Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1055/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2018-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.89 ust.1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska, Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka (spr.), Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 8 marca 2018 r. sprawy ze skargi A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 19 maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r., nr [...], którą wymierzono [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B.-B. (dalej: "Spółka", "Skarżąca") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

W dniu 9 sierpnia 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w lokalu S. "[...]", przy ul. [...] w S., w związku z którą sporządzili m.in.: protokoły oględzin rzeczy z dnia 11 sierpnia 2016 r. i 9 sierpnia 2016 r., protokół z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry/gier na automatach z dnia 11 sierpnia 2016 r., protokół oględzin rzeczy z przebiegu doświadczenia z dnia 9 sierpnia 2016 r., protokół zatrzymania rzeczy z dnia 9 sierpnia 2016 r.

W trakcie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w lokalu znajdują się dwa zainstalowane i włączone do eksploatacji automaty do gier, (tj.: [...]

nr [...], [...] nr [...]), na których znajdowały się naklejki zawierające informację, że dysponentem automatów jest [...] Sp. z o.o., KRS [...]. Czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ww. automatach, pozwoliły na zakwalifikowanie gier dostępnych na tych urządzeniach do gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w brzmieniu wówczas obowiązującym. W związku z powyższym kontrolujący dokonali zatrzymania przedmiotowych automatów. Ponadto, kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Postanowieniem z dnia 9 września 2016 r., Naczelnik Urzędu Celnego w S. (dalej: "organ I instancji") wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, w toku którego włączył do akt sprawy materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych oraz dwie opinie z badań automatów (tj.: nr [...] oraz nr [...]). Następnie, opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] r., nr [...], wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na zabezpieczonych w toku kontroli automatach.

Od powyższej decyzji Spółka złożyła odwołanie.

Decyzją z dnia [...] r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej także: "organ odwoławczy") utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Jako podstawę wydania decyzji organ odwoławczy wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej: "o.p.") w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 417 ze zm.; dalej: "u.g.h."), art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948 ze zm.; dalej: "Przepisy wprowadzające ustawę o KAS").

We wstępnej części uzasadnienia decyzji organ odwoławczy przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania i wyjaśnił, że z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie ustawa o Krajowej Administracji Skarbowej, powołująca nową strukturę administracji skarbowej, która przejęła zadania dotychczas realizowane przez administrację podatkową, kontrolę skarbową i Służbę Celną, zaś w myśl art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę o KAS, postępowania podatkowe wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy prowadzone przez dyrektora izby celnej jako - organ odwoławczy od decyzji naczelnika urzędu celnego - prowadzi dyrektor izby administracji skarbowej na podstawie dotychczasowych przepisów.

Dalej w uzasadnieniu, organ odwoławczy wyjaśnił podstawę prawną wydania zaskarżonej decyzji w przedmiocie wymierzenia Spółce kary pieniężnej w wysokości [...] zł. Organ wskazał, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Następnie, organ odwoławczy przytoczył przepisy u.g.h., tj. art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust. 1, wskazując przy tym,

że ich analiza prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry. W świetle powyższego organ odwoławczy uznał, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom u.g.h., a więc nielegalnie.

Uwzględniając powyższe uregulowania prawne, jak i inne wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, na podstawie zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych, tj. dokumentów z postępowania kontrolnego (w tym: protokołów oględzin, opisu eksperymentu procesowego, dwóch opinii z badań automatów sporządzonych przez biegłych sądowych: Ł. S., M. B.), organ odwoławczy stwierdził, że:

1) wygląd i działanie przedmiotowych automatów świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.;

2) gry na przedmiotowych automatach rozgrywają się o wygrane rzeczowe w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze;

3) gry mają charakter losowy, gdyż wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli;

4) mają cel komercyjny, gdyż w automatach występuje akceptor banknotów a rozpoczęcie gry może nastąpić dopiero po wcześniejszym zakredytowaniu automatu punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki;

5) urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest Spółka, która będąc prawnym dysponentem przedmiotowych urządzeń służących do gier na automatach jest podmiotem, który te gry (przedsięwzięcie) zorganizował.

Jak wskazał organ odwoławczy, fakt dysponowania ww. automatami przez Spółkę wynika z umieszczonej na każdym z ujawnionych automatów pisemnej informacji o treści: [...] sp. z o.o. urządzenie do gier eksploatowane w przedmiotowym lokalu, którego dysponentem jest Spółka z o.o. [...] z siedzibą w B.-B., przy ul. [...],

nr [...] Całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na przedmiotowym urządzeniu ponosi [...] Sp. z o.o., która przy jego wykorzystaniu prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009.201.1540 z późn. zm.). Bezpośredni, całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia: nr tel. [...].

Potwierdzenie powyższego faktu wynika również z okoliczności, że Spółka na żadnym etapie prowadzonego postępowania, nie kwestionowała faktu bycia prawnym dysponentem spornych automatów.

Konsekwencją powyższych ustaleń faktycznych było stwierdzenie przez organ odwoławczy, że okoliczności faktyczne sprawy podlegały subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a zatem Spółce słusznie została wymierzona kara pieniężna w łącznej wysokości [...] zł.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy za całkowicie chybione uznał argumenty kwestionujące moc obowiązującą u.g.h. (brak notyfikacji), powołując się w tym zakresie na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. W ocenie organu odwoławczego decyzja organu I instancji jest prawidłowa.

W skardze na decyzję organu odwoławczego Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów poniesionej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła:

a) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie,

że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h., w brzmieniu po 3 września 2015 r. podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE, wobec tego nie mógł on być zastosowany,

b) rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3-5 u.g.h., ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez Skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako specyfikacja techniczna w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h.;

w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona,

c) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

d) naruszenie przepisów art. 120 i 121 o.p., poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 o.p.

Skarżąca szeroko uzasadniła swoje stanowisko. Podsumowując przedstawioną

w skardze argumentacje wskazała, że brak jest podstawy prawnej, która mogłaby zostać skutecznie powołana w celu nałożenia kary pieniężnej w związku z organizowaniem gier na automatach poza kasynami. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być stosowany, stanowi bowiem normę sankcjonującą bezskuteczny, bo nienotyfikowany wbrew dyrektywie 98/34/WE zakaz organizowania gier na automatach poza kasynami wynikający z art. 14 u.g.h. Zakaz ten, zdaniem Skarżącej, jest również sprzeczny z prawem Unii jako sprzeczne z Traktatem ograniczenie swobody rynku wewnętrznego, co również powoduje, że nie może być powoływany przeciwko jednostkom.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) – dalej: "p.p.s.a.", zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje wówczas, gdy sąd stwierdzi bądź naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd dokonał kontroli legalności zaskarżonej decyzji organu odwoławczego z dnia [...] r., utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] r., którą wymierzono Skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na zatrzymanych automatach poza kasynem gry i nie stwierdził, aby zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, czego ustawodawca wymaga w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.

Na wstępie podkreślić należy, że spór pomiędzy Skarżącą oraz organami podatkowymi nie dotyczy ustaleń co do stanu faktycznego, poczynionych podczas toczącego się postępowania administracyjnego. Istota zarzutów skargi sprowadza się natomiast do oceny, czy organ odwoławczy w sposób uprawniony zastosował przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które stanowiły podstawę wymierzenia przedmiotowej kary pieniężnej.

Zdaniem Sądu, trafne były wnioski organów obu instancji, co do tego,

że urządzenia [...] nr [...] i [...] nr [...], znajdujące się w skontrolowanym lokalu były automatami do gier. Organizowane na nich gry miały zaś charakter losowy oraz były prowadzone w celach komercyjnych. Urządzającym gry była Skarżąca, która temu nie zaprzeczała, jednoznacznie wskazując na legalność prowadzonej działalności oraz brak uzasadnienia prawnego do nałożenia na nią kary (tj. brak notyfikacji).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela argumentacji prawnej przedstawionej przez Skarżącą i stoi na stanowisku, że działalność prowadzona przez nią naruszała przepisy prawa. Tym samym słuszne było nałożenie na nią kary pieniężnej, w wysokości [...] zł.

Odnosząc się do zarzutów Skarżącej opartych na twierdzeniu, że w sprawie zastosowano niewłaściwe przepisy prawa materialnego, Sąd stwierdza, że są one bezpodstawne. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. przez Komisję Europejską musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego

w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy [...] Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.".

Sąd zwraca uwagę, iż powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

Ponadto Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podzielił stanowisko NSA wyrażone w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (opubl.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), jak i w argumentacji przedstawionej w jej uzasadnieniu, i nie dostrzegł powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA, czy też by zwracać się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE we wskazanym w skardze zakresie. Wobec powyższego odmienne stanowisko Skarżącej - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie może mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodać trzeba, odnosząc się jednocześnie do zarzutów skargi, że TSUE w swoich orzeczeniach (por. sprawa C-65/05; www.curia.europa.eu) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Dla zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tą prowadził pomimo,

że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Przy formułowaniu tego poglądu Sąd uwzględnił też stanowisko prezentowane już przez TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach

C-131/13, C-163/13 i C-164/13; www.curia.europa.eu, ).

Nie można pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn.

C-303/15 (www.curia.europa.eu) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE, w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r., należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał przy tym, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo, ; www.curia.europa.eu). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Dodać należy, że w dniu 5 listopada 2014 r. (a więc przed datą kontroli) Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (nr powiadomienia [...]). Projekt obejmował, także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który w projekcie ustawy przekazanym Komisji Europejskiej otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach

i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Znowelizowany przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. utrzymał zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Jednocześnie z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że Komisja Europejska nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. W tym stanie rzeczy argumenty i zarzuty skargi o braku notyfikacji lub wadliwej notyfikacji art. 14 u.g.h. nie mogły zostać uwzględnione.

Sąd nie dopatrzył się w rozpoznawanej sprawie sprzeczności pomiędzy przepisami u.g.h., a prawem unijnym. Wniosek taki potwierdza ugruntowane stanowisko TSUE, zgodnie z którym państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych (por. wyroki TSUE z 24 marca 1994 r. w sprawie S. , C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie L. , [...], PKT 13; z 21 października 1999 r. w sprawie Z. ,

[...], PKT 14; z 11 września 2003 r. w sprawie A. , [...], PKT 46 I 47; www.curia.europa.eu).

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy. Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów, nie jest sprzeczny z przepisami TFUE.

Wskazać należy, także na stanowisko NSA wyrażone - po zapadnięciu przywoływanej wyżej uchwały składu 7 sędziów NSA - w wyrokach NSA,

tj.: z 7 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 540/14, II GSK 825/14, II GSK 621/14, II GSK 620/14, II GSK 615/14; z dnia 28 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 290/16, II GSK 463/16, II GSK 505/16, II GSK 462/16, II GSK 607/16, II GSK 608/16, II GSK 610/16 (www.orzeczenia.nsa.gov.pl). NSA wyraził pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2 u.g.h., że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 6 ust. 1 u.g.h., koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosownie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek,

że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a mianowicie gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela, powołane powyżej stanowisko.

Ponadto, zdaniem Sądu organ odwoławczy oraz organ I instancji rozpatrując niniejszą sprawę działały zgodnie z art. 120 o.p. i art. 121 o.p. Postępowanie podatkowe było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, które przestrzegały przepisów procesowych oraz prawidłowo stosowały przepisy prawa materialnego z uwzględnieniem okoliczności korzystnych dla Skarżącego.

W tym stanie sprawy Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił jako niezasadną.