Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1646/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-04-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 120, art. 122
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art.2, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi G. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. nr [...] z dnia [...]r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: organ I instancji) nr [...] z dnia [...]r. wymierzającą karę pieniężną w kwocie 24.000,00 zł w związku z urządzaniem gier na automatach o nazwie: VIDEO GAMES nr [...] oraz MAX CASH [...] poza kasynem gry wydana dla G. G. (dalej: Strona, Skarżący).

2. Postępowanie przed organami celnymi.

2.1. Jak wynika z akt sprawy, organ I instancji decyzją z dnia [...]r. wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach o nazwie: VIDEO GAMES nr [...] oraz MAX CASH (identyfikowany przez Stronę jako VIDEO GAMES) nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wskazał, że w dniu [...]r. funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu Sklep Spożywczy "A" z siedzibą w G. przy ul. [...]. W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono dwa gotowe do gry urządzenia elektroniczne o nazwach: VIDEO GAMES Nr [...] oraz MAX CASH Nr [...].

Przeprowadzony przez kontrolujących eksperyment (gry kontrolne) wykazał, że urządzenia te spełniały definicję z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.), a gry rozgrywane na nich miały charakter losowy i organizowane były w celach komercyjnych w lokalu, który nie jest kasynem gry.

2.2. W odwołaniu Strona, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz orzeczenie, iż brak jest podstaw do wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej w sytuacji gry ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba ta ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 §1 k.k.s., toczy się przed organem I instancji postępowanie RKS: [...];

2. art. 8 ust. 1 w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, 5, 8, 10 w związku z §2 pkt 1a, 2, 3, 5, rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na wymierzeniu przez organ I instancji kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h. i bezpośrednio powiązany z nim przepis art. 14 ust. 1 tej ustawy, które to przepisy są przepisami technicznymi i jako takie ze względu na brak notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych i innych podmiotów;

3. naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ww. ustawy, podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest gra na automacie przysługuje Ministrowi Finansów, a nie organowi prowadzącemu niniejsze postępowanie;

4. naruszenie art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez oparcie przez organ podatkowy wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przez Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ww. ustawy;

5. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 122, art. 187 §1 w związku z art. 197 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015, poz. 613 ze zm.) poprzez brak dokładnego wyjaśnienia sprawy przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej w dniu [...]r. i postępowania karnoskarbowego oraz oparcie się przez organ podatkowy na materiale dowodowym w prowadzonej sprawie, ale nie przeciwko mojej osobie;

6. naruszenie art. 191 o.p. w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji, jako urządzenia: VIDEO GAMES nr [...] oraz VIDEO GAMES nr [...] w rozumieniu art. 2 u.g.h., podczas gdy materiał dowodowy to wyłącznie eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, która nie stanowi jednostki badającej Ministra Finansów w rozumieniu u.g.h.

2.3. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W motywach rozstrzygnięcia wskazał, iż na znajdujących się w ww. lokalu urządzeniach elektronicznych do gier: VIDEO GAMES Nr [...] oraz MAX CASH Nr [...] kontrolujący przeprowadzili eksperyment, w trakcie którego ustalili przebieg gry.

Z zawartego w protokole opisu wynikało, że urządzenie elektroniczne VIDEO GAMES Nr [...] zakredytowano monetą o nominale 5 zł i uzyskano 50 pkt kredytowych na liczniku CREDIT. Licznik czasu wskazał wartość 4 min. 59 sek. Z kilku gier wybrano grę o nazwie AMERICAN POKER II, przedstawiającą pięć odwróconych kart. Istnieje możliwość, za pomocą przycisku " 5, 10, 20", zmiany stawki od 5-50 pkt kredytowych za jedno rozdanie. Grę rozpoczęto przy stawce 10 i przy stanie licznika CREDIT 50 pkt. Naciśnięcie przycisku GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO spowodowało odwrócenie się kart oraz odjęcie 10 pkt. z licznika CREDIT. Czynność tę powtórzono jeszcze czterokrotnie zgrywając punkty do zera. Gra stała się nieaktywna mimo, że licznik czasu wskazywał jeszcze ok. 3 min. 50 sekund gry. W trakcie eksperymentu nie uzyskano żadnej wygranej punktowej. Na tym eksperyment zakończono.

Natomiast urządzenie elektroniczne MAX CASH (identyfikowane przez Stronę jako VIDEO GAMES) Nr [...] zakredytowano monetą o nominale 5 zł i uzyskano 50 pkt kredytowych na liczniku CREDITS. Z kilku dostępnych gier wybrano grę o nazwie FRUITS- REELS 2 przedstawiającą trzy stylizowane bębny z symbolami owoców. Istnieje możliwość, za pomocą przycisku "1, 5, 10" zmiany stawki od 1 - 50 pkt kredytowych za jedną grę. Mimo kilku prób nie udało się uruchomić gry EKSTRA POKER. Grę rozpoczęto przy stawce 10 i przy stanie licznika CREDITS 50 pkt. Naciśnięcie przycisku GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO spowodowało uruchomienie bębnów, ich samoczynne zatrzymanie się oraz odjęcie 10 pkt z licznika CREDITS. Czynność tę powtórzono jeszcze czterokrotnie zgrywając punkty do zera. Gra stała się nieaktywna. W trakcie eksperymentu nie uzyskano żadnej wygranej punktowej. Na tym eksperyment zakończono.

Z powyższego bezspornie zatem wynika, iż gry na urządzeniach VIDEO GAMES Nr [...] oraz MAX CASH Nr [...] są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Istotnym bowiem jest w tym przypadku stwierdzenie braku zależności przeprowadzanej gry od umiejętności grającego, co jednoznacznie wskazuje na losowość przeprowadzanej gry. Losowość jest z kolei elementem, potwierdzającym charakter badanego urządzenia. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN - wersja internetowa) przymiotnik losowy jest rozumiany, jako "zależny od losu - kolei, wydarzeń życia". Losowość wynika z braku możliwości przewidzenia jej rezultatu lub wyniku. Gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gry, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

Analizując materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, organ II instancji zauważył, że poza sporem w jest określenie osoby urządzającej gry na spornych automatach. Wynika to bowiem z umów dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia [...] r. o numerach [...] oraz [...].

Ww. umowy zostały zawarte pomiędzy PHU "A" R. M. (Wydzierżawiający) a "B" G. G. (Dzierżawca). Z treści ww. umów wynika, że obowiązują od [...]r. do [...]r. i przedmiotem dzierżawy jest powierzchnia w lokalu użytkowym - [...] - będąca we władaniu Wydzierżawiającego na cele działalności gospodarczej Dzierżawcy, w szczególności na zainstalowanie i użytkowanie urządzenia do gier czasowo-zręcznościowego, będącego własnością Dzierżawcy. W § 7 przedmiotowych umów zawarto zapis, że Dzierżawca będzie płacił Wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny za dzierżawioną powierzchnie [...]) w wysokości [...] zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt złotych) miesięcznie, płatny z dołu do 10-tego każdego miesiąca na podstawie rachunku wystawionego przez Wydzierżawiającego. Podkreślił, że faktu bycia właścicielem spornych automatów Strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania.

W myśl obowiązujących przepisów u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W niniejszej sprawie istotnym jest fakt, że gra na przedmiotowych automatach nie była urządzana w kasynie, bowiem organ z urzędu posiadał informację, iż ww. lokal, nie jest kasynem gry.

Organ II instancji podkreślił, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 zostało wydane na skutek pytań skierowanych w trybie prejudycjalnym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, zawartych w postanowieniach wydanych w dniu 16 listopada 2010r. W swych postanowieniach WSA w Gdańsku przedstawił TSUE pytania, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje:

- przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.),

- zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.),

- wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).

Tak więc wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., wbrew opinii Strony, nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa lecz zmiany, wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów, lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie organu II instancji, norma prawna zawarta w art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Ponadto organ ten zauważył, że uznanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej artykułu 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku) nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach, zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (por. wyrok WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 19 listopada 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1129/12).

Dalej organ ten argumentował, że sformułowana w art. 120 o.p. zasada praworządności jest konsekwencją wyrażanej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego oraz wyrażonej w art. 7 Konstytucji zasady legalności i praworządności, zgodnie, z którą wszystkie organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa.

Zdaniem organu odwoławczego prawidłowość powyższych rozważań potwierdził dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny. Uznał on zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP (sygn. P 4/14). Tym samym Trybunał nie podzielił stanowiska sądów pytających, zgodnie z którym przepisy obowiązujące przed wejściem w życie u.g.h. wystarczająco regulowały rynek gier hazardowych. W uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji.

Końcowo organ II instancji wskazał, odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia prawa procesowego tj. art. 122, art. 187 §1, art. 191, art. 197 o.p., że w niniejszej sprawie skoro organ dysponował wynikami eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji ustalenia faktyczne, na jakich oparte zostało rozstrzygnięcie opierają się na wszechstronnej analizie dowodów zgromadzonych w postępowaniu podatkowym. W rozpatrywanej sprawie na zasadzie swobodnej oceny dowodów organ podatkowy dał wiarę określonym dowodom i dał temu wyraz w swojej decyzji. Jednocześnie odmawiając wiary poszczególnym dowodom uzasadnił swoje stanowisko w tym zakresie.

3. Postępowanie przed Sądem I instancji.

3.1. W skardze Strona, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji organu II instancji oraz decyzji organu I instancji,

2) zasądzenie kosztów procesu, w tym zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych, a z ostrożności:

3) zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego WSA w Gliwicach zarejestrowanego pod sygnaturą P 32/12 dotyczącego kwestii zawartej w punkcie 3 zarzutów do decyzji.

4) wstrzymanie wykonania w całości zaskarżonej decyzji

5) o zwolnienie strony w całości z obowiązku ponoszenia kosztów sądowych w niniejszymi postępowaniu, w tym opłaty od niniejszej skargi, albowiem nie jest on w stanie poczynić powyższych bez uszczerbku dla koniecznego utrzymania siebie i osób pozostających na jego utrzymaniu.

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. polegający na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 w/w ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu u.g.h., natomiast przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej w sytuacji gry ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba ta ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 §1 k.k.s.;

- art. 201 §1 pkt 2 o.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania, tj. istnienia zagadnienia wstępnego, od którego to zagadnienia uzależnione było wydanie decyzji w niniejszej sprawie w postaci toczącego się równolegle, a wszczętego wcześniej, postępowania karnoskarbowego z art. 107 §1 k.k.s. pod Sygn. akt: RKS: [...],

- art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, 5, 8, 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3, 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na wymierzeniu przez organy obu instancji kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy techniczne art. 89 ust. 1 u.g.h. i bezpośrednio powiązany z nim przepis art. 14 ust. 1 tej ustawy, które ze względu na brak notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą,

- niezastosowania art. 366 §1 i 2 k.p.c. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., mimo iż za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, oprócz Strony, uznać należało również Wydzierżawiającą powierzchnię użytkową pod zatrzymane urządzenie do gier – R. M...

3.2. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Odnosząc się do naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 o.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania, tj. istnienia zagadnienia wstępnego, od którego to zagadnienia uzależnione było wydanie decyzji w niniejszej sprawie w postaci toczącego się równolegle, a wszczętego wcześniej, postępowania karnoskarbowego z art. 107 §1 k.k.s. pod Sygn. akt: RKS: [...], wskazał, iż organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. W związku z tym kwestią wymagającą wyjaśnienia jest pojęcie "zagadnienia wstępnego". W jego opinii kwestia rozstrzygnięcia sprawy karnej nie stanowi zagadnienia wstępnego w myśl przepisów zawartych w art. 201 § 1 pkt 2 o.p.

Ponadto organ II instancji nie podzielił zarzutu naruszenia art. 366 § 1 i 2 k.p.c. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. bowiem w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry na automatach poza kasynem gry (wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu), którym w niniejszej sprawie był skarżący.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się niezasadna.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzeń o nazwie: VIDEO GAMES nr [...] oraz MAX CASH (identyfikowany przez Stronę jako VIDEO GAMES) nr [...] jako automatów podlegających przepisom u.g.h. oraz przesądzenie czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzenia poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.?

4.3. Rozważając techniczny charakter spornych przepisów u.g.h. przypomnieć należy, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE stwierdził, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W wyroku tym TSUE ograniczył się jedynie – odwołując w tym tylko zakresie do sprawy C – 65/05 i wydanego w niej wyroku – do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich (w sprawie C – 65/05, za przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Trybunał uznał również te przepisy greckiej ustawy, które dotyczyły tzw. specjalnych pozwoleń na prowadzenie przedsiębiorstwa świadczącego usługi internetowe (por. pkt 8) , o tyle za przepis tego rodzaju nie uznał art. 6 ust. 1 u.g.h., co wydaje się być uzasadnione tą oczywistą okolicznością, że między "specjalnym pozwoleniem", a "koncesją" nie ma żadnych podobieństw, co oznacza również, że wymieniony przepis polskiej ustawy hazardowej, nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Znajduje to swoje potwierdzenie i w tym argumencie, że Trybunał Sprawiedliwości, między innymi, w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Skoro więc, art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji porównywać go z "regulacją grecką" i ustanowionymi na jej gruncie "specjalnymi zezwoleniami". Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier.

Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter techniczny jedynie jako odnoszący się do art. 14 ust. 1 u.g.h., samodzielnie bowiem nie wprowadza regulacji dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, zatem samodzielnie nie powoduje ograniczenia lub stopniowego uniemożliwienia prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry.

4.4. Wskazać także należy, że w wyroku z dnia 25 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 183/14 NSA stwierdził, odnosząc się do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, że kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym".

Wskazany przepis u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

4.5. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 października 2013 r. jest reprezentatywne. Trybunał stwierdził, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Wskazał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

4.6. Mając na uwadze bezsporny fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej projektu u.g.h., rozważyć należy kwestię czy sąd krajowy jest władny odmówić zastosowania przepisów prawa krajowego, co do których zaniedbano obowiązku notyfikacji?

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę, przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują.

Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania.

Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją.

Z tego też względu jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego.

Przypomnieć należy, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

4.7. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego", na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym, a sąd w konsekwencji musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą (zob. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, LEX nr 114703, ECR 1996/4-/I-2201; wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever Italia SpA, LEX nr 82986, ECR 2000/8-/I-7535; wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl, LEX nr 225727, ECR 2005/8-/I-7865 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14).

Dalej NSA podkreślił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005r., C-303/04).

Reasumując skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji nie jest bezwzględna niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego" (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 15 października 2015 r., III SA/Gl 996/15, LEX nr 1926985).

4.8. W ocenie Sądu, związek art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W tej mierze, na uzasadnienie tego właśnie stanowiska uwzględniającego przy tym to, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że administracyjna kara (pieniężna) nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny, odwołać należy się do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

Przedstawione podejście sądu konstytucyjnego do omawianego zagadnienia, znalazło swoje potwierdzenie również w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12. W sprawie tej, przedmiot hierarchicznej kontroli norm stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a w uzasadnieniu tego judykatu Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

Sąd podziela pogląd NSA przedstawiony w powołanym wyroku z dnia 25 listopada 2015r., że uwzględniając cele, które towarzyszyły ustanowieniu art. 89 (i art. 90) u.g.h., a w tym kontekście, chronione tym przepisem zasady oraz wartości, które w relacji do tzw. funkcji ochronnej sankcji administracyjnej odnoszą się do wartości realizowanych przez normy prawa administracyjnego, z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, nie sposób nie zwrócić uwagi i na ten jego aspekt, który nakazuje uwzględnienie tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do systemu prawa unijnego. W kontekście odnoszącym się do konsekwencji procesu integracyjnego podnosi się bowiem, że cechy multicentrycznego systemu prawa mają i ten walor, że niezależnie od współistnienia i koegzystencji norm prawnych o różnej proweniencji, powodują również i to, że normy te pozostają w stosunku do siebie w symbiozie. W tym układzie, "korzyść" prawa krajowego polega bez wątpienia na podnoszeniu standardów prawnych (standardów ochronnych, standardów postępowań sądowych), zaś "korzyścią" prawa wspólnotowego jest z pewnością czerpanie z dziedzictwa konstytucyjnego wszystkich państw członkowskich. Powyższe, znajduje swoje potwierdzenie na przykład w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04 oraz w takich przykładach z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, jak wyroki w sprawie C - 11/70 (Intrernationale Handelsgesellschaft GmbH) oraz w sprawie C - 260/89 (ERT).

W związku z powyższym, za (oczywistą) konsekwencję - tak rozumianej i odzwierciedlanej w orzecznictwie obydwu Trybunałów - tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego oraz prawa unijnego uznać należałoby to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. W kontekście istoty sporu prawnego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie obrazuje to przykład sytuacji, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste uznać należy więc to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jak te przykładowo wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, niezależnie od dotychczas przedstawionych argumentów, znajduje swoje potwierdzenie również i w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

4.9. Podnieść także należy, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Odmowie stosowania art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. sprzeciwia także się zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 686/13), wyroku Sądu Najwyższego z 28 marca 2014 r., sygn. (III KK 447/13), wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 grudnia 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13).

Sąd doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania Sąd winien odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślić także należy, że w świetle zaprezentowanych rozważań stanowisko to jest zasadne bez względu na charakter przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. tj. czy przyjmiemy, że przepis ten ma charakter techniczny czy też nie.

Zasadność naruszenia wskazanych przepisów ustawy zasadniczej była przedmiotem wyżej powołanego rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14.

Mając na uwadze przywołane orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz zaprezentowaną argumentację prawną, Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, nie podziela poglądu prawnego wyrażonego w wyrokach tego Sądu, między innymi, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, z dnia 21 października 2015 r. w sprawach sygn. akt: II GSK 2056/15, II GSK 2057/15, II GSK 2058/15, II GSK 2059/15.

4.10. Dokonując sądowej kontroli zaskarżonej decyzji w dalszej kolejności rozważyć należy czy, z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne?

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496).

Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

Po trzecie, na co trafnie zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Z przedstawionych wyżej względów Sąd nie podziela stanowiska przeciwnego reprezentowanego przez spółkę i przywołanych przez nią orzeczeniach.

4.11. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

4.12. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 197 o.p. W niniejszej sprawie organ I instancji dysponował bowiem wystarczającym materiałem dowodowym, aby móc wydać decyzję w sprawie, a przy tym przeprowadzone dowody (eksperyment) nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że ustalenia faktyczne, na jakich oparte zostało rozstrzygnięcie oparto na wszechstronnej analizie dowodów zgromadzonych w sprawie, a ich ocena jest zgodna z art. 191 o.p.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Na automatach o nazwie: VIDEO GAMES nr [...] oraz MAX CASH (identyfikowany przez Stronę jako VIDEO GAMES) nr [...] zezwalały na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza), a automaty wypłacały wygrane pieniężne. Przebieg gier na spornych automatach organ II instancji przedstawił na str. 5 decyzji.

4.13. Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r., III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Przypomnieć także należy, że przeprowadzony eksperyment był jednym z dowodów w sprawie.

Natomiast materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Wskazać także należy, że funkcjonariusze organu I instancji nie dokonali badania technicznego w rozumieniu u.g.h. wymagającego, z mocy art. 23f ust. 1 u.g.h. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, które udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, tylko przeprowadzili eksperyment, o którym mowa wyżej. W konsekwencji wbrew stanowisku strony wyrażonemu na rozprawie, art. 23f ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23 b u.g.h. nie został naruszony.

4.14. W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment jednoznacznie potwierdza, że gry na urządzeniach na automatach o nazwie: VIDEO GAMES nr [...] oraz MAX CASH (identyfikowany przez Stronę jako VIDEO GAMES) nr [...] mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką.

Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

W konsekwencji organy I i II instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 u.g.h., należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są od przypadku, bowiem wyniki gier kontrolnych prowadzonych na urządzeniach na automatach o nazwie: VIDEO GAMES nr [...] (przeprowadzono grę AMERICAN POKER II, str. 5 zaskarżonej decyzji) oraz MAX CASH (identyfikowany przez Stronę jako VIDEO GAMES) nr [...] (przeprowadzono grę FRUITS REELS 2, str. 5 zaskarżonej decyzji) nieprzewidywalne dla grającego, a zatem miały charakter losowy. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny.

4.15. W ocenie Sądu strona nie wykazała podniesionego na rozprawie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię, błędne oznaczenie strony w nagłówku decyzji i uznanie, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może być urządzającym w rozumieniu przepisów u.g.h. Podzielić należy pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia 27 stycznia 2016r. sygn. akt II GSK 778/14, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h chodzi o urządzającego (urządzanie) gry na automatach poza kasynem gry. Tak przedstawiający się opis deliktu administracyjnego prowadzi do wniosku, że podmiotem, który może go popełnić jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna mniemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W świetle powyższego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy, może stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej. A organ II instancji prawidłowo określił stronę postępowania i adresata zaskarżonej decyzji, a zatem nie naruszył art. 210 § 1 pkt 3 o.p.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

4.16. Sąd podziela również stanowisko organu II instancji w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 366 § 1 i 2 k.p.c. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. bowiem w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry na automatach poza kasynem gry (wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu), którym w niniejszej sprawie był Skarżący, co zostało udowodnione w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Przypomnieć zatem należy, z zawartych umów dzierżawy pomiędzy PHU "A" R. M. (Wydzierżawiający) a "B" G. G. (Dzierżawca) wynika, że obowiązują od [...]r. do [...]r. i przedmiotem dzierżawy jest powierzchnia w lokalu użytkowym - [...] - będąca we władaniu Wydzierżawiającego na cele działalności gospodarczej Dzierżawcy, w szczególności na zainstalowanie i użytkowanie urządzenia do gier czasowo-zręcznościowego, będącego własnością Dzierżawcy. W § 7 przedmiotowych umów zawarto zapis, że Dzierżawca będzie płacił Wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny za dzierżawioną powierzchnie [...] w wysokości [...] miesięcznie, płatny z dołu do 10-tego każdego miesiąca na podstawie rachunku wystawionego przez Wydzierżawiającego.

4.17. Końcowo wskazać należy, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (sygn. akt P 32/12). Orzeczenie to stanowi odpowiedź na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/114 i potwierdza zajęte przez skład orzekający stanowisko co do obowiązywania i stosowania regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nie doszło zatem do naruszenia wyrażonej w art. 2 Konstytucji zasady proporcjonalności poprzez podwójne karanie.

4.18. Końcowo wskazać należy, że Sąd rozpoznał sprawę, albowiem nie uwzględnił złożonego na rozprawie przez pełnomocnika Strony wniosku o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy o sygn. C-303/15, zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt V Kz 142/15.

Zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) ma charakter fakultatywny i pozostawia do uznania Sądu zawieszenie z urzędu postępowania jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego przed Trybunałem Konstytucyjnym. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie nie jest celowe wstrzymanie biegu sprawy. "Merytorycznie powiązanie rozpoznawanej sprawy jak i innych spraw nie oznacza automatycznie zasadności wniosku o zawieszenie postępowania sądowego na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a." (tak NSA w postanowieniu z dnia 19 listopada 2014r., II FSK 3178/14, LEX nr 1624741). Sąd podziela bowiem wyrażany dotychczas pogląd, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 17 lipca 2012 r., P 30/11 (vide: pkt 4.2.).

4.19. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę uznając ją za bezzasadną.