Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 29/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2018-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędziowie Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.), Sędzia WSA Felicja Kajut, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2018 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej [...] z dnia 7 grudnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 7 grudnia 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej

, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2017 r., poz. 201 – dalej jako: o.p.) oraz

art. 2 ust. 3 - 5 , art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 – dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w G. z dnia 9 września 2017 r., wymierzającą M. Sz. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 8.09.2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w Pizzerii "[...]" przy ul. T. w K., podczas której ujawnili dwa automaty do gier typu [...] i [...], znajdujące się w ogólnodostępnej części lokalu, działające na zasadach komercyjnych.

W ocenie organu M. Sz. urządzał gry na automatach. Z treści umowy dzierżawy powierzchni z dnia 31 maja 2015 r., zawartej pomiędzy [...] Sp. z o.o. a M. Sz. (wydzierżawiającym) wynikało, że przedmiotem umowy była dzierżawa części lokalu przy ul. T. w K.. W § 2 umowy ustalono, iż od chwili zainstalowania urządzenia czynsz dzierżawny w wysokości 35 % od sumy przychodów będzie płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy. Ponadto postanowiono , że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy, a dzierżawca zapewni wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami. Potwierdza to, że M. Sz. był zarządcą i sprawował pieczę nad automatami. Powyższe potwierdzone zostało rachunkami za wynajem części lokalu, który nie był płacony w stałej kwocie, tylko był zależny od przychodu uzyskanego w związku z użytkowaniem przedmiotowych urządzeń zgodnie z umową dzierżawy. Strona udostępniała graczom automaty celem rozgrywania gier, czyniła to za opłatą, zapewniała ochronę miejsca i mienia , za co pobierała "wynagrodzenie", nazwane czynszem dzierżawnym.

Gry prowadzone były w celach komercyjnych i zawierały element losowości. Wyniki gier były niezależne od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków na wizualizacji bębnów automatów decydowało oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie miały wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Kombinacja ikon graficznych widniejących na ekranie zmieniała się tak szybko, że grający nie miał możliwości dokładnego ich zobaczenia/rozpoznania. Symbole graficzne zatrzymywały się samoczynnie, tj. bez udziału gracza.

Zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Obejmuje to zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności , umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczby graczy, utrzymywanie automatów w stanie aktywności umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem personelu.

Strona organizowała gry na automatach, co stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Ustalenie to stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej. Z przepisu art. 89 ust. 1 wynika, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem (a taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie), bez względu na formę prawną urządzającego grę i miejsce urządzenia tej gry, podlega karze pieniężnej. Powołując orzecznictwo sądów administracyjnych organ uznał, że do strony niniejszego postępowania - będącej osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą - miał zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej

w G. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniósł M. Sz., domagając się uchylenia decyzji organów obu instancji. Zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

Zdaniem skarżącego dla zdefiniowania "urządzającego gry na automatach" nie ma znaczenia, czy "urządzanie gier" następuje w obrębie kasyna i na podstawie koncesji na kasyno, czy też ma miejsce w lokalizacji kasynem niebędącej. Nie ma bowiem żadnych podstaw w regulacji u.g.h., aby różnicować pojęcie "urządzania gier" użyte w odniesieniu po podmiotów w zależności od miejsca, w którym czynności te następują. Przyjąć należało, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier". Jest to czynność cywilnoprawna- najem - oddanie lokalu do władania. Argument przeciwko kwalifikacji wynajmującego powierzchnię jako podmiotu "urządzającego gry" zawarty jest w art. 35 pkt 6 u.g.h. - w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania decyzji - gdzie jednoznacznie wskazano, iż wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Zatem w przepisach u.g.h. obowiązujących w momencie podjęcia czynności kontrolnych nie było tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Urządzanie gier ma charakter następczy względem uzyskania prawa do powierzchni, na której gry dopiero mają być urządzane. Nie można było przyjąć, że późniejszy czynsz najmu uzyskiwany przez podmiot oddający lokal (powierzchnię lokalu) do używania miał być kwalifikowany jako "urządzanie gier", skoro to ostatnie ma wyraźnie "aktywny" charakter, w przeciwieństwie do uzyskiwania czynszu najmu przez podmiot do niego uprawniony (zachowanie bierne). Żaden przepis u.g.h. nie dotyczył zawarcia umowy polegającej na oddaniu lokalu do władania innemu podmiotowi jako czynności "urządzania gier" i nie dawał podstaw do przyjęcia, aby regulacje prawne normujące "urządzanie gier na automatach" odnosiły się do czynności zawarcia czy też wykonywania takiej umowy.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera konstrukcji pomocnictwa. Art. 128 k.w., stanowiący typ wykroczenia wprost odnoszącego się do gier hazardowych, odróżnia "urządzanie gier" od zachowań będących "użyczeniem pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej". Zatem skoro 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wskazuje, że karze podlega urządzający gry, a Kodeks wykroczeń w art. 128 wskazuje, że "kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia", to z wykładni systemowej także wynika, że użyczanie pomieszczenia jest inną czynnością, nie mieszczącą się pod pojęciem urządzania gry w myśl 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., eliminując zasadność nałożonej kary.

Skarżący nie zgodził się także z tym, że z treści umowy dzierżawy wynikają dla niego obowiązki inne, niż z umowy dzierżawy. Wskazana w umowie stawka czynszu zawierała w sobie opłaty eksploatacyjne (np. energia elektryczna), które dodatkowo obciążały wydzierżawiającego, a tym samym prowadziły do odpowiedniego zmniejszenia ostatecznej kwoty uzyskanej z czynszu dzierżawy. W umowie dzierżawy powierzchni części lokalu wskazany był procentowy czynsz, który strona otrzymywała za dzierżawę powierzchni. Takie postanowienie umowne jest essentialia negotii umowy i nie wskazuje w żadnym stopniu na to, że skarżący "urządzał" gry na automatach. Nie przysługiwały mu żadne prawa do urządzenia. Nie można też było przyjąć, że skoro zobowiązał się on do informowania właściciela urządzenia o wszelkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach, to był on urządzającym gry na automatach.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. z 2017 r., poz. 1369; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podkreślenia wymaga na wstępie , że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. podstawą do uchylenia zaskarżonej decyzji może być stwierdzenie naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Jako materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji z dnia 7 grudnia 2017 r. wskazano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Brzmienie to uległo zmianie z dniem 1 kwietnia 2017 r. wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.).

Art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Znowelizowany art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. zawarto w przepisach art. 6 i 7 ustawy nowelizującej. W myśl art. 6 postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Chodzi tu o regulację, zgodnie z którą minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji o tym, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z powyższego wynika, że ustawa nie zawiera przepisów przejściowych odnoszących się do spraw dotychczas prowadzonych na postawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.). Oznacza to, że w dacie wydania decyzji organy nie powinny były stosować wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r., gdyż obowiązywała już inna wersja tego przepisu. W niniejszej sprawie organy winny zastosować przepisy u.g.h. w nowym brzmieniu, obowiązującym od 1 kwietnia 2017r.

Błędne powołanie podstawy prawnej stanowiło niewątpliwie naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 ustawy - Ordynacja podatkowa, nie mające jednakże istotnego wpływu na wynik sprawy.

Ocena taka wynika ze stwierdzenia, że ustalony prawidłowo stan faktyczny sprawy wypełniał znamiona deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. – powołanego w podstawie prawnej decyzji, a zarazem znamiona deliktu określonego przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.

Art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. penalizował w trybie administracyjnym zachowania sprawcy deliktu polegającego na prowadzeniu gry na automatach poza kasynem niezależnie od tego, czy sprawca posiadał czy też nie posiadał koncesji na urządzanie gier hazardowych. Różnica między art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. w odniesieniu do odpowiedzialności podmiotu prowadzącego grę na automatach poza kasynem sprowadzała się do wysokości wymierzonej kary. Potwierdził to stanowisko NSA w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16.

Po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach było możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów - pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. - do czasu ich wygaśnięcia. Jak wynika z akt sprawy, w dniu 8 września 2015 r., czyli w dniu dokonania przez funkcjonariuszy celnych kontroli, skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak również nie posiadał zezwolenia na prowadzenie gier poza kasynem gry.

W stanie prawnym obowiązującym po 1 kwietnia 2017 r. gry hazardowe na automatach mogą być urządzane w kasynie, na prowadzenie którego dany podmiot musi uzyskać koncesję (art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a i 3, art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 15 ust.1a u.g.h., gry hazardowe na automatach do gier mogą być też urządzane w salonach gry, lecz ich wyłącznym organizatorem może być jednoosobowa spółka Skarbu Państwa. Przepis ten obowiązuje dopiero od 1 kwietnia 2017 r. i nie dotyczy czynu, w związku z którym wymierzono skarżącemu karę. Treść art. 129 ust. 3 u.g.h. pozostała niezmieniona, zatem działalność w zakresie gier na automatach nadal może być prowadzona na podstawie zezwoleń uzyskanych przez dniem 1 stycznia 2010 r.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji należy wskazać, że stan faktyczny sprawy - w ocenie Sądu - niewątpliwie uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącego wskazanej sankcji finansowej. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h.

W zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowości. Według przepisów art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dodać należy, że ww. przepisy w zakresie, w jakim mają zastosowanie w przedmiotowej sprawie, po wejściu z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmian do ustawy, pozostały niezmienione.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz na przedmiotowym automacie nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Sama gra polega bowiem na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze.

Sąd nie podziela zarzutu nieuprawnionego uznania skarżącego za urządzającego grę, a tym samym potraktowania go jako adresata kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017 r.) wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej". Obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Wynika z powyższego, że w stanie prawnym obowiązującym i przed, i po 1 kwietnia 2017 r., każdy, kto urządza grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry, podlega karze pieniężnej. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

W ocenie Sądu organy zasadnie przyjęły, że urządzający gry na automatach to podmiot, który planuje, aranżuje , organizuje przedsięwzięcie, stwarza warunki umożliwiające udział w grze na automatach. Zasadnie też przyjęto, że zwrot "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko - jako obejmujący nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale organizowanie gry, czy nawet zapewnienie warunków dla gry , co może być związane z udostępnieniem lokalu. Za prawidłowe należy uznać stanowisko organu odwoławczego, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania polegające na zorganizowaniu, pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zainstalowanie urządzeń i umożliwieniu dostępu do tego miejsca nieograniczonej ilości graczy.

Wbrew stanowisku skarżącego stwierdzić należy, że z ramowej umowy dzierżawy powierzchni, która znajduje się w aktach administracyjnych, a także z zeznań świadków wynika, że współpraca skarżącego ze Spółką [...] wykracza poza ramy zwykłego udostępnienia miejsca pod prowadzenie działalności związanej z urządzaniem gier hazardowych. W świetle postanowień zawartych w umowie skarżący posiada określone obowiązki związane z automatami do gier: zobowiązał się do niezwłocznego powiadomienia przedstawiciela spółki o przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń; posiada też uprawnienia, bowiem spółka zapewnia skarżącemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami. Istotne jest również, że wysokość świadczenia, nazwanego czynszem dzierżawnym, została określona w specyficzny sposób w paragrafie 2 ust. 1 – 2 umowy. W postanowieniach tych wskazano, że z tytułu umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu – od chwili zainstalowania urządzeń - czynsz dzierżawny w wysokości 35 % od sumy przychodów uzyskanych w automatach umieszczonych na podstawie umowy w przedmiocie dzierżawy. Powyższe potwierdzone zostało wystawionymi rachunkami za wynajem części lokalu, który nie był płacony w stałej kwocie ( ryczałtem), tylko był zależny od przychodu uzyskanego w związku z użytkowaniem w/w urządzeń. Strona udostępniała graczom przedmiotowe automaty celem rozgrywania gier i czyniła to za opłatą, za co pobierała od dzierżawcy "wynagrodzenie" nazwane w umowie czynszem dzierżawnym. W gestii i interesie strony było uzyskanie jak największej ilości klientów, a co za tym idzie dochodów z gier, gdyż od tej wartości był liczony otrzymywany przez stronę czynsz. Skontrolowane przez funkcjonariuszy celnych automaty miały być eksploatowane w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry). Właścicielka lokalu zeznała ponadto, że wszystkimi sprawami związanymi z automatami zajmuje się skarżący, a pracownica pizzerii – że skarżący te automaty obsługuje.

Zdaniem Sądu z powyższego wynika niedwuznacznie, że celem przywołanej umowy i zamiarem stron było nie tyle zawarcie umowy dzierżawy powierzchni, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu, które umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich urządzanie (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.).

Sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1004/15 ( Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl), że o udziale wynajmującego lokal (lub jego części) w oparciu o umowę mającą za przedmiot udostępnienie powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). W rozpoznawanej sprawie organy powyższe okoliczności wykazały zasadnie uznając skarżącego za "urządzającego gry" w rozumieniu przepisów u.g.h. Niezasadny jest zatem zarzut, że skarżący nie mógł być adresatem decyzji, mocą której wymierzono karę pieniężną. Powinności i prawa skarżącego determinują uznanie go za "urządzającego gry".

Prowadzenie gry na automacie poza kasynem przez podmiot niebędący uprawnioną jednoosobową spółką Skarbu Państwa pozostaje czynem podlegającym odpowiedzialności karno-administracyjnej. Kara przewidziana za taki czyn w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w obecnym brzmieniu wynosi 100.000 zł od każdego automatu.

Zakaz orzekania o karze nie przewidzianej w ustawie w dacie popełnienia czynu, wynikający z art. 2 Konstytucji RP, nie pozwalał na wymierzenie skarżącemu kary w obecnie obowiązującej wysokości wynoszącej 100.000 zł ( od każdego automatu) w sytuacji, gdy kara obowiązująca w dacie popełnienia deliktu wynosiła 12.000 zł ( od każdego automatu). Zatem także i co do wysokości kara nałożona na skarżącego odpowiada prawu. Podkreślenia wymaga, że wysokość kary w poprzednim stanie prawnym jak i obecnie została przez ustawodawcę określona w sposób sztywny. Organy orzekające w tym przedmiocie nie mają zatem możliwości jej uznaniowego miarkowania.

Wobec powyższego Sąd stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób mogący mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.