń do jego treści. Eksperyment procesowy przeprowadzony został – jak wynika z protokołów – w trakcie kontroli. Skarżąca miała możliwość wypowiedzenia się w toku postępowania co do treści opinii jednostki badającej, nie przedstawiła w toku postępowania żadnych dowodów mogących podważać zarówno wyniki eksperymentu procesowego, na którym w głównej mierze oparto opinie ani samych opinii. Brak więc podstaw do kwestionowania wniosków wynikających z tejże opinii. Czynności kontrolne poprzedzały wszczęcie postępowania a skarżącej doręczono egzemplarz protokołu i nie wniosła zastrzeżeń do jego treści. Protokół z przebiegu eksperymentu stanowił jeden z załączników do protokołu kontroli. Z protokołu nie wynika aby na czas przeprowadzenia eksperymentu osoby obecne w lokalu pizzerii zostały z niej usunięte. Dopiero protokół z kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania i jego załączniki stanowiły dowód w tym postępowaniu zgodnie z art. 180 § 1 w zw. z art. 194 i art. 290 § 1 i 2 O.p. Brak obecności skarżącej w czasie kontroli w tej sytuacji nie może stanowić o braku zapewnienia czynnego udziału stronie w postępowaniu wszczętym już po przeprowadzeniu kontroli.

Co do zasady bez znaczenia dla ewentualnej odpowiedzialności osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry pozostaje okoliczność, że taka osoba nie mogłaby uzyskać wymaganego zezwolenia czy koncesji. Odpowiedzialność tę ponosi bowiem każdy kto narusza przepisy ustawy w określony sposób i bez względu na status (osoba fizyczna czy osoba prawna) bo ustawa nie zawiera przepisów wyłączających odpowiedzialność osób fizycznych za naruszenia prawa.

Powyższe uchybienia obligowały Sąd do uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. Wskazane uchybienia zdaniem Sądu czynią przedwczesnym rozważania w zakresie technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę wymierzenia kary i ewentualnych skutków braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem dopiero w pełni prawidłowo ustalony stan faktyczny może stanowić podstawę kontroli w zakresie prawidłowej subsumpcji konkretnej normy prawnej. Także z tego powodu przedwczesne byłoby odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a. Na zasądzone koszty składają się uiszczone wpisy od skarg, opłaty od pełnomocnictw procesowych oraz wynagrodzenia adwokata w minimalnych stawkach stosowne do § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ... (...) (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 461 z póź. zm).

W ponownym postępowaniu organ dokona ustaleń w zakresie, czy BG podejmowała, poza wynajęciem części lokalu, inne aktywne działania, które przesądzałyby o tym, iż można ją uznać za "urządzającą gry", a także rozstrzygną ewentualnie, w jaki sposób ma zostać zapłacona kwota 12 000 zł w przypadku możności przypisania jej cech podmiotu podpadającego pod dyspozycję przepisu stanowiącego podstawę nałożenia kary.