Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1042/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6204 Środki farmaceutyczne i  materiały medyczne oraz nadzór farmaceutyczny
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 68 ust. 3, art. 120 ust. 1 pkt 2 , art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4,
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c) art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 77, art. 107 par. 3, art. 80,
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
article: art. 544 par. 1
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Bosakirska Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka (spr.) Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant Monika Bodzan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2010 r. sprawy ze skargi [...] S.A. z siedzibą w Z. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] w przedmiocie prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2009 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej [...] S.A. z siedzibą w Z. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2009 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpatrzeniu odwołania spółki [...] S.A., skarżącej w niniejszej sprawie, od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] lutego 2009 r. utrzymał w mocy ww. decyzją.

Decyzja została wydana w poniższym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] grudnia 2008 r. została przeprowadzona przez inspektorów farmaceutycznych kontrola doraźna w A. o nazwie [...] znajdującej się w Z.

W wyniku tej kontroli i poczynionych ustaleń [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. działając na podstawie art. 68 ust. 3 oraz. art. 120 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawa farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. Nr 45 z 2008 r., poz. 271) oraz § 6 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008 r. w sprawie wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza (Dz. U. nr 60, poz. 374) i art. 104 k.p.a. wydał w dniu [...] lutego 2009 r. decyzję mocą której nakazał:

1. zaprzestania prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza.

2. dokonanie zgłoszenia do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego prowadzenia działalności w zakresie sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza.

3. ustalił termin wykonania polecenia na 14 dni od daty otrzymania decyzji.

4. zobowiązał do niezwłocznego poinformowania na piśmie o sposobie wykonania poleceń Wojewódzki Inspektorat Farmaceutyczny w K.

Organ ustalił bowiem, że w aptece ogólnodostępnej prowadzona jest przy pomocy witryny internetowej www.[...] wysyłkowa sprzedaż produktów leczniczych, w tym również wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza (kategoria dostępności Rp). Realizacja sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych na receptę obejmuje zarówno produkty lecznicze o odpłatności 100%, jak również produkty lecznicze refundowane, a także produkty dostępne bez recepty w oparciu o procedurę sprzedaży wysyłkowej umieszczoną na witrynie internetowej.

[...] S.A. wiąże z firmę kurierską [...] spółka z o.o. umowa, której przedmiotem jest "wykonywanie usług miejskich, krajowych w zakresie przewożenia przesyłek bez pobrania gotówki lub "za pobraniem".

Ze schematu procedury dotyczącej sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych, zdaniem organu, wynika, że sprzedaż produktów leczniczych w A. w Z. odbywa się na następujących zasadach:

1. po wejściu na stronę internetową www.[...] pacjent/klient, aby mógł zrobić zakupy w [...] musi przeprowadzić pełną rejestrację tj. podać e-mail, hasło oraz imię i nazwisko, a także dane adresowe określone jako "adres realizacji" obejmujące oprócz imienia i nazwiska również nazwę firmy (jeśli dotyczy), ulicy, numer domu, numer mieszkania, kod pocztowy, miejscowość, nr telefonu komórkowego, nr telefonu stacjonarnego, państwo oraz ewentualnie dane do faktury, jeśli są różne od "adresu realizacji";

2. następnie pacjent/klient:

• wraca na stronę logowania i loguje się na istniejące już konto,

• wybiera leki (OTC, Rp.) i inne produkty znajdujące się w ofercie [...] i wrzuca je do tzw. "koszyka",

• wybiera sposób realizacji (kurier lub odbiór własny),

• wybiera formę płatności (przelew elektroniczny, karta płatnicza, płatne przy odbiorze);

3. po złożeniu całego zamówienia i wyborze sposobu realizacji (odbioru) z wykorzystaniem kuriera, pacjent/klient zaznacza opcję "Niniejszym zamawiam kuriera [...] Sp. z o.o. celem odebrania powyższej przesyłki od [...] i dostarczenia jej pod wskazany przeze mnie adres dostawy.";

4. następnie pacjent/klient otwiera i wypełnia formularz zamówienia kuriera (DPD) (załączniki nr 5 i 6), którego ostatnia cześć dotyczy płatnika i formy płatności -w tym miejscu widnieje numer płatnika, którym jest [...] S.A.;

5. tak złożone zamówienie jest przyjęte przez aptekę i oczekuje w buforze do czasu dokonania należnej wpłaty (chyba, że wybrano opcję "płatne przy odbiorze") -istnieje możliwość dokonania wydruku złożonego zamówienia ze strony www. [...];

6. po dokonaniu należnej wpłaty lub wyborze opcji "płatne przy odbiorze" złożone zamówienia pojawiają się w programie aptecznym [...] w postaci zestawienia (fragment - załącznik nr 17) z możliwością wydruku poszczególnych zamówień (załączniki nr 8, 12, 18-40) - dokonana wpłata uwzględnia refundację, co wcześniej jest konsultowane z apteką telefonicznie lub za pomocą e-mail;

7. na podstawie tego zamówienia przygotowywana jest przesyłka (paczka) z wyjątkiem sytuacji, gdy zamówienie obejmuje również leki Rp., gdyż wtedy paczka przygotowywana jest dopiero po otrzymaniu oryginału recepty (przesłanej zazwyczaj listem priorytetowym) i jej dokładnym sprawdzeniu pod względem prawidłowości wystawienia oraz zgodności z treścią zamówienia, a także z przepisami dotyczącymi zasad realizacji recept - w razie niezgodności apteka kontaktuje się z pacjentem i weryfikuje złożone wcześniej zamówienie;

8. następnie dokonywana jest sprzedaż leków (i innych produktów) wykorzystaniem komputera, jeśli zamówienie obejmuje również leki wydawane na podstawie recepty lekarskiej dokonywany jest nadruk na receptę, a następnie drukowana jest faktura VAT, przy czym na paragonie fiskalnym, jak i na fakturze widnieje pozycja "usługa realizacji", która obejmuje opłatę za kuriera;

9. następnie paczka odbierana jest przez pacjenta/klienta osobiście w aptece lub przekazywana jest firmie kurierskiej [...]Sp. z o.o. (dawniej [...] sp. z o.o.), którą pacjent/klient zamówił poprzez zaznaczenie opcji, o której mowa w punkcie 3;

10. dostarczenie przesyłki wraz z lekami, od momentu przekazania firmie kurierskiej, następuje zwykle w ciągu 24 godzin (maksymalnie 2 dni);

11. według oświadczenia Pana J. D. apteka odpowiada za jakość wydawanych produktów leczniczych do czasu przekazania paczki kurierowi;

12. według oświadczenia Pana J. D. potwierdzenie przekazania paczki posiada firma kurierska.

Informacja o prowadzeniu przez aptekę ogólnodostępną sprzedaży produktów leczniczych, realizowanej poprzez zamówienie internetowe – została, jak stwierdził organ, potwierdzona przez Prezesa Zarządu spółki [...] Spółka Akcyjna, który dodatkowo wyjaśnił kontrolującym procedurę realizacji zamówień internetowych, oraz po otrzymaniu protokołu kontroli przedłożył następnie pisemne zastrzeżenia do protokołu kontroli, w których zaprzeczył, aby w aptece prowadzona była jakakolwiek sprzedaż wysyłkowa produktów leczniczych zarówno tych dostępnych bez recepty "OTC" jak i wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza "Rp", podnosząc równocześnie, że: "Schemat realizacji "zamówienia internetowego" został w protokole z kontroli szczegółowo opisany i w żadnym z elementów procedura nie stanowi "systemu sprzedaży wysyłkowej".

W tak ustalonym stanie faktycznym organ odwołując się do art. 544 § 1 k.c. uznał, że skarżąca prowadzi sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych.

Tego faktu nie może, zdaniem organu, zmienić okoliczność konstruowania procedur sprzedaży produktów leczniczych wydawanych na receptę, w taki sposób, że paczka z lekami Rp. przygotowywana jest dopiero po otrzymaniu oryginału recepty (przesyłanej zazwyczaj listem priorytetowym) i jej dokładnym sprawdzeniu pod względem prawidłowości wystawienia oraz zgodności z treścią zamówienia, a także z przepisami dotyczącymi zasad realizacji recept, a następnie dostarczana pacjentowi/klientowi przez firmę kurierską, która jest traktowana jak osoba trzecia, a której pacjent/klient może przekazać receptę do wykupu wobec braku ustawowego nakazu, co do realizacji recept wyłącznie przez osobę, na którą jest ona wystawiona lub przez przedstawiciela ustawowego takiej osoby, skoro:

1. pacjent/klient dokonuje jedynie formy dostawy produktu leczniczego za pośrednictwem wskazanej przez sprzedawcę na stronie internetowej firmy kurierskiej, a więc wyraża wolę dostarczenia produktu leczniczego pod adres przez siebie wskazany, co skutkuje niczym innym jak sprzedażą wysyłkową;

2. czynność zlecenia dostarczenia przesyłki przez firmę kurierską jest wykonywana przez aptekę, co odzwierciedla się w stałej umowie zawartej z firmą [...] spółka z o.o. na świadczenie tego typu usług oraz niewątpliwe w tym, że to apteka musi dysponować wszelkimi danymi dla zrealizowania dostawy oraz tylko ona może podjąć decyzję o wysyłce, zlecając ją w odpowiednim momencie kurierowi;

3. na paragonie fiskalnym, jak i na fakturze widnieje pozycja "usługa realizacji", która obejmuje opłatę kuriera, płaconą bezpośrednio przez pacjenta/klienta aptece ogólnodostępnej, za realizację takiej usługi.

Do zawarcia umowy sprzedaży dochodzi między składającym zamówienie za pośrednictwem Internetu, a apteką ogólnodostępną skarżącej. W trakcie wyboru kolejnych opcji na stronie określony, aktualny użytkownik konta internetowego po zalogowaniu się na stronie i podaniu wszystkich niezbędnych swoich danych, pozwalających na zindywidualizowanie osoby zamawiającej - precyzuje swoje zamówienie oraz określa formę płatności, a także zamawia kuriera wskazanego przez A., a właściwie wyraża wolę dostarczenia produktu leczniczego pod wskazany przez siebie adres, czemu służy formularz zamówienia kuriera ([...]), a zatem nie ulega żadnej wątpliwości, że sprzedawcą w tym przypadku jest kontrolowana apteka, która aby wykonać umowę musi przesłać za pomocą kuriera sprzedawany produkt leczniczy.

Osoba zamawiająca, aby złożyć zamówienie musi uzyskać status użytkownika, a więc podać swoje niezbędne dane personalne oraz adres zamieszkania. W ten sposób dochodzi do zindywidualizowania osoby kupującej poprzez przesłanie przez nią swoich danych osobowych.

Następnie zlecenie dostarczenia przesyłki wydaje sprzedawca albowiem to on zna wszelkie dane dotyczące zamówionego towaru oraz formę płatności, przy czym płatność w chwili zlecenia dostawy do kupującego może już być wykonana poprzez użycie karty kredytowej lub wykonanie przelewu bankowego, gdyż jak wynika z poczynionych ustaleń zamówienie jest realizowane po dokonaniu należnej wpłaty (chyba, że wybrano opcję "płatne przy odbiorze").

Kupujący pokrywa koszty dostawy leków do miejsca swojego zamieszkania na rzecz sprzedawcy, koszty przesyłki, a tym samym jest to kolejny, chociaż nie najbardziej istotny czynnik decydujący o tym, że jest to sprzedaż wysyłkowa, jeżeli występuje taki koszt, doliczany do faktury lub paragonu fiskalnego.

Organ zwrócił przy tym uwagę, że kontrolowany podmiot uprzednio stworzył już na swojej stronie internetowej procedurę sprzedaży wysyłkowej, przy czym dla ukrycia faktu tej sprzedaży posługiwał się rzekomym faktem udzielania pełnomocnictwa firmie kurierskiej za pośrednictwem witryny internetowej, a finalnie podpisywanego po wykonaniu umowy. Ta konstrukcja zmierzająca do uniknięcia zarzutu prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych dostępnych na receptę była przedmiotem wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 października 2008 r., sygn. VII SA/Wa 780/08 i nie spotkała się z uznaniem, czego wynikiem było oddalenie skargi kontrolowanego podmiotu na uprzednią decyzję w przedmiocie zaprzestania prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza.

Organ podniósł, że zakaz prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wynika a contrario z art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. -Prawo farmaceutyczne i jest w pełni zgodny z prawem wspólnotowym w przypadku sprzedaży produktów leczniczych wydawanych na receptę albowiem taka zgodność występowała również w starym stanie prawnym. W tym względzie odwołał się do wyroku ETS z dnia 11 grudnia 2003 r. w sprawie C-322/01 (zb. Orz. 2003 r. s. 1-14887) i wyroku WSA w Warszawie z 4 kwietnia 2007 r. sygn. akt VI SA/Wa 2215/06.

Sprzedaż wysyłkowa wiąże się z czynnością przesłania rzeczy i w ramach tego rodzaju sprzedaży, sprzedawca na skutek zawartego porozumienia przesyła rzecz do miejsca spełnienia świadczenia, a wydanie rzeczy następuje poprzez powierzenie jej przewoźnikowi np. poczcie lub kurierowi. Zatem sprzedaż za pośrednictwem sieci Internet siłą rzeczy wymaga wysyłki zakupionych leków.

Organ zwrócił uwagę, że procedura sprzedaży stosowana przez podmiot kontrolowany była już po zmianie przepisów z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, przedmiotem rozstrzygnięcia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, a to wyroku z dnia 15 października 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 780/08.

W sytuacji poczynienia bezspornych, jak stwierdził organ, ustaleń wskazujących na fakt, że A. w Z. pod nazwą [...] prowadzi wysyłkową sprzedaż produktów leczniczych wydawanych na receptę, co stanowi naruszenie powołanego na wstępie obowiązującego przepisu ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne - orzeczono nakaz zaprzestania prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych z przepisu lekarza.

Ponadto w wyniku przeprowadzonej kontroli organ poczynił, jak podał bezsporne ustalenia, co do faktu prowadzenia przez podmiot kontrolowany sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza bez wymaganego zgłoszenia wyżej wskazanej działalności do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z 14 marca 2008 r. w sprawie wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza (Dz. U. Nr 60, poz. 374) weszło w życie 3 maja 2008 roku. W § 6 tegoż rozporządzenia ustanowiony został obowiązek podmiotu mającego zamiar prowadzenia wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych bez przepisu lekarza, zgłoszenia tego zamiaru nie później niż na 14 dni przed jej planowanym rozpoczęciem. Wobec istnienia takiego obowiązku, wynikającego z § 6 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z 14 marca 2008 r. w sprawie wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza (Dz. U. Nr 60, poz. 374) - nakazano dokonać zgłoszenia do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego faktu prowadzenia działalności w zakresie sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych beż przepisu lekarza.

Nakaz ten znajduje swoje uzasadnienie nie tylko w obowiązującym stanie prawnym, ale wynika z ustalonego stanu faktycznego oraz oświadczeń podmiotu kontrolowanego, a to osoby reprezentującej spółkę prowadzącą aptekę.

Mianowicie, jak wynika z zastrzeżeń wniesionych do protokołu kontroli Prezes Zarządu [...] S.A. stanowczo twierdzi, że apteka nie prowadzi wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych zarówno wydawanych z przepisu lekarza, jak również bez przepisu lekarza. Ustalenia kontroli pozwalają zasadnie twierdzić, że taka sprzedaż jest prowadzona w pełnym zakresie, zarówno dopuszczonym przez obowiązujące przepisy ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, jak również niedozwolonym, jeżeli, chodzi o sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych wydawanych z przepisu lekarza.

Przepisy powołanego rozporządzenia nie przewidują zwolnienia od obowiązku zgłoszenia, przewidzianego w § 6 podmiotów, które w dacie wydania lub w innej dacie prowadzą lub prowadziły wysyłkową sprzedaż produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza.

W odwołaniu od tej decyzji skarżąca podniosła, że fakt jej wydania jest niezrozumiały, bo działający schemat sprzedaży nie może być zakwalifikowany jako sprzedaż wysyłkowa w rozumieniu art. 68 ust. 3 prawa farmaceutycznego. Natomiast co do nakazu z pkt 2 decyzji wskazała, że obowiązek zgłaszania zamiaru prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych dotyczy tylko i wyłącznie przedsiębiorców, którzy od dnia wejścia w życie rozporządzenia tj. od 2 maja 2008 r. mieli zamiar taką działalność prowadzić. Spółka nie prowadzi sprzedaży wysyłkowej, a nawet, gdyby taką sprzedaż prowadziła to w dniu wejścia w życie ww. rozporządzenia nie mogła zgłosić zamiaru jej prowadzenia, gdyż prowadziła ją wcześniej. Zwróciła przy tym uwagę na to, że powołany przez organ wyrok w sprawie sygn. akt VII SA/Wa 780/08 jest nieprawomocny.

Decyzją z dnia [...] marca 2009 r. Nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie zgodził się z twierdzeniem strony, iż nie prowadzi ona wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych. Podniósł, że jego stanowisko w analogicznej sprawie podzielił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w wyroku z dnia 4 kwietnia 2007 r. sygn. akt 2215/06 (prawomocny od 5 czerwca 2007 r.).

W wyroku z dnia 15 października 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 780/08 wydanym także w analogicznym stanie faktycznym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził: "Analiza modelu działalności skarżącej spółki pozwala przyjąć zgodnie z ustaleniami organów, że do zawarcia umowy sprzedaży dochodzi między składającym zamówienie za pośrednictwem strony internetowej pacjentem, a punktem aptecznym spółki [...], który następnie zleca dostarczenie przesyłki firmie kurierskiej.

Błędne jest przy tym stanowisko skarżącej spółki, że do zawarcia umowy kupna-sprzedaży, dochodzi przy udziale pełnomocnika firmy kurierskiej.

Organ pierwszej instancji prawidłowo uznał, iż wybranie opcji związanej z rzekomym udzieleniem pełnomocnictwa firmie kurierskiej do dokonania w imieniu pacjenta i na jego rzecz czynności zakupu w [...] S.A. produktów zgodnie z zamówieniem oraz dostarczania ich pod wskazany adres nie ma żadnego wpływu na zrealizowanie transakcji zakupu leków, która cały czas jest związana z dokonywaniem czynności przez punkt apteczny oraz kupującego.

Pełnomocnik nie dokonuje żadnych czynności związanych z zawarciem umowy kupna - sprzedaży i nie wie nawet o udzieleniu pełnomocnictwa.

W kwestii skuteczności oświadczeń woli składanych w postaci elektronicznej wypowiadał się Sąd Najwyższy, który w postanowieniu z 10 grudnia 2003 r., UCZ 127/2003 stwierdził, że oświadczenie woli w postaci elektronicznej zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę.

Pełnomocnictwo udzielone przez pacjenta firmie kurierskiej nie spełnia powyższych wymagań dlatego należy uznać, że jest nieskuteczne.

Udzielanie pełnomocnictwa za pośrednictwem witryny internetowej, a finalnie podpisywanie dokumentu pełnomocnictwa kurierowi przy dostawie leku ma, zdaniem organu, na celu wyłącznie ukrycie faktu sprzedaży wysyłkowej, a samo pełnomocnictwo jest udzielane post factum to jest po zawarciu i dokonaniu umowy sprzedaży".

Organ podniósł, że zgodnie z art. 68 ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne dopuszcza się prowadzenie przez apteki ogólnodostępne i punkty apteczne wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza. Wynika z tego a contrario, iż niedopuszczalne jest prowadzenie przez apteki i punkty apteczne wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza. Taką właśnie sprzedaż prowadzi [...]S.A, czym narusza przepis art. 68 ust. 3 Prawa farmaceutycznego.

Nie zgodził się również z twierdzeniem strony, że na podmiotach, które prowadziły sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008 r. w sprawie warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza nie ciąży obowiązek wynikający z § 6 w/w rozporządzenia, czyli zgłoszenia do właściwego wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego zamiaru prowadzenia wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych.

Przywołany, przepis ma umożliwić organom inspekcji farmaceutycznej kontrolowanie obrotu produktami leczniczymi, będącymi przedmiotem sprzedaży wysyłkowej. Podmiot, który prowadził sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych przed dniem wejścia w życie w/w rozporządzenia, powinien zgłosić do wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego fakt, iż prowadzi taką działalność. Taki podmiot musi dostosować warunki sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych do warunków określonych w rozporządzeniu. Określenie tych warunków ma na celu zapewnienie właściwej jakości świadczonych usług, które ze względu na przedmiot (produkty lecznicze) mają istotne znaczenie dla zdrowia ludzi i podlegać muszą skutecznemu nadzorowi, zatem zgłoszenia, o którym mowa w § 6 powinien dokonać także podmiot, który prowadził sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych przed dniem wejścia w życie w/w rozporządzenia.

W skardze na tą decyzję skarżąca zarzuciła naruszanie przepisów prawa materialnego poprzez błędne ustalenia przez organy administracji pojęcia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych, błędne ustalenia ważności pełnomocnictwa w świetle przepisów kodeksu cywilnego art. 60, 95 § 1 i 2, 98, 99 § 1 i 2 kodeksu cywilnego. Podnosząc powyższe zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2009 r. i zasądzenie kosztów postępowania sądowego. W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała argumentację nawiązującą w istocie do tej, którą przytoczyła w odwołaniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153 z 2002 r. poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – zwana dalej p.p.s.a.).

Badając skargę wg. powyższych kryteriów Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy naruszają bowiem obowiązujące prawo w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

W rozpoznawanej sprawie organy obydwu instancji uznały, że definicję "sprzedaży wysyłkowej" zawiera art. 544 § 1 k.c. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli rzecz sprzedana ma być przesłana przez sprzedawcę do miejsca, które nie jest miejscem spełnienia świadczenia, poczytuje się w razie wątpliwości, że wydanie zostało dokonane z chwilą, gdy w celu dostarczenia rzeczy na miejsce przeznaczenia sprzedawca powierzył ją przewoźnikowi trudniącemu się przewozem rzeczy tego rodzaju. Powołując się na treść tego przepisu stwierdzono między innymi, że sprzedaż wysyłkowa wiąże się z czynnością przesłania rzeczy oraz że w stosowanym przez skarżącą modelu sprzedaży produktów leczniczych, wydawanych z przepisu lekarza, do zawarcia umowy sprzedaży dochodzi pomiędzy pacjentem składającym zamówienie za pośrednictwem internetu, a prowadzonym przez skarżącą punktem aptecznym, który zleca dostarczenie przesyłki z lekami firmie kurierskiej.

Organy nie wzięły jednak pod uwagę, że art. 544 § 1 k.c. nie posługuje się terminem "sprzedaż wysyłkowa" ani nie zawiera reguł interpretacyjnych o treści: "oznacza", "rozumieć przez to należy", "uważa się", itp., które pozwalałyby na przyjęcie, że w tej normie prawnej ustawodawca zawarł legalną definicję "sprzedaży wysyłkowej". Pogląd taki wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 631/08 (niepubl.) i skład orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten w całości podziela.

W powołanym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż uznaną regułą wykładni jest przyjęcie, że gdy brak jest definicji danego pojęcia w akcie normatywnym, a jest ono zdefiniowane w innym akcie prawnym danej gałęzi prawa, to należy się oprzeć właśnie na legalnej definicji lub ją wykorzystać, mając jednak na względzie, czy nie dotyczy ona specyficznej dziedziny prawa i czy nie została sformułowana przez ustawodawcę jedynie na potrzeby konkretnego aktu normatywnego.

Organy administracji uznając nieprawidłowo, że definicję sprzedaży wysyłkowej leków wydawanych z przepisu lekarza zawiera art. 544 § 1 k.c., nie wzięły pod uwagę w swojej argumentacji, czy inne akty normatywne definiują to pojęcie oraz czy z uwagi na zakres materii, którą akty te regulują dopuszczalne jest posłużenie się tego rodzaju definicjami na potrzeby rozpoznawanej sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2 września 2009 r. sygn. akt II GSK 5/09 uchylającym powoływany przez organy wyrok z dnia 15 października 2008 r. w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 780/08 stwierdził, że termin "sprzedaż wysyłkowa", jako zamienny do terminu "na odległość" został użyty przez ustawodawcę, np. w art. 63 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. Nr 171, poz. 1225). Z kolei w ustawie z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271 ze zm.) ustawodawca zdefiniował umowy na odległość oraz umowy zawierane poza lokalem przedsiębiorstwa. Organy administracji, wywodząc definicję "sprzedaży wysyłkowej" leków wydawanych z przepisu lekarza z art. 544 § 1 k.c., nie wzięły również pod uwagę, że w sytuacji, gdy Prawo farmaceutyczne nie zawiera takiej definicji, to rozstrzygnięcie spornej kwestii wymaga analizy regulacji zawartych w tej ustawie, a dotyczących zasad: obrotu produktami leczniczymi, zasad prowadzenia apteki (punktu aptecznego), warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza (art. 68 ust. 3a), a także zasad wydawania z apteki leków recepturowych (art. 96 ust. 7).

Rozpoznając ponownie sprawę organ zobowiązany jest wziąć pod uwagę wskazane uregulowania Prawa farmaceutycznego oraz powołanych aktów normatywnych, w których ustawodawca nawiązuje do istoty sprzedaży wysyłkowej. Organ rozpatrując materiał dowodowy w kontekście prawidłowo zakwalifikowanej działalności skarżącej, nie może przy tym pominąć jakiegokolwiek przeprowadzonego dowodu, może natomiast zgodnie z zasadą swobodnej jego oceny wyrażonej w art. 80 Kpa., odmówić dowodowi wiarygodności, ale wówczas zobowiązany jest uzasadnić przyczynę tej odmowy. Organ jest również zobowiązany zgodnie z treścią art. 77 § 1 Kpa. i art. 80 Kpa. dokładnie przeanalizować i ocenić cały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca podniosła, że nie prowadzi sprzedaży wysyłkowej w rozumieniu art. 544 k.c., a tym samym nie narusza art. 68 ust. 3 Pf. Podkreśliła, że zgodnie ze stosowaną przez nią procedurą, sprzedaż nie jest dokonywana na odległość (wysyłkowo), ale w punkcie aptecznym (miejscu spełnienia świadczenia), gdzie następuje realizacja recepty i wydanie leku pełnomocnikowi, działającemu w imieniu i na rzecz osoby, na rzecz której została recepta wystawiona. Organ de facto nie dokonał oceny tych twierdzeń, ograniczając się do uznania, że doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu sprzedaży wysyłkowej leków na receptę w rozumieniu art. 68 ust. 3 Pf. Takie lapidarne w swej treści stwierdzenie organu nie jest wystarczające i zgodne z dyspozycją art. 77 § 1 i art. 107 § 3 Kpa. Rozpoznając ponownie sprawę organ powinien jednoznacznie podać (jeżeli podtrzyma swoje stanowisko w tym zakresie) dlaczego odmówił wiarygodności dowodom i materiałom przedłożonym przez skarżącą.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny o naruszeniu prawa materialnego można mówić dopiero w przypadku prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy. Tylko bowiem gdy stan faktyczny w sprawie jest wyczerpująco i prawidłowo ustalony (i strony go nie kwestionują), możliwie jest stwierdzenie tej formy naruszenia prawa (materialnego).

Skoro w rozpoznawanej sprawie organy nie rozpatrzyły wszechstronnie całego materiału dowodowego i nie wyjaśnił dokładnie stanu faktycznego, nie zachodziła potrzeba ustosunkowania się do sformułowanych w skardze zarzutów naruszenia prawa materialnego. Organ po prawidłowym ustaleniu stanu faktycznego winien ponownie rozpoznać sprawę w zakresie zasadności zakazania zaprzestania prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza.

Mając wszystkie powyższe względy na uwadze Sąd uznając, że stwierdzone naruszenie przepisów art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji, w pkt 2 na podstawie art. 152 p.p.s.a. zaś o kosztach orzeczono mając na uwadze art. 200 p.p.s.a.