Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 853/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-03-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 210 par. 4
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Protokolant specjalista Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 9 marca 2016 r. sprawy ze skargi A B. R., T.R., W. K. spółki jawnej w L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz skarżących kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania spółki jawnej A B. R., T. R., W.K. (dalej: strona skarżąca, skarżąca spółka, strona) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia z dnia [...] r., w sprawie nałożenia na stronę kary pieniężną w kwocie 12.000 zł, w związku z urządzaniem gier na automatach do gier poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w hotelu A w L. przy ul. R. [...] w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych

(z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół). W jej wyniku stwierdzono, że w lokalu znajduje urządzenie do gier o nazwie Apollo Games [...].

Kontrolujący przeprowadzili eksperyment, w wyniku którego ustalili między innymi, że gra na urządzeniu do gier o nazwie Apollo Games [...] wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ustawa o grach hazardowych, u.g.h.).

W trakcie kontroli okazana została umowa dzierżawy powierzchni użytkowej zawarta w dniu [...] r. pomiędzy Spółką jawną A B.R., T.R., W. K. prowadząca Hotel w L.

a spółką z ograniczona odpowiedzialnością B oraz aneks do tej umowy dzierżawy z dnia z dnia [...] r. Organ pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z umową dzierżawca będzie płacił wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości 100 zł miesięcznie, natomiast zgodnie z aneksem do umowy czynsz będzie wynosił 20% od sumy przychodów w danym miesiącu.

Mając na uwadze powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego w L. , postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie wobec strony w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego w L. włączył do prowadzonego postępowania opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie.

Zdaniem organu I instancji, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,

a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego przesądził, że na przedmiotowym automacie urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy

o grach hazardowych. W konsekwencji, decyzją z dnia [...] r. (nr [...]), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego w L. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

W odwołaniu, strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie pierwszej instancji, Dyrektor Izby Celnej we W. wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Według organu, jak wynika z opinii (wykonanej na podstawie odczytu i analizy danych z pamięci automatu) sporządzonej przez biegłego sądowego do sprawy karnej skarbowej kontrolowany automat Apollo Games [...]:

• jest urządzeniem elektronicznym jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym;

• wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy;

• zawiera gry, które mają charakter losowy, niezależny od umiejętności grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymają się i układają symbole skutkujące wygraną. Możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej – AUTOSTART;

• umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy;

• umożliwia wypłatę wygranych.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zarówno z ww. opinii jak i z protokołu eksperymentu procesowego wynika, że urządzenie Apollo Games [...] spełnia warunki, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Podkreślił również, że z umowy dzierżawy oraz sporządzonego do niej aneksu wynika, że wydzierżawiający prowadzi własną działalność gospodarczą, w celu prowadzenia przez spółkę gier w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., wydzierżawiający oddaje spółce do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową w celu zainstalowania przez spółkę z ograniczona odpowiedzialnością B urządzeń do gier. Organ wskazał, że podstawą ustalenia wysokości czynszu będzie protokół wyjścia gotówki sporządzony raz w miesiącu przez przedstawiciela dzierżawcy dokumentujący uzyskane przychody, przez które należy rozumieć kwotę wyjętej gotówki. Biorąc pod uwagę te ustalenia organ odwoławczy stwierdził, że strona skarżąca czerpała pożytki z urządzania gier na automatach a ich wysokość była ściśle skorelowana z przychodami uzyskiwanymi z gier.

Wyraźnie organ podkreślił fakt braku zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, albowiem w trakcie przeprowadzonej kontroli ustalono, że automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy (losowy). Organ odwoławczy wskazał, że bębny w czasie gry zatrzymywały się samoczynnie bez ingerencji grającego, posiadając opcje automatyczną.

Powyższe, zdaniem organu, wskazuje, że na przedmiotowym automacie dostępne były gry, które spełniały ustawowe przesłanki gier na automatach wskazane w ustawie o grach hazardowych.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej we W. przeprowadzone eksperymenty przedstawiały sposób faktycznego działania urządzeń, natomiast strona nie wykazała niczego przeciwnego w stosunku do ustaleń z tego dowodu.

Podniesiono również w uzasadnieniu, że stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z zasada swobodnej oceny dowodów dysponując dwoma odrębnymi dowodami - wynikami eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego, z których to dowodów wynikały zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości.

Konkludując Dyrektor Izby Celnej we W. stwierdził, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że na przedmiotowych automatach urządzała gry w celach komercyjnych, a gry miały charakter losowy.

W odniesieniu zaś do zarzutu, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, podniesiono, że wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, spółka czy strona w odpowiednim czasie mogła wystąpić z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu, lecz tego nie uczyniła.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry - o czym świadczy użycie słowa "rozstrzyga". W przedmiotowej sprawie taka wątpliwość nie wystąpiła, ani na etapie podpisywania przez Stronę umowy o najem powierzchni ani na etapie postępowania podatkowego. Strona nie ma wątpliwości, że urządzenie, które zostaje usytuowane w lokalu w B. przy ul. W. [...] jest automatem do gier, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych.

W uzasadnieniu organ celny odniósł się także do zarzutu rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie w sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

Wskazano w tym zakresie, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał ten jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Podniesiono, że Trybunał wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie został oceniony w tym orzeczeniu, poza tym przepis ten znajduje się w rozdziale 10 tejże ustawy, zatytułowanym "Kary pieniężne ", nie jest zatem także przepisem przejściowym gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. Podkreślono, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie przedmiotowego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczyły bowiem rzeczywiście przepisów przejściowych: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Rozszerzające traktowanie znaczenia przedmiotowego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (tu: odnoszone do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) wydaje się być nieuprawnione.

Ponadto podniesiono także, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację uznając, że przedmiotowy wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, to w orzeczeniu opublikowanym w dniu 19.07.2012 r. TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii czy przepisy tam wskazane (faktycznie: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) mają charakter "przepisów technicznych'' wskazując, jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Wskazano także, że skoro brak dotychczas w sprawie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, które stwierdzałoby niezgodność przedmiotowego przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych z ustawą zasadniczą Rzeczypospolitej Polskiej, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Wskazano w tym zakresie także na liczne wyroki sądów administracyjnych.

W zakończeniu uzasadnienia podniesiono, że nałożenie kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie należy uznać za uzasadnione. Skoro bowiem przedmiotowe urządzenie było urządzeniem, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3, art. 6 ust.1 u.g.h.). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy, należało stronie wymierzyć stronie karę

w wysokości 12.000 zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. strona zaskarżonej decyzji zarzuciła:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r" w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C- 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

II. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

III. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust, 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych,

IV. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH

V. naruszenie przepisów art. 121 §1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 par. 1 ustawy Ordynacja podatkowa z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.;

VI. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r" poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

VII. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 UGH zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

VIII. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Strona wniosła uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. nr [...] w całości, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

Dodatkowo skarżąca spółka wniosła o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP oraz o zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), (dalej p.p.s.a.) - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach oraz Naczelnego Sadu Administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżone decyzje według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., przywoływanej w dalszych rozważaniach jako p.p.s.a.), skład orzekający Sądu uznał, że zakwestionowane decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa, uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu.

Kontroli tut. Sądu podlegała decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. ([...]) utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. w przedmiocie wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Kwestionowana decyzja administracyjna została wydana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. 2015 r. poz. 612 ze zm. dalej w skrócie u.g.h.), które należą do sfery materialnego prawa administracyjnego, co podporządkowuje czynności procesowe, w tym orzeczenie podejmowane w sprawie, której przedmiot regulowany jest tą ustawą, przepisom ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowa ( Dz. U. z 2015 r. poz. 613, dalej o.p.) na co wskazuje uregulowanie z art. 8 u.g.h. Wymagało to od organów orzekających w niniejszej sprawie przeprowadzenia postępowania administracyjnego przy zachowaniu reguł wynikających z art. 120, art. 122, art. 187, art. 188 i art. 191 o.p. oraz przedstawienia wyników tego postępowania w uzasadnieniu decyzji z uwzględnieniem wskazówek zawartych w art. 210 § 4 o.p. oraz art. 124 o.p.

Dla realizacji zasadniczego celu postępowania administracyjnego jakim jest rozstrzygnięcie sprawy, pierwszorzędne znaczenie ma ustalenie obowiązującej normy prawa, odpowiedniej dla rozstrzygnięcia danej sprawy, co nieodzownie wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W doktrynie podkreśla się wynikający dla organów administracji publicznej z tej zasady nakaz wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa.

Jak wynika z przedstawionego stanu sprawy na skarżącą spółkę została nałożona kara administracyjna w wysokości 12 tysięcy złotych za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automacie Apollo Games [...] poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które stanowiły materialnoprawną podstawę dla ukarania skarżącej przywołaną przez organy celne, "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry" (ust.

1 pkt 2); "Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;"

W rozpoznawanej sprawie na podstawie kontroli administracyjnej hotelu A w L. przy ul. R. [...] pracownicy organu celnego, przeprowadzili eksperyment na urządzeniu Apollo Games [...] mający na celu ustalenie przebiegu gry na tym automacie.

Dodatkowo przesłuchano W. K. współwłaściciela hotelu A, który zeznał między innymi "....nigdy nie zajmowałem się tymi automatami. Ne znam się na nich i nikogo nie instruowałem jak się na nich gra. Automaty po wstawieniu do lokalu zostały podłączone do prądu. Ja nie mam kluczy do automatów i nie mogę dostać się do ich wnętrza. Obsługa automatów zajmuje się wyżej opisany A. Mniej więcej raz w miesiącu był w lokalu A i zajmował się automatami. Mniej więcej wyglądało to tak, że to on wyciągał pieniądze z automatu, robił wyliczenie, ja natomiast wystawiałem fakturę za która mi płacił. Było to po 100 zł za każdy automat. Aneks zmieniający to jeszcze nie wszedł w życie. Nikt z personelu restauracji A nie ma kluczy do automatów i się nimi nie zajmuje. Nikt z mojej firmy nie wypłacał wygranych za grę na automatach. Nie jest również prowadzona żadna ewidencja wygranych na automatach...."

Dodatkowo na podstawie ekspertyzy biegły sądowy potwierdził, że zbadane urządzenie jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, gdyż grający poprzez swoją zręczność nie ma wpływu na wynik gry. Ponadto ekspertyza potwierdziła komercyjny charakter gier na badanym automacie, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilano automat.

Nadto organ ustalił, że na podstawie umowy dzierżawy powierzchni w hotelu z dnia [...] r oraz aneksu z [...] r. zawartych pomiędzy skarżącą spółką a spółką z ograniczoną odpowiedzialnością B strona skarżąca spełniała rolę urządzającego gry na automacie.

W opinii organu strona czerpała pożytki z urządzania gier na automatach a ich wysokość była ścisłe skorelowana z przychodami uzyskanymi z gier.

Okoliczności te stanowiły podstawę do utrzymania w mocy przez Dyrektora Izby Celnej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego którą nałożono na skarżącą spółkę karę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dokonując oceny prowadzonego przez organy celne postępowania administracyjnego Sąd zauważa, że w rozpoznawanej sprawie istota problemu polega na ustaleniu, czy strona skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na skontrolowanym automacie.

Zdaniem Sądu w pełni uzasadniony jest zarzut strony skarżącej, wymierzenia jej kary, mimo że brak dostatecznych dowodów na to, że to właśnie skarżąca spóła była podmiotem urządzającym gry na skontrolowanym automacie. Sąd stwierdza bowiem, wbrew odmiennemu zapatrywaniu wyrażonemu w uzasadnienia decyzji drugiej instancji, że dla przyjęcia, że działania strony skarżącej uzasadniają zastosowanie wobec niej kary administracyjnej wynikającej z treści art.89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczającym dowodem treść umowy dzierżawy części powierzchni hotelu, nie jest nim też aneks do tej umowy zawarte przez skarżącą spółkę w charakterze wydzierżawiającego, w szczególności wobec informacji uzyskanych przez organy w wyniku przesłuchania świadka.

Problematykę wspomnianej umowy należy rozpocząć od uwagi ogólniejszej natury. Sam fakt wydzierżawienia (wynajęcia, użyczenia czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza jeszcze wcale o możliwości przypisania wydzierżawiającemu (wynajmującemu, użyczającemu czy też udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) tej samej ustawy. Żaden z przepisów tej ustawy nie zakazuje bowiem zawierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści powinno wprost wynikać (niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony), że w istocie działalność taką będzie prowadził sam wynajmujący (wydzierżawiający, użyczający lub udostępniający) albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy.

Bezspornym jest, że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W sprawie, organ drugiej instancji nie wymienił żadnych czynności, które wskazywałyby, że to właśnie skarżąca spółka zajmowała się urządzaniem gier na automatach. Sąd stwierdza, że takim działaniem nie jest zawarcie przez stronę skarżącą umowy dzierżawy. Zgodnie z § 1 umowy "Przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu A zwanego dalej przedmiotem dzierżawy, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą". Stwierdzenie natomiast, którego dokonał organ, że strona skarżącą czerpała pożytki z urządzania gier na automatach a ich wysokość była ścisłe skorelowana z przychodami uzyskanymi z gier, po pierwsze nie jest wystarczające dla przypisania jej roli urządzającego gry na automatach a po drugie jest twierdzeniem nie znajdującym potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Z zeznań współwłaściciela przedsiębiorstwa A wynika bowiem wprost, że aneks do umowy z dnia [...] r zmieniający wysokość czynszu z kwoty 100 zł na 20 % od sumy przychodów z automatu w danym miesiącu nie był do dnia złożenia tych zeznań praktykowany. Sąd przede wszystkim zwraca jednak uwagę że czerpanie korzyści z wynajmu bądź wydzierżawienia powierzchni nie jest równoznaczne

z czerpaniem korzyści z działalności gospodarczej, którą zajmuje się dzierżawca bądź najemca. Dodatkowo działanie , które na podstawie art. 89 u.g.h. jest karane nie polega na czerpaniu korzyści z gier na automatach, ale na urządzaniu tych gier. Z treści zacytowanego paragrafu umowy w żaden sposób nie można wywieść tezy, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

Dodatkowo biorąc pod uwagę wyjaśnienia współwłaściciela skarżącej spółki, przy braku innych dowodów, nie można skutecznie obronić twierdzenia, że skarżąca spółka była urządzającym gry na automatach.

Pamiętać należy, że zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 121 § 1 o.p.). Winien więc działać na podstawie przepisów prawa (art. 120 o.p.), wyczerpująco informować strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 121 § 2 o.p.) i w toku postępowania stać na straży praworządności oraz podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art.124 o.p.). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami postępowania.

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego sprawy wskazuje jednak zdaniem Sądu, że organ uchybił wielu z przedstawionych wyżej zasad w trakcie postępowania kontrolnego, jak i przy rozstrzyganiu sprawy. Organy nie dysponowały bowiem wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżąca spółka urządzała gry na automacie. Z jednej strony w aktach sprawy znajduje się umowa dzierżawy z aneksem do tej umowy z której wynika, że rola strony skarżącej polega przede wszystkim na odpłatnym udostępnieniu innemu podmiotowi powierzchni skontrolowanego lokalu, w którym dzierżawca miał zamiar prowadzić działalność gospodarczą polegającą na eksploatacji skontrolowanego urządzenia (patrz § 1 umowy), z drugiej strony w aktach sprawy znajduje się protokół zawierający wyjaśnienia współwłaściciela skarżącej spółki, z których jednoznacznie wynika, że ani zeznający ani jego pracownicy nie brali w żaden sposób udziału w organizowaniu gier na wstawionych do tego lokalu automatach. Sąd stwierdza natomiast, że do obowiązków wydzierżawiającego, pobierającego czynsz za dzierżawę należy zapewnienie dostarczenia do automatu energii elektrycznej. Dlatego na podstawie zebranego przez organy materiału dowodowego nie sposób ocenić zachowania skarżącej spółki jako podmiotu urządzającego gry na automatach.

Należy pamiętać, że przywołany wcześniej obowiązek zebrania całego materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym oznacza, że organ administracji publicznej powinien z własnej inicjatywy gromadzić w aktach dowody, które jego zdaniem będą konieczne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Stanowisko organu prowadzącego postępowanie powinno zaś znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji, stosownie do art. 210 o.p.

Błędny bowiem, a co najmniej przedwczesny jest wniosek organów, wyprowadzany z faktu, że to skarżąca spółka spełniała rolę urządzającego gry na automacie.

W konsekwencji jako przedwczesne należy uznać stanowisko organu uznające skarżącą spółkę za podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h.

Należy również podkreślić, że biorąc pod uwagę bardzo dotkliwe sankcje przewidziane przez ustawodawcę wobec urządzających gry na automatach wbrew wymogom ustawy o grach hazardowych, konieczne staje się niezwykle wnikliwe

i staranne badanie każdej tego rodzaju sprawy przez organy administracji publicznej.

W sprawie doszło do naruszeń procesowych a w konsekwencji także do naruszenia art. 89-90 u.g.h.

Z powodu uchybień procesowych, które nie pozwalają stwierdzić, że ustalony przez organy stan faktyczny jest prawidłowy, przedwczesnym jest odnoszenie się Sądu do pozostałych zarzutów skargi.

Sąd stwierdza, że w przedmiotowej sprawie istnieją rozbieżności w ustalonym stanie faktycznym przez organy celne. Organ pierwszej instancji w uzasadnieniu wbrew opinii biegłego uzasadnił, że gry na automacie poddanym w rozpatrywanej sprawie kontroli urządzenia mechaniczne, elektromechaniczne lub elektroniczne, w tym komputerowe, których gry organizowane są w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Natomiast organ odwoławczy w swoim rozstrzygnięciu wskazał, że przedmiotowy automat był automatem, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. (zgodnie z opinią biegłego), który umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych tym samym są grami na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Z przedstawionych względów uznać należało, że zaskarżane decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa procesowego tj. art. 122, art. 187 § 1, art. 210 § 4 mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co obligowało Sąd do ich uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c w związku z art. 134 i art.135 ustawy – Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą kompetentnego organu będzie zatem wszechstronne wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy, zwłaszcza zaś stwierdzenie, czy w świetle wyjaśnień wspólnika skarżącej spółki była ona urządzającym gry na automacie Apollo Games [...] ustawionym w hotelu A przy ul. R. [...] w L. Organy powinny również ewentualnie rozważyć możliwość dodatkowego ustalenia czym rzeczywiście zajmowała się skarżąca spółka

w zakresie jej obowiązków wynikających z zawartej umowy dzierżawy.

Ocena dokonana w tym zakresie powinna znaleźć wyczerpujące umotywowanie w uzasadnieniu decyzji – zgodnie z wymogami art. 210 § 4 o.p.

Oddalając wniosek skarżącej spółki o przedstawienie przez Sąd na podstawie art. 193 Konstytucji RP pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu, Sąd zauważa, że zagadnienie tzw. "podwójnego karania" przesądził już Trybunał Konstytucyjny

w swoim wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12), dopuszczając zastosowanie obu sankcji: kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 u.g.h. oraz ukarania w trybie ustawy karnej skarbowej.

Odmawiając wniosku strony o zawieszenie postępowania Sąd stwierdza, że

w rozpatrywanej sprawie nie zaistniała przesłanka, która stanowiłaby podstawę do zawieszenia tego postępowania na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a.

Biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności faktyczne i prawne Sąd orzekł jak w punkcie I wyroku. Sąd orzekł o kosztach postępowania na podstawie art. 200 p.p.s.a.