Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 984/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2022-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 29 ust.3  pkt 3
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie: Przewodniczący: Sędzia WSA Magda Froncisz Sędziowie: WSA Mirosław Bator (spr.) WSA Paweł Darmoń po rozpoznaniu w dniu 15 listopada 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym sprawy ze skargi P. Sp.z o.o. w W. na decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia 15 czerwca 2022 r. nr WI-I.7840.4.38.2021.JC w przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych skargę oddala


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta Krakowa decyzją z dnia 9 grudnia 2021 r. nr 923/6743/2021 wniósł sprzeciw wobec zamiaru wykonania przez P. Sp.z o.o. w W. . robót budowlanych określonych jako instalowanie na obiekcie budowlanym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnej o numerze [...] wraz z wcześniejszym demontażem istniejącej anteny, teren inwestycji: działka nr [...] obr. [...] jedn. ewid. [...], os. K. [...] w Krakowie. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z treścią art. 30 ust. 6 pkt 1 Prawa budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej wnosi sprzeciw, jeżeli: zgłoszenie dotyczy budowy lub wykonywania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. Organ I instancji wskazał, iż zgłaszane roboty budowlane nie zostały zwolnione z konieczności uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż nie w tym przypadku można mówić o instalowaniu urządzenia na obiekcie budowlanym (art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego) ani remoncie budowli (art. 29 ust. 3 pkt 2 lit. a Prawa budowlanego).

Od tej decyzji inwestor wniósł odwołanie zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, m. in.: ( art. 30 ust. 6 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że zgłaszane roboty budowlane wymagają pozwolenia na budowę, podczas gdy wymagają jedynie zgłoszenia oraz art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego oraz art. 29 ust. 7 pkt 2 ustawy poprzez ich niezastosowanie w sprawie, podczas gdy inwestycja polega na instalowaniu urządzeń na istniejącym obiekcie w obszarze wpisanym do rejestru zabytków.

Wojewoda Małopolski decyzja z dnia 15 czerwca 2022 r. nr WI-I.7840.4.38.2021.JC utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, że przedmiotowe zamierzenie polega na modernizacji (przebudowie) istniejącej stacji bazowej usytuowanej na dachu budynku na os. K. [...] w Krakowie. Teren inwestycji wskazano jako działkę nr [...] obr. [...] jedn. ewid. [...] na os. K. [...] w Krakowie. Teren inwestycji objęty jest ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Centrum Nowej Huty" w Krakowie (uchwała nr XCII/1362/13 Rady Miasta Krakowa). Ponadto, budynek na os. K. [...] w Krakowie ujęty jest w rejestrze zabytków pod nr [...] znajduje się na terenie wpisanym do rejestru zabytków - układ urbanistyczny dzielnicy N. H. ([...]). Zakres robót objętych zgłoszeniem obejmuje: demontaż istniejącej anteny tubowej Jaybeam; instalacja antenowej konstrukcji wsporczej W1; instalacja 3 szt. anten sektorowych [...] w maskującej tubie wykonanej z pleksi; instalacja 3 szt. Combiner Double Unit; instalacja 6 szt. RRU; instalacja 2x[...] i 1x[...]. Z opisu inwestycji wynika, iż realizacja zgłaszanej inwestycji, zmieni parametry istniejącej stacji bazowej (montaż nowych urządzeń o nowych parametrach - określona w przedłożonym do zgłoszenia projekcie budowlanym jako rozbudowa urządzeń). Przedmiotowa inwestycja według twierdzenia inwestora polega na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na istniejącym obiekcie położonym w obszarze wpisanym do rejestru zabytków i została zgłoszona, na podstawie art. 29 ust. 7 pkt 2 Prawa budowlanego zgodnie z którym roboty budowlane, o których mowa w ust. 1-4, wykonywane na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymagają dokonania zgłoszenia przy czym do (...) zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Z kolei w związku z art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonywanie robót budowlanych polegających na: instalowaniu: na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, o wysokości powyżej 3 m. W ocenie organu zgłaszane roboty nie mieszczą się w katalogu wyjątków określonych w Prawie budowlanym. Na wstępie wskazać należy, że w przytoczonych poniżej wyrokach, przywołane są przepisy ustawy Prawo budowlane sprzed nowelizacji z 19 września 2020 r. Niemniej jednak obecna treść art. 29 ust. 3 pkt 3 lit a ustawy jest tożsama z treścią przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. W niniejszej sprawie istotna jest ocena, czy przedmiotowe przedsięwzięcie może być zrealizowane na podstawie zgłoszenia, czy też wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ odwoławczy wyraził pogląd, że w przypadku przedmiotowej inwestycji konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę (por. z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 30 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 1278/17). Stacja bazowa telefonii komórkowej stanowi całość techniczno-użytkową składającą się z szeregu elementów, które nie mogą działać oddzielnie. Funkcją stacji bazowej jest zapewnienie sygnału dla użytkowników telefonii komórkowej. Wykonania robót budowlanych związanych z wybudowaniem na budynku masztu wraz z zainstalowaniem na nim anten i doprowadzeniem instalacji elektrycznej i innych elementów niezbędnych do funkcjonowania tejże stacji bazowej nie można utożsamiać z prostym montowaniem anteny na dachu budynku. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że: (...) Jeżeli art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy mówi o urządzeniach o wysokości powyżej 3 m instalowanych na obiektach budowlanych, a stacja bazowa telefonii cyfrowej, z uwagi na definicję zawartą w § 3 rozporządzenia z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie jest telekomunikacyjnym obiektem budowlanym, a właściwie budowlą, nie zaś urządzeniem funkcjonującym samodzielnie, to budowa taka nie mieści w wyjątkach od zasady z art. 28 Prawa budowlanego. Przepis art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego stanowi, że obiektem budowlanym jest budowla wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Z kolei zgodnie z art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, w tym m.in. wolno stojące maszty antenowe. Zdaniem organu odwoławczego, usytuowanie masztu stacji bazowej telefonii komórkowej na dachu budynku nie wpływa na jego klasyfikację, bowiem nieracjonalne byłoby traktowanie masztu raz jako budowli, a innym razem jako urządzenia. Obiekt taki nie zmienia swojego przeznaczenia zależnie od miejsca jego wykonania. Odnośnie do wyliczenia budowli w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego przytoczyć należy wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II OSK 1407/12 zgodnie z którym dokonane w tym przepisie wyliczenie budowli nie stanowi jednak katalogu zamkniętego, a ma charakter jedynie przykładowy. Wprawdzie brak sformułowania "w szczególności" z reguły wskazuje na zamknięty katalog wyliczenia, jednak w tym przypadku i doktryna, i orzecznictwo przyjmują jego przykładowy charakter (por. Prawo Budowlane, Komentarz pod red. A. Glinieckiego, LexisNexis 2012, str. 32 oraz np. wyrok NSA z 7 października 2009 r., II FSK 635/08). (...) Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej, obejmująca wykonanie na budynku konstrukcji wsporczej (masztu) umieszczonej na fundamencie, wraz z urządzeniami antenowymi, nie stanowi, także w przekonaniu Sądu II instancji, instalowania (montażu) urządzeń na obiekcie, nie jest zatem objęte dyspozycją art. 29 ust. 2 pkt 15 i w związku z tym wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Należy podkreślić, że przypadki wymienione w art. 29 Prawa budowlanego są wyjątkami od zasady wyrażonej w art. 28 tej ustawy. W systemie prawa wyjątki od zasady, z uwagi na swój charakter, nie mogą być interpretowane rozszerzająco (...) budowa stacji bazowej wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, bądź bezpośrednio w oparciu o art. 28 Prawa budowlanego, bądź też pośrednio poprzez konieczność zastosowania art. 30 ust. 6 Prawa budowlanego i wniesienia sprzeciwu w drodze decyzji (...) Ponadto należy podkreślić, że w skardze kasacyjnej skarżąca spółka niewłaściwie interpretuje wpływ nowelizacji przepisów Prawa budowlanego przez ustawę z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych na możliwość realizacji stacji bazowej telefonii komórkowej bez pozwolenia na budowę. Ustawa ta zmieniła przepis art. 29 ust. 2 pkt 15, który do 17 lipca 2010 r. stanowił, że pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych, zaś po dokonanej zmianie brzmi, że pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych. Ustawa ta dodała także do art. 29 ust. 2 pkt 17 o treści, że pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu kabli telekomunikacyjnych w kanalizacji kablowej. W przekonaniu składu orzekającego w niniejszej sprawie powyższa nowelizacja doprecyzowała jedynie rodzaj urządzeń, jakie można zainstalować na budynku bez pozwolenia na budowę, nie został natomiast zmieniony zakres pojęcia "urządzenia". Aktualna także pozostaje dotychczasowa wykładnia pojęcia "instalacja", co jak wyżej wskazano oznacza sytuację, w której istniał już nośnik, na jakim miałyby być zainstalowane anteny i urządzenia wyposażenia stacji bazowej. Niezależnie od powyższego nie można też przyjąć, że zakres robót związanych z budową masztu, kontenera i anten ograniczał się do prac budowlanych polegających na instalowaniu. Pojęcie to nie zostało ani zdefiniowane w Prawie budowlanym, ani nie jest wymienione wśród prac określających roboty budowlane w art. 3 pkt 7 tej ustawy. Jest zbliżone do pojęcia montażu. W ustawie użyto go w odniesieniu do robót zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę w art. 29 ust. 2 pkt 6, 14 i 15. Dwa ostatnie przypadki odnoszą się do robót realizowanych na obiektach budowlanych. Zwrot – pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu krat na obiektach budowlanych i instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych – należy odnosić do robót realizowanych na już istniejących obiektach budowlanych stanowiących nośnik do owej instalacji krat i urządzeń. Natomiast zamierzenie budowlane polegające na wykonaniu takiego nośnika i wykonania na nim instalacji urządzeń, obejmuje szerszy zakres robót i wiąże się z realizacją obiektu budowlanego (budowli), a więc z obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. Taki też pogląd wyrażony został już w innych orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego, które skład rozstrzygający niniejszą sprawę podziela, w szczególności w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 w sprawie II OSK 2400/11 w której przedmiotem rozpoznania był podobny stan faktyczny i prawny oraz w wyroku z dnia 25 listopada 2008 r. w sprawie II OSK 1458/07. W pierwszym z przywołanych orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił: "Wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją określonego obiektu budowlanego poddane było w świetle przepisów obowiązujących w dniu dokonania analizowanego w przedmiotowej sprawie zgłoszenia dwóm reżimom prawnym, to jest podstawowemu wymagającemu uzyskania pozwolenia na budowę oraz uproszczonemu, wymagającemu dokonania zgłoszenia wykonania robót budowlanych właściwemu organowi (art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c Prawa budowlanego). Istotnym wyróżnikiem tych trybów było wykonanie robót budowlanych, które, w zakresie anten i stacji, będą polegać na "instalacji" określonych urządzeń, tylko takie bowiem roboty zostały zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia. Z powyższego wynika, że zrealizowana inwestycja polegająca na budowie masztu z odciągami, szafą sterowniczą, antenami i instalacjami stanowiąca według załączonego do zgłoszenia projektu stację bazową telefonii komórkowej nie podpadała pod pojęcie "urządzenia", lecz stanowiła obiekt budowlany w znaczeniu wskazanym w art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego. Fakt jej usytuowania na dachu budynku nie mógł wpłynąć na zmianę tej kwalifikacji. Jak trafnie bowiem stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 września 2012 r. w sprawie II OSK 1013/11, zajmując podobne w tej kwestii stanowisko, stacja bazowa telefonii komórkowej usytuowana na dachu jest "obca" w stosunku do budynku i nie jest związana z jego funkcjonowaniem (...). W dalszej części uzasadnienia organ wskazał, że art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego zwalnia z wymogu uzyskania pozwolenia na budowę zamiar wykonywania robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych (w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych). W przepisie użyto pojęcia "urządzenie", niemniej jednak wobec niezdefiniowania go przez ustawodawcę nie sposób wywodzić, że chodzi o jakiekolwiek urządzenie w rozumieniu potocznym czyli np. o pralkę, urządzenie cukiernicze do produkcji wafli czy urządzenie rolne do obcinania rogów. Instalowania tego rodzaju urządzeń nie normuje ustawa Prawo budowlane. Zatem, w ocenie tutejszego organu odwoławczego, ustawodawca miał na myśli urządzenia budowlane, o których mowa w art. 3 pkt 9 ustawy (patrz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 13 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 1510/11). Urządzenie budowlane to urządzenie łącznie spełniające następujące cechy: a) jest to urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym; b) urządzenie to zapewnia możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. W uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 września 2012 r. sygn. akt II OSK 1013/11 wskazano, że stacja bazowa telefonii komórkowej usytuowana na dachu jest "obca" w stosunku do budynku i nie jest związana z jego funkcjonowaniem. (...) Maszt antenowy, na którym mają być umieszczone anteny sektorowe oraz anteny radiolinii, nie jest urządzeniem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego (...) – cyt. za wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 13 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 1510/11 (patrz także np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 września 2010 r., sygn. akt VII SA/Wa 778/10, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt II SA/Bd 718/10). Przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej nie spełnia warunku opisanego wyżej pod literą b) – celem budowy tej stacji nie jest zapewnienie samej możliwości użytkowania budynku mieszkalnego zgodnie z jego przeznaczeniem. Budynek ten może funkcjonować niezależnie od posadowienia na jego dachu tejże stacji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II OSK 1407/12 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1999/14). Ponadto, przedmiotowa stacja bazowa nie jest bowiem elementem wyposażenia tego budynku, ani też nie jest urządzeniem związanym funkcjonalnie z takim budynkiem. Stanowi ona odrębny od budynku obiekt. Tworzy ona samodzielną i odrębną w stosunku do budynku całość techniczno-użytkową, składającą się z szeregu poszczególnych elementów, połączonych w taki sposób, aby zgodnie z wymogami techniki nadawały się do określonego użytku. W ocenie organu odwoławczego, instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w oparciu o zgłoszenie jest możliwe ale np. na budynkach, w których mieści się jednostka Straży Pożarnej, a instalowane urządzenie radiokomunikacyjne, służy prowadzeniu działalności przez tę jednostkę. Ponadto, na podstawie art. 29 ust. 3 pkt 3 lit a Prawa budowlanego można również zrealizować np. anteny do odbioru telewizji satelitarnej w budynkach mieszkalnych czy internetu drogą radiową oraz zabudowę balkonu (np. szybami). Zatem przepis ten nie jest niemożliwy do zastosowania. Nie sposób także zaakceptować stanowiska, że o kwalifikacji zamierzenia decydować może wysokość jego elementów i inaczej traktować zamierzenia do 3 m (art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a ustawy) niż zamierzenia powyżej 3 m (art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a ustawy).

Na tę decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła P. Sp.z o.o. w W. . w W. zarzucając naruszenie:

1/ art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. z uwagi na zastosowanie go w niniejszej sprawie i utrzymanie decyzji Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 9 grudnia 2021 roku przez organ II instancji, podczas gdy nie było podstawy do wniesienia sprzeciwu do zgłoszonych robót budowlanych,

2/ art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 8 § 1 k.p.a. z uwagi na nie odniesienie się przez organ odwoławczy do wszystkich zarzutów Spółki powołanych w odwołaniu od sprzeciwu, nie wyjaśnienie treści przepisów uznanych za podstawę prawną wydanej decyzji przez organy obydwu instancji i nie wyjaśnienie zasadności zastosowania ich w sprawie, a jedynie obszerne odwołanie się w treści uzasadnienia decyzji do orzecznictwa sądowego, wydanego w oparciu o odmienny niż w niniejszej sprawie stan faktyczny; 3/ art. 7 k.p.a., art. 8 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez niedokonanie istotnych ustaleń i niewyjaśnienie, a co najmniej nie zawarcie tego w uzasadnieniu decyzji, w tym niewyjaśnienie w kontekście art. 29 ust. 3 pkt 3) lit. a) i art. 29 ust. 4 pkt 3) lit. a) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, dlaczego zakres robót budowlanych zgłoszonych do realizacji nie mieści się w hipotezach tych przepisów i dowolne ustalenie, że inwestycja spółki stanowi przebudowę istniejącego obiektu budowlanego i w konsekwencji uznanie, iż zgłoszone roboty budowlane wymagają uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę;

4/ art. 7 k.p.a., art. 8 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez nie dokonanie istotnych ustaleń i nie wyjaśnień, a co najmniej nie zawarcie tego w uzasadnieniu decyzji, w szczególności brakiem ustalenia i wyjaśnienia dlaczego wykonanie robót budowlanych określonych jako instalowanie - na istniejącej na obiekcie budowlanym konstrukcji wsporczej, stanowiącej nośnik dla urządzeń — wspornika antenowego W1, pod urządzenia na dachu budynku, położonego przy os. K. [...] w Krakowie, a także zainstalowanie trzech anten sektorowych w maskującej tubie wykonanej z pleksi, trzech szmk Combiner Double Unit, sześciu sztuk modułów RRU oraz trzech sztuk urządzeń sterujących: [...] i lx[...], po uprzednim zdemontowaniu 3 istniejących anten typu Jaybeam, stanowi przebudowę istniejącej budowli — stacji bazowej oraz dlaczego — instalacja wspomnianych wyżej konstrukcji nie stanowi instalacji urządzeń w rozumieniu art. 29 ust. 3 pkt 3) lit. a) P.b. i art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a) P.b.;

5/ art. 6 k.p.a. i 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 roku poprzez niedziałanie w postępowaniu administracyjnym przez organ II instancji na podstawie i w granicach prawa, wyrażające się w utrzymaniu w mocy przez organ odwoławczy sprzeciwu organu I instancji pomimo, iż w niniejszej sprawie brak jest przesłanek do jego wniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 6 pkt 1) P.b.;

6/ art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie swobodnej oceny materiału dowodowego i błędne ustalenie, że budynek na os. K. [...] w Krakowie jest ujęty w rejestrze zabytków pod nr [...] podczas gdy wpis ten dotyczy zespołu zabudowy d. III dzielnicy katastralnej miasta Krakowa - Nowy Świat, a budynek na os. K. [...] w Krakowie jest ujęty w gminnym rejestrze zabytków i znajduje się na terenie wpisanym do rejestru zabytków — układzie urbanistycznym dzielnicy N. H.;

7/art. 30 ust. 6 pkt 1) Prawa budowlanego poprzez zastosowanie go w niniejszej sprawie i wniesienie sprzeciwu do zgłoszonych robót budowalnych, w sytuacji, gdy nie było podstaw do jego wniesienia w stosunku do robót budowlanych, których realizacja nie wymaga pozwolenia na budowę;

8/ art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a) Prawa budowlanego poprzez niezastosowanie w niniejszej sprawie, a co za tym idzie przyjęcie, że wyjątkiem regulowanym ww. przepisami nie jest objęte instalowanie na obiekcie budowlanym antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnej, polegającej na demontażu jednej istniejących anteny typu Jaybeam i zainstalowanie w jej miejscu trzech anten sektorowych w maskującej tubie wykonanej z pleksi, trzech sztuk Combiner Double Unit, sześciu sztuk modułów RRU i trzech sztuk urządzeń sterujących: [...]) i lx[...], wraz z antenową konstrukcją wsporczą W1 pod urządzenia o wysokości nieprzekraczającej 3 m;

9/ art. 3 pkt 1) i pkt 3 Prawa budowlanego poprzez zastosowanie go w niniejszej sprawie i błędne przyjęcie, że zgłoszone roboty budowlane stanowią odrębny obiekt budowlany w postaci budowli w rozumieniu przywołanej normy prawnej;

10/ art. 29 ust. 3 pkt 3 lit a Prawa budowlanego i art. 29 ust. 4 pkt 3 lit a w zw. z art. 3 pkt 9 poprzez błędną wykładnię przepisów i przyjęcie, że pojęcie "instalowania urządzeń" należy rozumieć jako instalowanie "urządzeń budowlanych" w rozumieniu art. 3 pkt 9 P.b, a co za tym idzie stacja bazowa telefonii komórkowej nie mieści się w pojęciu "urządzeń budowlanych", gdyż nie jest elementem wyposażenia budynku, ani nie jest z tym budynkiem funkcjonalnie związana;

11/ art. 29 ust. 4 pkt 3) lit. a) P.b w zw. z art. 29 ust. 7 pkt 2) P.b. poprzez niezastosowanie tych norm w sprawie, podczas gdy wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości nieprzekraczającej 3 metrów na budynku ujętym w gminnej ewidencji zabytków oraz na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga dokonania zgłoszenia zamiaru ich wykonania, a nie uzyskania pozwolenia na budowę;

12/ art. 3 pkt 7a) P.b. poprzez jego zastosowanie i uznanie, iż inwestycja P4 stanowi "przebudowę" istniejącego obiektu budowlanego, podczas gdy organ winien ją zakwalifikować jako wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, które to nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Małopolski wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022, poz. 329 ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia.

Kontroli sądu w niniejszej sprawie podlega ocena legalności decyzji Wojewody Małopolskiego utrzymującej w mocy sprzeciw Prezydenta Miasta Krakowa, wobec zgłoszonego zamiaru wykonania robót budowlanych określonych jako instalowanie na obiekcie budowlanym antenowej konstrukcji wsporczej i instalacji radiokomunikacyjnej wraz z demontażem istniejącej anteny. W ocenie organów obu instancji, przedmiotowe zamierzenie nie podlega procedurze zgłoszeniowej ale wymaga pozwolenia na budowę, nie jest to bowiem instalacja urządzenia na obiekcie budowlanym o jakim mowa w art. 29 ust 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm. (dalej; ustawa), ale budowa obiektu budowlanego niezwiązanego funkcjonalnie z budynkiem, na którym jest posadowiony. Stanowisko to sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie do końca podziela.

Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust 3 pkt 3a ustawy nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, o wysokości powyżej 3 m. Ustawodawca w przepisie tym posłużył się terminami "instalowanie" oraz "urządzenia". Zwrócić należy uwagę, że w przepisie art. 29 ust 3 w katalogu robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę a objętych procedurą zgłoszeniową ustawa posługuje się zdefiniowanymi terminami "przebudowa" i "remont". Należy więc uznać, że instalowanie jest innym rodzajem robót budowlanych niż przebudowa czy remont. W słowniku PWN instalowanie definiowane jest jako montowanie urządzeń technicznych, a synonimy tego słowa to montować, podłączać, zamontowywać, zakładać. Jak wskazano w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 5 stycznia 2022 r. sygn. akt II SA/Gd 468/21 zawarte w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. c P.b. pojęcie instalowanie odnosi się do wykonywania robót budowlanych polegających na umocowaniu (połączeniu, złączeniu) jakiegoś elementu do istniejącej już konstrukcji nośnej. Ze stanowiskiem tym należy się w pełni zgodzić. Uzupełniając ten trafny opis, dodać by można, że instalowanie to trwałe połączenie z konstrukcją nośną nowego elementu (urządzenia), które w przyszłości może być od tej konstrukcji odłączone bez uszkodzenia konstrukcji nośnej i zastąpione innym elementem (urządzeniem). Z kolei urządzenie o jakim mowa w tym przepisie to w ocenie sądu, urządzenie budowlane zdefiniowane przez art. 3 pkt 9 ustawy który stanowi, iż są to urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Wprawdzie ustawa w przepisie art. 29 ust 3 pkt 3a posługuje się terminem urządzenie a nie urządzenie budowlane, to jednak zważając, że termin ten zamieszony jest w tej samej ustawie co zdefiniowane pojęcie urządzenia budowlanego i opisuje roboty budowlane kwalifikowane tym przepisem, uznać należy, że są to pojęcia tożsame a fakt posłużenia się w art. 29 ust 3 pkt 3a niepełnym terminem wynika z niedbalstwa legislacyjnego.

Wyjaśniając te kwestie uznać należy, że zwolnione z pozwolenia na budowę, a objęte obowiązkiem zgłoszenia są te roboty budowlane, które polegają na instalowaniu (montowaniu) do konstrukcji nośnej, którą jest obiekt budowlanym, urządzeń budowlanych w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających. Regulacją tą objęta jest więc modernizacja stacji bazowych telefonii komórkowej, pod warunkiem, że modernizacja ta nie dotyczy konstrukcji wsporczej będącej budowlą. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 3 ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o budowli - należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe (...).

Nie jest natomiast objęta tą procedurą, budowa stacji bazowej telefonii komórkowej - to jest wykonanie konstrukcji wsporczej z jednoczesnym montażem urządzeń radiotelekomunikacyjnych. Zwolnieniem tym nie są też objęte roboty budowlane dotyczące konstrukcji nośnej tj. masztu antenowego - budowli. Jak zasadnie wskazano w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 22 grudnia 2021 r. sygn. akt II SA/Kr 1213/21 przepis ten (art. 29 ust 3 pkt 3a ustawy) wyraźnie stanowi, że dotyczy instalacji urządzenia budowlanego. Z kolei zgodnie z art. 3 pkt 9 ustawy, urządzenia budowlane to urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Jak mowa wyżej stacja bazowa telefonii komórkowej nie jest w jakikolwiek sposób funkcjonalnie ani użytkowo związana z obiektem na którym została zrealizowania. Roboty budowalne wykonane przy realizacji przedmiotowej stacji bazowej należało zatem zakwalifikować jako budowę obiektu budowlanego a nie instalację urządzenia budowlanego. W praktyce przepis 3a ustawy, będzie miał zastosowanie jedynie do modernizacji istniejących już konstrukcji urządzeń radiokomunikacyjnych.

Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż co do zasady demontaż starych oraz instalacja nowych anten sektorowych i radioliniowych do konstrukcji wsporczej podlegała by procedurze opisanej w art. 29 ust 3 pkt 3a ustawy, to jednak zauważyć należy, iż zgłoszony zamiar wykonania robót budowlanych nie dotyczył wyłącznie demontażu anten sektorowych, czy radioliniowych oraz instalacji nowych anten, ale też instalacji antenowej konstrukcji wsporcze po demontażu już istniejącej. Jak wynika z zaskarżonej decyzji, realizacja zgłaszanej inwestycji zmieni też parametry istniejącej stacji bazowej.

W ocenie sądu roboty budowlane będące przedmiotem zgłoszenia to w istocie budowa nowego obiektu – budowli po demontażu budowli starej. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 3 ustawy budowle - a więc także maszty antenowe, to odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. Rozważyć zatem należy czy demontaż wszystkich lub większości anten sektorowych i radioliniowych i montaż nowych, o innych parametrach technicznych i mocach to instalacja urządzenia budowlanego czy też jego przebudowa tj. wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji (art. 3 pkt 7a ustawy). Funkcjonalną istotą stacji bazowych telefonii komórkowych jest bowiem moc zainstalowanych na niej anten. Użytkowa całość, o jakiej mowa w art. 3 pkt 3 ustawy, jaką cechuje obiekty budowlane w kategorii budowla, w przypadku masztów antenowych - inaczej stacji bazowych telefonii komórkowej, to właśnie moc anten jako wyznacznik ich technicznej wartości. Znaczna zmiana w tym zakresie, w ocenie sądu to właśnie przebudowa obiektu a nie instalowanie urządzenia budowlanego o którym mowa w art. 29 ust 3 pkt 3 ustawy, a gdy zamiarem inwestycyjnym objęta jest także realizacja konstrukcji wsporczej, roboty te należy ocenić jako budowa obiektu nowego.

Jak wskazano w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 14 czerwca 2022 r. II SA/Kr 498/22, "w orzecznictwie sądowym najczęściej przyjmuje się, że stacja bazowa telefonii komórkowej jest budowlą, na którą składają się poza urządzeniami technicznymi, konstrukcja wsporcza wraz z całym oprzyrządowaniem pozwalającym na jej funkcjonowanie, stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, wymagającą pozwolenia na budowę (por. wyroki NSA z: 21 stycznia 2016 r., sygn. II OSK 1224/14, 15 lutego 2017 r., sygn. II OSK 596/17 oraz sygn. II OSK 613/17, z 11 lipca 2019 r. sygn. II OSK 2242/17, 20 marca 2019 r. sygn. II OSK 1161/17; 17 grudnia 2020 r. sygn. II OSK 1476/18 oraz 27 października 2021 sygn. II OSK 3707/18). Pogląd ten podziela również skład orzekający w niniejszej sprawie. Przepis art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a P.b. może mieć zastosowanie jedynie w przypadku instalowania pojedynczych urządzeń, konstrukcji wsporczych, anten i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych, nie może natomiast stanowić podstawy prawnej do budowy (przebudowy, rozbudowy) takiego zamierzenia budowlanego, jakim jest cała stacja bazowa telefonii komórkowej. Zwiększenie lub ogólna zmiana sumaryczna mocy pojedynczych anten są traktowane w orzecznictwie jako rozbudowa stacji bazowej, a roboty budowlane prowadzące do zwiększenia lub ogólnej zmiany sumarycznej, nieobjęte zwolnieniami wskazanymi w art. 29-30 P.b., wymagają uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyroki NSA z: 20 lutego 2019 r., sygn. II OSK 789/17; 12 października 2016 r., sygn. akt II OSK 3341/14; 22 lutego 2017 r., sygn. II OSK 1494/15; 21 stycznia 2016 r., sygn. II OSK 1224/14, wyrok WSA w Warszawie z 19 października 2021 r., sygn. VII SA/Wa 1765/21)".

Ze stanowiskiem tym co do zasady zgadza się sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę. Faktu jednak, że w porządku prawnym przepis art. 29 ust 3 pkt 3a ustawy funkcjonuje, nie można ignorować. W ocenie sądu przepis ten ma zastosowanie jeżeli ma dojść (w oparciu o zgłoszenie) do wykonania robót budowlanych polegających na demontażu części anten zainstalowanych na wieży antenowej i montażu anten nowych o podobnych mocach, w ramach prac konserwacyjnych, naprawczych bądź innowacyjnych. Jeżeli jednak w ramach robót budowlanych ma dojść do wymiany anten radioliniowych bądź sektorowych na nowe o znacząco większych mocach, to jest to nie instalowanie urządzenia, o którym mowa w art. 29 ust 3 pkt 3a ustawy, ale przebudowa obiektu budowlanego – budowli poprzez zmianę jej parametrów użytkowych i technicznych. Jeżeli zaś – jak w niniejszej sprawie – ma dojść do wymiany także konstrukcji wsporczej jest to budowa nowego obiektu budowalnego.

Mając na uwadze wyżej wskazane okoliczności sąd, na zasadzie art. 151 P.p.s.a orzekł jak w sentencji.