Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 178/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2022-07-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargi

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Józef Maleszewski (spr.) Sędziowie WSA Tomasz Grossmann WSA Katarzyna Witkowicz-Grochowska Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Kujawa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2022 r. sprawy ze skarg K. B. i Rady Miejskiej w J. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 19 stycznia 2022 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargi w całości.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia 19 stycznia 2022 r. nr [...] Wojewoda, działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 506 z późn. zm., dalej: u.s.g.), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w J. , K. B. (dalej też jako "radny", "skarżący").

W uzasadnieniu zarządzenia zastępczego organ wskazał, że [...] grudnia 2020 r. do Wojewody wpłynął e-mail, w którym wniesiono "o wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w J. K. B. w związku z wykonywaniem przez niego usług na mieniu komunalnym gminy J., co jest niezgodne z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym". W e-mailu wskazano, że: K. B. jest właścicielem Z. U. A. i prowadzi swoją działalność na terenie gminy J., a konkretnie w miejscowościach S. , S. i N. . Koncesje na prowadzenie działalności uzyskał od burmistrza gminy. W ramach swojej działalności usługowej radny K. B. wywozi nieczystości płynne budynków, których właścicielem jest gmina J., co jest sprzeczne z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. K. B. świadczy usługi m.in. dla Szkoły Podstawowej w S. i Ośrodka Kultury w J. - będących jednostkami organizacyjnymi gminy oraz Z. G. M. w J. sp. z .o., który administruje lokalami komunalnymi gminy".

Pismem z [...] lutego 2021 r. Wojewoda poinformował Przewodniczącego Rady Miejskiej w J. o wpłynięciu e-maila oraz o jego treści, a także wezwał do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w przedmiotowej kwestii.

Pismem z [...] marca 2021 r. Wiceprzewodnicząca Rady Miejskiej w J. poinformowała organ nadzoru, że "w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w J. K. B., nie stwierdzono zaistniałych przesłanek określonych w § 1 art. 383 kodeks wyborczy" oraz że "radny K. B. nie naruszył art. 24f ustawy o samorządzie gminnym". Do pisma załączono opinię prawną zawierającą wniosek, że radny, w prowadzonej działalności gospodarczej korzysta wyłącznie z własnego mienia, posiada odpowiedni sprzęt do odbierania ścieków, mienie komunalne gminy nie ma żadnego związku ze świadczonymi przez radnego usługami na rzecz Zakładu G. M. w J. Sp. z o.o., a Spółka wypłaca należności z własnych dochodów, a nie z budżetu gminy J.. Ponadto z załączonych dokumentów do pisma z [...] marca 2021 r. wynikało, że radny K. B. nie świadczy usług na rzecz Ośrodka Kultury w J. oraz Szkoły Podstawowej [...], a świadczy usługi dla Z. G. M. w J. Sp. z o.o. na rzecz nieruchomości zarządzanych przez Spółkę, w tym wspólnot mieszkaniowych.

Z uwagi na to, że przedmiotowa odpowiedź z [...] marca 2021 r. nie stanowiła stanowiska Rady Miejskiej w J. , co potwierdziła Przewodnicząca Rady Miejskiej w J. pismem z [...] kwietnia 2021 r., Rada Miejska w J. [...] maja 2021 r. podjęła uchwałę nr [...] w sprawie stanowiska Rady Miejskiej w przedmiocie pisma Wojewody z dnia [...] lutego 2021 r.

Wojewoda w celu wyjaśnienia ewentualnego zaistnienia przesłanki z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w odniesieniu do radnego, pismem z [...] czerwca 2021 r. poprosił Radę Miejską w J. o przekazanie umów zawartych pomiędzy Z. G. M. w J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w J., KRS [...], dalej "Z. G. M. w J. Sp. z o.o.", Z. E. C. i U. K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w J., KRS [...], dalej "Z. E. C. i U. K. Sp. z o.o." a firmą Z. U. A. K. B., [...] na świadczenie usług w zakresie wywozu nieczystości ciekłych w okresie od 2018 roku do 31 maja 2021 roku, poświadczonych za zgodność z oryginałem, a także przekazanie informacji w zakresie nieruchomości komunalnych będących w zarządzie Z. G. M. w J. Sp. z o.o. oraz będących własnością Z. G. M. w J. Sp. z o.o., wobec których w okresie od 2018 r. do 31 maja 2021 r., usługi w zakresie wywozu nieczystości ciekłych świadczyła firma Z. U. A. K. B., [...], położenia tych nieruchomości wraz z ich oznaczeniem oraz numerami ksiąg wieczystych.

Pismem z [...] czerwca 2021 r. Rada Miejska w J. , przesłała: 1) zestawienie zawartych umów pomiędzy K. B. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Z. U. A. [...] a Z. G. M. w J. Sp. z o.o. oraz Zakładem E. C. i U. K. Sp. z o.o., 2) poświadczone za zgodność z oryginałem umowy, 3) wykaz nieruchomości wraz z numerami prowadzonych dla tych nieruchomości ksiąg wieczystych ([...] i [...]), wobec których firma Z. U. A. K. B., [...] świadczyła i nadal świadczy usługi wywozu nieczystości ciekłych, 4) pismo Z. G. M. w J. Sp. z o.o. zawierające informację, że firma Z. U. A. K. B., [...] nie świadczyła usług wobec nieruchomości będących własnością Z. G. M. Sp. z o.o. Mieszkaniowej w J. Sp. z o.o. z [...] czerwca 2021 r.

Biorąc powyższe pod uwagę, Wojewoda stwierdził, że radny Rady Miejskiej K. B. naruszył zakaz wynikający z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. Radny zawarł na czas nieokreślony umowy o świadczenie usług nieczystości płynnych z Z. G. M. w J. Sp. z o.o. (zawarta [...] maja 2017 r. aneksowana [...] kwietnia 2019 r. i [...] czerwca 2021 r.) oraz Z. E. C. i U. K. Sp. z o.o. ([...] lipca 2018 r.) - będących jednoosobowymi spółkami Gminy J. - na świadczenie usług asenizacyjnych, za wykonanie których - zgodnie z obiema umowami - miał otrzymywać wynagrodzenie określone w umowach (§ 4 umowy z Z. G. M. J. Sp. z o.o. oraz § 3 umowy z Z. E. C. i U. K. Sp. z o.o.) oraz, że radny K. B. nie dochował terminu wynikającego z art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym i nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, tj. do [...] lutego 2019 r. Właścicielem nieruchomości, z których wywożone są nieczystości na podstawie umowy z Zakładem Gospodarki Mieszkaniowej w J. Sp. z o.o. jest Gmina i Miasto J. , co wynika z treści wpisów ksiąg wieczystych nr [...] i [...], a nieczystości na podstawie umowy z Z. E. C. i U. K. Sp. z o.o. wywożone są z Domu Kultury w S. , będącym komórką organizacyjną Ośrodka Kultury w J., co wynika z § 6 pkt 3 załącznika do uchwały nr [...] Rady Miejskiej w J. z [...] listopada 20117 r. w sprawie nadania Statutu Ośrodkowi Kultury w J. (Dz. Urz. Woj. W. z 2017 r. poz. [...]).

Wojewoda zauważył, że Gmina i Miasto J. posiadała w dniu zawierania przedmiotowych umów 100 % udziałów (i nadal jest jedynym udziałowcem) w obu Spółkach, mienie wymienionych Spółek stanowi mienie komunalne w rozumieniu art. 43 ustawy o samorządzie gminnym.

W ocenie Wojewody okoliczności przedmiotowej sprawy wskazują na spełnienie dyspozycji art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Zdaniem Wojewody ponad wszelką wątpliwość Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o. oraz Zakład Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. są spółkami, w których Gmina i Miasto J. posiadała w dniu zawierania przedmiotowych umów 100 % udziałów i nadal jest wyłącznym właścicielem udziałów w obu Spółkach. Oznacza to, że mienie wyżej wymienionych Spółek stanowi mienie komunalne w rozumieniu art. 43 ustawy o samorządzie gminnym i należy do mienia, z którego korzystanie w ramach prowadzonej działalności wyczerpuje znamiona korzystania z mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym

Zgodnie z art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli radny przez rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 383 Kodeksu wyborczego. W związku z powyższym K. B., radny Rady Miejskiej w J. powinien był zaprzestać wykonywania działalności z wykorzystaniem mienia gminy w terminie do dnia [...] lutego 2019 roku. Radny nie dochował jednak terminu wynikającego z art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym. W konsekwencji, w ocenie organu nadzoru, zaszła przesłanka wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy - Kodeks wyborczy, ponieważ radny prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat.

W dniu [...] września 2021 r. Wojewoda, działając na mocy art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, wezwał Radę Miejską w J. do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego K. B..

Pismem z [...] września 2021 r. poinformowano organ, że Rada Miejska w J. stwierdziła brak podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, a do pisma załączono protokół nr [...] sesji zwyczajnej Rady Miejskiej w J. w dniu [...] września 2021 r., z którego wynika, że projekt uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, K. B. został odrzucony w głosowaniu, stosunkiem głosów "za" -0, "przeciw" - 10".

Następnie Wojewoda, działając na mocy art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięciu mandatu radnego K. B..

Skargi na powyższe zarządzenie zastępcze wywiedli K. B. oraz Rada Miejska w J. , wnosząc o jego uchylenie.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu K. B. zarzucił naruszenie:

1. art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że:

a) ustalonemu przez organ stanowi faktycznemu odpowiada hipoteza tej normy, tj. że radny prowadził działalność gospodarczą przy wykorzystaniu mienia komunalnego gminy, a tym samym dopuścił się naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, o którym mowa w ww. przepisie,

b) nieuprawnionemu przyjęciu, że realizowane przez radnego usługi mające charakter usług publicznych, koniecznych do wykonania w każdej gminie w oparciu o obowiązek wynikający z ustawy, mogą chociażby teoretycznie rodzić konflikt interesów między radnym a gminą, bądź też prowadzić do sytuacji, w której skarżący mógłby z racji sprawowanego mandatu w sposób uprzywilejowany w stosunku do innych zawrzeć umowę, gdy tymczasem radny nie wykorzystywał mandatu radnego do zawarcia umów, nie odniósł żadnych korzyści kosztem mienia gminnego i w żaden sposób nie wpływał na korzystne dla siebie rozstrzygnięcia

2. art. 24f ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 44 w zw. z 155 § 2 w zw. z art. 750 k.c. - poprzez niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że otrzymane przez radnego wynagrodzenie za usługi świadczone w ramach prowadzonej działalności na rzecz spółek jest korzystaniem z mienia komunalnego gminy, gdy umówione kwoty zapłaty wynagrodzenia nie są środkami pieniężnymi pochodzącymi od gminy, w której radny sprawuje mandat, lecz pochodzą wyłącznie od spółek prawa handlowego, które pozyskują swoje środki obrotowe niezależnie od gminy i bez jakiejkolwiek jej dotacji lub innej formy pomocy;

3. art. 7, art. 7a, art. 8, art. 80 i art. 107 § 3 kodeksu postępowania administracyjnego, a w konsekwencji zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a którą należy wyprowadzać również z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) poprzez niepodjęcie wszystkich czynności zmierzających do wyjaśnienia sprawy, a co za tym idzie niedokładne jej wyjaśnienie, tj. niewzięcie pod uwagę okresu sprawowania mandatu radnego w kontekście prowadzonej działalności i braku wpływu sprawowanego mandatu na zawarte umowy oraz na bezsporny fakt, że skarżący nie zawarł żadnej umowy z gminą, w której sprawuje mandat radnego,

4. art. 190 ust. 1 pkt 2a o.w.g. oraz art. 24f ustawy o samorządzie gminnym przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nastąpiło wykorzystanie przez radnego mienia komunalnego dla celów prowadzonej działalności gospodarczej.

Rada Miejska w J. zarzuciła zaskarżonemu zarządzeniu naruszenie:

1. art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy - Kodeks wyborczy w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g poprzez przyjęcie, że K. B. naruszył normę zakazującą prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, gdy tymczasem nie podjął nawet próby wykorzystania mienia komunalnego gminy z tego względu, że mienie spółki komunalnej z udziałem gminy nie jest tym samym co mienie samej gminy,

2. art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy - Kodeks wyborczy w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g., w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 7 ust. 3 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego z 15 października 1985 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 124 poz. 607 ze zm.), dalej "Europejska Karta Samorządu Lokalnego" przez błędną wykładnię sprowadzającą się do przyjęcia, że radny, pan K. B. naruszył normę zakazującą prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, sankcjonowaną pozbawieniem mandatu radnego, gdy tymczasem prowadząc działalność gospodarczą korzystał z mienia spółek komunalnych, jednak na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do tego typu czynności prawnych (tj. usług asenizacyjnych) po stawkach zgodnych z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która wskazuje maksymalne stawki za usługi asenizacyjne, które mogą być uchwalone przez radę gminy,

3. naruszenie art. 2 w zw. z art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 31 Konstytucji RP poprzez niezrealizowanie przez organ obowiązku władzy publicznej działania na podstawie i w granicach prawa oraz zasady zaufania do Państwa wywodzoną z demokratycznego państwa prawa, jak i zasady proporcjonalności w odniesieniu do postępowania wyjaśniającego dotyczącego wygaśnięcia mandatu radnego, które powinno być przeprowadzone w sposób wszechstronny i dogłębny,

4. naruszenie art. 98a ust. 1 u.s.g., polegający na błędnej wykładni w zakresie zwrotu "nie podejmuje uchwały", a w rezultacie uznanie przez organ, że pisemne stanowisko Rady Miejskiej w J. stwierdzające brak przesłanek do wygaśnięcia mandatu radnego w terminie zakreślonym przez organ, oznacza stan bezczynności uzasadniający wydanie przez organ zarządzenia zastępczego, podczas gdy do bezczynności nie doszło, skoro rada stwierdziła brak podstaw do wygaśnięcia mandatu, który nie obliguje jej do podjęcia uchwały.

W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich oddalenie.

Postanowieniem z dnia 10 maja 2022 r. sygn. akt IV SA/Po 178/22 orzeczono o połączeniu spraw o sygn. akt IV SA/Po 178/22 i IV SA/Po 179/22 w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzić pod wspólną sygn. akt IV SA/Po 178/22.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skargi okazała się bezzasadne.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 tej ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie natomiast do treści art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. Dz.U.2022.329, zwanej dalej p.p.s.a.), kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawie skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego.

Zarządzenie zastępcze wojewody o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego stanowi rozstrzygnięcie organu nadzorczego dotyczące gminy, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 7 p.p.s.a.") (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 kwietnia 2005 r., OSK 1417/04 i 29 lipca 2004 r., OSK 606/04, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przedmiotem kontroli Sądu jest zarządzenie zastępcze Wojewody w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w J. K. B..

Zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U.2022.1277 t.j. dalej jako "u.k.w."), wygaśnięcie mandatu radnego następuje m.in. w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność o której mowa w § 1 pkt 5, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 383 § 5 u.k.w.).

Art. 98a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 506 z późn. zm., dalej: u.s.g.) zawiera rozbudowaną regulację, przy czym stanowi między innymi, że jeżeli właściwy organ gminy (w okolicznościach sprawy – rada), wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 383 § 2 u.k.w., w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego, nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Z kolei stosownie do art. 98a ust. 2 u.s.g. w razie bezskutecznego upływu tego terminu, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2 u.s.g.).

Rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z przyczyny niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia, przy czym uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze (art. 98 ust. 1 w zw. z art. 98a ust. 3 u.s.g.).

W pierwszej kolejności Sąd wyjaśnia, odnosząc się do jednego z zarzutów skarg dotyczącego naruszenia art. 98a ust. 1 u.s.g., że nie jest tak, iż rada gminy może definitywnie zadośćuczynić obowiązkowi z art. 383 § 2 u.k.w. poprzez podjęcie jakiejkolwiek uchwały, to jest również uchwały o niewygaszeniu mandatu radnego. Swoista procedura reagowania na naruszenia prawa przez osoby pełniące funkcje publiczne, w tym radnych, nie została skonstruowana na zasadzie wyłącznej kompetencji organów gminy (rady gminy). Sens rozwiązań prawnych zawartych w art. 383 K.w. (i innych przepisach wymienionych w art. 98a ust. 1 u.s.g.) wyraża się jedynie w tym, że to gmina (jej właściwe organy) ma reagować na naruszenia osób pełniących funkcje publiczne w pierwszej kolejności. Innymi słowy, ma we własnym zakresie sporne zagadnienia wyjaśniać oraz wyprowadzać z tego stosowne konsekwencje prawne. Dzięki takiemu modelowi działania, sprawy gminne zasadniczo są załatwiane niejako w ramach "nadzoru wewnętrznego" bez zaangażowania rządowego organ nadzoru. Jeżeli jednak organy gminy nie reagują na obiektywne naruszenia, to wówczas aktualizuje się tryb art. 98a u.s.g. przyznający kompetencje władcze wojewodzie.

Lista działań wymienionych w końcowej części art. 98a ust. 1 u.s.g., cyt.: "Jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi (...) nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę" wskazuje jednoznacznie, że wywiązanie się przez organ gminy ze swych obowiązków wymaga podjęcia rozstrzygnięcia o wygaśnięciu mandatu, odwołaniu ze stanowiska, czy rozwiązaniu umowy o pracę. Sąd nie ma wątpliwości, że uchwała o braku stwierdzenia podstaw do wygaszenia mandatu radnego nie jest uchwałą wykonującą art. 98a ust. 1 u.s.g., a w konsekwencji następuje "bezskuteczny upływu terminu", o jakim mowa w art. 98a ust. 2 u.s.g. i z którym ustawa wiąże możliwość wydania przez wojewodę zarządzenia zastępczego.

Termin określony w art. 98a ust. 1 i 3 u.s.g. to termin do wydania przez właściwy organ gminy aktu o treści żądanej przez wojewodę, to jest stwierdzającego wygaśnięcie mandatu (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 lipca 2011 r., II OSK 823/11, odnoszący się zresztą do takiej samej sytuacji, jak występuje w niniejszej sprawie; także wyrok z dnia 6 grudnia 2017 r., II OSK 2475/17, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z przedstawionych wyżej względów należy uznać, że podjęcie w dniu 25 maja 2021 r. przez Radę Miejską w J. uchwały nr [...] w sprawie stanowiska Rady Miejskiej w przedmiocie pisma Wojewody z dnia [...] lutego 2021 r., w której nie stwierdzono zaistnienia wobec radnego K. B. przesłanek określonych w art. 383 § 1 kodeks wyborczy, nie pozbawiło Wojewody kompetencji do wydania zarządzenia zastępczego. Nie ma też żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia Wojewody protokół nr [...] sesji zwyczajnej Rady Miejskiej w J. w dniu [...] września 2021 r., z którego wynika, że projekt uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, K. B. został odrzucony w głosowaniu.

Przechodząc do kwestii merytorycznych sprawy wskazać należy, że zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6 (ust. 1a art. 24f u.s.g.).

Powszechnie przyjmuje się, że zawarty w art. 24f u.s.g. zakaz ma charakter antykorupcyjny, w takim znaczeniu, że ogranicza aktywność radnego. Radny ma nie tylko nie realizować swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy bądź powiązaniu z władzą, ale w ogóle nie może on wikłać się w jakiekolwiek zależności, które mogą stworzyć – choćby mylnie –wrażenie, że działa on we własnym interesie (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 lipca 2017 r., II OSK 935/17, orzeczenia.nsa.gov.pl). Art. 24f ust. 1 u.s.g. zapobiega także sytuacjom, w których to radni mogliby ulec pokusie wchodzenia w korzystne dla nich stosunki z gminą bądź jej jednostkami, a przez to w następstwie mogliby być szantażowani czy chociażby uzależniani ekonomicznie od podmiotów zarządzających.

Z kolei, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II OSK 34/20 (wyrok z 30 stycznia 2020 r., dostępny na orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej CBOSA), wygaśnięcia mandatu radnego nie należy postrzegać w kategoriach elementu sankcji za czyny o charakterze korupcyjnym; jest on elementem instytucji prawnej, która ma na celu zwiększać zaufanie do działalności organów samorządu terytorialnego i zapewnić prawidłowe ich funkcjonowanie; dlatego, w odniesieniu do treści art. 24f ust. 1 u.s.g., brak jest podstaw do formułowania w drodze wykładni dodatkowych przesłanek przesądzających o naruszeniu omawianego zakazu, które nie zostały wprost wyrażone przez ustawodawcę, dotyczących charakteru bądź zakresu całokształtu działalności gospodarczej podmiotu, którą zarządza radny, albo wpływu przychodów osiągniętych w związku z naruszeniem zakazu na sytuację ekonomiczną tego podmiotu.

NSA w powołanej sprawie wyjaśnił, że "Prawidłowa wykładnia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym prowadzi do stwierdzenia, że naruszenie wprowadzonego przez ustawodawcę w tym przepisie zakazu nie jest uwarunkowane także rodzajem czy przedmiotem działalności gospodarczej, prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, ani też doniosłością środków uzyskanych z takiej działalności w kontekście całokształtu sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Ponadto art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ma zastosowanie także w przypadku jednorazowego wykorzystania w prowadzonej działalności gospodarczej mienia komunalnego gminy". Sąd w sprawie niniejszej powyższe stanowisko w całości podziela.

Zakaz ten pełni także istotną funkcję gwarancyjną bezstronnego wykonywania mandatu radnego w interesie gminnej wspólnoty samorządowej. Interes publiczny, którego realizacji służą "antykorupcyjne" normy art. 24f ust. 1 u.s.g. polega na zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (por. uchwała TK z dnia 13 kwietnia 1994 r., sygn. akt W 2/94, OTK w 1994 r., cz. I, s. 191). Z tych względów wszelkie wątpliwości interpretacyjne normy art. 24f ust. 1 u.s.g. nie powinny prowadzić do obejścia jej ratio legis, czyli gwarancji uczciwego wykonywania mandatu radnego.

W okolicznościach niniejszej sprawy Wojewoda wygasił mandat radnego K. B. z uwagi na to, że ten będąc radnym jako przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z. U. A., zawarł na czas nieokreślony umowy o świadczenie usług nieczystości płynnych z Z. G. M. w J. Sp. z o.o. (zawarta [...] maja 2017 r. aneksowana [...] kwietnia 2019 r. i [...] czerwca 2021 r.) oraz Z. E. C. i U. K. Sp. z o.o. ([...] lipca 2018 r.) - będących jednoosobowymi spółkami Gminy J. - na świadczenie usług asenizacyjnych, za wykonanie których - zgodnie z obiema umowami - miał otrzymywać wynagrodzenie określone w umowach (§ 4 umowy z Z. G. M. J. Sp. z o.o. oraz § 3 umowy z Z. E. C. i U. K. Sp. z o.o.)

Dodać w tym miejscu należy, że Gmina i Miasto J. posiadała w dniu zawierania przedmiotowych umów 100 % udziałów (i nadal jest jedynym udziałowcem) w obu Spółkach. Zdaniem Wojewody mienie wymienionych Spółek stanowi mienie komunalne w rozumieniu art. 43 ustawy o samorządzie gminnym i należy do mienia, z którego korzystanie przez radnego w ramach prowadzonej działalności wyczerpuje znamiona korzystania z mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Zgodnie z art. 43 u.s.g. mieniem komunalnym "jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw". W świetle tego przepisu mienie gminnych osób prawnych jest jednoznacznie mieniem komunalnym.

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednolicie również wynika, że pojęcie mienia komunalnego odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 Kodeksu cywilnego. Mienie komunalne stanowi całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi i obejmuje własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". Za taką wykładnią przemawia definicja mienia komunalnego zawarta w art. 43 u.s.g., zgodnie z którą nie chodzi wyłącznie o własność ale i o inne prawa majątkowe. Mieniem komunalnym będą zatem prawa majątkowe, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu, jak również zapłata za wykonanie działalności realizowana z budżetu samorządowego. W konsekwencji wypłacone radnemu wynagrodzenie z tytułu dokonywania określonej czynności jest kwalifikowane jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego. Zapłata za wykonane usługi objęte umową, czy też zapłata należności za wydany towar, stanowi korzystanie z mienia komunalnego. W ocenie Sądu brak jest podstaw do stworzenia – sugerowanego w skardze – pojęcia "mienia komunalnego gminy" w odróżnieniu od "mienia komunalnego" (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 16 lutego 2022 r. w sprawie Ii SA/Po 927/21, CBOSA)

Jak wskazał NSA w wyroku z 9 czerwca 2016 r. w sprawie II OSK 1269/16, nie ma znaczenia czy przy wykorzystaniu mienia komunalnego radny odniósł korzyści czy nie, bowiem rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego. Z kolei w powoływanym już wyroku w sprawie sygn. akt II OSK 34/20 NSA wywiódł, że przy wykładni i stosowaniu przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. konieczny jest pewien automatyzm, w celu wytworzenia korzystnych dla funkcjonowania organów władzy samorządowej standardów postępowania. Radny, który świadczy za wynagrodzeniem usługi na rzecz gminy, nie jest w pełni niezależny od wójta lub kierownika jednostki organizacyjnej. Uzasadnia to wykładnię tego przepisu polegającą na szerokim rozumieniu pojęcia "mienie komunalne gminy" i objęcie nim także środków pieniężnych. Nie jest w związku z tym istotne, że radny wykonując zawartą w ramach prowadzonej działalności gospodarczej umowę nie korzystał z żadnych nieruchomości i ruchomości stanowiących własność gminy. Korzystanie przez niego z mienia komunalnego gminy przy prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że otrzymał zapłatę z budżetu gminy za zlecone usługi.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie użyte w art. 24f u.s.g. "z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy ma ono podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. II OSK 1714/10, z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt II OSK 90/19).

W ocenie Sądu niewątpliwie, wykorzystywaniem mienia gminnego w znaczeniu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest t uzyskiwanie wynagrodzenia za usługi wykonane przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej na rzecz gminnych osób prawnych, np. spółki z o.o., której jedynym wspólnikiem posiadającym całość udziałów jest gmina.

W sytuacji, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą ze spółką prawa handlowego, w której macierzysta gmina ma 100% udziałów, nie sposób przyjąć, że jego działalność nie odnosi się do mienia gminy. Odmienna interpretacja art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 ustawy prowadziłaby w istocie rzeczy do obejścia zakazu, o którym stanowi art. 24f ust. 1 u.s.g. Prowadząc działalność z wykorzystaniem mienia takiej spółki, radny prowadzi działalność gospodarczą z gminą, w której uzyskał mandat (wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK784/17).

Przyjmuje się też, że wypłacone radnemu wynagrodzenie z tytułu dokonywania określonej czynności jest kwalifikowane jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego. Zatem wynagrodzenie stanowi mienie gminy, oraz że zapłata za wykonane usługi objęte umową, czy jak w tej sprawie zapłata należności za wydany towar, stanowi korzystanie z mienia komunalnego. Zapłata należności za wykonane usługi przez radnego ze środków z budżetu gminy należy zakwalifikować jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego.

W ocenie Sądu świadczenie usług odprowadzania nieczystości płynnych na rzecz spółek komunalnych: Z. G. M. w J. Sp. z o.o. (oraz Z. E. C. i U. K. Sp. z o.o., w których 100% udziałów ma Gmina i Miasto J. , jest niewątpliwie prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy; ww. podmioty dysponują bowiem środkami stanowiącymi mienie gminne, i z tych środków wypłacane było Radnemu wynagrodzenie. Fakt wykorzystywania mienia komunalnego (uzyskiwania odpłatności z budżetu Gminy za realizowaną usługę) został potwierdzony włączeniem do akt sprawy umów zawieranych także w trakcie sprawowania mandatu.

Zdaniem sądu, w sprawie nie mamy do czynienia z korzystaniem z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych jak twierdzi strona skarżąca. Wykorzystywanie mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności usług polega na korzystaniu z tego mienia na zasadach takich samych dla wszystkich, czego przykładem może być np. korzystanie z sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. Jeśli jednak radny zawiera umowę z jednostką organizacyjną gminy czy spółką komunalną i otrzymuje zapłatę za usługę świadczoną w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, a więc dlatego, że taką, a nie inną działalność gospodarczą świadczy, nie nosi to cech powszechnej dostępności radnego do mienia komunalnego gminy.

Jak wskazał NSA w sprawie II OSK 3274/17, mówiąc o powszechnej dostępności (erga omnes) usług trzeba przyjąć, że chodzi o otwartą dostępność i swobodne korzystanie z mienia gminy, nie na podstawie indywidualnych, szczegółowych umów cywilnoprawnych zawieranych z gminą w celu prowadzenia określonej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności powinno być rozumiane wąsko i nie powinno dotyczyć takich przypadków, gdy korzystanie to umożliwia czerpanie przez radnego korzyści z tego mienia w sposób, który nie jest jednocześnie możliwy przez inne podmioty.

Konstrukcja materialna zakazu wprowadzonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na pełnej reglamentacji swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy i obejmuje wszystkie formy jego preferencyjnego wykorzystania, co ma miejsce zawsze w tych przypadkach, gdy reguły korzystania z mienia wyłączają inną osobę, czasowo lub trwale, z powszechnego dostępu.

Istotne w przedmiotowej sprawie jest to, że skarżący zawarł umowy na świadczenie usług asenizacyjnych ze spółkami komunalnymi i otrzymał wynagrodzenie ze środków Gminy. Tryb zawarcia umowy nie ma w tym przypadku znaczenia i nie może mieć wpływu na ocenę spełnienia przesłanek z art. 24f ust. 1 u.s.g. Przedsiębiorstwo radnego rozpoczęło prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy i że skarżący działalności tej nie zaprzestał. Słusznie zatem wskazał organ, że radny, będący przedsiębiorcą prowadzącym działalność z wykorzystaniem mienia gminy, ma do wyboru późniejsze złożenie mandatu albo rezygnację z prowadzonej działalności z wykorzystaniem mienia gminy, czego w niniejszym przypadku nie uczynił.

Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP, ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Należy wskazać, że rodzajem ograniczenia tej wolności jest właśnie przepis art. 24f ust. 1 u.s.g., który jest przepisem ustawowym. Z kolei wzgląd na "ważny interes publiczny" przejawia się w tym, że zakaz ma eliminować sytuacje mogące rodzić wątpliwość, co do istnienia jakichkolwiek powiązań między działalnością radnego, a wykorzystaniem mienia komunalnego. W przepisie art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, stanowiącym podstawę do wygaszenia mandatu radnego naruszającego ww. zakaz, ustawodawca wyżej niż okoliczności stanu faktycznego związane z rodzajem działalności - postawił wartość w postaci zaufania do działalności organów samorządowych i zapewnienia im niebudzącego wątpliwości oraz prawidłowego funkcjonowania. Dlatego jeszcze raz powtórzyć należy, że brak jest podstaw do formułowania, w drodze wykładni, dodatkowych przesłanek przesądzających o naruszeniu omawianego zakazu, które nie zostały wprost wyrażone przez ustawodawcę.

Brak jest również podstaw do skutecznego zarzucenia Wojewodzie niestaranności czy też niedokładnego wyjaśnienia okoliczności będących przesłanką wydania zarządzenia zastępczego. Akta sprawy wskazują, że organ nadzoru wykazał naruszenie zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. włączając do akt sprawy przedmiotowe umowy oraz aneksy do tych umów, ale też wystosował do jednostek organizacyjnych i spółek pisma w zakresie dokonywanych transakcji czy też zawierania umów. Prowadzenie szerszego postępowania wyjaśniającego było w okolicznościach sprawy zbędne. W skargach nie przedstawiono żadnych nowych okoliczności faktycznych (innych niż ustalone), które nie zostały wzięte pod uwagę przez Wojewodę, a które miałyby wpływ na wynik sprawy.

W konsekwencji nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi w zakresie naruszenia art. 7 k.p.a., art. 7a, art. 8, art. 77, art.80 i art. 107 § 3 k.p.a. Jak trafnie wskazał organ, w postępowaniu poprzedzającym wydanie zarządzenia zastępczego w trybie art. 98a u.s.g. nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, co wprost podkreślał NSA w wyroku z dnia 3 kwietnia 2019 r. w sprawie sygn. akt II OSK 73/19 (CBOSA).

Sąd nie stwierdził także naruszenia pozostałych przepisów, wskazanych w skardze.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji.