Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1851/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2107
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
article: art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 129b ust. 1 i 2, art. 94a ust. 1 i 2, art. 94 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3, art. 6
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 22, art. 42 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
journal: Dz.U.UE.L 2000 nr 178 poz 1 art. 8
law: Dyrektywa 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług  społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym).
article: art. 267, art. 56
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
article: art. 2, art. 8, art. 10 par. 1, art. 11 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 646
law: Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2019 r. sprawy ze skargi "(...)" Sp. z o.o. z siedzibą w "(...)" na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia "(...)" lipca 2019 r. nr "(...)"w przedmiocie niedozwolonej reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "organ", "GIF", "organ II instancji" lub "organ odwoławczy") decyzją z dnia [...] lipca 2019 r., znak: [...], działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 - 3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. — Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 499), dalej "u.p.f." lub "ustawa -Prawo farmaceutyczne ", oraz art. 138 § 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2097 z późn. zm.), dalej "kpa", utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z dnia [...] września 2017 r., znak:[...].

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Organ I instancji, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, wszczętego z urzędu w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy apteki przez A. sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej "skarżąca", "spółka" lub "strona"), wydał decyzję, w której stwierdził, że spółka prowadzi niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w G., przy ul. [...] [...], polegającą na wywieszeniu na fasadzie budynku przy ul. [...] [...] wielkoformatowego, czerwonego banera o treści "A." ze strzałką i napisem "30m" oraz z kielichem oplecionym eskulapem, nakazał spółce zaprzestanie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i nałożył na nią karę pieniężną w wysokości 15.000 zł. Decyzji w części nakazującej zaprzestanie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki WIF nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji.

Organ II instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, wskazując, że z ustalonego stanu faktycznego wynika, że spółka prowadziła niedowolną reklamę apteki. Sporny baner wisiał na fasadzie sąsiadującego z apteką budynku od dnia 14 lipca 2017 r., zaś do dnia wydania decyzji przez organ I instancji, tj. [...] września 2017 r., spółka nie poinformowała o odstąpieniu od reklamy.

GIF stanął na stanowisku, iż o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez stronę, decydują jej faktyczne intencje. Jeżeli spółka podejmuje decyzję o wywieszeniu na fasadzie pobliskiego budynku baneru, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (ponosi koszty druku, koszty zawieszenia), to zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług.

Ponadto, organ odwoławczy podkreślił, że w rozpoznawanej sprawie przeciętny konsument, napotykając tak duży baner z informacją o lokalizacji i pomocniczą strzałką, nawet jeśli nie zawiera ona jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym od tych o charakterze reklamowym nie wpływa bowiem na całościową ocenę baneru/plakatu przez przeciętnego odbiorcę. Zdaniem organu II instancji nie ulegało wątpliwości, iż celem podejmowanych przez stronę działań, było wzbudzenie zainteresowania potencjalnych klientów ofertą apteki.

Na decyzję GIF spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżyła decyzję w całości, zarzucając jej naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i procesowego, a mianowicie:

1. art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez dokonanie jego błędnej wykładni i uznanie, wbrew Iiteralnemu brzmieniu tego przepisu, że informacja o lokalizacji apteki stanowi jej reklamę oraz jego niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że pomimo ustalenia przez GIF, że baner przedstawia wyłącznie informacje o nazwie i lokalizacji apteki, tj. informacje, których podawanie zostało wprost dopuszczone w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 up.f., organ stwierdził, że skarżąca naruszyła zakaz reklamy aptek;

2. art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 i art. 136 § 1 k.p.a. polegające na dowolnym, błędnym i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, że celem działania skarżącej była reklama apteki, a nie informowanie o jej lokalizacji, jak również błędnym ustaleniu okresu prowadzenia rzekomej reklamy, tj. przyjęciu, że skarżąca nie odstąpiła od dalszej reklamy apteki wyłącznie na tej podstawie, że nie poinformowała organu o jej odstąpieniu, podczas gdy w rzeczywistości zdjęła baner w dniu 15 września 2017 r.;

3. art. 6 k.p.a. poprzez wydanie przez GIF decyzji sprzecznej z literalnym brzmieniem art. 94a ust. 1 u.p.f., przesądzającym, że informacja o lokalizacji apteki nie stanowi reklamy;

4. art. 42 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. 1997, Nr 78, poz. 483 z późn. zm.), dalej "Konstytucja", statuującego zasadę nullum crimen sine lege, poprzez zastosowanie niedozwolonej w stosunku do przepisów o charakterze karnym i nakładających obowiązek przepisów administracyjnych, rozszerzającej wykładni normy prawnej;

5. art. 7a k.p.a. poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść skarżącej zaistniałych wątpliwości co do treści normy prawnej, tj. art. 94a ust. 1 u.p.f.;

6. art. 2, art. 8, art. 10 ust. 1, art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. — Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1292 z późn. zm.), dalej "p.p.", w zw. z art. 22 Konstytucji oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (wersja skonsolidowana Dz.Urz.UE. C Nr 326, str. 47, z późn. zm.), dalej "TFUE", poprzez niezastosowanie tych przepisów i w konsekwencji ograniczanie wynikającej z nich swobody działalności gospodarczej oraz wolności przepływu usług, przez uznanie prezentowanej przez skarżącą informacji o nazwie i lokalizacji apteki za niezgodną z prawem, podczas gdy zastosowanie ww. przepisów nakazuje uznać, że jest to działanie zgodne z zagwarantowaną przez Konstytucję i prawodawstwo Unii Europejskiej swobodą działalności gospodarczej i swobodą świadczenia usług;

7. art. 129b u.p.f. poprzez wymierzenie kary pieniężnej, która jest nadmierna w świetle przesłanek wymiaru kary określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f.;

8. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nieuchylenie decyzji WIF w całości oraz nieumorzenia postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji obu instancji oraz umorzenie postępowania administracyjnego, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Ponadto, na podstawie art. 267 TFUE skarżąca wniosła o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w którym odpowie na pytanie, czy art. 56 TFUE oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym), (Dz.U.UE L 178 z 17.07.2000), dalej "dyrektywa o handlu elektronicznym", należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 u.p.f., rozpatrywanemu w postępowaniu głównym, które w celu ochrony zdrowia publicznego nakłada całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 30 września 2019 r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2018, poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.), dalej

" p.p.s.a."

Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie.

Materialnoprawną podstawę nakazu zaprzestania przez Spółkę prowadzenia reklamy działalności A. "[...]" oraz nałożenia kary pieniężnej, stanowiły art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i ust. 2 u.p.f.

W myśl art. 94a ust. 1 u.p.f., zabroniona jest reklama apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Jak trafnie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15, art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w związku z koniecznością implementacji m.in. dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności - w zakresie reklamy - dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34). Powyższy przepis został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Na skutek właśnie tej zmiany art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazując, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz reklamy aptek został w ten sposób rozszerzony w porównaniu do poprzedniego stanu prawnego. Zmiany te uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Oceniając, sposób rozumienia przez organ art. 94 a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne stwierdzić należy, iż koresponduje on z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych, podejściem interpretacyjnym do tego przepisu. Mianowicie, na tle tej regulacji jest prezentowany w pełni uzasadniony pogląd, że pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia: 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15).

Sąd w składzie orzekającym w sprawie stanowisko to podziela, afirmując również pogląd Sądu Najwyższego prezentowany w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

W analizowanym zakresie nie można również pomijać argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie – a więc również stosunkowo szeroko – reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE. L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

W świetle powyższego należy przyjąć, że reklama – w tym rzecz jasna reklama aptek – zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści oraz celu przekazu, który – jako przekaz celowy – musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę.

Wyjaśnić trzeba, że Dyrektywa 2001/83/WE zawiera wyłącznie regulacje odnoszące się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Dlatego pełnej implementacji podlegały przepisy dotyczące produktów leczniczych, w tym przepisy regulujące ich reklamę. Natomiast do uznania państw członkowskich pozostały regulacje w zakresie działalności aptek, w tym ograniczenia ich reklamy.

Przyjęcie więc przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje wbrew wywodom skargi, w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług, a potwierdzeniem tej tezy jest również wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15 p-ko Lucowi Vanderborghtowi, opubl curia.europa.eu – (pkt 69, 70), powoływany również przez Skarżącą.

Sąd nie podziela jednak stanowiska Strony, iż stan faktyczny w którym orzekał TSUE jest analogiczny do rozpoznawanej sprawy. Wskazać należy, iż powoływany wyrok TSUE C-339/15, dotyczy zakazu w sposób ogólny i całkowity wszelkiej reklamy dotyczącej świadczeń leczenia ust i zębów. W prawie belgijskim ograniczono reklamę w tym zakresie, tylko do wywieszenia tabliczki ze ściśle określonymi informacjami jakie można przedstawić. W rozpoznawanej sprawie decyzja organu dotyczy reklamy apteki poprzez wieloformatowy baner opisany wyżej, zamieszczony na ścianie budynku z nazwą apteki, logo oraz odległością do miejsca jej usytuowania i trudno się w takich okolicznościach dopatrzeć naruszenia art.8 dyrektywy o handlu elektronicznym. Polskie przepisy nie zawierają żadnych ograniczeń co reklamy on -line. Nie taka jest istota zakazu reklamy aptek w Polsce.

Z powyższego wynika, iż zakaz reklamy aptek i ich działalności nie narusza swobód zagwarantowanych przez TFUE. Cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym zabieganie o maksymalizację zysków ze sprzedaży, muszą być podporządkowane nadrzędnemu celowi w postaci ochrony zdrowia ludzi. W przeciwieństwie do sklepu ogólnodostępnego, który pełni funkcje wyłącznie komercyjne, personel apteki służy fachową obsługą i poradą w zakresie wydawanych leków bądź innych produktów. Nieuzasadnione jest więc twierdzenie spółki, że przepis art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f jest sprzeczny ze wspólnotową swobodą świadczenia usług oraz swobodą posługiwania się usługami społeczeństwa informacyjnego przez przedstawicieli zawodu regulowanego

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do zwrócenia się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w kwestii zgodności zakazu reklamy aptek tj.art.94a ustawy - Prawo farmaceutyczne z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2001/83/WE z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi oraz z art.56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 8 dyrektywy o handlu elektronicznym.

Reasumując w kontekście przywołanego stanowiska judykatury oraz normatywnej treści art. 94 a ust. 1 i art. 129 b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne podmiotowy aspekt popełnienia deliktu naruszenia zakazu reklamy aptek, a więc istnienia konkretnego co do treści oraz celu przekazu pochodzącego od konkretnego podmiotu będącego tym, który podlega karze pieniężnej, jako ten "(...) kto wbrew przepisom art. 94 a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności", za uzasadnione należy uznać stanowisko, że w odniesieniu do przypisania skarżącej spółce cechy podmiotu prowadzącego niedozwoloną reklamę aptek – a więc cechy stanowiącej konsekwencję intencjonalności podejmowanych przez nią, w tym zakresie działań ukierunkowanych na realizację konkretnego celu, a mianowicie wywołania zachęty nabycia towaru – działanie organu administracji publicznej uznać należy za prawidłowe.

W toku podstępowania organ ustalił, że w G. przy ul. [...] [...], został wywieszony, na fasadzie budynku wielkoformatowy, czerwony baner o treści "A." ze strzałką i napisem "30 m" oraz z kielichem oplecionym eskulapem.

Podkreślić należy, że omawiany powyżej baner stanowił reklamę wielkoformatową, widoczną z daleka dla znaczącej ilości odbiorców i wyróżniały aptekę ogólnodostępną o nazwie "G." zlokalizowaną w G. przy ulicy [...] [...].

W ocenie Sądu organu zasadnie uznał, że powyższe działania informacyjne stanowią naruszenie zakazu reklamy aptek zawartego w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Wbrew zarzutom skargi powyższych działań skarżącej nie można uznać za zgodnych z przepisami prawa. Pomimo, że ustawa - Prawo farmaceutyczne pozwala na działania informacyjne polegające na podawaniu do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji apteki i stanowi, że działanie takie nie jest zabronioną na gruncie art. 94a ust. 1 reklamą apteki, to zdaniem Sądu należy stwierdzić, że sporne banery nie stanowiły wyłącznie informacji o lokalizacji apteki. Mając na uwadze formę (ogromne banery widoczne z daleka) oraz dodatkowe elementy w postaci strzałek i informacji "30 m", uznać należy, że banery stanowiły reklamę apteki skarżącej. Forma w jakiej skarżący informował o lokalizacji apteki, charakterystyczna jest dla reklamy i stanowiła zachętę dla potencjalnych klientów.

Sąd w pełni podziela stanowisko Głównego Inspektora Farmaceutycznego, że przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na budynku banera o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece.

Zdaniem Sądu zarzuty skargi są bezzasadne. Wbrew twierdzeniom skarżącej strony, nie doszło do naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego.

Nie doszło do naruszenia art. 6 kpa. Orzekające w sprawie organy zastosowały w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 94 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, art. 94a ust. 3 ustawy oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy, dokonując prawidłowej wykładni tych przepisów.

Również zarzut naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa nie jest zasadny. Sprawę rozstrzygnięto po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, zaś ustalony w niej stan faktyczny nie wymagał czynienia dodatkowych ustaleń.

Jednocześnie, Spółka nie przedstawiła żadnego dowodu na potwierdzenie tego, że dobrowolnie podjęła decyzję o zdjęciu ww. banerów. Z tego względu, organ odwoławczy nie miał podstaw do uchylenia nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "G." zlokalizowanej w G. przy ulicy [...] [...] i jej działalności.

Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 2, art. 8, art. 10 § 1, art. 11 § 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców w zw. z art. 22 i art.42 ust.1 Konstytucji RP oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez ich niezastosowanie i ograniczanie swobody działalności gospodarczej i wolności przepływu usług.

Zdaniem Sądu, wydana w sprawie decyzja nie uniemożliwia i nie ogranicza możliwości prowadzenia przez skarżącą działalności gospodarczej. Skarżącą spółka natomiast, prowadząc działalność gospodarczą zobowiązana jest do przestrzegania obowiązujących przepisów, w tym zakazu reklamy apteki.

Zgromadzone dowody wskazują, że nie można uznać za trafny zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Organy zasadnie uznały, że umieszczone przez stronę banery reklamowe stanowiły zachętę do skorzystania z usług apteki, gdyż wyróżniały ją na tle innych aptek.

Jednocześnie, nie można uznać za trafny zarzut naruszenia art 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 15 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, oraz ich działalności.

Orzekające w sprawie organy wyjaśniły, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. strona nie kwestionowała działań na które wskazuje organ, ale jedynie ich charakter,

2. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest

znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ustawy — Prawo farmaceutyczne;

3. okres naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.: baner z napisem "A." ze strzałką i napisem "30 m" oraz z kielichem oplecionym eskulapem znajdował się na fasadzie budynku w G. przy ul. [...] [...] od 14 lipca 2017 r. (informacja przekazana przez Stronę), zaś do dnia wydania decyzji w I instancji tj. do [...] września 2017 r. Strona nie poinformowała o odstąpieniu od działań reklamowych stanowiących przedmiot niniejszego postępowania;

4. reklama przybrała postać wywieszonego na fasadzie budynku w G. przy ul.

[...] [...] wielkoformatowego, czerwonego banera o treści "A." ze strzałką i napisem "30m" oraz z kielichem oplecionym eskulapem;

5. postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy tylko jednej apteki;

6. spółka nie odstąpiła od dalszej reklamy apteki;

7. spółka nie naruszyła uprzednio zakazu reklamy aptek;

8.kara ma zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu przez podmiot prowadzący reklamę, przez co musi być dotkliwa.

W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 15 000 zł, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Mając na uwadze powyższe, Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.