Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1132/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, ust. 2 i art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Tomasz Smoleń / spr./ Sędziowie WSA Grzegorz Panek SO del. Piotr Popek Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2016 r. sprawy ze skargi spółki "A" w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. (zwanej dalej jako Spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (zwanego dalej DIC) z [...] lipca 2015 r. nr [...], o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało oparte o następujące okoliczności faktyczne i prawne: w dniu 16 lutego 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów o grach hazardowych w lokalu Stacja Benzynowa B., przy ulicy W. [...] w M. Ustalono, że znajdujący się w kontrolowanym lokalu automat o nazwie H. S. nr [...] jest własnością A. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment gry na automacie, który ujawnił, że Spółka urządza gry na ww. automacie, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; zwanej dalej u.g.h.) - we wskazanym wyżej miejscu, tj. poza kasynem gry i bez zezwolenia.

W trakcie eksperymentu urządzenie zakredytowano banknotem o nominale 10 zł i uruchomiono grę. Wykazano, że na kontrolowanym urządzeniu gry organizowane są w celach komercyjnych. Grający nie ma możliwości w bezpośredni sposób uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, jednakże gry prowadzone na ww. automacie mają charakter losowy, co wykazał przeprowadzony eksperyment. Oznacza to, że w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., ww. urządzenie jest automatem do gier. W kontrolowanym punkcie nie okazano stosownej koncesji na urządzanie gier na automatach. Prawidłowość ustaleń, co do charakteru gier urządzanych na automacie, potwierdza również sporządzone przez jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. sprawozdanie z badania ww. automatu, przeprowadzonego w ramach prowadzonego przez Urząd Celny w R. postępowania nr [...], tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Na podstawie sporządzonej przez Laboratorium Celne Izby Celnej w P. opinii - sprawozdania z badań z [...] maja 2012 r. ustalono, że automat umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, polegającej na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Pozwala też na kontynuowanie gry do chwili upłynięcia wykupionego czasu dostępności gier bądź wykorzystania wszystkich punktów w polu CREDIT.

Automat nie posiada zamontowanego wyrzutnika monet (Hoppera), więc nie ma możliwości wypłaty wygranych pieniężnych automatycznie. Nie wypłaca więc w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych, niemniej jednak umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej przez rozpoczęcie nowych gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej w poprzednich grach. Automat nie zawiera regulaminu gry w formie elektronicznej, ani informacji umieszczonej na automacie. Po wybraniu stawki za grę następuje uruchomienie bębnów lub rozdanie kart. Bębny zatrzymują się samoczynnie, jak również karty samoczynnie odwracają się awersem, niezależnie od woli gracza.

Gracz nie ma wpływu na wybór symboli na bębnach, jak również na wybór rozdawanych kart. W przypadku uzyskania wygranej w grze, gracz ma możliwość poddania jej podwojeniu, polegającego na odgadnięciu koloru karty odwróconej rewersem. Wytypowanie koloru karty realizowane jest przez naciśnięcie przycisku karty czarnej lub karty czerwonej. Typowanie koloru karty ma charakter losowy i nie zależy w żadnym stopniu od zręczności gracza. W przypadku prawidłowego odgadnięcia koloru karty następuje podwojenie wygranej, jak też gracz ma możliwość ponownego podwojenia wygranej lub rezygnacji z dalszego podwajania. Czas rozegrania pojedynczej gry nie jest uzależniony od wybranej stawki czy wartości posiadanych kredytów. Natomiast czas prowadzenia wielu gier jest uzależniony od kwoty zakredytowania automatu i pośrednio uzależniony od rezultatów pojedynczych gier.

W związku z wynikami kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego (zwany dalej NUC) postanowieniem z [...] stycznia 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie wobec Spółki w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry.

Strona korzystając z możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego pismem z 24 marca 2015 r. podniosła, iż posiadane przez nią urządzenia nie są automatami do gier hazardowych, a gry na nich urządzane nie są grami na automatach i nie podlegają przepisom u.g.h. Nadto podała, że wszystkie posiadane przez nią urządzenia działają w ten sam sposób i na takich samych zasadach. Powołując się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, podkreśliła techniczny charakter przepisów u.g.h. (w tym art. 14 ust. 1), które stanowią podstawę prawną decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej. Wskazała, że nie można prowadzić postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie nienotyfikowanej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h., która została uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Wobec powyższego stanęła na stanowisku, iż brak jest podstaw do wymierzenia Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na ww. automacie poza kasynem gry.

Mając powyższe na uwadze NUC decyzją z [...] kwietnia 2015 r. nr [...], wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na ww. automacie.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka wniosła o jej uchylenie w całości oraz orzeczenie, iż brak jest podstaw do wymierzenia jej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, ewentualnie o uchylenie decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia ww. regulacji i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastawanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, mimo braku notyfikacji i niezgodności z prawem europejskim,

- przepisów prawa materialnego tj. art. 2 ust. 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h. przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca takich gier nie urządzała,

- przepisów postępowania, tj.; art. 122, 130, art. 187 § 1, art. 188 w związku z art. 197 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; zwanej dalej O.p.) przez brak dokładanego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz oparcie się przez organ jedynie na sprawozdaniu z badań sporządzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej, pomimo uzasadnionych zastrzeżeń Strony co do treści sprawozdań, bezstronności, jak również mimo braku akredytacji jednostki sporządzającej sprawozdanie w danej dziedzinie tj. w kwestii rozstrzygania o charakterze gier na urządzeniach i kwalifikowania ich jako automatów w rozumieniu przepisów u.g.h. oraz niezasadnej odmowie przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego w zakresie okoliczności mających zasadnicze znaczenie dla sprawy, tj. losowego bądź zręcznościowego charakteru gry zainstalowanej na urządzeniach,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 8 i art. 1 pkt 11) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L. 98.204.37 ze zm.) - przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę - normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

Decyzją z [...] lipca 2015 r. DIC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu podano, że A. na podstawie umowy najmu z [...] listopada 2011 r. nr [...] wynajęła od B. przy ul. W. [...], w M., na stacji Paliw S. - 1 m2 lokalu użytkowego na cele działalności gospodarczej, tj. na zainstalowanie oraz użytkowanie urządzenia do gier zręcznościowych o nazwie H. S. nr [...]. Spółka była właścicielem ww. automatu i urządzała gry w ww. lokalu tj. poza kasynem i bez zezwolenia, a więc wbrew przepisom u.g.h.

Odnosząc się do stawianych w odwołaniu zarzutów DIC podał, że organ pierwszej instancji dokonał samodzielnej oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy na podstawie dowodów zgromadzonych w postępowaniu. Dowodami, które uzasadniły podjęcie przedmiotowego rozstrzygnięcia były ustalenia dokonane w trakcie kontroli w obszarze gier hazardowych przeprowadzonej w dniu 16 lutego 2012 r. w ww. lokalu. Wynik oględzin i wynik eksperymentu gry na automacie, a w szczególności sprawozdanie z 16 maja 2012 r. z badań automatu. Materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje na to, że gry na spornym automacie mają charakter losowy. Nadto automat umożliwiał uzyskanie wygranej rzeczowej, polegającej na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach.

Do rozpoczęcia gry na automacie konieczne było jego zakredytowanie banknotem, co wskazuje na komercyjny charakter urządzanych gier. Z materiału dowodowego sprawy wynika także, iż gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów przez wprowadzenie odpłatności za grę.

Organ uznał, że gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

DIC zaznaczył, że obowiązujące przepisy prawa dawały stronie możliwość wiążącego ustalenia charakteru spornego urządzenia, a więc potwierdzenia lub zaprzeczenia czy prowadzona przez nią działalność jest przedsięwzięciem legalnym, niepodlegającym regulacjom u.g.h. Podejmując działalność polegającą na urządzaniu gier na omawianym automacie, strona miała wiedzę, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, nie podjęła jednak żadnych działań w kierunku legalizacji swojej działalności, w szczególności nie wystąpiła do Ministra Finansów z wnioskiem o ustalenie charakteru gier na spornym urządzeniu i nie rozpoczęła działalności dopiero po uzyskaniu zapewnienia o niepodleganiu gier na nim zainstalowanych pod przepisy u.g.h.

DIC stwierdził, że urządzenie H. S. jest automatem do gier, a nie, jak twierdzi strona urządzeniem zręcznościowym. Tym samym, prowadzone na ww. automacie gry zawierają się w definicji gier określonej w u.g.h.

Wyjaśnił, że dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu braku odpowiedniego upoważnienia dla jednostki badającej Wydziału Izby Celnej – Laboratorium Celnego, DIC wskazał, że Izba Celna posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji oraz spełnia pozostałe wymogi zawarte w art. 23f ust. 1 u.g.h. DIC stanął na stanowisku, że dopóki udzielone Izbie Celnej upoważnienie do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier nie zostanie przez Ministra Finansów skutecznie cofnięte, dopóty zachowuje ono swą ważność i uprawnia tę jednostkę badającą do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Rozstrzygnięcie w sprawie oparto na ustaleniach dokonanych przez jednostkę badającą, która posiada ustawowe kompetencje do przeprowadzania badań urządzeń do gier. W trakcie prowadzonego postępowania nie było konieczności powołania przez organ biegłego, gdyż wszystkie istotne okoliczności sprawy zostały wyjaśnione na podstawie zgromadzonego już materiału dowodowego. Przy czym opinia upoważnionej jednostki badającej Izby Celnej Wydział Laboratorium Celne z badania automatu ma niewątpliwie większy walor niż opinia techniczna mgr. inż. Z. S. nr [...] z [...] marca 2012 r. przedstawiająca ogólny schemat - zasadę działania urządzenia do gier zręcznościowych, czy też opinia rzeczoznawcy Z. K., specjalisty z zakresu automatów do gier, automatów losowych i in. Takiej mocy dowodowej w opinii DIC nie posiadają również opinie techniczne nr [...] z [...] marca 2012 r. i nr [...] z [...] lipca 2014 r. sporządzone przez biegłego sądowego B. B. badającego urządzenia z identycznym oprogramowaniem jak zatrzymane w niniejszej sprawie. Jako że opinie rzeczoznawców, na które powołuje się strona nie dotyczą ww. automatu i nie mogą stanowić miarodajnych dowodów w sprawie, a nadto materiał dowodowy zebrany w postępowaniu przez organ był wystarczający do wydania rozstrzygnięcia. Nadto zauważył, iż strona powołując się na powyższe opinie biegłych nie załączyła ich do odwołania.

DIC stwierdził, że A. nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gry lub na automatach o niskich wygranych, a automat na którym urządzała gry nie posiadał poświadczenia rejestracji. Urządzanie gry na automatach poza kasynem gry wiąże się bowiem z faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem.

Odnosząc się do kwestii "podwójnego karania" osoby fizycznej za ten sam czyn, raz na podstawie art. 107 k.k.s., a drugi raz na podstawie art. 89 u.g.h., DIC zauważył, że postępowanie w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe oraz postępowanie o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie u.g.h. są to dwa niezależne postępowania, zakończone zasadniczo odmiennymi rozstrzygnięciami: wyrokiem sądu oraz decyzją administracyjną i zagrożone różnym rodzajem sankcji: w k.k.s. - kara grzywny, kara pozbawienia wolności, zaś w u.g.h. - kara pieniężna. Nadto postępowania te podlegają także różnym przepisom procesowym i prowadzone są w różnym trybie. W u.g.h. nie ma odesłania w przepisach dotyczących kary pieniężnej do k.k.s., a kara pieniężna nie może być utożsamiana z karą grzywny przewidzianą przepisami k.k.s.

Analizując problem kumulacji kar pieniężnych z u.g.h. z sankcjami przewidzianymi w k.k.s., DIC stwierdził, że taka kumulacja odpowiedzialności jest możliwa, ale tylko wobec osób fizycznych w ściśle określonych przypadkach. Natomiast kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. wymierzona Spółce za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej dolegliwości dla podmiotu, który złamał zasady urządzania gier na automatach określone w u.g.h.

Po dokonaniu całościowej analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego, DIC stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" zdefiniowane w art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE jako "inne wymagania", gdyż regulacje w odniesieniu do użytkowania automatów zawarte w tych przepisach nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Uzasadniając swoje stanowisko Dyrektor wskazał na zakres Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Powołał się na wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni - zgodnie z którym przepisy tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Podstawową i kluczową kwestią w niniejszym postępowaniu jest to, że dotyczy ono wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Są to zatem automaty nielegalne i nie można im przypisywać cech automatów o niskich wygranych, bo stawki i wygrane w grze na tych automatach są nielimitowane. Automaty nielegalne są automatami o wysokie wygrane, a więc automatami na których dozwolone jest urządzanie gier w kasynach gry. Ocena techniczności przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. w realiach niniejszej sprawy jest więc prosta, gdyż regulacje w odniesieniu do użytkowania automatów zawarte w art. 14 ust. 1 u.g.h. w ogóle nie wpływają na właściwości lub sprzedaż automatów wysokohazardowych, gdyby bowiem tak było TSUE w sentencji wyroku odniósłby się do tych automatów jako produktu, a nie do automatów o niskich wygranych.

DIC zauważył, że techniczność przepisów krajowych tworzy przeszkodę w swobodnym przepływie towarów, a same przepisy techniczne są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów, stąd ich wprowadzenie wymaga notyfikacji. Akcentując rolę Dyrektywy 98/34/WE dla budowy jednolitego rynku wewnętrznego Unii Europejskiej, DIC zaznaczył, że przepisy niebędące przeszkodami w handlu wewnątrzwspólnotowym i niestanowiące barier w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi i nie podlegają obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy.

Reasumując DIC stwierdził, że przepisy u.g.h. dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak również art. 14 ust. 1 u.g.h., regulują jedynie pewne sposoby (metody), za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Przepisy te ustalają sposoby postępowania przedsiębiorców, gdy ci chcą używać automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji. Ustalając pewne modalności wykorzystywania automatów do gier, nie regulując przy tym bezpośrednio żadnych wymogów dotyczących samych automatów jako takich, przepisy ustawy o grach hazardowych są całkowicie niedyskryminujące, zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym, bowiem mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich.

DIC powołał się również na stanowisko zajęte przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 w którym orzekł on, w zakresie pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny (dalej NSA) w postanowieniu z 15 stycznia 2014 r. sygn. II GSK 686/13, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W pozostałym zakresie Trybunał umorzył postępowanie.

Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Stwierdził nadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom, z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

W ocenie DIC w niniejszym postępowaniu dotyczącym wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, w oparciu o przepisy u.g.h., nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego.

Nie można mówić również o naruszeniu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Ewentualny brak notyfikacji przepisu potencjalnie technicznego nie może automatycznie prowadzić do zakazu jego stosowania jako sprzecznego z prawem unijnym. Niezmiernie istotne jest to, że rynek gier hazardowych nie został zharmonizowany na poziomie prawa unijnego. Nie może mieć więc tu zastosowania zasada pierwszeństwa prawa unijnego wynikająca z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Prawo unijne nie reguluje bowiem w ogóle zasad prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Nie można zatem wskazać przepisu prawa unijnego, który mógłby znaleźć zastosowanie przed przepisem krajowym.

A. reprezentowana przez adwokata skierowała do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (dalej WSA) w Rzeszowie skargę na decyzję DIC z [...] lipca 2015 r. wnosząc o stwierdzenie nieważności decyzji obu instancji, względnie ich uchylenie jako wydanych bez podstawy prawnej, oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP przez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów u.g.h.;

2) art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przez jego błędne zastawianie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia ww. regulacji i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastawanie u.g.h. stanowiąca część krajowego porządku prawnego, mimo braku notyfikacji i niezgodności z prawem europejskim;

3) przepisów prawa materialnego tj. art 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca takich gier nie urządzała;

4) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 O.p. przez brak dokładnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz oparcie się przez organ jedynie na sprawozdaniu z badania sporządzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej, mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści sprawozdania, bezstronności, jak również pomimo braku akredytacji jednostki sporządzającej sprawozdanie w danej dziedzinie, tj. w kwestii rozstrzygania o charakterze gier na urządzeniach i kwalifikowania ich jako automatów w rozumieniu przepisów u.g.h. oraz niezasadnej odmowie przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego (jednostki badawczej) w zakresie okoliczności mających zasadnicze znaczenie dla sprawy, tj. losowego bądź zręcznościowego charakteru gry zainstalowanej na badanym urządzeniu;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11) Dyrektywy nr 98/34/WE przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie o wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

W uzasadnieniu, skarżąca podtrzymała prezentowany wcześniej argument o zręcznościowym charakterze gier oferowanych na posiadanym automacie, oraz braku zastosowania u.g.h. do przedmiotowej sprawy, który to wniosek wywodzi z przedkładanych w toku postępowania opinii rzeczoznawcy Z. S. nr [...], opinii rzeczoznawcy Z. K. - specjalisty do spraw automatów powołanego w charakterze biegłego przez Sąd Rejonowy w M. do zbadania automatu działającego na analogicznych zasadach jak automat badany w niniejszej sprawie.

Podtrzymała też zarzuty dotyczące braku bezstronności jednostki badawczej, dokonującej badania i oceny automatu do gry, będącej częścią struktury organu celnego, zarzucając organom podatkowym naruszenie zasad prowadzenia postępowania dowodowego w zakresie obowiązku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i realizacji obowiązku dochodzenia do prawdy materialnej. W ocenie skarżącej dla prawidłowości przeprowadzonego postępowania, koniecznym było przeprowadzenie dowodu z opinii niezależnego biegłego w kwestii oceny charakteru urządzenia, uznanego przez organ za automat do gier losowych. Podtrzymując argumenty o braku akredytacji adekwatnej do przedmiotu sprawy oraz braku odpowiednich kwalifikacji po stronie pracowników jednostki badawczej, której zakres akredytacji nie obejmuje dokonywania badań automatów do gry, a jedynie badań chemicznych oraz badań właściwości fizycznych chemikaliów i tekstyliów. Strona zakwestionowała wiarygodność badań automatu do gry dokonanych przez Laboratorium Celne Izby Celnej.

Podniosła również zarzut naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej. Stwierdzono, że przepisy u.g.h., zgodnie ze stanowiskiem TSUE, są przepisami technicznymi, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które powinny być notyfikowane, zaś brak tejże notyfikacji uniemożliwia ich stosowanie w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Obowiązek niestosowania nienotyfikowanych przepisów ciąży zaś nie tylko na sądach, ale również organach administracji. Zdaniem skarżącej Spółki, na podstawie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego, stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej.

Niezależnie od powyższych zarzutów, skarżąca podniosła, iż istnieją podstawy do zawieszenia postępowania w sprawie z uwagi na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu w dniu 15 stycznia 2014 r. przez NSA w zakresie zgodności art. 14 ust 1 i art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę DIC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko jak w zaskarżonej decyzji.

Pismem z 7 marca 2016 r. pełnomocnik skarżącej wskazał, że NSA wyrokiem z 24 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2053/15, uwzględnił skargę kasacyjną wniesioną przez Spółkę i uchylił decyzje organów celnych pierwszej i drugiej instancji. Nadto pełnomocnik przywołał wyrok WSA w Krakowie o sygn. III SA/Kr 292/15, na okoliczność wyrażonego w nim poglądu o niedopuszczalności rozstrzygania o tym czy gra jest grą losową w rozumieniu ustawy, przez inne podmioty niż Minister Finansów, a w szczególności przez biegłego sądowego. W wyroku tym wyrażono ponadto stanowisko, że zgodność kontrolowanych przepisów z prawem krajowym nie eliminuje ich niezgodności z prawem Unii Europejskiej. Spółka przywołała również postanowienie Sądu Najwyższego z 14 października 2015 r., sygn. I KZP 10/15, na poparcie swojej tezy o technicznym charakterze przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest kontrola legalności decyzji organów celnych w sprawie wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W pierwszej kolejności wyjaśniania wymaga, że art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Według definicji zamieszczonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej pojęcia gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z tą regulacją grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Podkreślenia wymaga, że pierwszą opisaną w ustawie cechą gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą cechę stanowi niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują bowiem przy grach losowych określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś cechą jest charakter losowy.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny, czy kontrolowane urządzenie jest automatem, który umożliwiał na nim gry, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h.

W ocenie Sądu, organy wykazały w sposób nie budzący wątpliwości, że gry na badanym urządzeniu H. S. nr [...] charakteryzuje się wszystkimi trzema wskazanymi powyżej cechami. Były organizowane w celach komercyjnych tj. były nastawione na zysk jaki przynosiły przedsiębiorcy (Spółce) korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grach przed uruchomieniem automatu. Na tym urządzeniu nie było również możliwe uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej.

Reasumując gra na wzmiankowanym automacie odpowiada definicji gry na automacie określonej w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Wbrew twierdzeniom skarżącej, gra na badanym urządzeniu miała także charakter losowy, nie zaś zręcznościowy, gdyż ewentualna wygrana punktowa nie zależy od umiejętności uczestnika gry (wrodzonych lub nabytych), jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, co wykazał przeprowadzony eksperyment przez funkcjonariuszy urzędu celnego. Grający po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, nie ma żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, która decyduje o ewentualnej "zdobyczy punktowej". Trafnie zatem organy zakwalifikowały ww. urządzenie jako automat, na którym urządzana była gra w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h.

Nie można tracić z pola widzenia, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez skarżącą. Nie wykazała ona bowiem jakie to szczególne umiejętności grającego na badanym automacie - a więc jego zręczność - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Argumentacja skarżącej, że zręczność w przypadku tych urządzeń polega na "zsynchronizowaniu się psychomotorycznie osoby grającej z pulsacyjnie aktywowanym przyciskiem" oderwane jest od rzeczywistości.

Stanowisko Sądu w tym zakresie znajduje oparcie w judykaturze, która przyjmuje, że dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Zdaniem tego sądu nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. wyrok SN z 7 maja 2012r., sygn. V KK 420/11, OSNKW 2012/8/85).

W takim stanie rzeczy organy celne trafnie oceniły charakter badanych urządzeń, a te ustalenia nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą.

Nie znalazł potwierdzenia w toku kontroli sądowej zarzut obrazy art. 122 O.p., gdyż organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. W następstwie wolnego od błędów i braków postępowania dowodowego organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy pozwalający podjąć rozstrzygnięcia. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu ocena tak zebranego materiału dowodowego, która nie przejawia cech dowolności. Organy według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, oceniły wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w ten sposób wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera klarowne uzasadnienie faktyczne i prawne, wskazujące na zasadność przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu spraw.

Nie zyskał również akceptacji Sądu zarzut naruszenia przez organ art. 188 O.p. Regulacja ta stanowi, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W niniejszej sprawie losowy charakter gier został jednoznacznie wykazany, a zatem brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego we wskazanym przez stronę zakresie, a zwłaszcza powołania innego biegłego. Skarżąca odwołała się do stanowiska rzeczoznawcy mgr. Inż. Z. S., zawartego w opinii technicznej dotyczącej zasad działania urządzeń do gier zręcznościowych produkcji C. W. nr [...]. To jednak tym dokumentom nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, w rozumieniu art. 197 O.p., nawet jeśli sporządzone zostały przez osobę posiadającą wiedzę fachową. Należy je traktować jako wyjaśnienia stanowiące poparcie stanowiska strony, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, co do którego organ odwoławczy w uzasadnieniach decyzji ustosunkował się, nie podzielając stanowiska tego stanowiska. Zgodnie z art. 191 O.p., organ podatkowy na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenia czy dana okoliczność została udowodniona, a lektura akt sprawy dowodzi, że nie pominął także tych okoliczności na które powołuje się skarżąca, przydając walor wiarygodności i moc dowodową wskazanym przez siebie dowodom w ramach oceny swobodnej. Analogicznie należy się odnieść do opinii na które powołuje się skarżąca, a zapadłych w innych postepowaniach, w tym, opinii mgr. inż. Z. K. Wypada zauważyć, że stanowiska zawarte w tych dokumentach nie dotyczą wszystkich urządzeń przewijających się w niniejszej sprawie, a nadto odwołują się do wąskiego rozumienia "charakteru hazardowego gry", w zasadzie akcentując aspekt wygranej pieniężnej, bez uwzględnienia specyfiki gry na automatach zdefiniowanej w ustawie o grach hazardowych. W tym kontekście wskazane przez skarżącą dokumenty stanowiące podstawę jej twierdzeń, nie mogą podważyć wniosków przyjętych przez organy, a dotyczących charakteru gier na spornym automacie.

W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment oraz badania przez Laboratorium Celne Izby Celnej, będącego jednostką badającą, jednoznacznie potwierdzają, że gry na kwestionowanym urządzeniu mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, podlega więc reżimowi ustawy o grach hazardowych, wykluczając tym samym twierdzenia skarżącej o jego zręcznościowym charakterze.

Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Nie zyskał również akceptacji Sądu zarzut skarżącej w którym starała się zdezawuować wiarygodność dowodów w postaci protokołów oględzin i eksperymentu na zakwestionowanych urządzeniach sporządzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinie z badań przeprowadzonych przez Laboratorium Celne Urzędu Celnego, a więc osoby będące pracownikami organu i jednostkę usytuowaną w strukturze organu.

Odnosząc się do czynności funkcjonariuszy celnych przedsięwzięte w przedmiotowej sprawie, a udokumentowane w protokole, to stwierdzić należy, ze są to typowe czynności procesowe dokonane przez osoby w ramach przysługującej im kompetencji i w przewidzianej prawem formie, stanowiące środki dowodowe wymienione w art. 181 O.p. Odwołać się w tym miejscu należy do ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Zgodnie z art. 30 tej ustawy kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast - w świetle ust. 2 pkt 3 art. 30 tej ustawy kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W myśl zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest dla sądu oczywiste, że taki uzasadniony przypadek w przedmiotowej sprawie wystąpił, jeżeli bowiem funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się jakimkolwiek zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automacie o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi co najmniej dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj i funkcjonowanie urządzenia.

Sąd przychyla się do stanowiska organu odwoławczego, że w analizowanej sprawie spełnione zostały, dość restrykcyjne, procedury badań technicznych urządzenia i automatu do gier, co do którego istnieje podejrzenie, że nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Ma to swoje odzwierciedlenia w treści art. 23 f ust 1 u.g.h., który określa warunki stawiane jednostkom badającym, w celu zapewnienia odpowiedniego standardu, jakości i rzetelności. Laboratorium Celne Izby Celnej, wymogi te spełniła, czego dowodem jest uzyskanie statusu jednostki badającej na mocy upoważnienia Ministra Finansów z 8 kwietnia 2011 r. i po spełnieniu wymagań z art. 12 ust 1 ustawy zmieniającej z 26 maja 2011 r., upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Ocena spełnienia, a następnie zachowania wymagań ustawowych, w tym posiadanie odpowiedniej akredytacji, należy zatem do Ministra Finansów, który pozytywnie je zweryfikował w stosunku do ww. jednostki, skoro figuruje na wykazie takich jednostek udostępnianym na stronie internetowej tego ministerstwa.

Reasumując, w oparciu o wnioski płynące z oceny zgromadzonych dowodów, zwłaszcza wyników oględzin i eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz badań dokonanych przez wzmiankowaną jednostkę badającą, organy dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie przepisy ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym zarzuty naruszenia przepisów art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 O.p. należało uznać za bezzasadne.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, sankcjonowanych karami pieniężnymi z art. 89 u.g.h. Tym rygorom skarżąca się jednak nie podporządkowała. Mamy bowiem do czynienia z przypadkami urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem.

Zgodzić się należy z organami, że skarżąca spółka ewidentnie naruszyła dwa podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy, których przestrzeganie obwarowane jest sankcją kary pieniężnej. Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a po drugie zaś przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. W tym miejscu trzeba przywołać także, dyspozycję przepisu art. 23 a ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym, automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

Zdaniem sądu działanie skarżącej spółki wyczerpało zatem dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automacie poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). W takim stanie faktycznym organy zdecydowały się na zastosowanie wobec skarżącej sankcji wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. - to jest wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12 000 złotych od przedmiotowego automatu, przy czym wymaga podkreślenia, że w podstawie prawnej, obok wyżej art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. przywołały zarówno art. 6 ust 1 u.g.h., jak też art. 14 ust 1 u.g.h.

Zdaniem Sądu organy dokonując takiej kwalifikacji deliktów skarżącej nie naruszyły prawa.

Odnosząc się do charakteru normy prawnej wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle ostatniego orzecznictwa sądowoadministracyjnego - nie może być już wątpliwości, że jest przepisem technicznym. Kwestia ta została podniesiona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał przypomniał, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. I-10341, pkt 61). W związku z czym przepis tego rodzaju jak właśnie art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność krajowego prawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201).

Zgoła odmiennie z tej perspektywy wygląda kwestia techniczności przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Komentowany przepis stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta dyrektywą 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów (por. wyrok NSA z 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1296/15, wyrok NSA z 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1604/15, wyrok NSA z 28 października 2015 r. sygn. II GSK 1631/15, czy wyrok NSA z 17 listopada 2015 r. sygn. II GSK 1712/15). Podkreśla się, że TSUE m.in. w wyroku w sprawie nr C - 194/94 CIA Security International SA orzekł, iż przepisy techniczne nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności. Przykładowo zaś w wyroku w sprawie nr C- 267/03 Lindberg, Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych.

W związku z powyższym zgodzić się należy ze stanowiskiem skarżącej zawartym w skargach wraz z przytoczonymi w uzasadnieniu na poparcie tego stanowiska argumentami, co do "techniczności" w rozumieniu dyrektywy transparentnej art. 14 ust 1 u.g.h.

Sąd jednak nie podziela stanowiska skarżącej co do konsekwencji braku notyfikacji przepisu art. 14 ust 1 u.g.h., to jest co do konieczności niestosowalności (odmowy zastosowania) tego przepisu w niniejszej sprawie. Zaznaczyć od razu trzeba, że asumpt do takiego stanowiska sądu nie dostarcza bynajmniej argumentacja podniesiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odwołująca się do tzw. klauzul derogacyjnych zawartych w dyrektywie 98/34/WE w art. 10. Zgodnie z tym przepisem art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące Wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, a co wynika także z wyjaśnień zawartych w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich, zaś krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Chodzi tutaj o ocenę wstępną projektowanych przepisów prawnych przez ustawodawcę, bowiem, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, wobec nieprecyzyjności pojęcia przepisów technicznych użytego w dyrektywie 98/34, ostrożność wymagałaby uczynić zadość wymogom notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów o takim potencjalnym charakterze.

Wprawdzie Trybunał Sprawiedliwości w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia obowiązku notyfikacji Komisji projektów krajowych, na co zwracała uwagę skarżąca, powołując te orzeczenia w skardze, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe. Podstawowe znaczenie ma w tym zakresie wyrok w sprawie C-194/94 CIA Security International SA wydany w okresie obowiązywania dyrektywy Rady 83/189/EWG z 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, poprzedzającej dyrektywę 98/34/WE. Wyrok ten był następnie wielokrotnie powoływany przez Trybunał, który w późniejszych orzeczeniach potwierdzał wyrażony w nim pogląd. Trybunał uznał we wskazanym wyroku, że przepisy dyrektywy ustanawiające dla państw członkowskich obowiązek notyfikacji są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się więc na nie powołać przed sądem krajowym (pkt 44). Uchybienie obowiązkowi notyfikacji uznał Trybunał za poważne uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych, powodujące bezskuteczność tych przepisów wobec jednostki, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki (pkt 45, 48 i 54).

Podkreślenia wymaga jednak, że wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Nie są one natomiast wprost wiążące dla innych sądów czy też organów krajowych. Powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania siły autorytetu TSUE oraz wagi zaprezentowanych argumentów jurydycznych. Nie oznacza to więc braku możliwości krytycznej oceny głoszonych poglądów, w tym wypadku o bezwarunkowej niestosowalności nienotyfikowanych przepisów technicznych bez uwzględnienia okoliczności danej sprawy indywidualnej. Zdaniem Sądu w przedmiotowych sprawach byłaby to sankcja nazbyt rygorystyczna, nieuwzględniająca charakteru dziedziny życia regulowanej komentowaną ustawą o grach hazardowych. Rzecz przede wszystkim w tym, że tego rodzaju konsekwencje normatywne nie mają wyraźnej podstawy w przepisach prawa pochodnego Unii Europejskiej ani w regulacji traktatowej. Na ten aspekt sprawy wskazał między innymi Sąd Najwyższy w postanowieniu z 28 listopada 2013 r. sygn. I KZP 15/13.

Zwrócić w tym miejscu wypada uwagę, na pogląd TSUE wyrażony w sprawie Lemmens, C-226/97. W sprawie tej Trybunał potwierdzając co do zasady swoje stanowisko w przedmiocie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych wyjaśnił, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy te nie mają zastosowania w zakresie, w jakim zakłócają wykorzystywanie lub wprowadzanie na rynek produktu, który jest z nimi niezgodny, ale brak taki nie czyni sprzecznym z prawem jakiegokolwiek wykorzystywania produktu, który jest zgodny z przepisami, które nie zostały notyfikowane. Trybunał podkreślił, że w tej konkretnej sprawie wykorzystywanie produktu przez władze państwowe nie może stanowić takiej przeszkody w handlu, której można by było uniknąć, gdyby procedura notyfikacyjna została zachowana. Postępowanie, w którym podniesiony został zarzut braku notyfikacji było postępowaniem karnym, prowadzonym na podstawie przepisów prawa krajowego, które nie miały żadnego wpływu na obrót gospodarczy (dotyczyły zakazu jazdy pod wpływem alkoholu), również użycie produktu, zgodnego z nienotyfikowanymi przepisami nie miało związku z zasadą swobody przepływu towarów, usług lub przedsiębiorczości i swobód tych nie zakłócało. Podstawą tego zarzutu miał być fakt, że alkomat, którego użycie potwierdziło występowanie alkoholu w organizmie był testowany w oparciu o regulacje techniczne, które nie zostały przedstawione Komisji, jak wymagała tego dyrektywa 98/34/WE. Gdyby zarzut braku notyfikacji został uwzględniony ze skutkiem odmowy zastosowania wobec oskarżonego przepisów nienotyfikowanych, oskarżony uzyskałby nieuzasadnioną korzyść, bowiem dowód w sprawie karnej nie mógłby być przeciwko niemu użyty. Przywołane orzeczenie dowodzi, że stanowisko TSUE o konsekwencjach braku notyfikacji nie jest monolitem, dopuszczając badanie wpływu takiego uchybienia na realizację celów samej dyrektywy transparentnej i interesu unijnego (zob. M. Szpunar, Odpowiedzialność podmiotu prywatnego z tytułu naruszenia prawa wspólnotowego. Warszawa 2008 r., str. 116).

Zdaniem sądu niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust 1 u.g.h. w czasie uchwalania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie powinno wywoływać tak bezwzględnego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w kontrolowanych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia zaskarżonej decyzji wymierzającej skarżącej Spółce karę administracyjną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd w tym zakresie podziela poglądy zawarte m.in. w zdaniach odrębnych sędziego NSA Andrzeja Kuby do wyroków z 7 października 2015 r. sygn. II GSK 1701/15 czy

II GSK 1792/15 i sędziego Cezarego Prycy do wyroków z 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1606/15 czy II GSK 1604/15 oraz w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14.

Budując argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska sądu, przytoczyć w pierwszym rzędzie należy wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, który po rozpoznaniu połączonych pytań prawnych NSA i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku potwierdził w całej rozciągłości konstytucyjność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania z polskiego porządku prawnego podlegających ocenie zgodności z konstytucją art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Oznacza to, jak słusznie podkreśla organ odwoławczy, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. W uzasadnieniu cytowanego wyroku wskazano, że kwestia potencjalnej niezgodności przepisów krajowych z pochodnym prawem unijnym, co do zasady, należy do materii poddanej rozstrzygnięciu sądowi krajowemu., który w razie wątpliwości co do interpretacji praw unijnego może zwrócić się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym.

Powtórzenia wymaga ta okoliczność, że taka sankcja nie wynika ani z samej dyrektywy 98/34/WE ani z żadnej regulacji traktatowej. Obowiązek notyfikacji stanowi środek prewencyjnej kontroli z zakresu swobodnego przepływu towarów, ale zarazem w preambule tej dyrektywy, wskazano, że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 preambuły).

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że powodem jej uchwalenia było z jednej strony ograniczenie negatywnych skutków hazardu, a z drugiej strony przezwyciężenie istniejących nieprawidłowości i patologii przez wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem hazardowym. Według projektodawcy wprowadzenie nowej ustawy było konieczne do naprawy obecnego stanu rzeczy, przede wszystkim ze względu na zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych. Zwiększeniu ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu służyć ma m.in. odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry. Z kolei zwiększeniu pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym służyć ma m.in. wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych za urządzanie gier wbrew warunkom określonym w ustawie.

We wskazanych wyżej wyrokach NSA i poglądach sędziów tego sądu w zdaniach odrębnych przeprowadzono analizę orzecznictwa TSUE wydanego na gruncie art. 36 TfUE dotyczącego regulacji odnoszących się do hazardu, która skłania do wniosków, że Trybunał przyznaje państwom członkowskim szeroką autonomię i swobodę w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie organizacji hazardu, a przyjęte przez nie ograniczenia powinny być jedynie oceniane z uwzględnieniem celów zakładów przez właściwe organy zainteresowanego państwa członkowskiego oraz zapewnienie zamierzonego poziomu ochrony (tak np. wyroki w sprawach

C-338/04 Placanica, C-124/97 Laara, C-67/98 Zenatti). Jak podkreśla się w tym orzecznictwie europejskim, gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział oraz mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu.

Zdaniem Sądu zgodzić się należy ze stanowiskiem wyrażonym w ww. orzeczeniach NSA i poglądach sędziów tego sądu, dopuszczającym takie rozumienie art. 8 dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym, właśnie z uwagi na szczególny przedmiot regulacji, zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu, możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie w sytuacji, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 Traktatu. W takiej sytuacji sąd krajowy, będący przecież także sądem unijnym, powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie celów wskazanych w przywołanym przepisie, a dopiero następnie, w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić stosowania przepisu technicznego.

Podkreślenia wymaga także i to, na co zwrócił uwagę NSA choćby w uzasadnieniu wyroku z 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14, że w szeregu orzeczeniach TSUE wypowiedział się, że prawo unijne, sprzeciwia się powoływaniu się przez jednostkę na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jak się bowiem podkreśla nikt nie może bowiem powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok w połączonych sprawy C - 131/13,

C - 163/13 i C-164/13).

Za pozostający w korespondencji z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok TSUE w sprawie C - 80/86 Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Przenosząc te uwagi na realia przedmiotowej sprawy, zaakcentować trzeba, że działalność hazardowa była i jest działalnością regulowaną i kontrolowaną przez państwo, a jej prowadzenie wymagało co najmniej rejestracji bądź uzyskania stosownego zezwolenia od organów państwa. Jest powszechnie wiadome, że taka działalność jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, mimo to, skarżąca spółka podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automacie, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie przedsięwzięciem legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych.

Odmowie stosowania art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust 1 u.g.h. w takiej sytuacji, a więc z którą mierzyły się organy celne w niniejszej sprawie, wyłącznie z uwagi na brak notyfikacji art. 14 ust 1 u.g.h. sprzeciwiałaby się podstawowa zasada interpretacji przepisów prawa, jaką jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Skutek nienotyfikowania przepisu uznanego następnie za techniczny, polegający na automatycznym braku możliwości jego stosowania, mógłby również zdestabilizować politykę państwa. Nie może też prowadzić do gratyfikowania zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Nie można w końcu tracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia w życie wzmiankowanej wcześniej ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, co, jak to już wskazywano, poprzedzone zostało procedurą notyfikacyjną art. 14 ust 1 u.g.h. Ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu tego przepisu, co oznacza, że nie dopatrzono się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowano proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Skutkiem tego, gdyby przyjąć pogląd o niestosowalności art. 14 ust 1 u.g.h. w okresie poprzedzającym wejście nowelizacji przyjętej z zachowaniem procedury notyfikacyjnej, do analogicznych stanów faktycznych raz miałby zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., a innym razem nie, w zależności od tego, kiedy organy celne przeprowadziłyby kontrole przestrzegania przepisów ustawy. To z kolei stałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa, zasadą legalizmu oraz stabilności i pewności porządku prawnego.

Niezależnie od przytoczonych wyżej argumentów, które stanowiły zasadnicze motywy rozstrzygnięcia Sądu w niniejszej sprawie, zwrócić trzeba uwagę na ten aspekt sprawy, że nawet w razie przyjęcia założenia, że konsekwencją w niniejszej sprawie byłaby niestosowalność nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust 1 u.g.h., nie oznacza jeszcze - jak chce tego skarżąca - że należy odmówić stosowania pozostałych przepisów ustawy o grach hazardowych, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisu technicznego notyfikacji tej podlegał.

Jak już wcześniej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., które w przekonaniu Sądu charakteru technicznego nie mają, działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlegałby karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Zdaniem Sądu, nawet opowiedzenie się za błędnym zastosowaniem przez organy sankcji za delikt objęty art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast sankcji za działanie objęte art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie pozwalałoby sądowi na uchylenie decyzji z powodu takiego uchybienia - naruszenia prawa materialnego, gdyż zastosowana wobec skarżącej sankcja w kwocie 12 000 złotych od skontrolowanego automatu, jest sankcją łagodniejszą niż sankcja przewidziana za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W tym miejscu należy podzielić stanowisko WSA we Wrocławiu w uzasadnieniu wyroku z 7 października 2015 r. sygn. III SA/Wr 514/15, że w takim przypadku uchyleniu decyzji sprzeciwiałby się zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; zwanej dalej P.p.s.a.). Z uchyleniem przez sąd zaskarżonych decyzji z powodu niewłaściwie zastosowanego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem przyjęcia w podstawie prawnej kary pieniężnej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h, wiązałoby się bowiem znaczne pogorszenie sytuacji skarżącej wskutek zwiększenia dolegliwości finansowej aż do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (por. stanowisko WSA w Rzeszowie z 23 grudnia 2015 r. sygn. II SA/Rz 600/15).

Odnosząc się do pisma pełnomocnika skarżącej z 7 marca 2016 r. i prezentowanych w nim korzystnych dla Spółki wyroków NSA i WSA w Krakowie, stwierdzić należy, że błędne jest stanowisko strony w kwestii dopuszczalności rozstrzygnięcia o tym, czy gra jest grą na automacie, jedynie przez Ministra Finansów. Sąd nie podziela poglądu, że właściwy organ służby celnej, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest uprawniony do dokonywania ustaleń w zakresie charakteru gry i dokonania jej kwalifikacji na podstawie art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA w Opolu z 23 lutego 2016 r. sygn. II SA/Op 29/16).

W tym zakresie zaakceptować należy stanowisko prezentowane przez NSA, że rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. W ustawie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 - powierzono organom celnym kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do spraw związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 u.g.h. (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie, przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. II GSK 183/14; z 5 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2032/15 i z 18 września 2015 r., sygn. II GSK 1602/15).

Podzielić należy pogląd NSA, zaprezentowany w powołanym już wyżej wyroku z 5 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2032/15, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. Również we wskazywanym przez skarżącą Spółkę wyroku NSA z 24 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2053/15, wywiedziono, że w takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.

W rozpatrywanej sprawie Spółka nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organy celne prawidłowo natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Z tego też względu za nieuprawnione uznać w niniejszej sprawie należało zarzuty dotyczące naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Orzeczenia sądów orzekających w pierwszej instancji, w których prezentowano odmienne stanowisko, zostały uchylone w postępowaniu kasacyjnym przez NSA, który nie podzielił poglądu, że brak decyzji właściwego Ministra Finansów, wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. (por. wyroki NSA z 17 września 2015 r., sygn. II GSK 1595/15 i z 1 października 2015 r., sygn. II GSK 1688/15).

Końcowo nadmienić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 21 października 2015 r., sygn. P 32/12 stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa, co przecięło dyskusję na temat zasadności zarzutu tzw. podwójnej karalności, zgłaszanego w tego rodzaju jak ta sprawach.

Z tych względów skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.