Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1294/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.  60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art.  94a,  art.  129b  ust.  1 i 2
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw
article: art.  6,7
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art.  1  par. 1,  art.  3  par.  1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2013 r. sprawy ze skargi I. Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej i nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 1294/13

Uzasadnienie

Pismem z dnia [...] marca 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. (dalej [WIF]) zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przez przedsiębiorcę – I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. (dalej jako skarżąca lub spółka) prowadzącą aptekę ogólnodostępną pod nazwą " [...]" w [...] przy ul. [...] - przepisów art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) – dalej także jako ustawa - poprzez udział w programie o charakterze lojalnościowym "[...]" mającym na celu m.in. zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług apteki i tym samym intensyfikację sprzedaży produktów będących w jej ofercie, co wprost przekładało się na wzrost zysku jej właściciela.

W piśmie z dnia [...] marca 2012 r. spółka podała, że nie jest organizatorem programu [...] i nie jest nadawcą korespondencji związanej z tymże programem. Program ten jest prowadzony przez spółkę [...] S.A. współpracującą z innymi podmiotami i obejmuje specjalną ofertę produktów oraz usług dla osób po sześćdziesiątym roku życia, dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców. Apteka prowadzona przez spółkę jedynie uczestniczy w programie [...] przez sprzedaż produktów nierefundowanych, honorując uprawnienia uczestników tego programu z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych.

Skarżącej nie jest wiadome, aby jakiekolwiek materiały informujące o tym programie, dystrybuowane przez jego organizatorów, zawierały publiczny (skierowany do konsumentów) komunikat o charakterze reklamowym zachęcający do korzystania z usług apteki prowadzonej przez skarżącą. Materiały dotyczące programu [...] otrzymują jedynie osoby, które zarejestrowały się w tym programie; zawarte są w nich informacje o ofercie programu [...], zasadach jego funkcjonowania oraz o lokalizacji aptek, które honorują legitymację programu [...]. Nie narusza to zakazu reklamy aptek i ich działalności w rozumieniu art. 94a ww ustawy. Zatem uczestnictwo apteki w programie [...] wyraża się wyłącznie w dokonywaniu na rzecz jego uczestników sprzedaży określonych produktów (nierefundowanych) w promocyjnych cenach.

Organ I instancji pismem z dnia [...] marca 2012 r. poinformował stronę o zakończeniu postępowania wyjaśniającego. Z kolei pismem z dnia [...] maja 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał spółkę do przedstawienia uwierzytelnionej kopii umowy zawartej z podmiotem będącym organizatorem programu [...]. W odpowiedzi Skarżąca doręczyła stosowne dokumenty, z których wynika, że zasadą programu [...] sponsorowanego przez [...] jest uprawnienie dla osób po 60. roku życia nabywania produktów leczniczych wydawanych na receptę z niższą odpłatnością zasugerowaną przez [...] aptece. Zmianą zasad uczestnictwa od [...] stycznia 2012 r. leki refundowane zostały wyłączone z oferty pozostawiając inne leki wydawane na receptę. Rozliczenia apteki będą odbywały się na podstawie miesięcznej sprzedaży leków objętych projektem [...] przesyłanych do spółki [...]. Każda apteka uczestnicząca w programie [...] składa deklarację uczestnictwa w celu dofinansowania w ramach programu do leków, akceptując warunki uczestnictwa w projekcie [...].

Pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. organ administracji ponownie zawiadomił stronę o zamiarze wydania decyzji i przysługującym jej prawie do zapoznania się z materiałami dowodowymi i wypowiedzenia się w jego przedmiocie.

Strona podtrzymała swoje stanowisko oraz doręczyła opinię prawną radcy prawnego J.L, dotyczącą legalności programu [...].

Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny:

1. nakazał przedsiębiorcy I. z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej [...], położonej w [...] przy ul. [...], polegającej na udziale w programie [...],

2. nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w kwocie 5.000 zł,

3. nadał decyzji w pkt 1 rygor natychmiastowej wykonalności.

Wskazując na przepis art. 94a ust. 1 ustawy, zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696), organ podkreślał, że obecnie zabroniona jest jakakolwiek reklama aptek, a nie jak poprzednio jedynie reklama odnosząca się do produktów lub wyrobów medycznych refundowanych. Dozwolonym pozostaje jedynie informowanie pacjentów o lokalizacji i godzinach pracy aptek. W ocenie organu administracji farmaceutycznej działania spółki w zakresie programu [...] są działaniami reklamowania aptek. Zdaniem organu administracji, spółka nie rezygnując po 1 stycznia 2012 r. w uczestnictwa w programie [...], rażąco naruszyła art. 94a ust. 1 ustawy. Nakładając więc karę pieniężną w podanej w decyzji wysokości organ administracji miał na względzie rodzaj naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy, stwierdzając, że wysokość kary jest adekwatna do okresu, stopnia i okoliczności naruszenia.

Od powyższej decyzji skarżąca złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego wnosząc o jej uchylenie w całości i orzeczenie co do istoty sprawy albo o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w pierwszej instancji.

Strona zarzuciła organowi I instancji naruszenie następujących przepisów:

1) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie co skutkowało przyjęciem przez organ I instancji, iż uczestnictwo apteki "[...]", położonej w [...] przy ul. [...], w programie lojalnościowym [...] stanowi niedozwoloną reklamę działalności ww. apteki i powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności , zaprzestania prowadzenia takiej reklamy ,

2) art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestnictwo ww. apteki w programie lojalnościowym [...],

3) art.. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94 a ust. 3 ustawy – Prawo farmaceutyczne, zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis werbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, zawierając jedynie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy,

4) art. 129b ust. 1 i ust.2 w związku z art. 94a ust. 1,2,3,4 ustawy – Prawo farmaceutyczne poprzez przedwczesne zastosowanie przepisu art. 129b ustawy – Prawo farmaceutyczne, w sytuacji, kiedy nie zostało prawomocnie zakończone postępowanie w przedmiocie naruszenia art. 94 a ust.1,

5) art. 129b ust. 1 i ust.2 w związku z art. 94a ust. 1,2,3,4 ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz art.107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji zakazującej prowadzenie reklamy działalności apteki,

6) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Do odwołania strona dołączono opinię prawną sporządzoną na zlecenie D. S.A autorstwa prof. dr hab. E. T. oraz adwokat J. A. w przedmiocie oceny udziału aptek w programach organizowanych przez D. S.A. w tym w programie [...] w świetle obowiązującego zakazu reklamy aptek i ich działalności wynikającego z art. 94a ust. 1 ustawy. Skarżąca nie zgodziła się z tym, że uczestnictwo apteki w programie [...] stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a ustawy. Zdaniem skarżącej publiczny charakter podjętych działań należy zaliczyć do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności". Przez publiczny przekaz należy rozumieć wyłącznie działania skierowane do ogółu. Ponadto metody marketingowe takie jak: nazwa, wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny, są przejawem wolności gospodarczej i nie mogą być zakazane, bowiem są chronione przez Konstytucję.

W odniesieniu do programu [...] strona przedstawiła następujące okoliczności, świadczące o legalności prowadzonych działań:

- uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie, dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne,

- nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki,

- komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesłanie informacji przez organizatora na wyraźne życzenie pacjenta.

W ocenie spółki zakaz określony w zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 32 Konstytucji RP ogranicza wolność działalności gospodarczej. Nadto zakwestionowano możliwość wydania dwóch rozstrzygnięć w jednej decyzji administracyjnej. Decyzja dotycząca deliktu z art. 129b ustawy musi być odrębna od decyzji wydanej na podstawie art. 94a prawa farmaceutycznego. Stwierdzenie to skarżąca wywodziła z tego, że do czasu stwierdzenia naruszenia art. 94a ustawy i rozstrzygnięcia w tej sprawie, deliktu nie ma.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Główny Inspektor Farmaceutyczny zgodził się z oceną organu pierwszej instancji, co do kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki, prowadzonej przez Spółkę: I. Sp. z.o.o. jako niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Główny Inspektor Farmaceutyczny podkreślił, iż z uwagi na fakt, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, należy się w tym względzie posłużyć definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych. Organ administracji wskazał na brak legalnej definicji reklamy aptek; ustawodawca wskazuje jedynie co nie jest reklamą. Wyprowadzając definicję reklamy należy zatem sięgnąć do orzecznictwa sądowoadministracyjnego. W tym kontekście organ przywołał wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie: z dnia 1 lutego 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1914/07/12), z dnia 1 kwietnia 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1739/07), z dnia 14 maja 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 2215/07). Powyższe orzeczenia wskazują, że za reklamę należy przyjąć takie działania, których celem jest zachęcenie do nabywania towarów i usług w konkretnej aptece. Zdaniem organu drugiej instancji, jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a program [...] należy uznać właśnie za taki program.

Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego, kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiotu programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są: jako służące przyciąganiu nowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów.

Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzeczeniach sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych, organ odwoławczy stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, ponieważ stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Skarżąca dołączyła do odwołania, na poparcie swojego stanowiska w sprawie, opinię prawną prof. dr hab. E. T. sporządzoną na zlecenie D. S.A. W odniesieniu do tej opinii prawnej organ stwierdził, że była ona sporządzona na zlecenie podmiotu, który jest organizatorem programu i jest oczywistym, iż argumenty w niej podniesione będą prowadzić do obrony jej stanowiska. Organ farmaceutyczny podniósł, że autorki w swych rozważaniach dokonują w głównej mierze oceny zgodności regulacji dotyczących reklamy aptek zawartych w ustawie - Prawo farmaceutyczne pod względem zgodności z Konstytucją RP oraz unormowaniami zawartymi w prawie Unii Europejskiej. Tymczasem ustawowym zadaniem organów Inspekcji Farmaceutycznej nie jest ocena konstytucyjności lub zgodności z accquis communautaire regulacji prawnych, ale nadzór nad przestrzeganiem obowiązującego prawa w zakresie swej ustawowej właściwości. W sytuacji, gdy zajdą określone w przepisach prawa okoliczności, w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy apteki, organy Inspekcji Farmaceutycznej mają ustawowy obowiązek przedsięwziąć określone w przepisach prawa działania. Zgodnie z art. 94a ust. 3 ustawy - jest to wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek i jej działalności.

Zdaniem organu program [...] należy uznać za program lojalnościowy , który ma na celu zachęcenie do skorzystania z usługi danej apteki. Zachęta do kupna skierowana jest zarówno do obecnych uczestników, którzy informację o możliwości przystąpienia do programu uzyskują na stronach internetowych programu oraz w aptekach uczestniczących w programie. Ponadto, uczestnicy programu niezależnie od swojej aktywności otrzymują drogą pocztową materiały dotyczące programu co niewątpliwie ma na celu przypomnienie pacjentom o możliwości skorzystania z usług apteki, która uczestniczy w programie.

Reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym, jakim jest program [...]. Ponadto fakt prowadzenia programu jest komunikowany publicznie. Informacje na temat aptek, które uczestniczą w programie można znaleźć na stronie internetowej, wskazane są tam również korzyści jakie płyną z uczestnictwa w programie [...].

Odnosząc się do zarzutu wydania dwóch rozstrzygnięć, na podstawie art. 94a i art. 129b ustawy, w jednej decyzji, organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 ustawy karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest, by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Nie mamy tutaj zatem do czynienia ze swego rodzaju karą za "recydywę", gdyż kara, o której mowa we wskazanym przepisie może zostać nałożona już za samo naruszenie przepisu art. 94a ustawy.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, utrzymując karę pieniężną w wysokości nałożonej przez organ I instancji, stwierdził, że jej wysokość jest adekwatna do okoliczności, którymi jest prowadzenie niedozwolonej reklamy przez spółkę.

Powyższą decyzję I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest przepisów art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne ( Dz. U z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie " [...]" położonej w [...] przy ul. [...] w lojalnościowym programie [...] stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki , oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...]WIF z dnia [...] grudnia 2012 r.,

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, 20, 22 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie " [...]" położonej w [...] przy ul. [...] w Programie lojalnościowym [...], a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] z dnia [...]WIF grudnia 2012 r.,

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne ( Dz. U z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 tej ustawy stanie się ostateczna, oraz że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie " [...]" w "Programie lojalnosciowym [...], stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] WIF z dnia [...] grudnia 2012 r.,

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 kpa.

Podobnie jak w odwołaniu skarżąca m.in. przedstawiła dwa sposoby rozumienia reklamy aptek w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych dotyczącego obowiązującego do dnia 31 grudnia 2011 r. brzmienia art. 94a ustawy. Według pierwszego stanowiska, za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece (wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1985/07). Według drugiego poglądu, za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mające na celu zwiększenie ich sprzedaży (wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 838/10).

Zacytowano również tezę wyroku WSA w Warszawie dnia 22 listopada 2007 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1661/07) nawiązującą do drugiego sposobu rozumienia reklamy. W ocenie skarżącej sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowanym przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek. Teza zawarta w ostatnim z ww. orzeczeń nie może przesądzać o wykładni i zastosowaniu art. 94a ustawy w niniejszej sprawie. Wyrok ten - i inne nawiązujące do tezy o analogii pomiędzy reklamą produktu leczniczego i reklamą aptek - ma uzasadnienie w stanie prawnym przed 1 stycznia 2012 r., kiedy reklama aptek była zakazana jako jednoczesna reklama produktu leczniczego podlegającego refundacji. Jeśli bowiem jakieś działania spełniały kryteria funkcjonalnie rozumianej reklamy produktu refundowanego i wiązały tę reklamę ze wskazaniem apteki, to były jednocześnie zakazaną reklamą apteki.

Zdaniem skarżącej, reklama musi mieć postać publicznego przekazu. Wskazują na to również wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 kwietnia 2001 r. (sygn. akt II SA 1016/00) oraz wyrok Sądu Najwyższego w z dnia 26 stycznia 2006 r. (sygn. akt V CSK 83/05). Okoliczność, że nowe brzmienie art. 94a ustawy nie charakteryzuje reklamy poprzez publiczny przekaz, nie odbiera reklamie tego istotnego, konstytutywnego elementu. Nie jest bowiem tak - jak w przypadku reklamy leków, że szczegółowe przepisy (mające charakter definicji legalnej pojęcia reklamy leków) przewidują postaci reklamy nieskierowanej do publicznej wiadomości. Publiczny przekaz zachęcający do korzystania z usług apteki powinien być zewnętrzny wobec niej samej. Zadaniem reklamy jest bowiem skłonienie pacjenta do zakupu leków lub innych produktów w danej aptece. Jeżeli celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki po to, żeby kupowali oni produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki z tego względu, aby niezdecydowany pacjent, mający do wyboru kilka aptek, w wyniku oddziaływania reklamy wybrał właśnie tę aptekę. Jeżeli pacjent wybrał już aptekę i wszedł do jej lokalu rola reklamy wygasa.

Apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami: przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów, w końcu korzystnymi cenami (o ile możliwe jest ich obniżanie - co nie dotyczy leków refundowanych). Rozsądnie oceniając takie cechy i działania nie sposób uznać, że są one reklamą apteki, która miałaby być zabroniona. Działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla pacjenta ceny oferowanych produktów nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Fakt, iż działanie takie może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki jest zwykłym - w warunkach swobody gospodarczej i uczciwej konkurencji - zjawiskiem handlowym. Obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest przejawem strategii marketingowej, która nie jest pod względem definicyjnym tożsama z reklamą.

Zdaniem skarżącej uczestniczenie apteki w programie [...] nie stanowi reklamy apteki, ani jej działalności, znajduje to uzasadnienie w następujących okolicznościach:

- uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie, dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne,

- nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki.

- komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesłanie informacji przez organizatora na wyraźne życzenie pacjenta.

Skarżąca uważa, że programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym a to z tego względu, że adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych.

Skarżąca uważa również, że informacja o tym, które apteki uczestniczą w programie lojalnościowym [...] nie jest komunikowana publicznie, bowiem ma charakter neutralnego przekazu – bez elementów zachęty do korzystania z usług konkretnej apteki.

Skarżąca zarzuciła także organowi, iż pomija istotną okoliczność - komunikaty o programie i wynikających z uczestnictwa w nim uprawnieniach nie mają charakteru publicznego, nie spełniają zatem cech reklamy. Dostęp do nich mają wyłącznie pacjenci dokonujący zakupów w aptece, jako uczestnicy programu. Korzystanie przez uczestników programu z możliwości uzyskania leków po niższych cenach lub gromadzenia tzw. punktów wymienianych na nagrody nie jest niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności, lecz dozwoloną przez prawo działalnością marketingową.

Działania marketingowe, są chronione przez Konstytucję, zatem stojąc na stanowisku ważności i racjonalności art.94a ust. 1 ustawy – nie sposób uznać ich za reklamę. Stwierdzenie w przepisie, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki nie stanowi reklamy, nie oznacza, że wszystkie pozostałe aktywności są reklamą. Zabiegi marketingowe, do których apteka jest uprawniona nie mogą być zakazane.

Skarżąca uważa, że autorzy opinii wykonując zawód adwokata czyli prawniczy zawód zaufania publicznego, mają konstytucyjne i ustawowe umocowanie, do którego cech należy w szczególności legitymowanie się skodyfikowanymi zasadami etyki zawodowej. Zatem niezasadnie jest twierdzenie organu, że opinia prawna sporządzona przez prof. dr hab. E. T. była sporządzona na zlecenie podmiotu, który jest organizatorem programu i jest oczywistym, iż argumenty w niej podniesione nie będą prowadzić do obrony stanowiska skarżącej.

Podobnie jak w odwołaniu skarżąca podnosiła, że decyzja dotycząca deliktu administracyjnego z art. 129b ustawy musi być odrębna, a nie stanowić część decyzji wydanej na podstawie art. 94a ustawy. Decyzja z art. 129b ustawy dotyczy wyłącznie nałożenia i wymierzenia kary pieniężnej na tego "kto wbrew przepisom art.94a prowadzi reklamę apteki". Zatem do czasu stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 deliktu nie ma, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy. Zdaniem skarżącej nałożona kara jest w zbyt dużej wysokości, organ, bowiem nie uwzględnił przesłanek ustawowych. W szczególności podnieść należy zaledwie kilkumiesięczny okres działalności uznanej w zaskarżonej decyzji organu I instancji za niedopuszczalną i brak uprzednich naruszeń przepisów ustawy.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna.

Z przedstawionych zarzutów i stwierdzeń skarżącej głównym elementem staje się pogląd wyrażany odmiennie od organu, co do pojmowania reklamy apteki. W tym przedmiocie skarżąca zakreśla warunki, jakie w jej ocenie spełniać musi działanie apteki (jej właściciela), by można mówić o reklamie. Do tych warunków zalicza komunikowanie publiczne o działalności apteki w zakresie sprzedaży leków, publiczny dostęp do materiałów zachęcających do tych zakup i komunikowanie się z pacjentem, które nie jest komunikacją bezpośrednią. Jednocześnie skarżąca stoi na stanowisku, że działania promocyjne apteki (jej właściciela) w zakresie cen leków oraz same działania promocyjne, nie mogą stanowić reklamy. Niejako odrębnym zarzutem jest wydanie dwóch rozstrzygnięć opartych na przepisach art. 94a i art. 129b ustawy w jednej decyzji.

Powołany w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej przepis art. 94a ustawy został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a ustawy został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu ww. decyzji, art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazując, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to w art. 52 ust. 1 ustawy – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 2216/07). Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 ustawy – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jak podkreślał bowiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 września 2010 r. w sprawie VI SA/Wa 838/10 - Za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Nie ulega natomiast wątpliwości, że skarżącej chodziło o zwiększenie sprzedaży. Nazywała ten cel jako działania marketingowe, promocyjne (cenowe), czyli w istocie zmierzające do zachęcania pacjentów do zakupów w aptece, co przekładało się na zwiększenie w niej sprzedaży.

Skarżąca podkreśla, że jej działanie nie było skierowane do publicznej wiadomości. W celu zatem ustalenia czy działanie skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 ustawy należało zbadać prawidłowość oceny przez organy wydające decyzje załączonych do akt administracyjnych dokumentów związanych z programem [...]. Są to: "Oferta udziału w projekcie [...]", "Deklaracja uczestnictwa w projekcie [...]", "Zmiana zasad uczestnictwa w programach [...] dedykowanych dla osób urodzonych po 60 roku życia", "Informacja na temat programów [...] dedykowanych dla osób urodzonych po 60 roku życia" oraz wykaz aptek honorujących legitymację programu [...]. W ofercie udziału w projekcie [...] podano następujące informacje, definiujące jednocześnie korzyści dla pacjentów:

1. "KLIENT - będzie nim zawsze osoba, która ukończyła 60 rok życia oraz jest posiadaczem karty Projektu [...], ale także przewidujemy, że Klientem będą "opiekunowie" osoby z grupy docelowej, tj. dzieci, wnuki.

2. DODATKOWA SPRZEDAŻ - karta [...] uprawnia do zakupu produktów leczniczych wydawanych na receptę z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu. Osoby posiadające kartę Projektu [...] będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

3. REKLAMA - projekt będzie nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty, ulotki informacyjne".

Jak zatem rozumieć "reklamę" opisaną w pkt 3, jak nie wprost podawanie do wiadomości publicznej (nagłaśnianie) gdzie będą dostępne ulotki informacyjne określające korzyści dla pacjenta, który zdecyduje się na zakup leków w konkretnej aptece. W świetle tego zgromadzone w sprawie przez organ administracji materiału dowodowego, twierdzenia skarżącej o braku podstawy do potraktowania owych informacji, jako niekierowanych do wiadomości publicznej oraz stwierdzenie, że potencjalny pacjent nie miał dostępu do materiałów zachęcających do tych zakup, należało uznać za nietrafne.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Z dokumentów opisanych wcześniej jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w programie [...] w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Ostatecznie apteka (a dokładnie jej właściciel) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w projekcie [...]). Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla jej właściciela) w ofercie jednoznacznie wskazana jest reklama, gdyż omawiany program ma być nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne. Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające kartę projektu [...] będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece. Wśród aptek honorujących legitymację programu [...] w województwie [...] wymieniona jest apteka znajdująca się w [...] przy ul. [...], prowadzona pod nazwą "[...]", należąca do skarżącej spółki.

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Pierwszym więc krokiem jest nakłonienie pacjenta do wzięcia udziału w programie [...] i temu służy reklama, by w następstwie pacjent ten kontynuował udział w tym programie. W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w programie [...] nie narusza przepisu art. 94a ustawy. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 1 lutego 2008 r. wydany w sprawie VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, w którym sąd za reklamę działalności apteki uznał również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych". Pogląd ten jest zbieżny z opracowaniem D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801.

W wyroku z dnia 2 października 2007 r., wydanym w sprawie II CSK 289/07, Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ustawy, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine). Stwierdzenia te prowadzą do zasadnego wniosku, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Zdaniem Sądu, organ administracji prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej "[...]" w programie [...] jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Istotnym jest również i to, że z programu [...] korzystać mogą nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale także ich "opiekunowie" – dzieci, wnuki. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu "starych", a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Nie było więc błędem, w ocenie składu orzekającego Sądu, nadanie temu programowi przez organ administracji farmaceutycznej waloru programu lojalnościowego. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności, jako uczestnika programu lojalnościowego.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP. Na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne działań wynika z tej ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 ustawy został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str.1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego. Należy nadmienić, że zasada konstytucyjna wolności (swobody) gospodarczej doznaje ograniczeń w przypadkach przewidzianych w ustawie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 grudnia 2009 r. wydany w sprawie II OSK 1843/09). Do takich przypadków należy zaliczyć przepis art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne ograniczający te wolność konstytucyjną w zakresie reklamy apteki i jej działalności.

Zdaniem skarżącej organy administracji naruszyły przepisy art. 94a i art. 129b ustawy wydając w jednej decyzji dwa rozstrzygnięcia – nakaz zaprzestania reklamy i nałożenie kary pieniężnej.

W ocenie Sądu podniesiony zarzut należy uznać za nietrafny.

Przepis art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo Farmaceutyczne odwołuje się wprost do art. 94a tej ustawy. Wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest zatem bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Organ więc nie naruszył prawa obejmując zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie – na podstawie art. 94a prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 ustawy. Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest niezasadny. Karze pieniężnej podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz ich (jej) działalności (art. 129b ust 1 ustawy - Prawo Farmaceutyczne), a decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności (art. 94a ust. 4 ustawy Prawo Farmaceutyczne). W związku z tym w razie ziszczenia się przesłanek z art. 94a ustawy organ ma obowiązek wymierzenia sankcji z art. 129b ust. 1. Przy czym wysokość kary (maksymalnie 50 000 zł) ustalona jest przy uwzględnieniu przesłanek wymienionych w ust. 2 art. 129b omawianej ustawy. W tym zakresie oba organy farmaceutyczne uzasadniły dlaczego kara została nałożona w wysokości wskazanej w decyzjach – rażącość naruszenie art. 94a ustawy, nie zaprzestanie działań reklamowych pomimo wejścia od 1 stycznia 2012 r. przepisów noweli ustawy oraz okres tej działalności. Rozstrzygając w jednej decyzji o obu naruszeniach nie można podnosić w stosunku do organów administracji farmaceutycznej naruszenia przepisów. W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a ustawy - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest, w świetle cytowanego już art. 94a ust. 4 ustawy, nietrafny. Jak wskazano bowiem w przepisie art. 129b ust. 1 ustawy - karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Wystarczającym jest więc do nałożenia kary pieniężnej stwierdzenie, iż reklama wbrew art. 94a "jest prowadzona". Konsekwencją tego stwierdzenia jest wydanie decyzji zakazującej, a zgodnie z art. 129b ust. 1 ustawy już samo to stwierdzenie powoduje obowiązek nałożenia kary. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia przepisów postępowania wskazanych w skardze, Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa, a podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają zaś dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.