Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1012/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2010-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Grażyna Malinowska-Wasik Sędziowie: Sędzia WSA Renata Owczarzak Sędzia WSA Elżbieta Piechowiak (spr.) Protokolant Asystent sędziego Bartosz Kornalewicz po rozpoznaniu na rozprawie w Wydziale II w dniu 10 listopada 2010 r. sprawy ze skargi F. sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji dotyczącej zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Ostateczną decyzją z dnia[...] nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w [...] udzielił wnioskodawczyni - Spółce z o.o. [...] z siedzibą w [...] zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] m.in. w punkcie gier usytuowanym w [...] oraz w barze[...] w Toruniu przy [...] (pozycja nr 110 i 150 pkt II przedmiotowej decyzji).

Wnioskiem z dnia [...] r., nadesłanym do organu w dniu [...] r., w związku z nieuzyskaniem odpowiedniego progu rentowności lub likwidacją działalności, spółka [...] zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w [...] o zmianę udzielonego decyzją ww. zezwolenia, poprzez wykreślenie z decyzji wskazanych pod pozycją nr 110 i 150 punktów gier i wpisanie w ich miejsce punktów gier usytuowanych w Barze [...] w Toruniu oraz w Barze [...] w Toruniu. Do wniosku spółka dołączyła umowy najmu lokali, w których mają być ulokowane punkty gier oraz oświadczenia geodety, że objęte wnioskiem lokale są usytuowane w odległości co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w [...] wyznaczył wnioskodawczyni siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, a następnie postanowieniem z dnia [...] r., Dyrektor Izby Celnej w [...] wyznaczył nowy termin załatwienia przedmiotowej sprawy tj. do dnia 16 marca 2010 r., wskazując w uzasadnieniu orzeczenia, że jest to podyktowane koniecznością zrealizowania procesowych uprawnień strony w zakresie przysługującego jej prawa brania czynnego udziału w każdym stadium przedmiotowym postępowaniu oraz wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...], na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowej (t.j. Dz.U. z 2005 r., Nr 8 poz. 60 ze zm., dalej powoływanej jako Ordynacja podatkowa) w związku z art.135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), odmówił dokonania wnioskowanej zmiany udzielonego decyzją Dyrektor Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] r. zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W uzasadnieniu decyzji organ I wskazał, iż z dniem 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych., która dopuszczając możliwość zmiany udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w art. 135 ust. 2 wyraźnie stanowi, iż zmiana taka nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W związku z tym, zdaniem organu, w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie. Jednocześnie organ poinformował wnioskodawczynię, iż może ona złożyć wniosek w sprawie zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, a wówczas organ w trybie art. 235a Ordynacji podatkowej zmieni decyzję na wniosek strony w tym zakresie. W przeciwnym zaś wypadku organ z urzędu cofnie zezwolenie w tej części, stosując art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Od powyższej decyzji spółka [...] wniosła odwołanie domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenia co do istoty sprawy zgodnie z wnioskiem spółki lub ewentualnie przekazania sprawy od ponownego rozpatrzenia w pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła:

1. oparcie decyzja na podstawie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 i 7 Konstytucji RP, w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry:

- w odniesieniu do sytuacji, w której strona złoży wniosek o zmianę udzielonego zezwolenia w zakresie zmiany miejsc urządzania gry przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, a właściwy organ z przyczyn niezależnych od strony nie rozpatrzy sprawy w terminie ustawowym i nie zakończy jej w związku z tym przed dniem wejścia w życie nowej ustawy, przez co wniosek strony nie będzie mógł zostać uwzględniony,

- oraz w zakresie w jakim przepis ten łamie wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadę ochrony praw nabytych,

2. prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 35 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. dalej powoływanej jako kpa), co miałoby istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nierozpoznanie przedmiotowej sprawy w terminie ustawowym, w związku ze zmianą stanu prawnego (wejście w życie z dniem 1 stycznia 2010r. ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych), uniemożliwiło uwzględnienie wniosku strony,

3. prowadzenie postępowania na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu, zawierającego przepisy techniczne, wbrew wymogom dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej powoływanej jako dyrektywa 98/34/WE), a także implementującego ją rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (dalej powoływanego jako rozporządzenie RM z dnia 23 grudnia 2002 r.) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004r. zmieniającego powyższe rozporządzenie (dalej powoływanego jako rozporządzenia RM z dnia 6 kwietnia 2004r.), nie notyfikowano Komisji Europejskiej, co w konsekwencji powoduje bezskuteczność przepisów tej ustawy (orzeczenie ETS w sprawach C-194/94 CIA oraz C-443/98 Unilever).

Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] r. nr[...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 Ordynacji podatkowej, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcie organ II instancji wyjaśnił, iż w dniu 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, i w tym też dniu na podstawie art. 144 ustawy utraciła moc, z wyjątkami wskazanymi w tej ustawie, ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. Powołując się na art. 135 ust. 1 nowej ustawy, który stanowi, że zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym taką działalność, a zatem teoretycznie i na podstawie przepisu art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, zezwalającego na dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier, organ odwoławczy wskazał, iż w dalszej części przepisu art. 135 ust. 1 ustawy wskazuje się, że zasady dokonywania zmian zezwoleń określone w nowej ustawie stosuje się z zastrzeżeniem ust. 2 i 3 ustawy. Z treści zaś art. 135 ust. 2 ustawy wynika, iż zmiana taka nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zatem zdaniem organu zastrzeżenie to, jako stanowiące lex specialis w stosunku do art. 51 ust. 2, przesądza iż wnioskowana przez spółkę zmiana udzielonego jej zezwolenia, jako dotycząca zmiany miejsc urządzania gier, nie może być dokonana. Ponadto przywołując art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, mającej zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych zastosowanie w przedmiotowej sprawie, organ odwoławczy zaznaczył, iż zmiana decyzji ostatecznej na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą dokonana, jeżeli przepisy szczególne nie przeciwstawiają się temu oraz przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. W przedmiotowej zaś sprawie, jak wskazał organ odwoławczy, przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przesłankę negatywną zmiany ostatecznej decyzji, w związku z czym organ I instancji działający w trybie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej nie mógł uwzględnić wniosku spółki.

Ustosunkowując się do zarzutu odwołującej braku notyfikacji Komisji Europejskiej, zawierającego przepisy techniczne, projektu ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy wskazał, iż prawo wspólnotowe nie może być pominięte w procesie decyzyjnym, jeżeli w sprawie występuje element wspólnotowy oraz, że nawet gdy krajowe regulacje nie są przedmiotem bezpośredniego zainteresowania wtórnego prawa wspólnotowego, tak jak przedmiotowe regulacje z zakresu gier hazardowych, to i tak muszą być one zgodne z traktatowymi wzorcami normatywnymi. W przedmiotowej sprawie, jak wyjaśnił organ, element wspólnotowy podnoszony przez stronę stanowi dyrektywa 98/34/WE, konstytuująca obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Dyrektywa ta, jako implementowana rozporządzeniem RM z dnia 23 grudnia 2002r., jest częścią krajowego porządku prawnego, niemniej jednak, adresatem jej postanowień jest ustawodawca krajowy, który wprowadzając nowe regulacje prawne stanowiące przepisy techniczne podlega rygorom tej dyrektywy. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji podejmując na pierwszym etapie administracyjnego stosowania prawa decyzję walidacyjną, której przedmiotem jest wybór źródeł prawa, z których następnie jest rekonstruowana konkretna norma prawna w konkretnym procesie decyzyjnym, kierując się w tym zakresie tetycznym uzasadnieniem obowiązywania przepisów prawnych, prawidłowo uznał, iż w przedmiotowej sprawie podstawę prawną dokonanego rozstrzygnięcia mogą stanowić tylko właściwie wprowadzone do porządku prawnego przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, a nie przepisy w/w dyrektywy 98/34/WE, która nie zawiera ani żadnych wzorców normatywnych, którym muszą odpowiadać regulacje krajowe, ani materiału prawnego do budowania norm prawnych. W związku z tym, jak wskazał organ, skoro przepisy ustawy o grach hazardowych zostały wprowadzone do systemu prawa i obowiązują w ujęciu tetycznym, to tym samym zarzut oparcia rozstrzygnięcia administracyjnego o przepisy, które nie zostały notyfikowane i jako takie pozostają prawnie bezskuteczne, nie może być oceniany w kategoriach wadliwego lub niewadliwego zastosowania prawa, lecz legalności samego aktu normatywnego na podstawie którego wydano to rozstrzygnięcie. Uprawnienie zaś do badania legalności aktów prawnych, nie mieści się w możliwościach prawnych organu administracyjnego. Z powyższego wynika, iż nie można organowi I instancji zarzucić naruszenia jakichkolwiek wartości konstytucyjnych. Ponadto organ odwoławczy zaznaczył, powołując się na dostępne w internecie uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 19 stycznia 2010r., iż ustawodawca oddzielił materię ustawodawczą z zakresu gier hazardowych, która nie podlega obowiązkowi notyfikacji i w stosunku do której przeprowadził proces legislacyjny (ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010r.), od materii prawnej która podlega takiemu obowiązkowi, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE, a która jest objęta wskazanym projektem ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

Odnosząc się do zarzutu oparcia rozstrzygnięcia o przepisy (art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 ustawo o grach hazardowych) niezgodnie z wartościami konstytucyjnymi (art. 2 w zw. z art. 7 Konstytucji RP), organ odwoławczy zaznaczył, iż brzmienie językowe kwestionowanych przez odwołującą przepisów jest jednoznaczne, dlatego też budowania alternatywnej hipotezy interpretacyjnej zgodnie z postulatem strony, bez popadania w wykładnię contra legem, byłoby niemożliwe. Ponadto organ ponownie podkreślił, iż organy administracyjne nie są uprawnione do badania legalności aktu normatywnego.

W kwestii zarzutu naruszenia przepisów proceduralnych, organ odwoławczy wyjaśnił, iż oprócz przepisów Ordynacji podatkowej określających terminy załatwienia sprawy w postępowaniu przed organem pierwszej i drugiej instancji (art. 139 ustawy), przepis art. 140 § 1 tej ustawy dopuszcza możliwość przedłużania postępowania przez organ. O niedotrzymaniu terminu, nawet jeśli nastąpiło to z przyczyn niezależnych od organu, zgodnie ze wskazanym przepisem, organ zawiadamia stronę. W niniejszej sprawie, jak podkreślił organ odwoławczy, organ I instancji postąpił zgodnie z powyższym przepisem i wyznaczył stronie nowy termin załatwienia sprawy na dzień 16 marca 2010r. Termin ten nie przekraczał przewidzianego przez ustawę terminu na zakończenie postępowania, a o przyczynach niedotrzymania terminu spółka została powiadomiona. Jako przyczynę niezałatwienia sprawy w terminie organ wskazał okoliczność związaną z konieczność zrealizowania procesowych uprawnień strony w zakresie jej czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu, zgodnie z art. 123 Ordynacji podatkowej. Niewywiązanie się przez organ z obowiązku określonego w art. 123 Ordynacji podatkowej, jak wskazał organ, skutkowałoby koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji, gdyż takie uchybienie przepisom proceduralnym stanowi przesłankę do wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej. W związku z tym, w ocenie organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo postąpił umożliwiając odwołującej przed wydaniem decyzji wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłaszanie nowych żądań, zawiadamiając ją jednocześnie o przyczynie niezałatwienia sprawy w terminie. Ustosunkowując się zaś do stanowiska odwołującej, iż jej wniosek już w dniu otrzymania go przez organ I instancji odpowiadał wymogom stawianym przez ustawę o grach i zakładach wzajemnych, organ odwoławczy zauważył, iż postępowanie w przedmiotowej sprawie organ I instancji prowadził z zastosowaniem nadzwyczajnego trybu z art. 253a Ordynacji podatkowej, który tylko w określonych sytuacjach pozwala na przełamanie zasady trwałości decyzji ostatecznych. Oznacza to, że rozpoznanie wniosku strony o zmianę decyzji przyznającej jej uprawnienie do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie może sprowadzać się tylko i wyłącznie do przeprowadzenia prostego wnioskowania sylogistycznego polegającego na ustaleniu, czy wniosek strony spełnia wymogi zawarte w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, lecz winno ono być poprzedzone dokonaniem weryfikacji wydanej już decyzji ostatecznej z punktu widzenia przesłanek wskazanych w przepisie art. 253a Ordynacji podatkowej tj. interesu publicznego lub ważnego interesu strony. Organ zatem działając w trybie nadzwyczajnym określonym w tym przepisie powinien działać szczególnie wnikliwie. Wynikającej zaś z art. 12 § 1 kpa i art. 125 § 1 Ordynacji podatkowej dyrektywy szybkiego zakończenia postępowania, nie można traktować jako wartości samej w sobie, zwłaszcza jeśli takie postępowanie uniemożliwiałoby realizację innych zasad i wymogów ustawowych oraz dyrektyw interpretacyjnych, lub oznaczałoby wydanie decyzji bez zgromadzenia zupełnego materiału dowodowego, czy bez dokonania wszechstronnej jego analizy, bądź też prowadziłoby do błędnego wyinterpretowania przepisów prawa mających zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego sprawy. Zasada szybkość administracyjnego stosowania prawa jest bowiem, jak zaznaczył organ, wartością operacyjną, która sprzyja urzeczywistnieniu zasady praworządności, i która jest współzależna z zasadą prawdy obiektywnej, w związku z czym dążenie organu do szybszego załatwienia sprawy w postaci nieuzasadnionego uproszczenia postępowania pozostaje w sprzeczności z zasadą prawdy obiektywnej Z tego względu przepisy art. 12 § 1 kpa i art. 125 § 1 Ordynacji podatkowej nakazują organom działać nie tylko szybko, ale i wnikliwie. Tym samym więc nie ma podstaw w ocenie organu odwoławczego do uwzględnienia zarzutu strony odnośnie naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania administracyjnego (art. 35 kpa i odpowiednio art. 139 Ordynacji podatkowej).

W skardze do Sądu "[...]" Sp. z o. o. w [...] wniosła o uchylenie w całości decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] lub ewentualnie; stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, zarzucając następujące uchybienia prawu:

1. oparcie decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie - z dnia 6 kwietnia 2004 r., nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność,

2. naruszenie przepisów Konstytucji RP, tj. utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry w zakresie w jakim narusza zasadę ochrony praw nabytych, oraz ochrony interesów w toku, a także zasadę zaufania do państwa i prawa,

W konsekwencji podniesionych zarzutów strona skarżącą wniosła o:

1) zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z przepisem art. 2 Konstytucji RP,

2) zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFEU (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFEU (dawny art. 30 TWE), w sytuacji, w której przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przewidujące zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFEU, a przedmiotowy zakaz chociaż uzasadniony względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFEU, ponieważ cele te mogą być osiągnięte przy pomocy mniej restrykcyjnych środków; a także o wykładnie art. 49 TFEU (dawny art. 43 TWE) i art. 56 TFUE (dawny art. 49 TWE), w sytuacji, której przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przewidujące zakaz prowadzenia przez państwo członkowskie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości;

3) zwrócenie się do ETS o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać na przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 cytowanej dyrektywy, w tym czy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest takim przepisem.

W ocenie skarżącej Spółki, kwestionowana decyzja została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której, wbrew wymogom Dyrektywy Nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie - z dnia 6 kwietnia 2004 roku, projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność - tj. naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. lub art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych. Ponadto orzekający w sprawie organ administracji naruszył art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 Konstytucji RP, albowiem utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest zdaniem Spółki sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry, narusza zasadę ochrony praw nabytych oraz zasadę zaufania do państwa i prawa. W uzasadnieniu skargi Spółka wskazała, że zgodnie z Dyrektywą Nr 98/34/WE oraz implementującym ją do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004r., prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego Unii Europejskiej jest notyfikacja do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne. Normami technicznymi zaś w rozumieniu Dyrektywy Nr 98/34/WE są m.in. specyfikacje techniczne, przepisy dotyczące usług, czy też regulacje wprowadzające zakaz świadczenia usług. Strona skarżąca stwierdziła, że zgodnie z orzeczeniami ETS w sprawach C-194/94 CIA oraz C-443/98 Unilever, naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek, a także, iż jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu.

Wnosząc o zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFEU (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFEU (dawny art. 30 TWE) oraz o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni Dyrektywy Nr 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej Dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 cytowanej Dyrektywy, strona skarżąca wskazała, iż przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku pozostają w sprzeczności z prawem wspólnotowym oraz przepisami Konstytucji RP. Powołując się na przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy Nr 98/34/WE Spółka podniosła, że nie powinno budzić wątpliwości, iż urządzanie gier na automatach o niskiej wygranej jest w świetle postanowień dyrektywy stosowaniem produktu. Natomiast ustawowe zawężenie możliwości użytkowania automatów do gier o niskich wygranych do kasyn, z jednoczesnym ustanowieniem surowych limitów co do liczby kasyn oraz liczby automatów w kasynach, zdaniem Spółki, stanowi ograniczenie możliwości stosowania produktu. Powołując się na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Larsa Linberga, Spółka podniosła, że przepisy krajowe zawierające zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier mogą stanowić przepisy techniczne, jeżeli zakaz ten może wpływać na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu. Strona skarżąca wskazała, że przepis art. 135 ust. 2 o grach hazardowych nie formułuje co prawda bezpośredniego zakazu przywozu ani wprowadzania na rynek automatów do gier o niskich wygranych, niemniej jednak regulacja ta prowadzi wprost do zamierania handlu wewnątrzwspólnotowego, z udziałem polskich przedsiębiorców, w zakresie sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem Spółki zmiana stanu prawnego w przedmiotowym zakresie, jak również wprowadzone ustawowo zakazy w zakresie zmiany udzielonego zezwolenia są dla tych podmiotów zaskoczeniem i stanowią ograniczenie możliwości eksploatacji posiadanych urządzeń. Uniemożliwiają przez to uzyskiwanie przez Spółkę zysków z działalności gospodarczej prowadzonej w ramach terminowego, sześcioletniego zezwolenia.

Natomiast uzupełniając zarzut sprzeczności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP skarżąca, powołując się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego zarzucała, iż ustawa o grach hazardowych nie zawierała niezbędnego vacatio legis oraz należycie sformułowanych przepisów przejściowych mimo, że wprowadziła całkowicie nowy system urządzania gier hazardowych, naruszając tym samym zasadę ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku opierającej się na pewności prawa, zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, a także zasady przyzwoitej legislacji.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie. W ocenie organu przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, bowiem nie zawierają przepisów technicznych. Podniósł nadto, iż organy podatkowe nie są uprawnione do orzekania o niezgodności prawa wspólnotowego z prawem krajowym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – [zwanej dalej p.p.s.a.] - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, czy jest ona zgodna z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. W myśl art. 134 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego bądź procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie organ administracji prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540). Istotne znaczenie dla zakresu badania sprawy ma to, iż przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej Spółki o zezwolenie na zmianę miejsca prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych.

Do dnia 31 grudnia 2009 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych regulowała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) Ustawa ta utraciła moc na podstawie art. 144 ustawy z 19 listopada 2009 roku. Od dnia 1 stycznia 2010 roku obowiązuje ustawa o grach hazardowych.

Zgodnie z treścią art. 118 ustawy z 19 listopada 2009 roku, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 8 wymienionej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) – [zwanej dalej o.p.], chyba że ustawa stanowi inaczej.

W niniejszej sprawie wniosek strony skarżącej o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych został złożony w dniu 16 listopada 2009r., czyli w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992r. Decyzja organu pierwszej instancji została wydana w dniu 15 marca 2010r., zaś zaskarżoną decyzję wydano 8 lipca 2010r. Powyższe wskazuje, iż postępowanie wszczęte wnioskiem strony skarżącej nie zostało zakończone decyzją ostateczną przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. Uznać należy zatem, że zasadnym było, rozpoznanie wniosku Spółki w oparciu o przepisy ustawy z 19 listopada 2009r.

Możliwość zmiany ostatecznej decyzji, na mocy której strona nabyła prawo została uregulowana w przepisie art. 253a § 1 o.p. Stosownie do treści powołanego przepisu decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Z wymienionego przepisu wynika, iż jedną z przesłanek zmiany ostatecznej decyzji jest to, że zmianie takiej nie może sprzeciwiać się przepis szczególny.

W ocenie Sądu, zasadnicze znaczenie w niniejszej sprawie ma treść przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009r., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Analiza cytowanego przepisu wskazuje, iż zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może zostać zmienione w części dotyczącej miejsc urządzenia gry, chyba że chodzi o zmniejszenie liczby punktów gier. Powołany przepis sprzeciwia się zatem zmianie zezwolenia (czyli decyzji ostatecznej) w zakresie miejsc urządzenia gier. W sytuacji, gdy wymieniony przepis sprzeciwia się takiej zmianie, to nie jest możliwa zmiana zezwolenia w zakresie miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o przepis art. 253a § 1 o.p. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009r. jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 253 a § 1 o.p. i skoro sprzeciwia się on zmianie zezwolenia, to niemożliwe jest dokonanie takiej zmiany na podstawie art. 253a § 1 o.p.

Za niezasadny uznać również należy zarzut strony skarżącej naruszenia art.135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 roku poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, gdy ustawa ta jest bezskuteczna wobec braku jej notyfikacji do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.L. 98/204/37 ze zm.). Zdaniem Spółki organ administracji winien zastosować przepisy ustawy z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. Nadto strona skarżąca wniosła o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009r. do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą Nr 98/34/WE.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie stanął na stanowisku, iż ustawa o grach hazardowych, w części dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie wymagała notyfikacji do Komisji Europejskiej i brak jest podstaw do zwracania się z pytaniem wstępnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Należy przy tym podkreślić, iż Sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie, w jakim dotyczą danej sprawy. Sąd nie jest zobowiązany do dokonywania analizy każdego artykułu wymienionej ustawy pod kątem ustalenia, czy jest on przepisem technicznym i wymaga notyfikacji Komisji Europejskiej. Zadaniem Sądu była ocena artykułu 135 ust. 2 i Sąd uznał, że przepis ten nie wymagał notyfikacji. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji z porządku prawnego całej ustawy o grach hazardowych. Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja odmawiająca zmiany lokalizacji wskazanych punktów gier na automatach o niskich wygranych, Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych.

Wskazać należy, że Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004r. (Dz.U. z 2004r., Nr 65, poz. 597). Zgodnie z treścią art. 8 ust.1 wymienionej Dyrektywy z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Pojęcie "przepisów technicznych" zostało określone w przepisie art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Jak wynika z treści powołanej normy przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art.10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Analiza pojęcia "przepisy techniczne" wskazuje, iż dotyczy ono usług. Na powyższe wskazuje również tytuł Dyrektywy Nr 98/34/WE, który odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego. Określenie "usługa" zdefiniowane jest w artykule 1 pkt 2 Dyrektywy. W myśl powołanego przepisu "usługa" to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, czyli każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów niniejszej definicji:

- "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron

- "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych

- "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Powyższa definicja wskazuje zatem, iż usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia, w trakcie jej świadczenia, cztery jednoczesne wymogi a mianowicie: 1.) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2.) na odległość, 3.) drogą elektroniczną, 4.) na indywidualne żądanie odbiorcy usługi.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona "na odległość", gdyż nie jest świadczona bez równoczesnej obecności stron. W załączniku nr V pkt. 1d.) Dyrektywy wskazano wprost, iż nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektronicznych w salonie przy jednoczesnej obecności użytkownika. Gra na automatach o niskich wygranych nie jest także świadczona "drogą elektroniczną", gdyż nie jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania oraz przechowywania danych. Nie jest również przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środka optycznego lub innego środka elektromagnetycznego.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia zatem dwóch z czterech warunków definicji "usługi", o której mowa w art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE. W sytuacji gdy nie spełnia ona przesłanek pojęcia "usługi" w rozumieniu wymienionego przepisu to nie jest również "przepisem technicznym" w znaczeniu, o którym mowa w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. "Przepisy techniczne" to bowiem specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług. Oznacza to, że gry na automatach o niskich wygranych nie podlegają regulacjom Dyrektywy Nr 98/34/WE, a tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji Komisji Europejskiej. Wobec powyższego, w ocenie Sądu nie było powodów do zwracania się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych w tym zakresie do Komisji Europejskiej.

Powyższy pogląd, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest "usługą" w rozumieniu art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE, nie podlega ona regulacjom wymienionej Dyrektywy i nie zachodzi konieczność notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009 roku do Komisji Europejskiej wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 22 września 2010 roku, w spr. o sygn. akt III SA/Łd 347/10 (niepublikowany); Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyrokach: w spr. o sygn. akt I SA/Bk 157/10 z dnia 23 czerwca 2010 roku (niepublikowany), w spr. o sygn. akt I SA/Bk 227/10 z 21 lipca 2010 roku (niepublikowany), w spr. o sygn. akt I SA/Bk 237/10 z 21 lipca 2010 roku (niepublikowany) i w spr. I SA/Bk 238/10 z 25 sierpnia 2010r. (niepublikowany), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyrokach: w spr. II SA/Ol 448/10 z 6 lipca 2010r. (niepublikowany). w spr. II SA/Ol 447/10 z 6 lipca 2010r. (niepublikowany) i w spr. o sygn. akt II SA/Ol 650/10 z 26 sierpnia 2010 roku (niepublikowany) oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku w spr. o sygn. akt III SA/Wr 292/10 z 25 sierpnia 2010 roku. (niepublikowany). Sąd w obecnym składzie podzielił poglądy wyrażone w wymienionych wyrokach.

Kwestionowane przepisy ustawy, tj. art. 135 ust. 2, art. 144 oraz art.118 ustawy o grach hazardowych dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczyły zmiany lokalizacji prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier czyli do produktu jak twierdzi skarżąca Spółka. Podobnie w ocenie Sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych wynika, iż gry na automatach o niskich wygranych są grami hazardowymi. Należy zaś wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście należy uznać za nieuzasadnione zarzuty odnośnie naruszenia wskazanych przez stronę przepisów traktatowych dotyczących swobody przepływu towarów, swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości oraz zarzut utrudniania wprowadzenia do obrotu wewnątrzwspólnotowego automatów do gier o niskich wygranych. Tym bardziej, że nie należy zapominać, że przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej spółki o zezwolenie na zmianę lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, czyli zmiana wcześniej uzyskanego zezwolenia, a nie obrót automatami do gier o niskich wygranych.

W kontekście więc powyższych rozważań oraz uwzględniając przedmiot sprawy rozpoznawanej w niniejszym postępowaniu (odmowa zmiany decyzji ostatecznej (zezwolenia) w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych), wniosek skarżącej o wystąpienie przez Sąd do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem wstępnym dotyczącym wykładni wskazanych przepisów Traktatu należy również uznać za nieuzasadniony.

Odnosząc się do kwestii konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, stwierdzić należy, iż w świetle dominującego w orzecznictwie zapatrywania, sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Stąd podniesiony przez Spółkę zarzut niekonstytucyjności art. 135 ust. 2 ustawy, należy rozważyć jedynie w zakresie oceny zaistnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego. Stosownie do treści art. 193 Konstytucji RP, każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

Przedstawiony przez spółkę wniosek o zadanie przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu sprowadza się do ustalenia, czy wskazane przepisy ustawy hazardowej mogą naruszać powołane w skardze zasady konstytucyjne albo godząc bezpośrednio w określony katalog praw, albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej.

Badanie istoty "wątpliwości konstytucyjnych" przebiega w związku z jakimś prawem publicznym skonkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym, a prawami i wolnościami konstytucyjnymi (por. A. Wróbel [w:] System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i n.).

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie interes prawny strony skarżącej należy rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier hazardowych na automatach o niskich wygranych. Wskazać należy, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych uprawnienie przysługujące podmiotom polegało na możności żądania wszczęcia postępowania nadzwyczajnego z art. 155 k.p.a., dotyczącego określonego i nabytego już prawa. Prawem tym, w sensie materialnym, może być "prawo prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w zezwoleniu, w tym także określone miejsce urządzania gry hazardowej". To prawo nie zostało naruszone zaskarżoną decyzją. Zgodnie bowiem z art. 117 ustawy o grach hazardowych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Czym innym jest natomiast charakter prawny uprawnienia domagania się zmiany miejsca urządzania gry, wynikającego z ostatecznej decyzji administracyjnej. W tym zakresie uprawnienie to nie nosi cechy bezwzględnego prawa podmiotowego lub jego ekspektatywy w takim rozumieniu, jakie zdaje się forsować strona skarżąca. Podkreślenia wymaga również fakt, iż pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zmiana decyzji administracyjnej w odniesieniu do tego właśnie uprawnienia przebiegała w graniach uznania administracyjnego wedle przesłanek określonych w art. 155 k.p.a. O ile zatem można rozważać istnienie po stronie skarżącej jakiegoś interesu prawnego w domaganiu się tej zmiany, to nie sposób stanowczo twierdzić, iż ustawa o grach hazardowych jako prawo nowe, w tym zakresie godzi bezpośrednio w jakieś nabyte prawo podmiotowe w sposób prowadzący do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przyjmuje się bowiem, że ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w przypadku rozpoznawanej sprawy polegałoby na ochronie praw wynikających z treści decyzji ostatecznej z dnia 3 sierpnia 2009 roku, zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawa nabyte tą decyzją ostateczną nowa regulacja zawarta w ustawie o grach hazardowych honoruje, na co wskazuje przepis art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na – inicjowane z wniosku strony - postępowania nadzwyczajne czyli takie, które mają na celu zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę utraconego zysku (por. uzasadnienie wyroku TK z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 10/97). Z tych zatem względów nie można stanowczo stwierdzić, iż strona skarżąca została pozbawiona jakiegoś prawa podmiotowego, które uzyskała na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały (por wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 roku, sygn. akt I SA/ Bk 237/10; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 22 września 2010 roku, sygn. akt II SA/Go 473/10)).

Zdaniem Sądu za nietrafny uznać również należało podniesiony przez stronę zarzut, jakoby przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych naruszał zasadę ochrony interesów w toku. Dokonana bowiem z dniem 1 stycznia 2010 roku zmiana przepisów regulujących kwestie gier hazardowych nie wpłynęła w żaden sposób na możliwość prowadzenia przez Spółkę działalności dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych w zakresie uprawnień wynikających z udzielonego decyzją ostateczną z dnia[...] zezwolenia. Sam fakt chęci zmiany w późniejszym okresie miejsc urządzania gry zależy tylko od woli prowadzącego taką działalność, która może być dokonana na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów. Nie można jednak zagwarantować, że takie przepisy się nie zmienią. Zapewnienie tego typu gwarancji powodowałoby bowiem znaczne utrudnienie dla ustawodawcy w dokonywaniu zmian prawnych. Nie mamy tutaj więc do czynienia z sytuacją, gdzie po otrzymaniu stosownego zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, podmiot jest arbitralnie pozbawiony praw, które uzyskał decyzją zatwierdzającą takie zezwolenie. To zaś, że w poprzedniej ustawie obowiązywały bardziej liberalne normy w tym zakresie nie może stanowić argumentu prawnego przemawiającego za niekonstytucyjnością obecnej regulacji prawnej. Wykładnia kwestionowanego przez stronę skarżącą przepisu ustawy w kontekście wskazanych norm konstytucyjnych nie budzi więc wątpliwości składu orzekającego sądu w niniejszej sprawie.

Warto w tym miejscu wskazać, że w orzecznictwie tak Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok NSA z dnia 28 września 2004 r. sygn. akt GSK 746/04, Lex nr 162438) jak i Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 24 czerwca 2004 r. sygn. akt III CK 536/02, Lex nr 172784) nie budzi wątpliwości fakt, że Sąd nie może odmówić zastosowania obowiązującego przepisu ustawy, uznając go za niezgodny z Konstytucją. Jeżeli zaś ma przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z konstytucją lub ma wątpliwości w tym względzie, to na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. 97r., Nr 102, poz. 643) - ma obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym. Jednakże wyłącznie wątpliwości sądu, a nie skarżącego mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. W piśmiennictwie poza tym podkreśla się, że art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym przyznają sądowi orzekającemu kompetencję, a ta sama przez się nie nakłada na niego obowiązku. Przy braku stosownej normy nakazu, o wykonaniu kompetencji decyduje ocena samego podmiotu kompetencji, a więc względy racjonalności lub po prostu zdrowy rozsądek (A. Bator, bezpośrednie stosowanie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, PiP 2006, nr 10, poz. 96, a. Bień-Kacała, glosa do wyroku TK z dnia 28 listopada 2001r.., sygn. akt K 36/01, "Kwartalnik Prawa Publicznego" 2001, nr 4, s. 237). Tylko realne wątpliwości prawne dotyczące wykładni konkretnego przepisu prawa stanowiącego poza tym podstawę prawną wyroku mogą być przedmiotem pytania prawnego sądu orzekającego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego (A. Bajończyk, glosa do postanowienia SN z dnia 7 czerwca 2002 r. sygn. akt I KZP 17/02, "Przegląd Sądowy" 2003, nr 1, s. 154).

Natomiast co do zarzutów dotyczących trybu legislacyjnego w zakresie braku należycie sformułowanych przepisów przejściowych to podlegały one rozważeniu z tej przyczyny, iż wadliwość ustanowienia aktu prawnego ma wpływ na każdy z jego przepisów, w tym także zastosowane w niniejszej sprawie. Dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wskazuje, że jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego (por. wyrok TK z 27 maja 2002 r., sygn. K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Nie każde jednak uchybienie zasadom regulaminowym, konsultacyjnym, czy vacatio legis może być uznane za naruszenie Konstytucji. O takim naruszeniu można mówić wówczas, gdy rozważane uchybienia prowadzą do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego lub mają wpływ na treść uchwalonego prawa.

W kwestii zarzutu braku należycie sformułowanych przepisów przejściowych w kontekście konstytucyjnej zasady pewności prawa jedynie tytułem ogólnej uwagi zaznaczyć można, iż tryb wprowadzenia ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku, wchodzącej w życie z dniem 1 stycznia 2010 roku, nie narusza dyspozycji ustawy z dnia 20 lipca 2000 roku o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., Nr 68, poz. 449 ze zm.) przewidującej co do zasady czternastodniowe vacatio legis. Uchwalenie i wejście w życie ustawy poprzedzone było konsultacjami społecznymi (patrz: uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych). Tym samym zmiany ustawowe regulujące obszar gier hazardowych były możliwe do przewidzenia. Nadto na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, (www.mf.gov.pl/Biuletyn Informacji Publicznej/Projekty aktów prawnych/Cło (Gry hazardowe), w dniu 28 października 2009 roku opublikowane zostały założenia do projektu ustawy o grach liczbowych i hazardowych, a w dniach 6 oraz 11 listopada 2009 roku - projekt ustawy o grach hazardowych wraz z uzasadnieniem, co umożliwiało podmiotom zainteresowanym zapoznanie się z projektowanymi zmianami.

Wobec powyższego Sąd uznał, iż skarga nie jest zasadna. Z uwagi na treść przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zmiana zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w trybie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej nie była możliwa, gdyż zmianie takiej sprzeciwia się przepis szczególny. Organ administracji trafnie odmówił uwzględnienia wniosku strony skarżącej. Rozpoznając sprawę Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

W piśmie z dnia [...] r. skierowanym do Sądu skarżąca spółka podniosła również zarzut naruszenia art. 130 § 1pkt 1 Ordynacji podatkowej wyrażający się w stanowisku, że osoba, która podpisała decyzję w pierwszej instancji, podlegała wyłączeniu od rozpatrzenia odwołania. Odnosząc się do tego zarzutu należy stwierdzić, że jest on całkowicie bezpodstawny. Wyłączenie pracownika od załatwienia sprawy na wskazanej podstawie dotyczy przypadku, w którym pracownik urzędu skarbowego biorący udział w wydaniu decyzji w I instancji bierze następnie udział w wydaniu decyzji także w II instancji, natomiast nie dotyczy osób piastujących funkcję organu podatkowego. W przeciwnym razie nie miałaby racji bytu instytucja przewidziana w art. 221 Ordynacji, zgodnie z którym w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dyrektora izby skarbowej, dyrektora izby celnej lub przez samorządowe kolegium odwoławcze odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy, stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 28.05.2007 r., sygn. akt III S.A./Wa 614/07, Lex nr 347793).

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę.