Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 849/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 113 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a, 4, art. 202, art. 211 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 7 ust. 1, art. 22, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5, 6
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pjkt 7, art. 98 ust. 1, 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 5 lutego 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2015 roku sprawy ze skargi Powiatu Zduńskowolskiego na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 29 lipca 2014 r. nr 12/2014/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa [...] po rozpoznaniu wniosku Powiatu [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy, podstawie art. 138 § 1 ust. 1 K.p.a., art. 211 ust. 4 w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 i art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 ze zm.) i art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, póz. 1240 ze zm.), a także art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. (Dz. U z 2009 Nr 84, póz. 712 ze zm.) i art. 2 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 z późn. zm.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] nr [...], określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 2 084 736,72 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Powiat [...] z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, póz. 2104 ze zm.) oraz w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 Nr 157, póz. 1240 ze zm.), w związku z realizacją projektu pn. "Poprawa dostępności komunikacyjnej województwa [...] poprzez przebudowę infrastruktury transportowej Północ-Południe w powiecie [...] i [...] ", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 26 lutego 2009r. zmienionej aneksami nr: [...] z dnia 6 października 2009 r., [...] z dnia 11 marca 2010r. [...] z dnia 19 maja 2011r.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 26 lutego 2009r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznała beneficjentowi - Powiatowi [...] dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 46 476 188,67 zł na realizację projektu pn. "Poprawa dostępności komunikacyjnej województwa [...] poprzez przebudowę infrastruktury transportowej Północ-Południe w powiecie [...] i [...]". Zgodnie z § 12 pkt 1 umowy o dofinansowanie, beneficjent, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych. Beneficjent - Powiat [...] - jako jednostka sektora finansów publicznych jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dniu 8 kwietnia 2009r. Powiat [...] wszczął postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa dróg powiatowych na odcinku W. - Z" (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 kwietnia 2009 r.). Ww. postępowanie było przedmiotem kontroli zarówno Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (IZ RPO W[...]), jak i Instytucji Audytowej tj. Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej (GIKS).

Przedmiotowe postępowanie zostało po raz pierwszy skontrolowane przez IZ RPO W[...] podczas kontroli ex-ante w dniach 29-31 lipca 2009r. W wyniku kontroli nie stwierdzono naruszeń w kontrolowanym postępowaniu, które skutkowałyby koniecznością nałożenia korekty finansowej.

Instytucja Audytowa - Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej (GIKS), po przeprowadzonych w dniach od 9 do 25 lutego 2011r. czynnościach w zakresie audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] stwierdziła nieprawidłowości skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej między innymi, w przeprowadzonym przez Powiat [...] postępowaniu pn.: "Przebudowa dróg powiatowych na odcinku W. – Z.". W wyniku kontroli GIKS stwierdził naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Konsekwencją naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w toku kontrolowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązanie Instytucji Zarządzającej do pomniejszenia deklaracji wydatków dokonywanych w ramach realizacji programu operacyjnego na rzecz beneficjenta w kwocie odpowiadającej wymierzanej korekcie finansowej. GIKS zobowiązując IZ RPO W[...] do pomniejszenia deklaracji wydatków składanej przez IZ RPO W[...] do Instytucji Certyfikującej, określił wskaźnik korekty na poziomie 5% wydatków kwalifikowanych dotyczących ww. zamówienia.

W dniach 5-6 lipca 2011r. IZ RPO W[...] przeprowadziła kontrolę w siedzibie beneficjenta w zakresie nieprawidłowości ustalonych przez Instytucję Audytową (IA). W wyniku ponownej kontroli przeprowadzonej nie stwierdziła naruszeń prawa zamówień publicznych dla w/w postępowania, skutkujących koniecznością zwrotu środków. Jednakże, wobec obowiązku wykonania rekomendacji GIKS i braku możliwości certyfikacji wydatków w kwocie korekty finansowej określonej przez GIKS, IZ RPO W[...] w dniach od 27 do 29 lutego 2012r. przeprowadziła kolejną kontrolę doraźną projektu w zakresie sprawdzenia postępowania o udzielenie w/w zamówienia publicznego. Ostatecznie w wyniku przedmiotowej kontroli stwierdzono naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 2, art. 25 Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 3 i 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., co skutkowało nałożeniem na beneficjenta korekty finansowej w wysokości 5%.

Beneficjent nie podpisał informacji pokontrolnej z dnia 30 maja 2012r. Składając zastrzeżenia do jej treści przedłożył ekspertyzę sporządzoną przez G. K. oraz opinię J. C. - odnoszące się do poprawności przeprowadzenia postępowania przez Powiat [...] . Wraz z zastrzeżeniami Beneficjent przedstawił swoje stanowisko, zgodnie z którym m.in. "(...) w przedmiotowym postępowaniu nie może być mowy o ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców, a co najwyżej o powstaniu możliwości ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców". Żądanie przez zamawiającego, aby potencjalni wykonawcy, którzy planują korzystać z potencjału technicznego innych podmiotów, wykazali istnienie silniejszych tytułów prawnych do oddanego do dysponowania sprzętu, uzasadnione jest nadrzędnym celem, do jakiego dąży zamawiający, a mianowicie do skutecznego zapewnienia realizacji zamówienia publicznego". Zamawiający powołał się na zapisy pkt 8 SIWZ wymieniającego oświadczenia i dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, w którym brak jest wymienionych dokumentów poświadczających podstawę dysponowania przez wykonawców sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia. W ocenie zamawiającego żądał on jedynie "informacji o potencjale technicznym wykonawcy (maszyny, sprzęt i urządzenia zgodne z formularzem określonym w załączniku nr 12 do SIWZ - pkt 8.4 ppkt 3 SIWZ)". Ponadto w zakresie naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z przedłożoną ekspertyzą, §1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. brzmi następująco "wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca". W ekspertyzie wskazano, iż zarówno zapis SIWZ, jak i §1 ust. 2 pkt 3 w/w rozporządzenia w sposób tożsamy względem siebie zabezpieczają interes Zamawiającego. W rozporządzeniu mowa jest o narzędziach i urządzeniach "jakimi dysponuje wykonawca", ustawodawca nie przesądza natomiast o tym, że narzędzia i urządzenia są własnością wykonawcy. Równie dobrze wykonawca może dysponować nimi na podstawie odrębnego od własności prawa. W SIWZ beneficjent wskazywał na "potencjał techniczny wykonawcy", co koreluje z obowiązkiem legitymowania się prawem własności maszyn i urządzeń, jednocześnie wskazując, że w przypadku gdy wykonawca będzie dysponował sprzętem technicznym udostępnionym przez inny podmiot, potwierdzony przez ten podmiot wykaz o którym mowa wyżej. Z treści ekspertyzy wynika, że mimo odmienności redakcyjnej zapisy SIWZ zgodne są z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. Ponadto zaznaczono, iż w/w rozporządzenie ma jedynie akcesoryjny charakter względem art. 25 ust. 1 Pzp. Akcesoryjność tejże regulacji prawnej polega na tym, iż nawet w przypadku, w którym zamawiający żąda odmiennego dokumentu, niż mowa o tym w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, a jest on niezbędny do przeprowadzenia postępowania (patrz art. 25 ust. 1 Pzp), to wówczas do naruszenia art. 25 ust 2 nie dochodzi.

Przedstawione zastrzeżenia oraz złożone dokumenty zostały przeanalizowane przez IZ RPO W[...], jednak nie wpłynęły na zmianę ustaleń. Zamawiający żądał od wykonawców przedstawienia dowodów dysponowania odpowiednim sprzętem już na dzień składania ofert, co stanowi naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Pzp. W pkt 7.2.4. SIWZ określono, iż wykonawca musi wykazać, że dysponuje określonym sprzętem, lub sprzęt ten będzie mu udostępniony przez inne podmioty. Jednoczenie określono jakie dokumenty musi przedstawić wykonawca (zgodnie z zapisami pkt 7.2.4 SIWZ "dokumenty potwierdzające własność lub ograniczone prawo rzeczowe do korzystania z niego"). W pkt 8 wskazano wykaz oświadczeń i dokumentów wymaganych dla potwierdzenia spełnienia przez wykonawców warunków. Zapisy SIWZ należy czytać łącznie, tj. wykonawcy zostali zobligowani do przedłożenia wszystkich dokumentów jakich wymaga SIWZ (niezależnie od punktu, w którym zostały one wskazane). Wykaz sprzętu zawierał załącznik nr 11 do SIWZ. Wykaz ten nie może być podpisany z datą późniejszą, niż data składania ofert. Jeżeli wykonawca był samoistnym posiadaczem sprzętu oznacza to, że w chwili podpisywania wykazu dysponował określonym sprzętem. Jeżeli natomiast korzystał z potencjału technicznego innych podmiotów musiał załączyć pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego do wykonania zamówienia. Zatem podmiot udostępniający podpisując zobowiązanie musiał dysponować określonym sprzętem. Gdyby nim nie dysponował, wprowadziłby w błąd zamawiającego poświadczając nieprawdę. Z dokumentacji przetargowej (SIWZ) wynika zatem, że wykonawca musiał dysponować sprzętem najpóźniej w dniu składania ofert jako posiadacz samoistny lub jako jego dysponent, któremu inny podmiot zobowiązał się udostępnić sprzęt najpóźniej w dniu, w którym upływał termin składania ofert.

Przed wydaniem zaleceń pokontrolnych pismem znak [...] z dnia 14 sierpnia 2012 r., IZ RPO W[...] wystąpiła do GIKS z prośbą o ponowne przeanalizowanie przedmiotowego postępowania i zmianę ustaleń zawartych w "Rocznym sprawozdaniu audytowym" znak: [...] z dnia 21 grudnia 2011r. Pismem znak: [...] z dnia 6 września 2012 r. Instytucja Audytowa poinformowała, że nie znajduje podstawy do odstąpienia od ustalenia.

W świetle powyższego, zaleceniami pokontrolnymi z dnia 12 września 2012 r., wezwano Powiat [...] do zwrotu kwoty 2 084 736,74 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków. Pismem z dnia 2 października 2012 r. beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych.

W związku z powyższym pismem z dnia 19 października 2012r. wezwano beneficjenta do zapłaty należności w kwocie 2 084 736,72 zł w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania.

W piśmie z dnia 5 listopada 2012 r. Powiat [...] podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, stwierdzając, iż nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp. Podniósł argument, że IZ RPO W[...] nie miała podstawy do przeprowadzenia w dniach 27-29 lutego 2012r. kontroli doraźnej w zakresie oceny specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ wcześniej przeprowadziła już kontrolę tego postępowania. Zdaniem IZ RPO W[...] niedopuszczalne jest założenie beneficjenta, że przeprowadzenie kontroli, która nie wykryła nieprawidłowości, prowadzi w istocie do sanowania błędów popełnionych przez beneficjenta programu operacyjnego w toku jego realizacji. Beneficjent nie powinien wyciągać wniosku, iż staje się z tego powodu wolny od odpowiedzialności za działanie niezgodne z prawem

W dniu 13 grudnia 2012r. beneficjent złożył do MRR wniosek o rewizję stanowiska w przedmiotowej sprawie. Do wniosku, oprócz składanych do IZ RPO W[...] w trakcie postępowania kontrolnego dokumentów, dołączył również m.in. wystąpienie z dnia 24.07.2012 r. skierowane do Departamentu Ochrony Interesów Finansowych Unii Europejskiej w Ministerstwie Finansów.

W dniu 10 grudnia 2012r. Zarząd Województwa [...] wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 2 084 736,72 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

W dniu 31 grudnia 2012r., w trakcie prowadzonego postępowania, beneficjent złożył wniosek o przeprowadzenie dowodów w postępowaniu administracyjnym oraz o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej. Do wniosku oprócz informacji pokontrolnych i zaleceń pokontrolnych wydanych przez IZ RPO W [...] załączył dokumenty, które składał wraz z zastrzeżeniami na wcześniejszych etapach prowadzonego postępowania kontrolnego.

Dokumenty złożone przez beneficjenta wraz z wnioskiem z dnia 31.12.2012 r. nie stanowiły nowych dowodów w sprawie, zatem jej wyjaśnienie poprzez przeprowadzenie rozprawy przy udziale świadków, biegłych albo w drodze oględzin nie było uzasadnione.

Pismem z dnia 11 stycznia 2013r. IZ RPO W [...] wystąpiła do Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej z prośbą o ponowne przeanalizowanie sprawy i zmianę ustaleń zawartych w "Rocznym sprawozdaniu audytowym" z dnia 21 grudnia 2011r. Do wniosku załączono kserokopie ekspertyz i opinii przedstawionych przez Beneficjenta w trakcie prowadzonego postępowania.

Postanowieniem z dnia 11 lutego 2013r. IZ RPO WŁ odmówiła przeprowadzenia rozprawy administracyjnej.

Instytucja Audytowa w piśmie z dnia 13 marca 2013r. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa [...] określił kwotę do zwrotu w wysokości 2 084 736,72 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W dniu 18 września 2013 r. Powiat [...] złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Po przeprowadzonej analizie zebranego materiału, Zarząd Województwa [...] utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz analogicznie art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, póz. 2104 ze zm.), w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 Nr 157, póz. 1240 z późn. zm.). Zasady wydatkowania tych środków określone są ponadto w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Również zawarta z Powiatem [...] umowa o dofinansowanie projektu, w § 19 pkt 2 i pkt 3 a, obligowała do zwrotu środków na zasadach analogicznych jak w art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 "nieprawidłowość" jest to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98).

Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, a państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "taryfikator".

Przedmiotowy dokument zawiera dwie metody ustalania wysokości korekt finansowych. Metoda dyferencyjna polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Zasadą tej metody jest konkretyzacja wysokości korekt finansowych, która polega na ustaleniu wysokości szkody na podstawie analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ta metoda jest stosowana, gdy można oszacować skutki finansowe danego naruszenia. Natomiast w sytuacji, gdy określone naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania stosowana jest metoda wskaźnikowa. W takiej sytuacji ma zastosowanie "taryfikator".

"Taryfikator" zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt i służyć ma koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. W dokumencie przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Zgodnie z taryfikatorem korekty finansowe stosowane są w wysokości od 1% do 100%. Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy europejskich będzie zgodne z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi.

Odpowiadając na pierwszy zarzut beneficjenta, że w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszono ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 maja 2006r. organ administracji wskazał, że Instytucja Zarządzająca RPO W[...] prawidłowo przyjęła, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający zobligowany jest podać w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków wraz z wykazem dokumentów lub oświadczeń, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. IZ RPO WŁ stwierdziła, iż zamawiający, w pkt. 7.2.4 SIWZ na potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w zakresie wymaganego potencjału technicznego zażądał: "Wykonawca musi wykazać, że dysponuje minimum wymienionym w SIWZ sprzętem, lub sprzęt ten będzie mu udostępniony przez inne podmioty do realizacji zamówienia (należy przedstawić dokumenty potwierdzające własność lub ograniczone prawo rzeczowe do korzystania z niego). (...) Wykonawca powinien posiadać również własne laboratorium lub mieć zawartą umowę z laboratorium wykonującym badania". Na potwierdzenie tego faktu zamawiający zażądał od wykonawców, oprócz wskazanych powyżej dokumentów potwierdzających własność lub ograniczone prawo rzeczowe, także złożenia wykazu sprzętu. Żądanie dokumentów potwierdzających własność lub ograniczone prawo rzeczowe do korzystania z potencjału technicznego wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu już na dzień składania ofert stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający ograniczył bowiem wykonawców, by wykazali fakt dysponowania niezbędnym sprzętem wyłącznie dokumentami potwierdzającymi prawo własności lub ograniczone prawo rzeczowe. Wyeliminował tym samym możliwość dysponowania przez wykonawców sprzętem w oparciu o inną podstawę prawną, niż własność czy ograniczone prawo rzeczowe. Zamawiający ograniczył w ten sposób podstawę prawną dysponowania sprzętem, eliminując możliwość dysponowania przez wykonawców sprzętem na podstawie prawa zobowiązań.

Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stwierdził, że dyspozycja zawarta w pkt 8.4 SIWZ, iż: "w przypadku gdy wykonawca będzie dysponował sprzętem technicznym udostępnionym przez inny podmiot, to wówczas tenże wykonawca obowiązany będzie sprzęt ten wykazać w stosownym (załączonym do oferty) wykazie" wskazuje na możliwość przedstawienia w wykazie zawierającym informacje o potencjale technicznym wykonawcy maszyn, sprzętów i urządzeń, którymi jedynie dysponuje na podstawie jakiegokolwiek stosunku prawnego z podmiotem trzecim. Jednakże zamawiający sam przyznaje, iż SIWZ należy traktować jako dokument integralny. Zatem należy przyjąć, że używając określenia "udostępniony", wskazuje na obowiązek posiadania co najmniej ograniczonych praw rzeczowych przez wykonawcę, zgodnie z wcześniejszym zapisem SIWZ, i błędne jest stwierdzenie beneficjenta zawarte we wniosku, iż dysponowanie maszynami, sprzętem i urządzeniami dotyczy "jakiegokolwiek stosunku prawnego".

Z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Wskazana norma prawna nie ogranicza wykonawcy w zakresie podstaw prawnych dysponowania wymaganym potencjałem technicznym. Możliwe jest wykazanie, że wykonawca sam dysponuje wymaganym sprzętem w oparciu o przysługujący mu tytuł prawny, jak również możliwe jest by wykonawca wykazał, że dysponuje wymaganym potencjałem przy pomocy podmiotów trzecich na podstawie pisemnego zobowiązania, bez wprowadzania jakichkolwiek ograniczeń co do podstaw prawnych dysponowania potencjałem przez podmiot udostępniający zasoby. Tymczasem wprowadzone przez zamawiającego ograniczenie podstaw prawnych dysponowania sprzętem tylko do prawa własności i ograniczonego prawa rzeczowego wyeliminowało możliwość ubiegania się o dofinansowanie podmiotom, które dysponowałyby wymaganym sprzętem w oparciu o podstawę umowną np. umowę dzierżawy, leasingu czy najmu.

Zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp uprawniony był żądać - zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3 i 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. wyłącznie wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca oraz pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jeżeli w wykazie, o którym mowa w pkt 3, wykonawca wskazał narzędzia i urządzenia, którymi będzie dysponował. Przy określaniu dokumentów na potwierdzenie dysponowania potencjałem technicznym potrzebnym w celu wykonania zamówienia, zamawiający winien kierować się jedynie przepisem § 1 ust. 2 pkt 3 i 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Może to być jedynie wykaz niezbędnych narzędzi i urządzeń jakimi dysponuje wykonawca, w postaci oświadczenia wykonawcy oraz pisemne zobowiązanie innych podmiotów.

Odpowiadając na zarzut dotyczący akcesoryjnego charakteru art. 25 ust. 2 ustawy Pzp względem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, organ wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 2 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia przez wykonawcę opisanego przez zamawiającego warunku dysponowania potencjałem technicznym do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać jedynie dokumentu w postaci wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca, ewentualnie pisemnego zobowiązania innych podmiotów, jeżeli w wykazie wykonawca wskazał narzędzia i urządzenia, którymi będzie dysponował. Z redakcji przepisu § 1 ust. 2 powołanego rozporządzenia wynika wprost, że podany tam katalog dokumentów ma charakter zamknięty, co stanowi pogląd ugruntowany zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie dotyczącej tego przedmiotu. Rozporządzenie określające zamknięty katalog dokumentów na okoliczność potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, nie dopuszcza możliwości żądania aktów własności sprzętu, lub innych dokumentów na poświadczenie prawa władania rzeczą, co oznacza, że nieprawidłowe jest stanowisko beneficjenta, iż zamawiający może żądać dokumentów innych, niż te, o których mowa w rozporządzeniu.

Zamawiający żądając dokumentów niewymienionych w w/w rozporządzeniu, to jest dowodów potwierdzających własność lub ograniczone prawo rzeczowe narzędzi i urządzeń, którymi dysponowania zamawiający żądał od wykonawców, naruszył postanowienia art. 7 ust 1. art. 22 ust. 2. art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz S 1 ust. 2 pkt 3 i 3a powołanego wyżej rozporządzenia. Poprzez wprowadzenie w SIWZ niespójnych, nieprecyzyjnych zapisów oraz nieuprawnionych ograniczeń zamawiający naruszył generalną zasadę udzielania zamówień publicznych określoną w art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający nie przygotował i nie przeprowadził postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Naruszył też zasadę równości poprzez uprzywilejowanie podmiotów dysponujących potencjałem technicznym na podstawie prawa własności lub ograniczonego prawa rzeczowego.

Na etapie złożenia oferty zamawiający nie miał podstaw prawnych, by żądać dokumentów potwierdzających od wykonawców tytuł prawny dysponowania wymaganym sprzętem w formie dokumentu, stwierdzającego ten tytuł w postaci prawa własności czy ograniczonego prawa rzeczowego, jak również nie miał uprawnień by ograniczać podstawy prawne dysponowania sprzętem wyłącznie do prawa własności i ograniczonego prawa rzeczowego. Zgodnie z art. 244 § 1 Kodeksu cywilnego ograniczonymi prawami rzeczowymi są: użytkowanie, służebność, zastaw, spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu oraz hipoteka. Przepis ten wymienia wyczerpująco ograniczone prawa rzeczowe, tworząc tzw. zamkniętą listę (katalog) ograniczonych praw rzeczowych (numerus clausus ograniczonych praw rzeczowych). Podmioty prawa cywilnego mogą ustanawiać tylko takie ograniczone prawa rzeczowe, jakie zostały uregulowane w kodeksie cywilnym i w ustawach szczegółowych. Zatem tylko wolą ustawodawcy, a nie wolą stron, mogą być tworzone inne prawa jako ograniczone prawa rzeczowe. Zamawiający pominął całkowicie możliwość dysponowania przez wykonawcę sprzętem na podstawie innego stosunku prawnego znajdującego źródło w prawie zobowiązań np. najmu, dzierżawy, leasingu. Zamawiający pomimo zapisu, że wykonawca musi dysponować określonym sprzętem, ograniczył to dysponowanie jedynie do: w odniesieniu do narzędzi i sprzętu: własności lub ograniczanego prawa rzeczowego a w odniesieniu do laboratorium: posiadania lub umowy.

Odnosząc się do wprowadzonej formy prawnej dysponowania laboratorium organ stwierdził, że dysponowanie jest pojęciem szerszym od posiadania. Posiadanie, zgodnie z Kodeksem cywilnym, to stan faktyczny władztwa nad rzeczą przy czym art. 336 K.c., wyróżnia posiadanie samoistne ("posiadaczem rzeczy jest ten, kto włada nią jak właściciel") oraz posiadanie zależne ("ten, kto włada nią jak użytkownik, zastawca, najemca lub mający inne prawo, z którym wiąże się określone władztwo nad cudzą rzeczą"). Z przytoczonego przepisu wynika, iż na posiadanie składają się dwa elementy: fizyczne władztwo nad rzeczą i zamiar władania nią "dla siebie". Zaznaczyć należy, iż posiadanie nie jest prawem, lecz stanem faktycznym. Posiadanie musi więc być związane z jakimkolwiek prawem do rzeczy. Tymczasem, dysponowane choć nie jest uregulowane wprost przepisami Kc, to należy zdefiniować je jako realną możliwość skorzystania z rzeczy. W związku z tym, określenie to dotyczy zupełnie innej sytuacji niż posiadanie. Posiadanie zawiera bowiem w swej treści zawsze dysponowanie rzeczą natomiast nie w każdej sytuacji dysponowanie musi być tożsame z posiadaniem. Dysponowanie jest bowiem pojęciem szerszym od posiadania, w szczególności dysponujący rzeczą nie musi nią władać, lecz tylko musi mieć faktyczną możliwość skorzystania z niej.

Zgodnie zaś z art. 22 ust. 1 Pzp zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp uprawniony był żądać - zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3 i 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku wyłącznie wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca oraz pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jeżeli w wykazie, o którym mowa w pkt 3, wykonawca wskazał narzędzia i urządzenia, którymi będzie dysponował. W związku z tym, nieuprawnione było sformułowanie przez zamawiającego wymogu, że wykonawca ma posiadać własne laboratorium lub zawartą umowę z laboratorium, jak również żądanie wykazania się ich posiadaniem już w dniu składania ofert.

Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem wprowadzając do SIWZ kwestionowane zapisy ograniczył potencjalny krąg wykonawców. Nie można wykluczyć, iż wskutek stwierdzonych naruszeń o zamówienie nie ubiegały się podmioty, które mogłyby się o nie ubiegać przy prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a mogące zaoferować korzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu.

Ponadto, sformułowanie "dysponować" oznacza, że "wykonawca nie jest zobowiązany wykazać, że jest właścicielem lub znajduje się w posiadaniu określonego sprzętu, lecz jedynie jest w stanie taki sprzęt zapewnić w chwili realizacji zamówienia. W dacie wszczęcia postępowania tj. w dniu 8 kwietnia 2009r. ustawie Pzp (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10.04.2009 r.), nie określono precyzyjnie momentu spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Dopiero w znowelizowanej z dniem 22 grudnia 2009r. ustawie Pzp, doprecyzowano przepisy dotyczące wskazania momentu, w którym wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2a), oraz uelastyczniono sposób potwierdzania spełniania tych warunków (art. 26 ust. 2b i 2c).

W dniu 18 kwietnia 2011r. IZ RPO W[...] wystąpiła do Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (MRR) o zajęcie stanowiska w przedmiotowej sprawie, tj. niedostosowania prawa polskiego do prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych. Z treści pisma z dnia 23 maja 2012r. wynika, że brak pełnej implementacji prawa unijnego nie ma istotnego znaczenia w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ do nieprawidłowości doszło wskutek określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, doszło do naruszenia art. 7 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 25 Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 3 i 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", w kategorii nieprawidłowości pn.: "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert", wskaźnik procentowy do obliczenia korekty wynosi 25% (tabela 1, pozz. 14, wersja z dnia 09.10.2008 r.).

Natomiast, za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w w/w dokumencie, w kategorii nieprawidłowości pn.: "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców" (tabela 1, póz. 15), przewidziano wskaźnik korekty na poziomie 5%.

Zgodnie z zasadami wymierzania korekt finansowych zawartymi w w/w dokumencie: "w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.", tj. 25%.

Jak wskazano, najwyższy wskaźnik procentowy odpowiadający dokonanym ustaleniom wynosi 25% (tabela 1, póz. 14). Jednakże przy nakładaniu korekty finansowej uwzględniono fakt, iż naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp nie wypełnia wszystkich przesłanek opisanych w poz. 14 tabeli nr 1. co stanowi dodatkowy argument przemawiający za zmniejszeniem wielkości wskaźnika procentowego korekty do 5%.

Mając na uwadze powyższe, po uwzględnieniu zmniejszenia korekty do 5% oraz zsumowaniu kwot z poszczególnych faktur, ostateczna kwota do zapłaty wyniosła 2 084 736,72 zł.

Odpowiadając na drugi zarzut beneficjenta, tj. zastosowanie art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 organ wskazał, że zamawiający w pkt. 7.2.4 SIWZ na potwierdzenie zdolności technicznej zażądał, że wykonawca musi wykazać, że dysponuje minimum następującym sprzętem, lub sprzęt ten będzie mu udostępniony przez inne podmioty do realizacji zamówienia (należy przedstawić dokumenty potwierdzające własność lub ograniczone prawo rzeczowe do korzystania z niego). Wykonawca powinien posiadać również własne laboratorium lub mieć zawartą umowę z laboratorium wykonującym badania. Powyższe zapisy mogły spowodować, że wykonawcy, którzy nie byli w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, oraz nie spełniali określonego warunku udziału w postępowaniu, nie startowali w postępowaniu, a tym samym nie złożyli ofert, które mogły być korzystniejsze od oferty wybranej. Beneficjent uniemożliwił złożenie korzystniejszych ofert przez innych wykonawców, którzy mogli wykazać się podstawą prawną dysponowania wymaganym potencjałem technicznym w oparciu o inne tytuły prawne niż własność lub ograniczone prawo rzeczowe. zamawiający naraził zatem budżet UE na możliwe wystąpienie szkody." Wbrew twierdzeniom strony skarżącej do stosowania korekt finansowych nie jest konieczne wykazanie szkody lecz wystarcza sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Zarzut strony skarżącej w tym zakresie nie jest zasadny. Błędne jest również stanowisko Powiatu [...] , iż organ nie udowodnił wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006, gdyż jak wskazano wyżej, doszło do możliwości wystąpienia szkody. Została także wypełniona druga przesłanka, wynikająca z przedmiotowego przepisu, tj. doszło do naruszenia prawa wspólnotowego.

Z uwagi na fakt, iż w kontrolowanym postępowaniu pn. "Przebudowa dróg powiatowych na odcinku W.- Z." skutki finansowe naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp stanowią szkodę w budżecie Unii Europejskiej, której wysokość uznano za trudną do oszacowania, posłużono się metodą wskaźnikową. Pomimo, iż oszacowanie szkody dla budżetu Unii Europejskiej jest niemożliwe, nie ulega wątpliwości, że naruszenie przepisów miało miejsce. W jego konsekwencji budżet ogólny UE mógł ponieść stratę, bowiem poprzez ograniczenie warunków konkurencji nie wszyscy wykonawcy mogli złożyć ofertę w postępowaniu. Nie można zatem wykluczyć, że beneficjent ograniczył możliwość złożenia korzystniejszych, tańszych ofert. Przypadek ten wyczerpuje więc przesłanki pozwalające uznać go za nieprawidłowość w rozumieniu w/w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z powyższym koniecznym było nałożenie korekty finansowej na beneficjenta dopuszczającego się takiej nieprawidłowości.

Podsumowując organ stwierdził, że w toku postępowania zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego do wydania w/w decyzji. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący. Podpisując umowę o dofinansowanie projektu, w myśl zapisów § 35 umowy o dofinansowanie projektu, beneficjent zobowiązał się stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, dokumentów wydanych przez ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej (...) oraz właściwych aktów prawa krajowego (...)". Zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z politykami wspólnotowymi i zgodnie z prawem, w tym do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie (§ 7 pkt 1 i pkt 3 oraz § 12 pkt 1 umowy), jak również do obniżenia dofinansowania w przypadku naruszenia ustawy Pzp wywołującego skutki finansowe na warunkach określonych w "taryfikatorze" (§ 16a umowy).

Wykorzystanie przez beneficjenta przyznanej dotacji z naruszeniem procedur, których mowa w ustawie o finansach publicznych (w art. 208 w brzmieniu obowiązującym w dacie podpisania umowy i w art. 184 w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r.), zgodnie z zapisami § 19 umowy o dofinansowanie projektu obliguje beneficjenta do zwrotu przyznanej dotacji i stanowi podstawę do wydania decyzji określającej kwotę dotacji przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, póz. 1241 ze zm.), dotacje udzielone przed dniem wejście w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na dotychczasowych zasadach.

W przedmiotowej sprawie mają zastosowanie przepisy obowiązujące zarówno do dnia 31 grudnia 2009r. jak i przepisy wprowadzone po zmianie ustawy o finansach publicznych i obowiązujące od dnia 1 stycznia 2010 r. Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie Ministerstwa Finansów z dnia 28.12.2012r.

Kwota 291 542,66 zł zwracana jest w trybie art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach, ponieważ w/w środki zostały przekazane w chwili obowiązywania ustawy, tj. w 2009 roku. W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, stąd kwoty: 14 030,15 zł, 399 003,80 zł, 349 928,93 zł, 133 118,58 zł, 24 572,70 zł, 349957,32 zł, 354748,35 zł, 167834,23 zł zwracane są w trybie i na zasadach określonych w art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Ustawa ta ma bowiem zastosowanie do operacji finansowych dokonanych w czasie jej obowiązywania.

Stosownie do powyższego, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] prawidłowo określiła kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 2 084 736,72 zł.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Powiat [...] zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) art. 25 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż beneficjant dopuścił się naruszenia tego przepisu żądając od wykonawców biorących udział w postępowaniu dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, co naruszyło konkurencję,

2) art. 207 ust. i pkt 2 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., póz. 885 ze zm.), poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, iż beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których nowa w art. 184 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, gdzie organy wadliwie za procedurę tę przyjęły wyłącznie przepisy o zamówieniach publicznych (a konkretnie art. 25 ust. i ustawy Pzp), gdy tymczasem do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ufp dochodzi jedynie wówczas, gdy naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.,

3) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 przez błędną jego wykładnię, prowadzącą do uznania że do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej niezbędne jest jedynie ustalenie naruszenia przepisu prawa o zamówieniach publicznych, który został sklasyfikowany w "Taryfikatorze korekt finansowych", zaś występujące w stanie faktycznym okoliczności istotne są wyłącznie w zakresie miarkowania jej wysokości, gdy tymczasem okoliczności stanu faktycznego są istotne również dla rozstrzygnięcia w zakresie uznania, iż wystąpiła podstawa do nałożenia korekty finansowej, bowiem o podstawie do jej nałożenia nie przesądza wyłącznie naruszenie przepisu prawa sklasyfikowanego w "Taryfikatorze korekt finansowych", lecz wykazanie, iż naruszenie to posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdzie powyższe winno się odbyć na tle okoliczności faktycznych występujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

4) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § i, art. 11,12 § i, art. 75 § i, art.77 § 1 i 107 § 1 K.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...].

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270), dalej p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Przede wszystkim wyjaśnienia wymaga kwestia jakie przepisy prawne mają zastosowanie w niniejszej sprawie a mianowicie czy zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249 poz.2104 z późn. zm.) czy też przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 z późn. zm.).

Należy zaznaczyć, iż do dnia 31 grudnia 2009r. obowiązywała ustawa z 30 czerwca 2005r. zaś od dnia 1 stycznia 2010r. obowiązuje ustawa z 27 sierpnia 2009r. Zgodnie z treścią art.113 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz. 1241 ze zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że umowa o dofinasowanie pomiędzy Województwem [...] a Powiatem [...] została zawarta w dniu 26 lutego 2009r. (zmieniona następnie aneksami z dnia 6 maja 2009r. i z dnia 11 marca 2010r.) zaś kwota, której zwrotu domaga się Zarząd Województwa [...] została przekazana stronie skarżącej częściowo przed dniem 1 stycznia 2010r. a częściowo po tej dacie. W związku z czym powstaje wątpliwość jakie przepisy mają zastosowanie w kwestii zwrotu dotacji udzielonej ze środków unijnych tj. czy przepisy ustawy z 30 czerwca 2005r. czy przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009r.

Sąd w obecnym składzie stanął na stanowisku, że winny mieć tutaj zastosowanie przepisy ustawy obowiązującej w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. W przepisie art.113 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. użyto określenia " ..dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy..." przy czym sformułowanie "udzielić", w ocenie sądu należy rozumieć jako możliwość uzyskania czegoś, zapewnić coś komuś. Natomiast w umowie o dofinansowanie jest mowa, że "...Instytucja Zarządzająca przyznaje beneficjentowi dofinansowanie w kwocie..." co oznacza, że beneficjentowi udziela się(zapewnia się) konkretną kwotę pomocy. Istotne jest zatem sformułowanie o przyznaniu pomocy zawarte w umowie o dofinansowanie. Faktyczna wypłata kwot tej pomocy w kolejnych transzach ma tutaj znaczenie drugorzędne. Sformułowanie "udzielenie dotacji" należy wiązać z datą jej przyznania (zawarcia umowy) nie zaś z datą przekazania (wypłaty) dotacji. Wprawdzie ustawodawca nie posłużył się wprost zwrotem "przyznanie dotacji" lecz nie użył też jednak zwrotu "wypłata dotacji". Jak wynika z treści art.211 ust.1 ustawy z 2005r. jak i z art.207 ust.1 ustawy z 2009r. w sytuacji gdy ustawodawca chce uzależnić powstanie skutków prawnych od daty "przekazania" środków – czyni to wprost. W związku z czym należy przyjąć, że do zwrotu dotacji udzielonej ze środków unijnych mają zastosowanie przepisy obowiązujące w dacie zawarcia umowy a nie w dacie przekazania dotacji stronie. Pogląd taki wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 marca 2014r. w spr. II GSK 79/13. Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w wymienionym orzeczeniu.

W niniejszej sprawie w kwestii zwrotu dotacji udzielonej stronie skarżącej, Instytucja Zarządzająca zastosowała przepisy ustawy z 30 czerwca 2005r. w części dotyczącej środków wypłaconych przez dniem 1 stycznia 2010r. oraz przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009r. w części dotyczącej dotacji przekazanych środków po dniu 1 stycznia 2010r. Instytucja Zarządzająca błędnie zatem zastosowała przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009r. gdyż zastosowanie mają jedynie przepisy obowiązujące w dacie zawarcia umowy czyli przepisy ustawy z 30 czerwca 2005r. Zastosowanie błędnej podstawy prawnej nie ma jednak istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy wobec zbieżności przepisów obowiązujących przed dniem 1 stycznia 2010r. i po tej dacie. (przepisy art.211 ust.1 ustawy z 30 czerwca 2005r. i art. 207 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. są prawie tożsame). Pogląd, iż wadliwe powołanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia w przedmiocie zwrotu dotacji unijnej nie ma wpływu na wynik sprawy wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 25 marca 2014r. w spr. II GSK 79/13 i z 3 grudnia 2013r. w spr. II GSK 1294/12.

Zgodnie z treścią art.211 ust.1 ustawy z 30 sierpnia 2005r. w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio.

W myśl art.208 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art.2 pkt.7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L nr 210 poz.25 ze zm.) "nieprawidłowością" jest": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Zgodnie z treścią art.98 ust.1 wymienionego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Z treści art.211 ust.1 pkt.2 w związku z art.208 ust.1 ustawy z 30 czerwca 2006r. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt.3 oraz ust.3 pkt.2. 3a i 4 tej ustawy (tj. pochodzące z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art.208 ust.1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art.2 pkt.7 i art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014r. w spr. II GSK 917/13).

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie przepisów art.7 ust.1, art.22 ust.1 pkt.2 i 3 oraz art.25 ust.1 pkt.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 113 z 2010r. poz. 759 z późn. zm.), dalej p.z.p., w związku z § 1 ust.2 pkt. 3 i 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 87 poz.605 z późn. zm.).

Zgodnie z treścią art.7 ust.1 ustawy z 29 stycznia 2004r. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W myśl art.22 ust.1 wymienionej ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zgodnie z treścią art.25 ust.1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W myśl art.36 ust.1 pkt.5 i 6 p.z.p. specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej:

5) warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków;

6) wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu;

Zgodnie z treścią § 1 ust.2 pkt.3 i 3a rozporządzenia z dnia 19 maja 2006r. w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać następujących dokumentów:

3) wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca;

3a) pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jeżeli w wykazie, o którym mowa w pkt 3, wykonawca wskazał narzędzia i urządzenia, którymi będzie dysponował;

Zgodnie z treścią § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt.1-5 i pkt.7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych a także do poddania się kontroli w tym zakresie, co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania wszelkich informacji na zgłoszone żądanie Instytucji Zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu.

W myśl § 16a ust.1 wymienionej umowy naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa).

Zgodnie z treścią § 16a ust.2 wymienionej umowy w przypadku gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia

W myśl § 16a ust.3 cytowanej umowy wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w ust.2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.

Zgodnie z treścią § 19 ust.2 umowy Instytucja Zarządzająca zawezwie beneficjenta doi zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, w przypadku gdy na podstawie czynności kontrolnych uprawnionych organów zostanie stwierdzone, że dofinansowanie jest p[rzez beneficjenta:

a. wykorzystane nie zgodnie z przeznaczeniem

b. wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art.184 ustawy o finansach publicznych

c. pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca zakwestionowała punkt 7.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej SIWZ, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać, że dysponuje minimum następującym sprzętem lub sprzęt ten będzie mu udostępniony przez inne podmioty do realizacji zamówienia (należy przedstawić dokumenty potwierdzające własność lub ograniczone prawo rzeczowe do korzystania z niego). Zakwestionowano także kolejne zdanie wymienionego punktu zgodnie z którym wykonawca powinien posiadać własne laboratorium lub mieć zawartą umowę z laboratorium wykonującym badania.

W ocenie organu wymienione zapisy stanowią naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców.

Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd Instytucji Zarządzającej w tym zakresie. Należy zaznaczyć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Wykaz takich oświadczeń i dokumentów został określony w rozporządzeniu z 19 maja 2006r., które wydano na podstawie upoważnienia ustawowego określonego w art.25 ust.2 p.z.p. W § 1 ust.2 pkt.3 cytowanego rozporządzenia wymieniono, że zamawiający może żądać wykazów niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca. W wymienionym przepisie użyto sformułowania "dysponuje" przez które należy rozumieć każdą możliwość skorzystania z rzeczy (narzędzi, urządzeń) bez względu na formę prawną tego korzystania. Pojęcie to obejmuje zatem sytuację gdy wykonawca jest właścicielem rzeczy bądź też gdy włada nią jako posiadacz samoistny lub zależny. Należy zaznaczyć, że przepis § 1 rozporządzenia z 19 maja 2006r. obejmuje zamknięty katalog dokumentów jakich można żądać od wykonawcy. Nie można zatem żądać innych dokumentów niż wymienionych w tym przepisie w tym dokumentów potwierdzających własność lub ograniczone prawo rzeczowe do korzystania z rzeczy.

W niniejszej sprawie w punkcie 7.2.4. SIWZ strona skarżąca żądała natomiast od wykonawców dokumentów potwierdzających własność lub ograniczone prawo rzeczowe do korzystania ze sprzętu. Żądanie takich dokumentów od wykonawców stanowi naruszenie § 1 ust.2 pkt.3 i 3a rozporządzenia z 19 maja 2006r., który to przepis wymaga aby wykonawca jedynie dysponował sprzętem a nie był jego właścicielem lub aby przysługiwało mu do niego ograniczone prawo rzeczowe. Podkreślić należy, iż ograniczonymi prawami rzeczowymi są: użytkowanie, służebność, zastaw, spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu mieszkalnego oraz hipoteka (art.244 § 1 Kodeksu cywilnego) i jest to zamknięty katalog tych praw. Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, że zapis punktu 7.2.4. SIWZ jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zapis ten wyeliminował bowiem możliwość ubiegania się o wykonanie zamówienia przez tych wykonawców, którzy dysponowali wymaganym sprzętem lecz nie byli jego właścicielem ani nie przysługiwało im wobec niego ograniczone prawo rzeczowe. Mogli oni dysponować koniecznym sprzętem na podstawie zawartej umowy np. najmu, dzierżawy, leasingu czy pożyczki lub innej umowy z prawa zobowiązań lecz nie mogli uczestniczyć w ubieganiu się o zamówienie gdyż nie mieli dokumentu potwierdzającego własność lub ograniczone prawo rzeczowe do sprzętu. Strona skarżąca nie była uprawniona do ograniczenia potencjalnych wykonawców przez żądanie wykazania tytułu prawnego do sprzętu w postaci prawa własności lub ograniczonego prawa rzeczowego. Z przepisu § 1 rozporządzenia z 19 maja 2006r. nie wynika prawo do żądania od wykonawców aktu własności lub aktu potwierdzającego ograniczone prawo rzeczowe do sprzętu. W ocenie sądu organ administracji słusznie uznał, że żądanie od wykonawców dokumentu potwierdzającego własność lub ograniczone prawo rzeczowe do sprzętu stanowi naruszenie art.7 ust.1, art.22 ust.1 pkt.2 i 3 oraz art.25 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd nie podzielił poglądu wyrażonego w skardze, że nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na treść punktu 8.4. SIWZ zgodnie z którym w przypadku gdy wykonawca będzie dysponował sprzętem technicznym udostępnionym przez inny podmiot to wówczas obowiązany będzie on ten sprzęt wykazać w stosownym wykazie, załączonym do oferty. W ocenie strony skarżącej w zapisie tym jest mowa o dysponowaniu sprzętem a więc chodzi o wymienienie w wykazie wszelkiego sprzętu jakim dysponuje wykonawca bez względu na to na podstawie jakiego stosunku prawnego z podmiotem trzecim sprzęt pozostaje w dyspozycji wykonawcy.

W przekonaniu sądu pogląd strony skarżącej w tym zakresie nie jest uzasadniony. Przede wszystkim należy podnieść, że zapisy SIWZ należy czytać w całości a nie ograniczyć się do analizy tylko jednego punktu (tj.8.4.) jak sugeruje to strona skarżąca. Przepis punktu 7.2.4. jest jasny i czytelny. Wynika z niego wprost, że potencjalny wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia dokumentu potwierdzającego własność lub ograniczone prawo rzeczowe do korzystania z wymaganego sprzętu. Każdy potencjalny wykonawca po zapoznaniu się tym punktem nie miał wątpliwości jaki dokument musi przedstawić. Z obowiązku tego nie zwalniał go punkt 8.4., w którym jest mowa, że w wykazie załączonym do oferty należy wymienić sprzęt, którym będzie dysponował wykonawca a który będzie mu udostępniony przez inny podmiot. Z zapisu punktu 8.4. nie wynika aby został uchylony obowiązek przedstawienia dokumentów, o których mowa w punkcie 7.2.4. W ocenie sądu błędny jest pogląd strony skarżącej, że treść punktu 8.4. SIWZ wskazuje, iż wykonawca może dysponować sprzętem na podstawie każdego stosunku prawnego łączącego go podmiotem trzecim. Wniosek taki pozostaje w sprzeczności z zapisem punktu 7.2.4. i Instytucja Zarządzająca trafnie odrzuciła ten wniosek. Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd organu w tym zakresie.

Niezasadny jest również zarzut skargi, że żądanie od wykonawcy dokumentu potwierdzającego własność lub ograniczone prawo rzeczowe do sprzętu było konieczne bo gwarantowało prawidłowe wykonanie projektu i wynikało z dbałości zamawiającego aby projekt został poprawnie i terminowo zrealizowany. Nie negując celu dla którego w ten sposób sformułowano treść punktu 7.2.4. SIWZ należy zaznaczyć, że strona skarżąca zobowiązała się do przestrzegania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych co wynika z treści § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie. Była zatem obowiązana do przestrzegania między innymi przepisów art.7 ust.1, art.22 ust.1 i art.25 ust.1 tej ustawy a więc winna tak sformułować przepisy SIWZ aby były one zgodne z ustawą. W ocenie sądu chęć zagwarantowania prawidłowego wykonania projektu nie zwalniała strony skarżącej z obowiązku przestrzegania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004r. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

W przekonaniu sądu Instytucja Zarządzająca słusznie również uznała, że naruszeniem art.7 ust.1, art.22 ust.1 i art.25 ust.1 p.z.p. jest zapis punktu 7.2.4. SIWZ dotyczący laboratorium (wykonawca winna posiadać również własne laboratorium lub mieć zawartą umowę z laboratorium wykonującym usługi). W przepisie § 1 ust.2 pkt.3 rozporządzenia z 19 maja 2006r. jest mowa, że można żądać od wykonawców wykazu narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje wykonawca. W punkcie 7.2.4. jest natomiast mowa o posiadaniu laboratorium. W związku z czym rozważenia wymaga kwestia jaka jest relacja pomiędzy zwrotami "dysponować" a "posiadać".

Jak już była mowa o tym we wcześniejszej części rozważań zwrot "dysponować" należy rozumieć jako faktyczną możliwość korzystania z rzeczy. Posiadanie natomiast to stan faktyczny władztwa nad rzeczą. Zgodnie z treścią art.336 Kodeksu cywilnego posiadanie może być samoistne (posiadaczem rzeczy jest ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel) oraz posiadanie zależne (ten, kto włada rzeczą jak użytkownik, zastawca, najemca lub mający inne prawo z którym wiąże się określone władztwo nad rzeczą). Na posiadanie składają się dwa elementy: fizyczne władztwo nad rzeczą i wola władania. Nie jest to prawo lecz stan faktyczny i jest związane z jakimkolwiek prawem do rzeczy. Dysponowanie jest pojęciem szerszym od posiadania gdyż nie jest konieczne władanie rzeczą. Każde posiadanie jest dysponowaniem rzeczą a nie każde dysponowanie jest posiadaniem rzeczy.

Przepis § 1 ust.2 pkt.3 rozporządzenia z 19 maja 2006r. stanowi, że od wykonawców można żądać wykazu narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca. Tymczasem punkt 7.2.4. określił wymóg posiadania własnego laboratorium lub zawartej umowy z laboratorium. Zapis taki ograniczył krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o wykonanie zamówienia gdyż mogli być wykonawcy, którzy dysponowali laboratorium lecz nie posiadali własnego laboratorium i nie mieli zawartej umowy z laboratorium. Przykładowo dotyczyło to wykonawców, którzy mogli mieć zawartą umowę na korzystanie laboratorium z podmiotem trzecim niebędącym posiadaczem ani właścicielem laboratorium. Chodzi tu o umowę z pośrednikiem, który dysponował laboratorium nie będąc jego właścicielem ani posiadaczem. Zapis punktu 7.2.4. uniemożliwiał zatem ubieganie się o wykonanie zamówienia takim wykonawcom, którzy dysponowali lub mogli dysponować laboratorium nie będąc jego posiadaczem i nie mając zawartej umowy z laboratorium lecz mając przykładowo zawartą umowę z podmiotem trzecim, który miał możliwość udostępnienia laboratorium choć nie był jego właścicielem ani posiadaczem. Zapis punktu 7.2.4. naruszał zatem zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców.

Reasumując tę część rozważań sąd uznał, że zapis punktu 7.2.4. naruszył przepisy art.7 ust.1, art.22 ust.1 pkt. 3 i art.25 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 1 ust.2 pkt.3 rozporządzenia z 19 maja 2006r. Naruszenie to mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Wykluczono bowiem z ubiegania się o wykonanie zamówienia tych wykonawców, którzy dysponowali wymaganym sprzętem na podstawie umów z prawa zobowiązań (np. najmu, dzierżawy, użyczenia, leasingu lub innej umowy) nie będąc jego właścicielem ani nie mając do niego ograniczonego prawa rzeczowego. Wykonawcy tacy zostali wyeliminowani z możliwości ubiegania się o wykonanie zamówienia tylko dlatego, że nie mogli się wykazać własnością lub ograniczonym prawem rzeczowym do wymaganego sprzętu mimo, że dysponowali nim na podstawie innych tytułów prawnych. Wykonawcy tacy mogli zgłosić korzystniejsze cenowo oferty wykonania zamówienia a tym samym zamówienie byłoby wykonane za niższą cenę. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby zapis punktu 7.2.4. SIWZ był sformułowany w sposób zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych to wybrana byłaby tańsza oferta wykonawcy dysponującego wymaganym sprzętem ale nie mającego do niego tytułu własności lub ograniczonego prawa rzeczowego. Strona skarżąca w istocie doprowadziła do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców przez określenie tytułu prawnego do sprzętu jedynie do prawa własności i ograniczonego prawa rzeczowego. Te same rozważania odnoszą się także do zapisu punktu 7.2.4. dotyczącego posiadania laboratorium lub zawartej umowy z laboratorium. Ze składania ofert wykluczeni bowiem zostali wykonawcy, którzy dysponowali laboratorium ale nie byli jego posiadaczami ani nie mieli zawartej umowy z laboratorium. Wykonawcy ci również mogli złożyć oferty tańsze cenowo lecz zostali pozbawieni prawa do ubiegania się o wykonanie zamówienia przez niezgodny z prawem zapis punktu 7.2.4 SIWZ. Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, że naruszenie przez stronę skarżącą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych i stanowi to "nieprawidłowość" o której mowa w art.2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Z uwagi na naruszenie obowiązujących przepisów przy wydatkowaniu środków unijnych Instytucja Zarządzająca nałożyła na stronę skarżącą korektę finansową zobowiązując ją do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Wysokość korekt została określona w dokumencie zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w wersji z dnia 9 października 2008r. zwanego dalej taryfikatorem. Wymieniony akt został wydany przez Ministra Rozwoju Regionalnego do czego został on upoważniony na podstawie art.35 ust.3 pkt. 9b.) ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. nr 84 z 2009r. poz.712 ze zm.). Z wymienionego aktu wynika, że przy ustaleniu wysokości korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia a z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt powinna co do zasady odpowiadać wysokości szkody przy czym brak jest obowiązku nakładania korekt za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Należy zaznaczyć, iż wymieniony taryfikator nie jest źródłem prawa w rozumieniu art.87 Konstytucji RP i nie może on stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Określa on jedynie sposób postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, o których mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zgodnie z treścią poz.14 punkt 1 tabela 1 stanowiącej załącznik do taryfikatora za naruszenie art.7 ust.1 i art.22 ust.2 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców wskaźnik procentowy do obliczenia korekty wynosi 25%.

W myśl zaś poz.15 tabeli 1 stanowiącej załącznik do taryfikatora za naruszenie art.25 ust.1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania wskaźnik procentowy do obliczenia korekty wynosi 5%.

Zgodnie z wymienionym taryfikatorem w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

W rozpoznawanej sprawie rozmiar szkody nie jest możliwy do ustalenia. W związku z czym dla ustalenia wysokości korekty Instytucja Zarządzająca słusznie posłużyła się metodą wskaźnikową.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że doszło do dwóch przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych określonych w pozycjach 14 i 15 tabeli 1 załącznika do taryfikatora. W związku z czym winno się zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej czyli 25 %. Instytucja Zarządzająca natomiast zastosowała niższy wskaźnik korekty, przewidziany w pozycji 14 tj.5%. Sąd podzielił argumentację organu co do przyczyn zastosowania niższego wskaźnika (5% zamiast 25%) a w szczególności to, że naruszenie art.7 ust.1 p.z.p. nie wypełnia wszystkich przesłanek opisanych w pozycji 14 tabeli 1. Fakt zastosowania niższego wskaźnika korekty nie był zresztą kwestionowany przez stronę skarżącą.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż organ ustalił jedynie, że doszło do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych i w związku z tym niejako "mechanicznie" nałożył korektę finansową bez badania czy stanowi to "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wbrew temu zarzutowi w zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśniono na czym polegało naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, jakie przepisy naruszono oraz dlaczego naruszenie to mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W szczególności dokładnie opisano dlaczego istniała możliwość powstania szkody rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Trafna w tym zakresie jest teza organu, że doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców przez wskazanie podstawy prawnej dysponowania sprzętem przez wykonawcę jedynie w postaci prawa własności lub ograniczonego prawa rzeczowego. Wskutek tego ograniczenia potencjalni wykonawcy mimo dysponowania wymaganym sprzętem na podstawie umów z prawa zobowiązań nie mogli ubiegać się o wykonanie zamówienia. Wykonawcy ci mogli natomiast przedstawić tańsze oferty finansowe co pozwoliłoby zaoszczędzić środków z funduszy unijnych. Podkreślić należy, że szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku a za taki uznaje się wydatek poniesiony z naruszeniem przepisów prawa wspólnotowego w tym m.in. ustawy Prawo zamówień publicznych. Instytucja Zarządzająca wbrew zarzutowi skargi, wyjaśniła dlaczego naruszenie ustawy z 29 stycznia 2004r. mogło spowodować szkodę i dlaczego naruszenie to jest "nieprawidłowością" w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest uzasadniony.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż organ nie udowodnił wystąpienia "szkody potencjalnej" i nie wykazał ryzyka powstania takiej szkody w określonym stanie faktycznym.

Przede wszystkim należy podnieść, że "szkoda potencjalna" to szkoda, która może wystąpić w przyszłości. Innymi słowy jest to szkoda przypuszczalna, ewentualna, możliwa do zaistnienia. Z istoty swej jest to szkoda niezmierzalna (niewymierna). Nie można zatem określić jej wielkości i rozmiarów. Błędny jest zarzut skargi, że organ jej nie udowodnił. Instytucja Zarządzająca dokładnie wyjaśniła dlaczego naruszenie prawa przez stronę skarżącą mogło spowodować szkodę w budżecie UE o czym była mowa we wcześniejszej części rozważań. Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd organu w tej kwestii. Nie ulega wątpliwości, że istniało realne ryzyko powstania szkody lecz trudno określić stopień prawdopodobieństwa jej powstania. Nie sposób bowiem obecnie ustalić jakie oferty złożyliby wykonawcy, którzy nie ubiegali się o wykonanie zamówienia choć dysponowali wymaganym sprzętem na podstawie umów z prawa zobowiązań. Nie można zatem obecnie określić wielkości ryzyka powstania szkody. Istotne jest to, że naruszenie przez stronę skarżącą ustawy Prawo zamówień publicznych mogło realnie spowodować szkodę co stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1086/2006. Zarzut skargi w tej kwestii nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi, że nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji gdyż w postępowaniu o wykonanie zamówienia złożono 14 ofert co, w ocenie strony, dowodzi, że postępowanie było bardzo konkurencyjne a uchybienie art.25 p.z.p. nie miało żadnego znaczenia. Okoliczność, że zostało złożonych 14 ofert nie może konwalidować naruszenia przez stronę skarżącą ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji gdyby treść punktu 7.2.4. SIWZ nie naruszała przepisów wymienionej ustawy to być może ofert byłoby jeszcze więcej i mogłyby one być bardziej korzystne od obecnie złożonych. W ocenie sądu błędny jest pogląd wyrażony w skardze, że w postępowaniu o wykonanie zamówienia uczestniczyli wszyscy wykonawcy, którzy posiadali taką wolę. Pogląd taki nie ma racjonalnego uzasadnienia. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że byłoby więcej ofert niż czternaście gdyby nie ograniczono kręgu potencjalnych wykonawców. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że ewentualne naruszenie art. 25 p.z.p. nie miało wpływu na wynik postępowania. Strona powołała się tutaj na fragment sprawozdania Prezesa U.Z.P. o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych za 2011r., zgodnie z którym żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania, nie ma wpływu na wynik postępowania. Przede wszystkim należy podnieść, że opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie jest wiążąca dla sądu. Nadto opinia cytowana przez stronę ma charakter bardzo ogólny i nie można jej automatycznie stosować do stanu faktycznego występującego w niniejszej sprawie. W rozpoznawanej sprawie strona skarżąca żądała od wykonawców dokumentu potwierdzającego własność lub ograniczone prawo rzeczowe do wymaganego sprzętu co ograniczało krąg potencjalnych wykonawców. Nie można zatem uznać, że doszło do nieistotnego naruszenia przepisu, które nie miało wpływu na wynik postępowania. Naruszenie przez stronę przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w ocenie sądu, mogło realnie spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE a więc należało je ocenić jako naruszenie istotne. Zarzut skargi w tej kwestii nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi, iż nie doszło do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych bo żaden z zainteresowanych wykonawców nie wnioskował o wyjaśnienie dokumentacji przetargowej w trybie art.38 ust.1 p.z.p. Treść punktu 7.2.4 była jasna i nie budziła wątpliwości jakich dokumentów żądał zamawiający od wykonawców. Każdy wykonawca czytając wymieniony punkt nie miał wątpliwości jakie dokumenty musi przedłożyć aby ubiegać się o wykonanie zamówienia. Część wykonawców po przeczytaniu tego punktu mogła odstąpić od składania ofert gdyż nie dysponowała dokumentami żądanymi przez zamawiającego. Okoliczność, że wykonawcy nie składali pytań w trybie art.38 ust.1 p.z.p. nie oznacza, że nie doszło do naruszenia przepisów wymienionej ustawy. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Niezasadny jest zarzut skargi, że strona nie powinna być zobowiązana do zwrotu środków gdyż dwie pierwsze kontrole Instytucji Zarządzającej nie wykazały żadnych nieprawidłowości.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że Instytucja Zarządzająca przeprowadzała dwie pierwsze kontrole w dniach 29 – 31 lipca 2009r. oraz 5 – 5 lipiec 2011r., przy czym pierwsza z tych kontroli była kontrolą ex ante. Kontrole te nie ujawniły żadnych nieprawidłowości. Dopiero kontrola przeprowadzona przez Instytucję Audytową – Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej stwierdziła nieprawidłowości skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej. Okoliczność, że dwie pierwsze kontrole nie stwierdziły naruszenia prawa nie oznacza, że strona skarżąca jest zwolniona z obowiązku zwrotu dofinansowania. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało bowiem, że doszło do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE. To, że dwie pierwsze kontrole nie ujawniły nieprawidłowości świadczy jedynie o tym, że przeprowadzono je wadliwie. Wyniki dwóch pierwszych kontroli, w ocenie sądu, nie mogą konwalidować naruszeń prawa jakich dopuściła się strona skarżąca. Nie mogą one zwalniać strony od odpowiedzialności za działania niezgodne z prawem. Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w zaskarżonej decyzji, że Instytucja Zarządzająca jest uprawniona do weryfikacji wyników przeprowadzonych przez siebie kontroli. Taką weryfikację IZ przeprowadziła uznając, że dwie pierwsze kontrole przeprowadzono nieprawidłowo. Wbrew zarzutowi skargi Zarząd Województwa [...] nie opierał się wyłącznie na wynikach audytu przeprowadzonego przez GIKS lecz dokonał analizy całego zgromadzonego materiału dowodowego i w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśnił szczegółowo dlaczego nałożył korekty finansowe. W ocenie sądu wyniki dwóch pierwszych kontroli nie mogą przesądzać o tym, że nie doszło do naruszenia prawa przez stronę skarżącą. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

W przekonaniu sądu uzasadniony jest zarzut skargi naruszenia art.12 § 1 K.p.a. lecz naruszenie to nie miało istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Strona skarżąca podniosła, że zaskarżoną decyzję wydano po upływie roku od czasu wydania decyzji pierwszoinstancyjnej ( decyzję I instancji wydano [...] zaś decyzję odwoławczą [...]). Sytuacja taka rzeczywiście miała miejsce lecz okoliczność ta nie miała istotnego znaczenia. Naruszenie przepisów postępowania tylko wówczas uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji gdy miało ono istotny wpływ na wynik sprawy (art.145 § 1 pkt.1 c.) p.p.s.a.). Wydanie zaskarżonej decyzji po upływie roku czasu, w przekonaniu sądu, nie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy.

Reasumując sąd uznał, ze skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że doszło do naruszenia art.7 ust.1, art.22 ust.1 pkt.3 i art.25 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 1 ust.2 pkt.3 rozporządzenia z 19 maja 2006r. i naruszenie to mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W związku z czym uzasadnione było nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej przez Instytucję Zarządzającą. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę Powiatu [...].

d.j.