Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 280/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2010-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
6262 Radni
Hasła tematyczne: Ordynacje wyborcze
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 190  ust. 1 pkt 29
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 10 czerwca 2010 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz Sędziowie: sędzia WSA Grażyna Malinowska – Wasik (spr.) sędzia WSA Renata Owczarzak Protokolant: Krzysztof Cisewski po rozpoznaniu w II Wydziale na rozprawie w dniu 10 czerwca 2010 roku sprawy ze skargi Rady Miejskiej w [...] na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 27 października 2009 r., [...], Wojewoda, działając na podstawie art. 98a ust. 1 w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t. j.: Dz. U. z 2001 r., Nr 142 poz. 1591 ze zm.), oraz na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j.: Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.), zwanej dalej "ordynacją", wezwał Radę Miejską G. do podjęcia, w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania, uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej J. K., w związku z prowadzeniem przez nią działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy Miasto G., stanowiącego lokal użytkowy znajdujący się w budynku położonym w G. przy ul. [...]. W uzasadnieniu powyższego pisma organ wskazał, iż w toku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego ustalono, że J. K. w ramach indywidualnie prowadzonej działalności gospodarczej, jako przedsiębiorca, zawarła w dniu 15 marca 1995 r. z Miastem G. umowę najmu na czas nieokreślony lokalu użytkowego o pow. 367, 87 m2 znajdującego się na parterze budynku położonego w G. przy ul. [...], stanowiącego mienie gminy Miasto G.. Od dnia 5 stycznia 1996 r. radna zmieniła formę organizacyjno - prawną prowadzonej działalności, stając się wspólnikiem spółki cywilnej [...]", która została wykreślona z ewidencji działalności gospodarczej w dniu 20 lipca 2009 r. Od dnia 1 grudnia 2003 r. obok J. K. najemcą stał się M. K. - wspólnik "[...]" Spółka cywilna. Stan ten trwał do dnia 23 lipca 2009 r., zaś po tej dacie wyłącznym najemcą przedmiotowego lokalu został M. K.. Stwierdzono również, że od dnia 29 czerwca 2001 r. nieruchomość położona w G. przy ul. [...], w skład której wchodzi przedmiotowy lokal użytkowy, została wniesiona przez gminę Miasto G. aportem na własność M. Spółka z o.o. (M. ) w G., zaś struktura własnościowa M. przedstawia się w ten sposób, że 98,64% udziałów posiada Gmina Miasto G., a 1,36% udziałów posiada O. Spółka z o.o. w G., której właścicielem jest gmina Miasto G.. Z powyższych ustaleń Wojewoda wywiódł, iż bezspornym jest, że radna zarówno przed rozpoczęciem wykonywania mandatu, jak i w trakcie jego wykonywania, prowadziła działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej polegającą na prowadzeniu restauracji, wynajmując przedmiotowy lokal użytkowy od M. w G. do dnia 23 lipca 2009 r. Organ przypomniał, że w myśl art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takie działalności. Naruszenie zaś tego zakazu przez radnego stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu w drodze uchwały rady gminy, stosownie do regulacji art. 190 ordynacji.

Pomimo tego wezwania Rada Miejska G. na sesji w dniu 25 listopada 2009 r. większością głosów odrzuciła projekt uchwały w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu J. K., o czym jej Przewodniczący poinformował Wojewodę pismem z dnia 26 listopada 2009 r., [...]. Wcześniej, bo w piśmie z dnia 2 listopada 2009 r., skierowanym do Przewodniczącego Rady Miejskiej G., J. K. złożyła rezygnację z pełnienia mandatu radnej, a w dniu 4 listopada 2009 r. powyższą rezygnację wycofała.

W związku z niepodjęciem stosownej uchwały przez Radę Miejską G., Wojewoda, działając na podstawie art. 24 f ust. 1 i 1a oraz art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji, wydał w dniu 3 lutego 2010 r. zarządzenie zastępcze nr [...], w którym stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej J. K. w związku z prowadzeniem przez nią działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy Miasto G..

Na powyższe zarządzenie zastępcze Rada Miejska G., po podjęciu w dniu 24 lutego 2010 r. wymaganej przepisem art. 98 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym uchwały, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, polegające na błędnym uznaniu, że radna J. K. prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, oraz wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonego aktu. W uzasadnieniu skargi Rada stwierdziła, iż z wyjaśnień złożonych przez radną wynika, że chociaż formalnie miała zgłoszoną działalność gospodarczą, to jednak faktycznie jej nie prowadziła, będąc jedynie udziałowcem w wysokości 5% w spółce cywilnej "[...]", ponieważ prowadzeniem lokalu zajmował się jej syn. Skarżąca podniosła, iż w tych okolicznościach należy uznać, że pomimo posiadania formalnego wpisu do ewidencji działalności gospodarczej radna nie prowadziła działalności gospodarczej. Zauważono również, że organ nie przeprowadził w sprawie żadnego postępowania w celu wyjaśnienia czy radna rzeczywiście prowadzi działalność gospodarczą, lecz a priori przyjął, że skoro formalnie wpisana jest do ewidencji działalności gospodarczej to prowadzi działalność gospodarczą, podczas gdy sam fakt wpisu do ewidencji, zdaniem skarżącej, nie przesądza jeszcze o prowadzeniu działalności gospodarczej. Rada stanęła na stanowisku, że radna faktycznie nie prowadziła i nie prowadzi działalności gospodarczej, a tym samym nie naruszyła przepisu art. 24f ustawy o samorządzie gminnym.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podnosząc, że przeprowadzone postępowanie wyjaśniające wykazało, iż w okresie od dnia 1 grudnia 2003 r. do dnia 20 lipca 2009 r. radna wspólnie z synem M. K. wynajmowała lokal w budynku położonym w G. przy ul. [...], który był przeznaczony na prowadzenie restauracji w formie spółki cywilnej. Organ wskazał, że fakt ten świadczy o uczestniczeniu przez skarżącą w działalności gospodarczej w sposób zorganizowany i ciągły. Zauważył także, że rola radnej w prowadzeniu restauracji była bardzo istotna, skoro udostępniła lokal, bez którego tego typu działalność w konkretnym miejscu nie mogłaby być prowadzona.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jedną z form sprawowanej kontroli działalności administracji publicznej w ramach postępowania sądowoadministracyjnego jest, stosownie do art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Do grupy takich aktów zalicza się zarząd zastępcze, których wydawanie przez wojewodę przewiduje zarówno przepis art. 98a ust. 2 u.s.g., jak i przepisy art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t. j.: Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1592 ze zm.) oraz art. 86a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j.: Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590 ze zm.) Zgodnie z obowiązującymi przepisami wojewoda obligowany jest do wydania odpowiedniego zarządzenia zastępczego między innymi w sytuacji, gdy organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego nie podejmie stosownej uchwały, mimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy i w razie bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego do jej podjęcia. Sąd ocenia zaskarżone zarządzenie zastępcze z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym, tzn. sprawdza, czy w danej sprawie zaistniały ustawowe przesłanki powodujące konieczność jego wydania, a także bada zgodność działań podjętych przez wojewodę w celu wydania zarządzenia zastępczego z obowiązującą w tym zakresie procedurą. W razie stwierdzenia w związku z wydaniem zarządzenia zastępczego naruszenia prawa materialnego bądź nieprawidłowości proceduralnych Sąd, zgodnie z art. 148 p.p.s.a., uchyla ten akt nadzoru.

Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie istotne okoliczności faktyczne, takie jak wykonywanie przez J. K. mandatu radnego Rady Miejskiej G., pozostawanie przez nią w okresie wykonywania mandatu w spółce cywilnej z synem M. K. i figurowanie w ewidencji działalności gospodarczej, oraz bycie najemcą lokalu będącego własnością kontrolowanej całkowicie przez gminę spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w czasie sprawowania funkcji radnego, są bezsporne i znajdują bogate udokumentowanie w aktach przeprowadzonego przez wojewodę postępowania wyjaśniającego.

Natomiast z uwagi na podniesiony w skardze zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, a konkretnie art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, poprzez błędne uznanie, że radna J. K. prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, konieczne jest, w ocenie Sądu, dokładne przeanalizowanie okoliczności faktycznych sprawy pod względem wypełnienia

hipotezy ust. 1 tego artykułu, przy jednoczesnym dokonaniu właściwej interpretacji wskazanej powyżej regulacji w ujęciu historycznym.

Art. 24 f dodany został do ustawy o samorządzie gminnym przez art. 19 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t. j.: Dz. U. z 2006 r., Nr 216, poz. 1584 ze zm.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 1998 r. Przepis ust. 1 tego artykułu wprowadził zakaz prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zakaz zarządzania taką działalnością lub bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności, Celem wprowadzenia tej regulacji było zapobieżenie możliwości wykorzystywania mienia komunalnego w prywatnej działalności gospodarczej przez osoby sprawujące funkcje radnych. Chodziło przede wszystkim o niedopuszczenie do przypadków korzystania z takiego mienia i uzyskiwania go przez radnych na preferencyjnych zasadach, co często wiązało się z uszczerbkiem finansowym dla gminy. Nie podlega w związku z tym wątpliwości, że przepis ten chroni prawidłowe wykonywanie zadań przez jednostkę samorządu terytorialnego i jej interes ekonomiczny. Ponadto radny jako osoba szczególnego zaufania społecznego może swoją funkcję pełnić właściwie wówczas, gdy w opinii społecznej nie czerpie z niej korzyści majątkowych.

W przypadku naruszenia omawianego zakazu zastosowanie znajduje wprowadzona przez ustawodawcę surowa sankcja w postaci wygaśnięcia mandatu radnego, stosownie do art. 190 ust. 1 pkt 2a ordynacji. Natomiast zgodnie z przepisem art. 24f ust. 1a, jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, wówczas jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ordynacji. Zauważyć należy, że przewidziane przez prawodawcę wygaśnięcie mandatu następuje z mocy art. 190 ust. 1 ustawy po upływie określonego w niej terminu, jakkolwiek powoływanie się na wygaśnięcie mandatu jest prawnie skuteczne dopiero po autorytatywnym stwierdzeniu tego faktu uchwałą rady gminy, w związku z czym istnieje obowiązek jej podjęcia. Tak więc uchwała rady gminy będąca aktem deklaratoryjnym, stwierdzającym wygaśnięcie mandatu, zawiera element konstytutywny w postaci wyznaczenia momentu, od którego można powoływać się w obrocie prawnym na skutek zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 190 ust. 1 ordynacji, w tym w pkt 2a tego przepisu (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2009 r., II OSK 384/09, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych - orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nadmienić w tym miejscu również należy, że ograniczenia wynikające z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym były już oceniane przez Trybunał Konstytucyjny pod względem ich zgodności z przepisem art. 31 ust. 3 Konstytucji. W wyroku z dnia 13 lipca 2004 r. (K 20/03, OTK-A 2004/7/63) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że: "(...) wyłączenie prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia "własnej" jednostki samorządu terytorialnego nie jest ograniczeniem nadmiernym w rozumieniu zasady proporcjonalności. Przede wszystkim trzeba podkreślić, że ustawa nie ogranicza działalności gospodarczej radnych w ogóle, lecz nie pozwala im rozwijać jej w oparciu o mienie, o którym w ramach swej działalności przedstawicielskiej mają decydować w imieniu i w interesie wszystkich mieszkańców."

Biorąc pod uwagę ratio legis omawianej regulacji nie może podlegać wątpliwości, że zastosowane w niej pojęcia powinny być interpretowane możliwie szeroko. Zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ma w przekonaniu Sądu charakter prewencyjny i obejmuje wszelkie te sytuacje, gdy chociażby tylko potencjalnie może dojść do naruszenia interesu gminy.

Z związku z powyższym uważa się, że poprzez pojęcie "mienie komunalne gminy" należy rozumieć nie tylko mienie pozostające w bezpośrednim zarządzie organu wykonawczego gminy i kierowników gminnych jednostek organizacyjnych, ale także mienie, w które zostały wyposażone komunalne osoby prawne i związki międzygminne. Nadmienić trzeba, że również ustawodawca w art. 43 ustawy o samorządzie gminnym wyraźnie wskazał, iż mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Naczelny Sąd Administracyjny zastanawiając się nad zakresem tego pojęcia w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (II OSK 171/08, LEX nr 507885) stwierdził "(...) mienie komunalne gminy, w której radny uzyskał mandat", to mienie obejmujące zgodnie z art. 43 u.s.g. - obok mienia gminy także mienie innych gminnych osób prawnych a także związków, których członkiem jest gmina. Gdyby ustawodawca chciał zawęzić zakres mienia o jakim mowa w powołanym przepisie, to musiałby użyć określenia " mienie gminy", użycie określenia " mienie komunalne gminy, w której radny uzyskał mandat" oznacza objęcie zakresem tego pojęcia tego wszystkiego co wchodzi w skład ustawowego pojęcia mienia komunalnego." Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że fakt, iż radna J. K. wynajmowała lokal nie bezpośrednio od gminy, lecz od będącej własnością gminy spółki, nie stanowi przeszkody dla uznania, że wynajmowany lokal stanowił mienie komunalne gminy miejskiej G.. Wskazać w tym miejscu wypada, że również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, rozpatrując przypadek wydzierżawiania przez radnego nieruchomości będącej własnością całkowicie kontrolowanej przez gminę spółki prawa handlowego, w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 listopada 2007 r. (II SA/Ol 813/07, LEX nr 461381) zauważył, że zakazem objęte są wszelkie przypadki wykorzystywania mienia samorządowego w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, także gdy mają związek pośredni, np. gdy umowa dzierżawy została zawarta nie bezpośrednio z gminą, ale z samorządową jednostką organizacyjną.

Dla wypełnienia hipotezy omawianego przepisu konieczne jest jednak przede wszystkim, aby radny korzystał z tak rozumianego mienia komunalnego gminy w związku z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą, czy to wykonywaną indywidualnie, czy to z innymi osobami w formie organizacyjno-prawnej spółki. Zakaz nie obejmuje więc przypadków korzystania z mienia w celach niezarobkowych, takich jak np. wynajmowanie lokalu mieszkalnego w celu zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że przepis art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie różnicuje, czy owo wykorzystanie powinno mieć podstawę prawną, czy nie, czy jest jednorazowe, czy też periodyczne oraz czy ma charakter odpłatny bądź nie, a w rezultacie przepis ten obejmuje swym zakresem wszelkie przypadki wykorzystania mienia gminy (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2008 r., II SA/Wa 1895/07, LEX nr 507760). Chodzi więc o wszelkie te sytuacje, gdy mienie komunalne gminy umożliwia radnemu prowadzenie określonej działalności gospodarczej, tzn. może być przydatne w związku z jej prowadzeniem dla osiągnięcia określonego celu ekonomicznego. Sąd podziela prezentowane między innymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 stycznia 2006 r. (II OSK 549/05, LEX nr 220807) stanowisko, że w sytuacji, gdy jeden ze wspólników spółki cywilnej jest najemcą lokalu użytkowego stanowiącego własność gminy, który to lokal wykorzystywany jest na potrzeby działalności spółki należy uznać, że każdy ze wspólników tej spółki prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. W odniesieniu do niniejszej sprawy zauważyć należy, że posiadanie odpowiedniego lokalu jest podstawowym warunkiem wykonywania działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu restauracji, dlatego też wynajmowanie takiego lokalu najpierw przez samą radną, a potem wspólnie z synem na podstawie umowy najmu od gminnej osoby prawnej na potrzeby spółki cywilnej, stanowi niezaprzeczalnie korzystanie z mienia komunalnego gminy w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Wskazuje się również, że omawiany przepis nie ogranicza zakresu jego oddziaływania do sytuacji, w której majątek gminny wykorzystywany jest przez radnego w poważnym stopniu, w związku z czym przyjmuje się, że każdy przypadek wykorzystywania mienia gminnego przez radnego, bez względu na wartość tego majątku, uzasadnia zastosowanie wprowadzonej przez ustawodawcę sankcji w postaci wygaśnięcia mandatu (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 26 września 2008 r., III SA/Gd 293/08, LEX nr 518532). Sąd, uznając prawidłowość takiego stanowiska, uważa, że tłumaczenia radnej, iż przewidziana przez art. 24f ust. 1a sankcja nie może znaleźć zastosowania w stosunku do jej osoby, ponieważ była ona jedynie udziałowcem w wysokości 5% w spółce cywilnej, nie mogą zasługiwać na uwzględnienie, a fakt małego udziału w przedsięwzięciu nie stanowi żadnej okoliczności ekskulpacyjnej. Podobnie podnoszona przez radną okoliczność nieuzyskiwania dochodów z tytułu uczestnictwa w spółce cywilnej nie zmienia obrazu sytuacji. Jak bowiem słusznie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 lipca 2008 r. (II OSK 484/08, LEX nr 490088) prawo nie uzależnia wygaśnięcia mandatu od osiągania zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest już sam fakt korzystania z tego mienia. Reasumując stwierdzić można, że sankcja w postaci wygaśnięcia mandatu radnego znajduje automatyczne i bezrefleksyjne zastosowanie w każdym przypadku, gdy z okoliczności faktycznych danej sprawy jasno wynika, że doszło do naruszenia zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Bez znaczenia jest tutaj charakter, sposób i skala wykorzystywania przez radnego mienia komunalnego gminy w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, ponieważ prawo nie przewiduje żadnych przypadków ekskulpacji ani też wypadków de minimis.

Odnosząc się zaś do podnoszonej w uzasadnieniu skargi kwestii faktycznego nieprowadzenia przez radną działalności gospodarczej pomimo formalnego bycia stroną umowy spółki cywilnej i figurowania w ewidencji działalności gospodarczej, Sąd stanął na stanowisku, że okoliczność ta, skądinąd praktycznie nieweryfikowalna z uwagi na rodzinny charakter przedsięwzięcia, nie ma w świetle dotychczas poczynionych uwag większego znaczenia dla rozstrzygnięcia o legalności stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Jak już bowiem wcześniej zauważono, z ratio legis przepisów art. 24f ustawy o samorządzie gminnym wynika, że mają one charakter wybitnie prewencyjny i ich celem jest niedopuszczenie do powstania potencjalnej chociażby możliwości prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy z uszczerbkiem dla interesów ekonomicznych tej jednostki samorządu terytorialnego. Skoro zaś pod względem cywilnoprawnym (zawarta umowa spółki cywilnej i umowa najmu lokalu) i administracyjnym (wpis do ewidencji działalności gospodarczej) radna J. K. miała zapewnioną faktyczną możliwość prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, to należy uznać, że taka potencjalna możliwość naruszenia interesu ekonomicznego gminy istniała. Zdaniem Sądu przyjąć należy, że w świetle art. 24f ustawy o samorządzie gminnym decydujące znaczenie dla przyjęcia, że radny prowadzi działalność gospodarczą, ma istnienie odpowiednich możliwości prawnych i organizacyjnych prowadzenia takiej działalności przez radnego, nie zaś często trudny do ustalenia fakt rzeczywistego jej wykonywania.

Biorąc pod uwagę wcześniejsze rozważania nie sposób zgodzić się z zarzutem podniesionym przez skarżącą. Z zestawienia okoliczności faktycznych sprawy z właściwie zinterpretowaną hipotezą przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jasno wynika, że doszło do naruszenia wprowadzonego przez ten przepis zakazu. Pomimo tego, że zastosowanie z mocy prawa znalazła w związku z tym sankcja w postaci wygaśnięcia mandatu radnej, Rada Miejska G., wbrew prawnemu obowiązkowi, nie stwierdziła tego faktu w stosownej uchwale. Wydanie przez Wojewodę zarządzenia zastępczego w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej stało się w tej sytuacji prawnie uzasadnione i niezbędne w celu likwidacji stanu bezprawnego.

W nawiązaniu do faktu zrzeczenia się przez radną mandatu, a następnie cofnięcia przez nią tego zrzeczenia, wyjaśnić należy, że rezygnacja z pełnienia funkcji radnego jest skuteczna, gdy pisemne oświadczenie w tym zakresie dotrze do rady gminy (art. 190 ust. 1 pkt 2 ordynacji) i późniejsze cofnięcie złożonego oświadczenia nie wpływa na jego skuteczność. Ustawa nie zawiera bowiem regulacji prawnej dotyczącej dopuszczalności odwołania oświadczenia woli radnego o zrzeczeniu się mandatu, jak również nie odsyła w tym zakresie do stosownych przepisów kodeksu cywilnego.

Jednak ze względu na to, że przesłanka wygaśnięcia mandatu z przyczyny określonej w art. 190 ust. 1 pkt 2a ordynacji zaistniała jeszcze przed złożeniem przez J. K. oświadczenia o zrzeczeniu się mandatu, wydanie zarządzenia zastępczego w przedmiotowej sprawie w oparciu o podstawę określoną w art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 6 ordynacji, a nie na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2 ordynacji, było prawidłowe.

Z przedstawionych wyżej powodów Sąd, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, skargę oddalił.