Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 542/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2011-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 2 i ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 181
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 20 września 2011 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk (spr.) Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2011 roku sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - oddala skargę.


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej cofnął spółce A zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa A, udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia "[...]". Organ podkreślił w swojej decyzji, że podstawą do wszczęcia postępowania było naruszenie warunków określonych w ww. zezwoleniu poprzez prowadzenie działalności bez wymaganego zabezpieczenia finansowego, posiadanie zaległości z tytułu podatku od gier wynikających ze złożonych deklaracji za określone miesiące 2010r. oraz informacje wynikające z przekazanych Dyrektorowi Izby Celnej przez Naczelnika Urzędu Celnego protokołów kontroli, iż wskutek przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych ujawniono, że w określonych punktach gier objętych wspomnianym zezwoleniem, prowadzone były gry na automatach o niskich wygranych z naruszeniem najpierw art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych

a potem art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez przyjmowanie stawki za grę w kwocie znacznie przekraczającej ustawową wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Ponadto organ wskazał, że

w postępowaniu karno-skarbowym, wszczętym na podstawie kontroli przeprowadzonych w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, przeprowadzono eksperymenty polegające na odtworzeniu możliwości gry na automacie o niskich wygranych. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono nieprawidłowości w określonych punktach gier o niskich wygranych, wyszczególnionych w załączniku do zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej

z dnia 8 grudnia 2006r. W decyzji I – instancyjnej wskazano również, że w ramach wszczętych poszczególnych postępowań karno-skarbowych został powołany biegły

w celu zbadania czy zabezpieczone w wyniku czynności kontrolnych automaty spełniają wymogi techniczne przewidziane dla automatów o niskich wygranych. W wydanych opiniach biegły sądowy stwierdził, że badane automaty zabezpieczone w toku kontroli

w 2009r., w ramach których przeprowadzono eksperymenty, nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. W ramach prowadzonego postępowania organ I instancji włączył jako materiał dowodowy dokumentację otrzymaną z Prokuratury Apelacyjnej, tj. m.in. przesłuchanie w charakterze podejrzanego A. S. czyli osoby wydającej opinie techniczne zawierające wyniki badań poprzedzających rejestrację urządzenia do gier. Z wyjaśnień tych wynika m.in., że podmiotom urządzającym gry zależało aby automat umożliwiał gry za wyższe stawki i tym samym dawał możliwość wyższych wygranych. Organ I instancji stwierdził, że z uwagi na to, iż treść art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych obligatoryjnie wskazuje, że organ w drodze decyzji cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3, na gruncie ustalonego stanu faktycznego w sprawie należało zastosować rzeczony przepis. Ponadto organ wskazał, że spółka A nie przestrzegała warunków określonych w zezwoleniu ponieważ przez pewien czas działała bez stosownego zabezpieczenia finansowego. Wskazano również na znaczne zaległości podatkowe z tytułu podatku od gier, a także zadłużenie z tytułu nie opłacania składek na ubezpieczenie społeczne.

Odwołanie od ww. decyzji wniosła spółka A. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 138 ust. 3 i w związku z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w związku z art. 8 ust. 1

w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w zakresie norm

i przepisów technicznych poprzez wydanie decyzji w oparciu o przepis, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji,

- art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej w związku z § 7 i 8 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w związku z art. 120 i 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez kwestionowanie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, posiadającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego, w oparciu jedynie o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez pracowników urzędu celnego oraz opinię biegłego sądowego, które to dowody są niewystarczające do przyjęcia ustaleń faktycznych, będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji,

- art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w związku z art. 2 Konstytucji RP poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, podczas gdy na jego podstawie zezwolenie na organizowanie i prowadzenie gier może zostać cofnięte, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w związku z działaniami podjętymi przez samego zainteresowanego, których to działań w ocenie strony skarżącej w niniejszej sprawie nie było,

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez włączenie do akt i oparcie rozstrzygnięcia

o wyjaśnienia A. S., przekazane w sposób nieuprawniony przez prokuraturę,

- art. 190 § 2 Ordynacji podatkowej poprzez nie przesłuchanie w obecności Spółki

w charakterze świadka A. S., a oparcie się jedynie o wyjaśnienia, które składał podejrzany w trakcie śledztwa,

- art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez wybiórcze włączenie do akt sprawy jedynie wyjaśnień A. S., złożonych w ramach śledztwa, bez pozostałych zgromadzonych w śledztwie istotnych dowodów,

- art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez włączenie do akt sprawy jedynie wyjaśnień A. S., złożonych w ramach śledztwa 1,5 roku temu, bez sprawdzenia na jakim etapie jest obecnie to śledztwo i czy w sprawie zapadły jakieś rozstrzygnięcia,

- art. 128 Ordynacji podatkowej poprzez podważanie ostatecznych decyzji w sprawie rejestracji określonych automatów do gier o niskich wygranych bez ich wyeliminowania z obrotu prawnego w drodze nadzwyczajnych trybów przewidzianych przepisami prawa,

- art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez cofnięcie zezwolenia na podstawie faktu, iż Spółka działała bez zabezpieczenia

w okresie od jego zajęcia przez organ do uzupełnienia przez Spółkę w reakcji na wezwanie organu i w zakreślonym w nim terminie, co nie mieści się w normie tego przepisu,

- art. 210 § 1 pkt 4 i 6 Ordynacji podatkowej poprzez brak wskazania podstawy prawnej oraz należytego uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ odwoławczy podniósł, że

co do każdego z zakwestionowanych w trakcie eksperymentu automatów dokonano ustaleń, które potwierdziły, iż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automacie jest wyższa niż ta określona w ustawie. Ponadto w ocenie Dyrektora Izby Celnej opinia sporządzona przez biegłego sądowego potwierdziła rzetelność ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy w trakcie przeprowadzonej kontroli, ujawniając przy tym dodatkowe fakty wskazujące na działanie automatu

w sposób naruszający ustawowe ograniczenia - możliwość prowadzenia gier, w których można uzyskać maksymalną wygraną rzędu 100 000 pkt, tj. 10 000 zł czyli około 166 razy większą od maksymalnej stawki określonej przepisem ustawy. Organ I instancji wskazał również w swoim rozstrzygnięciu, że automat A, nr fabryczny "[...]" uzyskał w dniu 19 września 2008r. pozytywną opinię techniczną zawierającą wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Nr "[...]". Opinia ta została podpisana przez dr inż. A. S.. Natomiast w materiałach zgromadzonych w ramach prowadzonego postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia spółce A na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa warmińsko-mazurskiego, znajduje się materiał zgromadzony w trakcie prowadzonego postępowania o sygn. "[...]", przekazany przez Prokuraturę Apelacyjną, w tym m.in. protokół przesłuchania w charakterze podejrzanego o czyn z art. 271 § 3 kk i inne (poświadczenie nieprawdy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej) właśnie A. S., czyli osoby będącej autorem ww. opinii technicznej. Z treści tych przesłuchań wynika, że nie badał on wszystkich automatów, nie badał również wypłacalności automatów, tylko określał wypłacalność podaną przez producenta, nie badał również wypłacalności gier bonusowych. Wyjaśnił także m.in., że nigdy nie wydawał opinii negatywnych, z uwagi na to, że za odrzucone automaty przedsiębiorcy nie płacili wynagrodzenia jednostce badającej. Ponadto organ podniósł, iż A. S. wskazał w trakcie przesłuchania, że w wydanych przez niego opiniach przed końcem marca 2009r. była możliwość gry z banku za wartości przekraczające 0,07 euro i punkty bonusowe, czego świadomi byli właściciele poszczególnych automatów. Wyjaśnił także, że opinie wydane przez niego do końca marca 2009r. są sprzeczne

z wytycznymi Ministerstwa Finansów. Organ zaznaczył również, że w aktach sprawy znajduje się pismo Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych, znak GL-7240-III/R-256/GN/2006/4768KC z dnia 17 marca 2006r. Z pisma tego wynika, iż w dniu 13 marca 2006r. odbyło się spotkanie przedstawicieli Ministerstwa Finansów

z jednostkami badającymi upoważnionymi przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań poprzedzających rejestrację automatów i urządzeń do gier. W trakcie spotkania zostało wyjaśnione, iż kumulowanie punktów na osobnym liczniku automatu do gier

o niskich wygranych i wykorzystywanie ich do dalszych gier w ilości przekraczającej maksymalną wartość stawki za udział w jednej grze stanowi naruszenie art. 2 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Tak więc według organu osoby wydające opinie techniczne miały pełną świadomość, że automaty pozytywnie przez nie zaopiniowane nie spełniały warunków ustawowych automatów o niskich wygranych. Wskazano także na znajdujące się w aktach sprawy pismo Departamentu Służby Celnej z dnia 20 marca 2009r., znak S.C14/0660-19/NGR/2009, kierowane do Jednostek Badających, z którego treści wynika, iż wprowadzone przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009r. nie modyfikują dotychczas stosowanych w ramach procesu badań poprzedzających rejestrację automatów i urządzeń do gier, uwarunkowań technicznych powodujących odmowę wydania pozytywnego wyniku badania. Wobec powyższego w ocenie Dyrektora Izby Celnej opinie techniczne wydawane przez dr inż. A. S. mogą nie potwierdzać stwierdzonego w nich stanu rzeczywistego. Słuszność takiego poglądu potwierdzają zarówno przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty jak i opinie sporządzone przez powołanych w ramach postępowań karnych skarbowych biegłych sądowych. Organ podniósł również, że spółka A została zobowiązana do przestrzegania warunków ustalonych w zezwoleniu. Tymczasem jak wskazał organ od marca 2010r. zaprzestała ona regulować należności z tytułu podatku od gier

w wysokości wynikającej z obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010r. ustawy o grach hazardowych. Organ ustalił również, że rzeczona spółka od 17 marca 2010r. prowadziła działalność bez złożenia wymaganego zabezpieczenia finansowego, a na dzień 16 kwietnia 2010r. posiadała zadłużenie z tytułu opłacania składek na ubezpieczenie społeczne.

Nadto organ podkreślił, iż nie dopatrzył się podstaw do zakwestionowania opinii

z przeprowadzonych badań, sporządzonych przez wykwalifikowanych biegłych. Zaznaczył przy tym, że w swoim postępowaniu mógł korzystać ze wszystkich dostępnych środków dowodowych, gdyż pozwalają na to przepisy Ordynacji podatkowej. Organ odwoławczy konkludował, że podniesione naruszenia prawne wyczerpują poza wskazanym przez organ I instancji art. 138 ust. 2 w związku z art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, także znamiona przepisu z art. 59 ust. 2 ustawy

o grach hazardowych – organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia,

w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie w całości lub w części w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

W ocenie organu odwoławczego stan faktyczny został ustalony w sprawie precyzyjnie i znajduje on oparcie w zebranym w sprawie materiale dowodowym, dlatego też bezzasadne było przeprowadzanie dodatkowych wnioskowanych przez stronę dowodów, gdyż nie wniosłyby one niczego w sprawie. W ocenie organu II instancji akceptacja toku myślowego zaprezentowana przez skarżącą spółkę dezawuowałaby potrzebę odmiennego definiowania pojęć gier na automatach oraz gier na automatach

o niskich wygranych. Skoro bowiem w jednej grze na automatach o niskich wygranych wystąpić może nieskończona liczba "jednorazowych wygranych", każda o wartości nie wyższej niż równowartość 15 euro, oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W takim stanie rzeczy nie byłoby różnicy pomiędzy automatem do gier, który może być eksploatowany tylko w kasynie lub salonie gier na automatach, a automatem do gier o niskich wygranych eksploatowanych w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Poprzez podział jednej gry na nieskończoną ilość etapów (losowań) oraz kumulację nieskończonej liczby jednorazowych wygranych w jednej grze, gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałyby grającemu na osiągnięcie efektów analogicznych do efektów gry na automatach użytkowanych w kasynach lub salonach gier na automatach.

Skargę na ww. decyzję wywiodła spółka A działając przez swojego pełnomocnika. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 138 ust. 3 i w związku z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w związku z art. 8 ust. 1

w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w zakresie norm

i przepisów technicznych poprzez wydanie decyzji w oparciu o przepis, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji,

- art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej w związku z § 7 i 8 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier

i zakładów wzajemnych w związku z art. 120 i 121 § Ordynacji podatkowej poprzez kwestionowanie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, posiadającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego, w oparciu jedynie o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez pracowników urzędu celnego oraz opinię biegłego sądowego, które to dowody są niewystarczające do przyjęcia ustaleń faktycznych, będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji,

- art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w związku z art. 2 Konstytucji RP poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, podczas gdy na jego podstawie zezwolenie na organizowanie i prowadzenie gier może zostać cofnięte, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w związku z działaniami podjętymi przez samego zainteresowanego, których to działań w ocenie strony skarżącej w niniejszej sprawie nie było,

- art. 128 Ordynacji podatkowej poprzez podważanie ostatecznej decyzji administracyjnej w sprawie rejestracji określonego automatu do gier o niskich wygranych i zakwestionowania ustaleń, które były podstawą jej wydania bez jej wyeliminowania z obrotu prawnego w drodze nadzwyczajnego trybu przewidzianego przepisami prawa dla cofnięcia rejestracji,

- art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie bez wykazania jakiejkolwiek ingerencji strony skarżącej w zasady funkcjonowania konkretnego automatu do gry, a tym bardziej winy strony skarżącej, podczas gdy cofnięcie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie całego województwa stanowi w istocie formę sankcji administracyjnej z tytułu eksploatacji automatu, który aktualnie nie spełnia kryteriów określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych,

- art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w związku z § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych

w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 marca 2009r. poprzez wadliwe przyjęcie, ze samo ustalenie, iż określony automat w wyniku możliwości kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, uzasadnia już cofnięcie zezwolenia, choć przepisy obowiązujące w momencie rejestracji tego automatu i praktyka organów celnych pozwalały na taki sposób funkcjonowania automatu, zaś zmiana przepisów w tym zakresie dotyczyła tylko rejestracji nowych automatów w przyszłości i nie spowodowała obowiązku zmiany zasad działania uprzednio zarejestrowanych - na okres 6 lat – automatów.

- art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, pomimo istnienia obligatoryjnych przesłanek do zawieszenia postępowania z uwagi na już toczące się postępowania lub postępowanie, które powinno zostać uprzednio wszczęte i zakończone,

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez włączenie do akt i oparcie rozstrzygnięcia

o wyjaśnienia A. S., przekazane w sposób nieuprawniony przez prokuraturę,

- art. 190 § 2 Ordynacji podatkowej poprzez nie przesłuchanie w obecności Spółki

w charakterze świadka A. S., a oparcie się jedynie o wyjaśnienia, które składał podejrzany w trakcie śledztwa,

- art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez wybiórcze włączenie do akt sprawy jedynie wyjaśnień A. S., złożonych w ramach śledztwa, bez pozostałych zgromadzonych w śledztwie istotnych dowodów,

- art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez włączenie do akt sprawy jedynie wyjaśnień A. S., złożonych w ramach śledztwa 1,5 roku temu, bez sprawdzenia na jakim etapie jest obecnie to śledztwo i czy w sprawie zapadły jakieś rozstrzygnięcia,

- art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez cofnięcie zezwolenia na podstawie faktu, iż Spółka działała bez zabezpieczenia

w okresie od jego zajęcia przez organ do uzupełnienia przez Spółkę, choć nie została ona wezwana do jego uzupełnienia ze wskazaniem stosownego rygoru, a nawet nie została poinformowana o zajęciu tego zabezpieczenia,

- art. 210 § 1 pkt 4 i 6 Ordynacji podatkowej poprzez brak wskazania podstawy prawnej oraz należytego uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie przede wszystkim podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym rozstrzygnięciu i nie zgadzając się

z zarzutami skargi.

W piśmie procesowym z dnia 12 września 2011r. strona skarżąca zarzuciła m.in. brak przywołania w zaskarżonych decyzjach jako podstawy prawnej art. 59 ustawy

o grach hazardowych, co według niej skutkuje wadliwością i bezzasadnością nie tylko podniesienia okoliczności dotyczących zajęcia zabezpieczenia oraz istnienia zaległości publicznoprawnych, ale także zarzutów dotyczących wielkości stawek w jednej grze. Według strony skarżącej samo zajęcie zabezpieczenia, jak i nawet istnienie zaległości podatkowych, nie stanowią naruszeń skutkującym cofnięciem zezwolenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje:

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, iż sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności

z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U Nr 153, poz.1269 ze zmianami).

Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia

z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji

w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności rozstrzygnięcia administracyjnego. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach,

a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – zwanej w dalszym ciągu uzasadnienia jako ppsa) uchyla go lub stwierdza jego nieważność.

Nadto wskazania wymaga, iż sąd orzeka na podstawie akt sprawy

(art. 133 § 1 ppsa) nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ppsa).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł

do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie została podjęta z naruszeniem przepisów prawa, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej

z dnia "[...]", który utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia "[...]" o cofnięciu spółce A zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa A, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w z dnia "[...]". Organ podkreślił w swojej decyzji, że podstawą do wszczęcia postępowania było naruszenie warunków określonych w ww. zezwoleniu poprzez prowadzenie działalności bez wymaganego zabezpieczenia finansowego, posiadanie zaległości z tytułu podatku od gier wynikających ze złożonych deklaracji za określone miesiące 2010r. oraz informacje wynikające z przekazanych Dyrektorowi Izby Celnej przez Naczelnika Urzędu Celnego protokołów kontroli, iż wskutek przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych ujawniono, że w określonych punktach gier objętych wspomnianym zezwoleniem, prowadzone były gry na automatach o niskich wygranych z naruszeniem najpierw art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach

i zakładach wzajemnych, a potem art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r.

o grach hazardowych poprzez przyjmowanie stawki za grę w kwocie znacznie przekraczającej ustawową wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jest co do istoty rozstrzygnięcia prawidłowa, jednakże nie wszystkie przesłanki jej podjęcia zostały prawidłowo uzasadnione.

Przede wszystkim jednak należy zacząć od tego, że organ bezsprzecznie wykazał, iż gry na określonych automatach należących do skarżącej Spółki były prowadzone z naruszeniem art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. 09, Nr 201, poz. 1540), zgodnie, z którym przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Takie naruszenie potwierdziły przeprowadzone czynności kontrolne w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w dniu 11 lutego 2010r. w punkcie gier A, ul. A, w dniu 3 marca 2010r. w lokalu B, ul. B i w dniu 23 sierpnia 2010 r. w Lokalu C przy ulicy C. Ten sam rodzaj naruszenia warunków gry na automatach o niskich wygranych potwierdziły czynności kontrolne podjęte w określonych punktach gier należących do Spółki w grudniu 2009 r., (punkty gier umiejscowione w: "[...]") jednakże na te czynności organy nie mogły się powoływać, gdyż zostały one przeprowadzone w innym stanie prawnym, na gruncie nie obowiązującej już w dniu wydania decyzji ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. 04, Nr 4, poz. 27).

Na każdym badanym automacie we wskazanych wyżej punktach gier w trakcie eksperymentu dokonano ustaleń z przebiegu gry, z których wynika, że wartość maksymalnej stawki za udział w grze jest wyższa niż 0,50 zł, tzn. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Ustalenia te potwierdzają znajdujące się w aktach administracyjnych sprawy protokoły kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach których przeprowadzono w drodze eksperymentu możliwości gry na automacie o niskich wygranych. Wyniki eksperymentów wskazują, że w badanych automatach stawka za udział w jednej grze mogła wynosić 10 zł.

Warto podkreślić, że eksperymenty te zostały przeprowadzone prawidłowo na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z dnia 27 sierpnia 2009r. (Dz. U.. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), zgodnie, z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Ponadto ustalenia dokonane podczas eksperymentów odnoszące się do niezgodności z przepisami zawartymi w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych

w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze zostały potwierdzone również w opiniach biegłych. Dodatkowo opinie biegłych poza potwierdzeniem prawidłowości wyników przeprowadzonych eksperymentów ujawniły możliwość uzyskania wyższych wygranych niż przewidziane ustawą w odniesieniu do automatów o niskich wygranych. Jako przykład organ wskazał na opinię z dnia 29 listopada 2010 r. Z opinii wynika, że automat A umożliwiał uzyskanie maksymalnej wygranej rzędu 10 000 zł, tj. około 166 razy większej od maksymalnej stawki określonej przepisem ustawy. Zaznaczyć tu należy, że bezzasadne są twierdzenia strony skarżącej jakoby organy bezpodstawnie korzystały z opinii biegłych, powołanych

w ramach wszczętych poszczególnych postępowań karno-skarbowych w celu zbadania czy zabezpieczone w wyniku kontroli automaty spełniają wymogi techniczne dla automatów o niskich wygranych. Przede wszystkim powołani biegli są specjalistami w zakresie dziedzin, których dotyczy przedmiot sprawy. Ponadto na gruncie niniejszej sprawy opinia biegłego ma jedynie walor uzupełniający inne dowody. Organy zaś mogą korzystać ze wszystkich dostępnych im środków dowodów, na co wskazuje art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 05., Nr 8, poz. 60), zgodnie z którym dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej,

z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Przywołana wyżej regulacja prawna Ordynacji podatkowej przekonuje również, że jak najbardziej zasadnie organy skorzystały ze środka dowodowego w postaci protokołu przesłuchania w charakterze podejrzanego o czyn z art. 271 § 3 Kodeksu karnego i inne, A. S., a więc osoby, która wydawała opinie techniczne wobec automatów o niskich wygranych należących do skarżącej Spółki. Dostrzec przy tym trzeba, że to sam Prokurator Prokuratury Apelacyjnej przekazał urzędom oraz izbom celnym materiały dowodowe zgromadzone w prowadzonym przez siebie postępowaniu, celem wykorzystania w postępowaniach administracyjnych dotyczących cofnięcia zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych oraz w sprawach cofnięcia rejestracji automatów do gry spółkom urządzającym gry na automatach o niskich wygranych (akta adm., k. – 53) i wyraził zgodę na wykorzystanie w postępowaniu administracyjnym protokołu przesłuchania A. S. (akta adm., k. – 190).

Tymczasem z zeznań A. S. wynika, że certyfikując automaty o niskich wygranych nie badał on wszystkich automatów, nie badał również wypłacalności automatów, tylko określał wypłacalność podaną przez producenta, nie badał również wypłacalności gier bonusowych. Wyjaśnił on także, że nigdy nie wydawał opinii negatywnych z uwagi na to, że za odrzucone automaty przedsiębiorcy nie płacili wynagrodzenia jednostce badającej. Wskazał, że opinie wydane przez niego do końca marca 2009r. są sprzeczne z wytycznymi Ministerstwa Finansów, według których gra rozpoczyna się od wzięcia stawki z Kredytu i kończy na ponownym wzięciu stawki

z Kredytu, tj. początek nowej gry oznacza koniec poprzedniej. A. S. podczas przesłuchania stwierdził, że często przed wydaniem opinii co do oględzin automatów posiłkował się jedynie danymi ze zlecenia i własną wiedzą dotyczącą urządzeń wskazanych w zleceniu. Potwierdził przy tym, że właściciele podmiotów urządzających gry mieli świadomość, że dopuszczone przez niego oprogramowania dają możliwość gry za wyższe wartości.

W ocenie Sądu zeznania A. S. potwierdzają tezę, że automaty do gier nie były prawidłowo badane. Stanowią one jednak jedynie uzupełnienie tego co zostało udowodnione jednoznacznie za pomocą innych środków dowodowych, a mianowicie, że automaty te umożliwiały grę za wyższe stawki i dawały możliwość wyższych wygranych niż dopuszczalne w ustawie. Teza ta została w ocenie Sądu udokumentowana w sposób kompletny, dlatego też żądanie skarżącego dotyczące ponownego przesłuchania A. S. w toku postępowania administracyjnego jest niezasadne. Skarżąca Spółka nie może przy tym ograniczać organom katalogu środków dowodowych mających znaczenie dla sprawy. Jak już wspomniano wyżej żaden przepis prawa nie stawia takich ograniczeń, a rolą organu jest pełne wyjaśnienie stanu faktycznego i logiczna oraz spójna interpretacja materiału dowodowego.

Nie znajdują również oparcia w faktach twierdzenia zawarte w skardze jakoby naruszono art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej w związku z § 7 i 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w związku z art. 120 i 121 § Ordynacji podatkowej poprzez kwestionowanie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, posiadającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma według skarżącej spółki w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego. Przede wszystkim trzeba rozróżnić dopuszczenie określonego automatu do obrotu gospodarczego od jego rzeczywistego funkcjonowania. Samo więc wydanie pozytywnych opinii technicznych wobec określonych automatów i formalne dopuszczenie ich do funkcjonowania nie zmienia faktu, że później automaty te były wykorzystywały do gry niezgodnej

z przepisami ustawy o grach hazardowych, ponieważ umożliwiały grę za wyższe stawki, a co za tym idzie za wyższe wygrane niż dopuszczała to wspomniana ustawa. Poza tym należy mieć na uwadze dyspozycję kluczowego dla sprawy art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, który stanowi, że właściwy organ w drodze decyzji cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane

w art. 129 ust. 3. Ta regulacja prawna zatem nie odnosi się do kwestii prawidłowości certyfikowania określonych automatów o niskich wygranych lecz wiąże sankcję przewidzianą w tym przepisie ze stwierdzeniem, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych. Dokonanie zaś takich ustaleń powoduje, że organ będąc związanym wspomnianym przepisem, który ma charakter bezwzględnie obowiązujący, zobligowany jest cofnąć rzeczone zezwolenie. Trzeba mieć tu na uwadze, że kary za naruszenie prawa administracyjnego mają charakter obiektywny i obowiązek ich stosowania nie zależy od uznania właściwych organów administracji. Stąd sam fakt stwierdzenia naruszenia prawa jest podstawą zastosowania sankcji. Jeżeli w toku postępowania administracyjnego organy ustalą naruszenie przepisów prawa, mają wówczas obowiązek zastosowania ściśle określonych sankcji. Dlatego nie mają znaczenia okoliczności, z powodu których przedsiębiorca dopuścił się naruszenia prawa, albowiem organy administracji nie są upoważnione do ustalania i oceny przyczyn powstałych naruszeń (por. wyrok NSA z 16 września 2010r., II GSK 780/09).

Tak więc chybiona jest argumentacja strony skarżącej, iż zezwolenie na organizowanie i prowadzenie gier może zostać cofnięte na podstawie wspomnianego przepisu, jedynie wtedy, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w związku z działaniami podjętymi przez samego zainteresowanego, których to działań w ocenie strony skarżącej w niniejszej sprawie nie było.

Tym samym nie może być również mowy, jak chciałaby tego skarżąca Spółka,

o naruszeniu art. 128 Ordynacji podatkowej poprzez podważanie ostatecznej decyzji administracyjnej w sprawie rejestracji określonego automatu do gier o niskich wygranych i zakwestionowania ustaleń, które były podstawą jej wydania bez jej wyeliminowania z obrotu prawnego w drodze nadzwyczajnego trybu przewidzianego przepisami prawa dla cofnięcia rejestracji. Biorąc pod uwagę dyspozycję prawną art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych trzeba stwierdzić, że zastosowanie sankcji przewidzianej w tym przepisie nie jest uwarunkowane wyeliminowaniem z obrotu prawnego rozstrzygnięć w przedmiocie rejestracji konkretnych automatów.

Nie ma również racji strona skarżąca podnosząc, że błędne jest cofnięcie rzeczonego zezwolenia tylko na podstawie ustalenia, że określony automat w wyniku możliwości kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W ocenie strony skarżącej bowiem przepisy obowiązujące w momencie rejestracji tego automatu i praktyka organów celnych pozwalały na taki sposób funkcjonowania automatu, zaś zmiana przepisów w tym zakresie dotyczyła tylko rejestracji nowych automatów w przyszłości i nie spowodowała obowiązku zmiany zasad działania uprzednio zarejestrowanych - na okres 6 lat – automatów. Przede wszystkim trzeba wskazać, że skarżąca Spółka uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 2006r., a więc w czasie obowiązywania poprzedniej ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r., Nr 4, poz. 27 z późn. zm.). Jednakże trzeba zaznaczyć, że w zakresie przesłanek cofnięcia zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów z mocy art. 138 ust. 2 i 3 ustawy hazardowej z 2009r. stosuje się nowe przepisy. Oznacza to, że o ile poprzednio obowiązujące przepisy określają w sprawie warunki uzyskania i korzystania

z zezwolenia, to konsekwencje ich naruszenia należy oceniać według przepisów obecnie obowiązujących (ustawa hazardowa z 2009r.). Tak też prawidłowo uczyniono na gruncie niniejszej sprawy. W ocenie Sądu nie została również wykazana teza, że praktyka organów celnych pozwalała na taki sposób funkcjonowania automatu, który umożliwiał ustanawianie wyższych stawek i wyższe wygrane niż określone

w ustawie. W tym kontekście należy wskazać na pismo Departamentu Gier Losowych

i Zakładów Wzajemnych, znak GL-7240-III/R-256/GN/2006/4768KC z dnia 17 marca 2006r. Z pisma tego wynika, iż w dniu 13 marca 2006r. odbyło się spotkanie przedstawicieli Ministerstwa Finansów z jednostkami badającymi upoważnionymi przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań poprzedzających rejestrację automatów

i urządzeń do gier. W trakcie spotkania zostało wyjaśnione, iż kumulowanie punktów na osobnym liczniku automatu do gier o niskich wygranych i wykorzystywanie ich do dalszych gier w ilości przekraczającej maksymalną wartość stawki za udział w jednej grze stanowi naruszenie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Podobnie w piśmie Departamentu Służby Celnej z dnia 20 marca 2009r., znak S.C14/0660-19/NGR/2009, skierowanym do Jednostek Badających podniesiono, iż wprowadzone przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009r. nie modyfikują dotychczas stosowanych w ramach procesu badań poprzedzających rejestrację automatów i urządzeń do gier, uwarunkowań technicznych powodujących odmowę wydania pozytywnego wyniku badania.

Sąd podziela stanowisko organu w kwestii rozumienia pojęcia jednorazowej wygranej i wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Za przyjęciem takiego rozumienia tychże pojęć przemawiają argumenty organu podane w uzasadnieniu decyzji na stronach 20 – 22, w szczególności związane z rozróżnieniem gry na automatach o niskich wygranych i gry na automatach. Rację ma organ, że ustawodawca różnicuje gry na automatach o niskich wygranych od gier na automatach urządzonych w kasynach lub salonach gier co do możliwości lokalizacji punktów gier, wysokości zabezpieczenia finansowego wnoszonego przez podmioty prowadzące działalność w tym zakresie oraz różnic w opodatkowaniu tych dwóch różnych sposobów gier na automatach. Przyjąć należy, że wykładnia celowościowa i systemowa nie pozwalają na zacieranie się wysokości wygranych i stawek za udział w jednej grze w odniesieniu do gry na automatach o niskich wygranych i na automatach bez ustawowego ograniczenia wygranej. W istocie argumenty podane w skardze związane z kontynuacją uprzednio rozpoczętej gry z możliwością kumulacji poprzednich wygranych wiązałyby się z rozszerzeniem pojęcia jednej gry i prowadziłyby do zaprzeczenia podanego rozróżnienia gier na tych dwóch rodzajach automatów do gier, co pozwoliłby na przyjęcie wyższej stawki za udział w jednej grze i jak należy rozumieć w konsekwencji wyższych wygranych, niż przyjęte w ustawie w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych. Nie można więc przyjąć, że skoro ustawodawca nie określił z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może ona się składać z nieskończonej ilości losowań. Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach o niskich wygranych może wystąpić nieskończona (wielokrotna) liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określonej w ustawie, oznaczałoby to bowiem brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W takiej sytuacji nie byłoby różnicy pomiędzy automatem do gier, który może być eksploatowany np. w kasynie, a automatem do gier o niskich wygranych eksploatowanym w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Poprzez podział jednej gry na nieskończoną ilość etapów (losowań) oraz kumulację wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w jednej grze, gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie podobnych efektów, jak gry na automatach urządzonych w kasynach.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd w całej rozciągłości podziela stanowisko organu mówiące, że za jedną grę uznać należy zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań).

W konsekwencji tego należy przyjąć, że pod pojęciem maksymalnej stawki za udział

w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku

w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów składowych gry.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że w trakcie eksperymentów przeprowadzonych w sprawie ustalono, że badane automaty pozwalały na gry o stawki za udział w jednej grze znacznie wyższe, niż przewidział to ustawodawca. Mianowicie funkcjonariusze celni wykazali możliwość gry za stawkę 10 zł po wciśnięciu przycisku TURBO RYZYKO i przycisku START PRZELEWANIE, następnie przycisku WYBÓR GRY i ustaleniu stawki na 100 kredytów o wartości 10 zł. W przeprowadzonych eksperymentach nie prowadzono gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych, które mogły być poddane ryzyku przez grającego. Automaty umożliwiały bowiem możliwość gry za stawki 100 pkt o wartości 10 zł. bez konieczności kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry. Niezależnie więc od argumentacji związanej z kontynuacją gry i możliwością zaryzykowania wcześniejszych wygranych, przyjąć należy, że automaty nie spełniały wymogów ustawowych co do wysokości stawki za udział w jednej grze. Jak wskazano wyżej powyższe ustalenia zostały potwierdzone również w opiniach biegłych sądowych znajdujących się w aktach sprawy, które dodatkowo wykazały, że możliwości jednorazowych wygranych na badanych automatach przekraczają wielokrotnie dopuszczalne prawem jednorazowe wygrane. Skoro wygrana taka jest przekroczona około 166 razy nie sposób przyjąć, że mamy do czynienia z automatem o niskich wygranych urządzonym zgodnie z przepisami prawa. Oceny tej nie mogą zmienić próby różnej interpretacji pojęcia jednej gry dokonane w skardze, bowiem zaprzeczałoby to w sposób oczywisty rozwiązaniu przyjętemu przez ustawodawcę, który określił co należy rozumieć przez grę na automatach o niskich wygranych m.in. poprzez określenie jednorazowej wygranej na poziomie 60 zł (wcześniej 15 euro) nie zaś 10.000 zł.

Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze obowiązku notyfikacji przepisu będącego podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji to Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej jakoby obowiązek ten na gruncie rzeczonego przepisu ustawy z dnia 19 listopada 2009r., rzeczywiście zaistniał. Zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie,1450362).

W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy, "przepisy techniczne " to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Tak więc, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

Stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (podobnie w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010r., sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier.

Ustosunkowując się zaś do stanowiska strony wskazującego na konieczność zawieszenia postępowania administracyjnego w sprawie ze względu na: wystąpienie przez WSA w Gdańsku z pytaniem prawnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej; wystąpieniem przez WSA w Poznaniu z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego; toczącym się postępowaniem karno-skarbowym prowadzonym przez Prokuraturę Apelacyjną w Białymstoku sygn. akt V Ds 28/09, którego podstawą są zarzuty, iż przedmiotowy automat umożliwia grę za stawki przekraczające granice zakreślone w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych; brakiem przeprowadzenia postępowania w kwestii uchylenia ostatecznych decyzji rejestrujących automaty do gier, trzeba wskazać, iż Sąd nie dostrzegł podstaw do zawieszenia postępowania administracyjnego toczącego się na gruncie niniejszej sprawy. Natomiast, jeśli strona skarżąca uznawała, że konieczne jest zawieszenie postępowania administracyjnego, to miała możliwość przedkładania stosownych wniosków w toku postępowania administracyjnego. Jak wynika z akt sprawy skarżąca Spółka skorzystała z tej możliwości, jednakże organ nie stwierdził konieczności zawieszenia postępowania administracyjnego, sprawa ostatecznie trafiła o tut. Sądu, który zaś oddalił skargę spółki A w przedmiocie zawieszenia postępowania administracyjnego (sygn. akt II SA/Ol 547/11).

Pozostałymi wskazanymi przez organ przesłankami przemawiającymi za cofnięciem skarżącej spółce zezwolenia było prowadzenie przez nią działalności bez wymaganego zabezpieczenia finansowego i posiadanie zaległości z tytułu podatku od gier wynikających ze złożonych deklaracji za określone miesiące 2010r. Jednakże

w ocenie Sądu organ nie uzasadnił w sposób wystarczający swojej decyzji we wskazanym zakresie. Dyrektor Izby Celnej nie wskazał nawet wyraźnie

podstawy prawnej określającej wspomniane naruszenia prawa. Dopiero

z treści uzasadnienia decyzji można z trudem wywnioskować, że taką podstawę stanowi art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym organ właściwy

w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie w całości lub części w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Jednakże zastosowanie w sprawie art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymaga od organu samodzielnej oceny czy podmiot prowadzący działalność w zakresie objętym udzielonym zezwoleniem, dopuścił się naruszenia warunków wykonywania działalności określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisach ustawy. Ustalenia w tym zakresie muszą być uznane za "rażące". Określenie rażącego charakteru jakiegoś zdarzenia lub zachowania wymaga uwzględnienia, że zawarty

w pkt 2 art. 59 ustawy o grach hazardowych termin "rażące" jest nazwą nieostrą, a więc nie posiadającą w danym języku wyraźnej treści, pozwalającej stanowczo odróżnić jej desygnatów od innych nazw. Zwroty takie nazywane są niekiedy oceniającymi lub szacunkowymi, gdyż jako niedookreślone odsyłają do pewnych bliżej nie sprecyzowanych wzorów. Termin "rażący" definiowany jest w języku polskim jako cecha ujemna, dająca się łatwo stwierdzić, wyraźna, oczywista, bardzo duża lub niewątpliwa. "Rażący" to dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny.

W przedmiotowym przepisie chodzi zatem o takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które w sposób niewątpliwy i oczywisty pozostają w sprzeczności

z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisami ustawy. Z treści uzasadnienia obu decyzji widoczne jest, że ocena taka nie została przez organ dokonana w kontekście wskazanych naruszeń prawa.

Uchybienie to nie wpłynęło jednak na wynik sprawy. Rozstrzygniecie organów jest właściwe, gdyż w toku postępowania administracyjnego zostało jednoznacznie wykazane, że określone automaty należące do spółki A umożliwiały grę z wyższymi stawkami i o wyższe wygrane niż określone w przepisie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. To z kolei obligatoryjnie przemawiało za zastosowaniem sankcji z art. 138 ust. 3 tej ustawy, co skutkowało cofnięciem wobec skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Reasumując, należy jeszcze raz podkreślić, że w ocenie Sądu stan faktyczny sprawy został ustalony precyzyjnie i spójnie. W sprawie zebrano bogaty materiał dowodowy, a kluczowymi środkami dowodowymi, na których oparto rozstrzygnięcie

i które nie budzą wątpliwości, są eksperymenty przeprowadzone na automatach

o niskich wygranych i opinie biegłych ekspertów dotyczące tych automatów. Nie pozostawiają one wątpliwości, że określone automaty należące do skarżącej spółki pozwalały na ustanawianie wyższych niż dopuszczalne stawek za grę, a co za tym idzie umożliwiały wygrane znacząco wyższe od tych dopuszczalnych przez ustawę o grach hazardowych. Jest to sprzeczne ze wskazanymi przepisami prawa ale także duchem ustawy o grach hazardowych, która jednoznacznie rozróżnia automaty o niskich wygranych od innych automatów. W ślad za tym rozróżnieniem idą zróżnicowane wymogi jakie ustawodawca stawia podmiotom organizującym gry na tych rodzajach automatów, przy czym wymogi te są znacznie niższe (na przykład co do lokalizacji), jeśli chodzi o urządzanie gier na automatach o niższych wygranych. Tak więc sankcjonowanie gry o wyższe stawki i dopuszczanie wyższych wygranych na automatach o niskich wygranych, niż te dopuszczalne ustawowo, niweczyłoby intencje ustawodawcy i byłoby sprzeczne z ustawą o grach hazardowych.

Wobec powyższego, Sąd na mocy art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę jako bezzasadną oddalił.