Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 88/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 22 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 11 października 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 394/16 w sprawie ze skargi S. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od S. S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie kwotę 2000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z 11 października 2016 r. po rozpoznaniu skargi S. S. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] lutego 2016 r. o nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzje oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Krośnie z dnia [...] lipca 2015 r., umorzył postępowanie administracyjne wszczęte postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego w Krośnie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], oraz zasądził od Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu na rzecz skarżącego S. S. kwotę 5.217 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie orzekał na podstawie stanu faktycznego:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Krośnie [...].07.2014 r. przeprowadzili w lokalu [...] S. S. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016r., poz. 471 dalej u.g.h.). Podczas kontroli stwierdzono, że w kontrolowanym lokalu znajduje się podłączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie HOT SPOT nr [...].

Na podstawie umowy dzierżawy powierzchni lokalu pod instalację automatu do gier nr [...] z dnia [...].07.2014r., zawartej pomiędzy firmą A. a [...] S. S. - Wydzierżawiającym ustalono, że właścicielem urządzenia jest G. G., prowadzący działalność pod firmą A..

W wyniku dokonanych ustaleń w czasie badania automatu stwierdzono, że rozgrywane na automacie gry mają charakter losowy. Otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Tym samym gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość rozpoczęcia nowej gry za punkty otrzymane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Naczelnik Urzędu Celnego w Krośnie decyzją z dnia [...].07.2015r. wymierzył skarżącemu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie o nazwie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry.

Skarżący złożyła odwołanie.

Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu decyzją z [...] lutego 2016 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Krośnie. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że sporne urządzenie o nazwie HOT SPOT nr [...] umożliwiało prowadzenie gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3, jak i w art. 2 ust. 5 u.g.h. Na hazardowy charakter spornego urządzenia wskazuje przede wszystkim przeprowadzony w dniu [...].07.2014 r. eksperyment, którego ustalenia znalazły następnie potwierdzenie w opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...].05.2015r.

Dyrektor Izby Celnej odnosząc się do kwestii podmiotu, którego można uznać za urządzającego grę na automatach stwierdził, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ww. ustawy będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Organ odwoławczy oparł się w tym zakresie na słownikowym rozumieniu pojęcia "urządzać". W związku z powyższym organ odwoławczy stwierdził, że skarżący wypełnił w pełni swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie przez samo udostępnienie powierzchni swojego lokalu pod instalację automatu. Strona z tytułu użytkowania automatu w swoim lokalu, oprócz opłaty z tytułu dzierżawy (250 zł za dzierżawę 1m2), odniosła korzyści w postaci zwiększonej liczby klientów, którzy byli zainteresowani grami, a przy tym zwiększyła się sprzedaż wyrobów gastronomicznych i alkoholu. W czasie użytkowania automatu w lokalu pozostawał w stałym kontakcie z właścicielem lokalu, zgłaszał mu awarie urządzenia, co skutkowało wezwaniem serwisanta.

Ponadto w umowie dzierżawy zawartej w dniu [...].07.2014r. skarżący zobowiązał się, z zachowaniem najwyższego stopnia staranności, dbać o to, żeby w każdym czasie działania zainstalowanego urządzenia podejmowane za jego pośrednictwem były zgodne z przepisami prawa, zobowiązał się w dniach i godzinach otwarcia lokalu zapewnić nieskrępowany dostęp klientom do urządzenia i swobodę korzystania z niego oraz do niezwłocznego poinformowania w formie telefonicznej właściciela urządzenia o przypadku zniszczenia, uszkodzenia lub awarii urządzenia. Skarżący zobowiązał się nie prowadzić na terenie lokalu działalności konkurencyjnej do działalności Dzierżawcy w czasie trwania umowy i do 3 miesięcy po jej zakończeniu.

Wykazane okoliczności, w ocenie Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu wskazują, że skarżącego należało uznać za urządzającego gry na automacie. Poza samym faktem udostępnienia miejsca w swoim lokalu, aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier traktowanym jako szereg różnego rodzaju zachowań, których celem jest umożliwienie grającym korzystanie z automatu. Materiał dowodowy daje podstawy do stwierdzenia, że zabezpieczał on realizację tego procesu, przy czym bez znaczenia pozostaje rozstrzygnięcie kwestii własności automatu. Posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automacie.

Organ odwoławczy, odnosząc się do kwestii "podwójnego karania" za ten sam czyn, tj. raz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a drugi na podstawie art. 107 k.k.s., stwierdził, że jest on niezasadny, ponieważ oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie k.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcje restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością.

Organ odnosząc się do kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11 stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, który wyrokiem z 11 października 2016 r. uchylił zaskarżoną decyzję oraz ją poprzedzającą organu I instancji z [...] lipca 2015 r.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, iż skarga jest uzasadniona gdyż dotychczasowe ustalenia organów i przedstawiona argumentacja nie mogą skutkować przyjęciem, że skarżący urządzał grę na automatach w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Sąd dokonał interpretacji słowa "urządzać" i "osoby urządzającej grę" stwierdzając, iż w oparciu o dotychczas ustalone elementy stanu faktycznego, a zwłaszcza zapisy umowy pomiędzy skarżącym a podmiotem będącym właścicielem automatu brak jest podstaw do przyjęcia, że właściciel lokalu był podmiotem urządzającym grę.

Sąd wskazał, że z umowy wynika bowiem jedynie, że skarżący zobowiązał się do wydzierżawienia powierzchni 1 m pod stojący automat, zaś działalność gospodarczą w tym zakresie miał prowadzić właściciel automatów. Z § 13 tej umowy wynika, że obowiązkiem wydzierżawiającego był obowiązek zawiadomienia właściciela automatu, jeżeli dojdzie do zniszczenia lub awarii urządzenia.

Ogólny nadzór nad urządzeniem i obowiązek powiadomienia o jego uszkodzeniu może być przy tym uważany za całkowicie wynikający z zawartej umowy dzierżawy, nie zaś z udziału wydzierżawiającego w procesie urządzania gry. Pozostaje bowiem całkowicie w zakresie elementów przedmiotowo nieistotnych takie uregulowanie tej umowy, gdzie mienie dzierżawcy będzie pozostawało w nadzorze wydzierżawiającego. Wskazany zatem obowiązek należy łączyć nie tyle z procesem organizacji gry, co z wykonywaniem umowy dzierżawy.

Ponadto, nie wprowadzono żadnych innych obowiązków w tym stricte związanych z procesem prowadzenia gry, jak instruowania uczestników, wypłaty pieniędzy czy też serwisowanie automatu.

W umowie wskazano, że wydzierżawiający nie będzie prowadził działalności konkurencyjnej jednakże za działalność tę uznano wydzierżawianie powierzchni lokalu innym podmiotom posiadaczom automatów. Z umowy tej wynika zatem, że Skarżący był tylko i wyłącznie wydzierżawiającym powierzchnie lokalu. Jego działalność nie polegała na urządzaniu gry ale na udostępnianiu pomieszczenia. Nie ponosił on ryzyka urządzania gry z uwagi na zastrzeżenia § 8 tej umowy, gdzie wskazano, że nie ponosi odpowiedzialności za szkody bezpośrednie lub pośrednie wynikłe z użytkowania urządzenia. W dołączonej informacji prawnej wskazano, że wydzierżawiający nie jest właścicielem urządzenia, nie może nim dysponować.

Podobnie z umową dzierżawy należy łączyć uzyskiwanie czynszu dzierżawnego, który został określony kwotowo. Samo otrzymywanie czynszu, niepołączonego z wysokością zysków wynikających z gry nie jest wystarczające do nadania wydzierżawiającemu cechy urządzającego grę skoro z istoty rzeczy umowa dzierżawy jest odpłatna i otrzymywanie czynszu należy do jej elementów przedmiotowo istotnych.

W umowie zastrzeżono takie zachowania skarżącego, jak udostępnienie automatu osobom przebywającym w lokalu, czy też włączenie go do prądu przez co był on gotowy do gry w godzinach otwarcia lokalu. Takie zachowanie jednak w żaden sposób nie przekracza zakresu umowy dzierżawy. Jak bowiem wynika z jej istoty wydzierżawiający umożliwia dzierżawcy korzystanie z rzeczy (w tym przypadku powierzchni lokalu) w celu osiągania korzyści. Brak możliwości korzystania z automatu przez graczy należy do istoty umowy dzierżawy, nie jest zaś jakimś elementem dodatkowym statuującym odpowiedzialność skarżącego. Trudno wyobrazić sobie zawarcie takiej umowy, w której wydzierżawiający nie udostępnił by możliwości dostępu do automatu czy też nie podłączył by go do prądu. Takie działanie nie przekracza obowiązków wydzierżawiającego. Nie świadczy o udziale w urządzaniu gry.

Samo zaś wydzierżawianie powierzchni pod automat bez dalszych zachowań związanych z organizacją gry (urządzaniem gry) takich jak samodzielność działania, ponoszenie ryzyka gry czy wykonywanie dodatkowych czynności wobec osób grających nie jest wystarczające do przyjęcia, że osoba wydzierżawiająca jest osobą urządzająca grę.

Mając powyższe na uwadze Sąd doszedł do przekonania, że samo wydzierżawienie lokalu osobie będącej właścicielem automatów do gry za określoną kwotowo stawkę bez żadnych dodatkowych obowiązków związanych z procesem gry nie może świadczyć o tym, że wydzierżawiający jest osoba urządzającą grę.

Co do pozostałych argumentów zawartych w skardze sąd doszedł do przekonania, że są one niezasadne.

Odnośnie do zarzutu naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 6 ust. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE, Sąd wskazał na wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Druga część uchwały przesądza wątpliwości wyrażone w skardze, co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 oraz z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W ocenie sądu brak podstaw do wymierzenia kary skarżącemu, skutkuje umorzeniem postępowanie jako bezprzedmiotowe.

Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu złożył skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego jej rozpoznania WSA w Rzeszowie ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i rozpoznanie skargi. Zasądzenie kosztów postępowania.

I. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.) - zwanej dalej "p.p.s.a.", w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit.a p.p.s.a. Sądowi I instancji organ zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz.612, ze zm. dalej: "u.g.h."), przez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że dla uznania podmiotu prawnego za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bądź też współurządzająca takie gry wraz z inną osobą czy osobami, konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, zakładającego pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazujący na istnienie takiego porozumienia, podczas gdy wykładnia wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne danego podmiotu w procesie urządzania nielegalnych giwer hazardowych, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca w drodze umowy cywilnoprawnej, do umieszczenia w nim automatu do gier, dostępnego nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie. Zatem oznacza to, że stworzenie technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków do używania automatu do gier hazardowych mieści się z użytym w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, pojęciu "urządzania gier na automacie", a tym samym dochodzi do współdziałania dwóch podmiotów w procesie urządzania gier na automacie poza kasynem gry, tj. zarówno Dzierżawcy - dysponenta przedmiotowych urządzeń, jak i Wydzierżawiającego jemu lokal - osoby fizycznej,

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 "u.g.h.", przez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. może podlegać więcej osób w sytuacji, gdy urządzanie gry na automacie jest realizowane w ramach porozumienia zawartego pomiędzy osobami zgodnie z podziałem ról, w którym każda z tych osób prowadzi określone działania i w związku z nimi możliwe jest urządzanie takiej gry, podczas gdy przepisy prawa nie precyzują stopnia udziału poszczególnych podmiotów w procesie urządzania gier, bowiem może ale nie musi być on jednakowy. W pojęcie urządzania wpisuje się już zatem każda aktywność, bez udziału której urządzanie mogłoby w ogóle nie dojść do skutku, bądź mogłoby być znaczenie utrudnione, skomplikowane i przebiegać z zakłóceniami,

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w ww. przepisie jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a w konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej, podczas gdy wykładnia wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnianie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, a więc urządzającym gry będzie każda osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry,

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a, art. 135 p.p.s.a i art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] lutego 2016 r. Nr [...], skutkiem której było jej nieuprawnione uchylenie, jak i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Krośnie z dnia [...] lipca 2015 r. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a. p.p.s.a.,

5. art. 145 § 3 p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż zaprezentowania w zaskarżonym orzeczeniu wiążąca organ interpretacja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiącego podstawę prawną decyzji organów, uniemożliwia nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, a tym samym pozwala na stwierdzenie bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego w obu sprawach, podczas gdy na gruncie nie zakwestionowanego przez Sąd I instancji stanu faktycznego ustalonego w przedmiotowej sprawie zarówno organ I, jak i organ II instancji dokonały trafnej subsumcji ustaleń faktycznych pod przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., uznając skarżącego za osobę urządzającą grę na automatach poza kasynem gry.

Skarżący złożył odpowiedz na skargę kasacyjną wnosząc o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna organu zasługiwała na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Skarga kasacyjna została oparta na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. na naruszeniu przepisów prawa materialnego.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej można wywnioskować, że istota zarzutów skargi kasacyjnej sprowadza się do kwestionowania stanowiska Sądu I instancji, który uchylając zaskarżoną i poprzedzającą ją decyzję organów celnych stwierdził, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jest niewystarczający dla uznania skarżącego za podmiot urządzający gry, a w konsekwencji przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Odniesienie się do tak zarysowanej istoty sporu rozpocząć należy od przypomnienia, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie Naczelny Sąd Administracyjny w orzecznictwie przyjmuje, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry hazardowe, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np wyroki NSA z dnia: 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 132/18; 19 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 4707/16).

Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ugh, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Jednocześnie nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh liczba pojedyncza – "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem (por. wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 892/17).

Zatem warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2360/17).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny nie zgadza się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że zebrany przez organy w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw do przypisania skarżącej przymiotu "urządzającego gry na automatach", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Organy wykazały bowiem aktywną postawę skarżącego podczas urządzania gier na automacie znajdującym się w lokalu w którym działalność gospodarczą prowadził sam skarżący.

Z treści umowy łączącej skarżącego z właścicielem automatu wynika, że czynsz dzierżawny został ustalony między stronami na kwotę 250 zł za 1m2 dzierżawionej powierzchni. Wskazana płatność następuje tylko w przypadku kiedy urządzenie jest eksploatowane. Utarta urządzenia lub usterki umożliwiające eksploatacje powodują zaniechanie płatności czynszu dzierżawy i tym, samym obowiązku wystawienia rachunku przez Wydzierżawiającego na rzecz Dzierżawcy (§6 umowy). Dalej zgodnie z § 13 umowy w przypadku zniszczenia, uszkodzenia z jakiegokolwiek powodu, awarii (w tym awarii oprogramowania) lub zaginięcia urządzenia wydzierżawiający zobowiązany jest do niezwłocznego poinformowania o tym dzierżawcę w formie telefonicznej. Nadto Wydzierżawiający w dniach i godzinach otwarcia lokalu dla klientów zobowiązuje się zapewnić klientom nieskrępowany dostęp do urządzenia i swobodę korzystania z nich (§ 12 umowy).

Zgodnie z Informacją prawną dotyczącą postępowania w przypadku kontroli organów administracji w stosunku do urządzenia skarżący zobowiązał się m.in., iż w przypadku przystąpienia do kontroli lokalu przez uprawnione do tego organy administracji urządzenia wydzierżawiający powierzchnię lub jego pracownicy są zobowiązani złożyć oświadczenie do protokołu czynności, iż sprzeciwiają się przeszukaniu lokalu i odmawiają udostępnienia urządzenia, gdyż nie jest to przypadek nie cierpiący zwłoki. W przypadku zaś podjęcia decyzji przez funkcjonariuszy o zatrzymaniu urządzenia wydzierżawiający lub jego pracownicy są zobowiązani do złożenia wniosku do protokołu czynności o sporządzenie i doręczenie postanowienia Prokuratora o zatwierdzeniu zatrzymania urządzenia. Jednakże wydzierżawiający lub jego pracownicy nie powinni na żądanie funkcjonariuszy wydawać dobrowolnie urządzenia.

W związku z powyższym, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest przekonujących argumentów, by Sąd I instancji mógł skutecznie kwestionować stanowisko, że zawarta przez skarżącego umowa ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Jak wskazano, wysokość wynagrodzenia skarżącego nie była tylko uzależniona od wielkości wydzierżawianej powierzchni, lecz również od "pracy" działania urządzenia w lokalu, zaś skarżący winien sprawować opiekę – interesować się urządzeniem, by np. zawiadomić dzierżawcę w sytuacji awarii urządzenia, uszkodzenia lub zaginięcia automatu. Nadto skarżący i jego pracownicy zostali zobowiązani do wskazanych w "informacji prawnej" postępowania w przypadku kontroli do określonego zachowania, postępowania i procedury w przypadku kontroli przez organy urządzeń i dzierżawionego pomieszczenia oraz zatrzymania urządzenia.

Tym samym stwierdzić należy w ocenie NSA, że wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że istniały powody do oceny, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad tylko zwyczajne udostępnianie powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy dzierżawy.

W związku z powyższym, wbrew stanowisku Sądu I instancji nie doszło do naruszenia przez organy przepisów nakazujących podjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy i dokonanie na tej podstawie oceny spełnienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Organy miały podstawy - w świetle całokształtu okoliczności wynikających z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie - do uznania skarżącego za urządzającego (współurządzającego) grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W tej sytuacji wniosek o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcie Sądu I instancji - wydanego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. - zasługiwał na uwzględnienie.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadne uchylić zaskarżony wyrok i rozpoznać skargę, do czego podstawę stwarza art. 188 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istnieją podstawy do rozpoznania skargi i na podstawie art. 188 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. uwzględnił skargę kasacyjną Dyrektora Izby Celnej w Kielcach uchylając zaskarżony wyrok i oddalił skargę.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).