Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3335/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-08-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 33 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 2011 nr 43 poz 226
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2014 r. sprawy ze skargi S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]" na kolejny okres oddala skargę


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 3335/13

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z [...] września 2013 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej Przewodniczący KRRiT) utrzymał w mocy własną decyzję z [...] czerwca 2013 r., na podstawie której udzielił S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako "skarżąca") koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji [...] z dnia [...] sierpnia 2006 r., udzielonej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". Powyższe rozstrzygnięcie podjęto na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, z późn. zm.) oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267).

Niniejsze rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. Nr [...] Przewodniczący KRRiT udzielił spółce S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2006 r., udzielonej na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy satelitarny programu telewizyjnego pod nazwą "[...]".

Pismem z dnia [...] lipca 2013 r. strona wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy związanej z wydaniem decyzji Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. W ww. piśmie strona wniosła o uchylenie pkt III decyzji oraz wydanie orzeczenia co do istoty sprawy poprzez określenie, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 616 zł. Skarżąca zarzuciła, iż organ obowiązują przepisy art 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej zgodnie z którym: "Jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej".

Rozpoznając ponownie sprawę Przewodniczący na wstępie uzasadnienia skarżonej decyzji wyjaśnił, iż zgodnie art. 40b u.r.t. do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33 u.r.t., stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Również art. 4 pkt 11 i pkt 27 u.r.t. odsyłają do konkretnie wskazanych uregulowań owej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. I tak zgodnie z art. 52 ust. 2 u.s.d.g. w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 u.r.t. liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji.

Mając powyższe na względzie Przewodniczący KRRiT uznał, że tylko w zakresie, w którym ustawa o radiofonii i telewizji odsyła do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej lub odwrotnie, jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Stwierdził, że gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, to ustawodawca nie odsyłałby w ustawie o radiofonii i telewizji tylko do poszczególnych przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W konkluzji wskazał, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak jest w ustawie o radiofonii i telewizji odesłania do art. 11 u.s.d.g., a także sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego. Z tego też względu art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Przewodniczący KRRiT nie zgodził się ze skarżącą, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji. Podniósł, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09 "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 ze zm.) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianą koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 usdg pobierana jest opłata skarbowa -wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej. Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia oploty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest ort. 40 ust. 1 urt." W związku z faktem, iż Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t. zdaniem organu kwestię opłaty za udzielenie koncesji - mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych, reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Organ wykazywał przy tym, że w jego ocenie termin wejścia w życie ustawy z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji jest zgodny z obowiązującym prawem.

Przewodniczący KRRiT nie zgodził się także ze skarżącą w kwestii, że miarodajny dla przedmiotowej sprawy jest stan prawny z dnia złożenia wniosku. Podniósł, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem sądów administracyjnych rozstrzygający jest stan prawny z dnia wydania decyzji. Organ wywiódł także, że decyzja przyznająca koncesję na kolejny okres jest decyzją konstytutywną i wbrew stanowisku skarżącej czynność ta nie następuje "automatycznie". Wyjaśnił, że wydając taką decyzję zobligowany jest do zbadania przesłanek wynikających z art. 38 ust. 1 i 2 u.r.t. Tak więc złożenie stosownego wniosku jest warunkiem koniecznym do wszczęcia przedmiotowej procedury, ale nie jedynym, jaki musi zaistnieć, aby przedmiotowa koncesja mogła być wydana. W związku z tym zdaniem organu nie może być mowy o przysługiwaniu skarżącej ekspektatywy maksymalnie ukształtowanej, gdyż do momentu uzyskania stosownej koncesji mogą zaistnieć zdarzenia, które uniemożliwią jej wydanie.

Reasumując organ stwierdził, że ustawa z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji nie zawiera żadnych reguł intertemporalnych. Z tego też względu uznał, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie mają przepisy w brzmieniu obowiązującym w momencie wydania decyzji. Zdaniem organu, w dniu wydania decyzji obowiązywały przepisy art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji ustalone ustawą z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji (Dz. U. poz. 1209) oraz rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania (Dz. U. poz. 1370). W związku z powyższym należy stwierdzić, iż opłata została ustalona prawidłowo.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. W skardze zarzuciła naruszenie:

I. prawa materialnego:

a. poprzez niezastosowanie art. 2 w zw. z art. 8 Konstytucji RP, które są podstawą do ochrony praw nabytych;

b. poprzez niezastosowanie art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r. (sygn. P 9/09), a obowiązującym przed dniem 20 listopada 2012 r., a który jest podstawą do zastosowania przepisów ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji;

c. niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c oraz załącznika, część III, pkt 44, ppkt 2 ustawy o opłacie skarbowej, które są podstawą do wskazania prawidłowej opłaty za udzielenie koncesji, tj. 616 złotych;

d. błędne zastosowanie art. 40 u.r.t. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2012 r.) oraz przepisów rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych w sytuacji, gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane w niniejszej sprawie;

II. przepisów postępowania, tj. art. 35 k.p.a. oraz art. 11 u.s.d.g., a także art. 40 ust. 1 u.r.t. (w brzmieniu uwzględniającym ww. wyrok Trybunału Konstytucyjnego, a przed dniem 20 listopada 2012 r.), poprzez brak ich zastosowania w sytuacji, gdy są one podstawą do uznania, że organ nie wydając decyzji w terminie określonym przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego, wydał decyzję zgodnie z wnioskiem skarżącej i określił opłatę za udzielenie ww. koncesji na kwotę 616 złotych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca stwierdziła, że zaskarżona decyzja jest niezgodna ze złożonym przez nią wnioskiem, jak również z prawem wobec tego, że prawidłowe rozstrzygnięcie w tej sprawie zostało wydane przed dniem 17 listopada 2012 r., tj. w chwili, gdy jedynymi obowiązującymi przepisami do określenia wysokości opłaty koncesyjnej były przepisy ustawy o opłacie skarbowej. Podniosła, że względnie, gdyby nawet przyjąć, że decyzja została wydana po dniu wejścia w życie nowych przepisów ustawy o radiofonii i telewizji o opłatach oraz nowego rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, to w takim przypadku do określenia wysokości opłaty powinny mieć zastosowanie przepisy ustawy o opłacie skarbowej.

Zdaniem skarżącej w ustawie o radiofonii i telewizji brak jest normy, która wyłączałaby stosowanie przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w całości co w jej ocenie oznacza, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych działalności gospodarczych.

Skarżąca podniosła także, że organ nie poinformował jej o przedłużeniu terminu na rozpatrzenie sprawy. W związku z tym oraz z faktem upływu terminu do rozpoznania jej wniosku uznała, że zastosowanie miał art. 11 ust. 9 u.s.d.g., zgodnie z którym, jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy.

Skarżąca stwierdziła, że w przypadku dokonania przez ustawodawcę zmian w przepisach materialnego prawa administracyjnego, nie można stosować automatycznie zasady stosowania przez organ administracyjny przepisów prawa materialnego obowiązujących w dniu wydania decyzji i do oceny skutków zdarzenia należy rozważyć zastosowanie przepisów prawa materialnego, obowiązującego w chwili wystąpienia zdarzenia. Na poparcie tej reguły odwołała się do art. 2 Konstytucji RP.

Podkreśliła, że spełnia wszystkie ustawowe przesłanki udzielenia koncesji na kolejny okres. Co do zasady udzielenie koncesji w takim przypadku odbywać się powinno niemal automatycznie. W tej sytuacji, zastosowanie przez organ nowych - mniej korzystnych dla niej przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, stanowi w jej ocenie naruszenie konstytucyjnej zasady ochrony praw nabytych (ekspektatywy maksymalnie ukształtowanej). Na poparcie swojej argumentacji powołała liczne orzeczenia sądowe.

W odpowiedzi na skargę Przewodniczący KRRiT wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a, sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonana przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż skontrolowane akty nie naruszają prawa w stopniu skutkującym ich uchyleniem.

Na wstępie zaznaczyć należy, że koncesja jest przejawem reglamentacji działalności gospodarczej dokonywanej przez państwo. Wyraża ona akt zgody władz publicznych na podjęcie i prowadzenie działalności przez określonego przedsiębiorcę. Zawiera w sobie cechy pozwolenia, a zarazem różni się od niego tym że jest udzielana w pewnym tylko zakresie działalności gospodarczej. Wszystkie rodzaje działalności koncesjonowanej są szczegółowo uregulowane w stosownych ustawach. Koncesja ogranicza zasadę swobody działalności gospodarczej wprowadzając szczególne przesłanki jej wykonywania i uzależniając je od zgody organu koncesyjnego.

I tak stosownie do art. 33 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji, wymaga uzyskania koncesji. Z kolei zgodnie z art. 35a ust. 1 u.r.t. nadawca może złożyć wniosek o udzielenie koncesji na kolejny okres, nie później niż 12 miesięcy przed wygaśnięciem posiadanej koncesji. W przypadku złożenia przez nadawcę wniosku, o którym mowa w ust. 1, odmowa udzielenia koncesji na kolejny okres możliwa jest wyłącznie, gdy w stosunku do nadawcy zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 38 ust. 1 lub 2 (ust. 2). Art. 38 ust. 1 stanowi zaś, że koncesję cofa się, jeżeli:

1) wydano prawomocne orzeczenie zakazujące nadawcy wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją;

2) nadawca rażąco narusza warunki określone w ustawie lub w koncesji;

3) działalność objęta koncesją jest wykonywana w sposób sprzeczny z ustawą lub z warunkami określonymi w koncesji, a nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub w ustawie;

4) nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, nie rozpoczął rozpowszechniania programu w terminie ustalonym w koncesji lub trwale zaprzestał wykonywania rozpowszechniania programu za pomocą wszystkich lub niektórych stacji nadawczych - chyba że nadawca wykaże, że opóźnienie rozpoczęcia rozpowszechniania programu lub zaprzestanie rozpowszechniania programu zostały spowodowane okolicznościami od niego niezależnymi. Za trwałe zaprzestanie rozpowszechniania programu uważa się fakt nierozpowszechniania programu przez okres trzech kolejno następujących po sobie miesięcy.

Natomiast w myśl ust. 2. koncesja może być cofnięta, jeżeli:

1) rozpowszechnianie programu powoduje zagrożenie interesów kultury narodowej, bezpieczeństwa i obronności państwa lub narusza normy dobrego obyczaju;

2) nastąpi ogłoszenie upadłości nadawcy;

3) rozpowszechnianie programu powoduje osiągnięcie przez nadawcę pozycji dominującej w dziedzinie środków masowego przekazu na danym rynku właściwym w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów;

4) nastąpi przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad działalnością nadawcy przez inną osobę.

Należy zatem uznać za trafne stanowisko organu, że udzielenie koncesji na kolejny okres nie następuje ex lege albowiem organ jest zobowiązany do zbadania wskazanych wyżej przesłanek a wystąpienie którejkolwiek z nich powoduje lub może spowodować, że koncesja nie zostaje udzielona. Z tego też względu przyznanie koncesji na kolejny okres nie jest uzależnione tylko i wyłącznie od spełnienia warunków formalnych składanego wniosku, ale organ zobowiązany jest również do jego merytorycznego przeanalizowania. Prawidłowym jest więc stanowisko organu że skarżąca nie dysponowała ekspektatywą maksymalnie ukształtowaną.

W niniejszej sprawie opłata za udzielenie koncesji została naliczona na podstawie art. 40 ust. 3 pkt 2 ustawy o radiofonii i telewizji. Jak stanowi bowiem art. 40 ust. 1 za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego pobiera się opłatę, niezależnie od rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwością przewidzianych w ustawie z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.). Przez udzielenie koncesji rozumie się również jej zmianę.

Sąd podziela stanowisko organu, że opłata ta została ustalona prawidłowo i zasadnym było naliczenie jej wysokości na podstawie obowiązujących w dacie wydania decyzji przepisów prawa. Podkreślenia przy tym wymaga, że rozstrzygnięcie organu nie zostało wydane w postępowaniu wznowieniowym, co w konsekwencji powoduje, że argumenty skarżącej jaki stan prawny należało brać pod uwagę, w ocenie Sądu straciły aktualność. Ponadto wniosek złożony przez stronę dotyczył przedłużenia koncesji o dalszy okres na przyszłość, zaś istotą sporu była wysokość opłat koncesyjnej.

W tym kontekście nie można zgodzić się ze skarżącą, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej. Trybunał Konstytucyjny w motywach wyroku w sprawie o sygn. P 9/09 stwierdził, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest związana z uzyskaniem prawa w postaci koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. W wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu, o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej – za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm..) pobierana jest opłata skarbowa. Jednakże Trybunał Konstytucyjny następnie wyraźnie podkreślił, iż działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. Dalej Trybunał Konstytucyjny wywiódł, że opłata za udzielenie koncesji ma charakter opłaty za udzielenie prawa. Ma ona charakter wzajemny – związana jest z przyznaniem publicznoprawnego uprawnienia podmiotowego, jakim jest koncesja. Korzyścią w tym wypadku jest udzielenie prawa do prowadzenia działalności gospodarczej w dziedzinie, która została objęta reglamentacją. Trybunał podkreślił przy tym, że z pewnością wysokość tego rodzaju opłat nie stanowi jedynie rekompensaty kosztów poniesionych przez państwo w związku z realizacją świadczenia, o które ubiega się podmiot (jak to ma miejsce w wypadku klasycznych opłat administracyjnych). Odwołując się do poglądów doktryny Trybunał zwrócił uwagę, że uzasadnieniem dla wysokich stawek opłat koncesyjnych może być wielkość korzyści, jakie koncesjonariusz może uzyskać z tytułu prowadzenia działalności podlegającej koncesji (J. Gliniecka "Opłaty publiczne w Polsce", s. 34). Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że "precyzyjniej byłoby jednak w tym wypadku mówić o korzyści wynikającej z dostępu do rynku reglamentowanego przez państwo, czyli korzyści uzyskania swego rodzaju uprzywilejowanej względem innych podmiotów pozycji pozwalającej na osiągnięcie zysków (działalność podlegająca koncesjonowaniu, jak każda inna działalność gospodarcza, podlega bowiem ryzyku, w związku z czym może nie przynieść korzyści w postaci oczekiwanych zysków)". Dodać należy, że w doktrynie nie jest kwestionowany pogląd, że wobec regulacji zawartej w art. 62 u.s.d.g. tzw. opłata skarbowa w dwu przypadkach jest pobierana na podstawie ustaw odrębnych tj. ustawy o radiofonii i telewizji oraz prawa lotniczego (por. "Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz" pod red. A. Powałowskiego, wyd. ABC, 2007 r.), a także "Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej" M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molios, S. Szuster, opubl. lex/el.). Dodać należy także, co wyraźnie wynika z motywów wyroku Trybunału Konstytucyjnego, konstytucyjna dopuszczalność istnienia odpowiedniej daniny nie została w tej sprawie zakwestionowana. Orzeczenie TK dotyczy wyłącznie sposobu i trybu jej ustanowienia. Nie podważono dopuszczalności pobierania tej daniny. Trybunał stwierdził, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest sui generis opłatą publiczną o specyficznych cechach, za którą ponoszący opłatę podmiot uzyskuje świadczenie w postaci przyznania prawa do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, które zgodnie z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej pierwotnie mu przysługuje, ale które z uwagi na ważny interes publiczny zostało ograniczone. Wysokość tej opłaty zawiera element rekompensaty kosztów, jakie organy administracji ponoszą w związku z procedurą przyznania tego prawa określonemu podmiotowi. Ponadto zawiera także element stanowiący w istocie koszt uzyskanego dostępu do rynku reglamentowanego, na którym koncesjonariusz, prowadząc działalność gospodarczą, korzysta z rzadkiego dobra, jakim są ograniczone zasoby częstotliwości.

Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że podstawa prawna ustalenia opłaty koncesyjnej pozostała niezmieniona, gdyż przepis stanowiący jej źródło nie był przez Trybunał kwestionowany. Tym samym za nieuzasadnione należało uznać podniesione przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia wskazanych unormowań konstytucyjnych.

W związku z tym, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, że kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej. Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt P 9/09, nie wyłączył możliwości dochodzenia zwrotu uiszczonej opłaty.

W konsekwencji w ocenie Sądu nie jest zasadny także zarzut niezastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej.

Sąd nie podziela poglądu, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zastosowanie znajduje art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika bowiem z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji przepisy ustawy o swobodzie działalności ( tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97 ze zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej". Zmiana ta wskazuje, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone bo ściśle określone zastosowanie w ramach regulacji jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji (tak też NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11).

W powyższym wyroku Sąd jednoznacznie wskazał, że: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów- ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej".

Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., zgodnie z którym działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT.

Tak więc w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Takie stanowisko zajął Wojewódzki Sad Administracyjny w sprawach o sygn. akt VI SA/Wa 3341/13; 3343/13, 3346/13.,które skład orzekający w pełni podziela.

Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalił skargę jako niezasadną.